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3.6 La Costumbre

La forma espontnea mas clara en que puede originarse normas jurdicas es la costumbre. Surge del reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Es una norma jurdica que se caracteriza y se parece a las normas sociales (conducta de grupo de personas).

Para que se transformen requiere:

Que se produzca durante un tiempo determinado. REPETICION, DURABILIDAD Y PLAZO.

Grupos obligadas a realizarlos como si fuera ley

Para formar parte del ordenamiento jurdico Argentino debe cumplir estas dos caractersticas. Se entiende que la costumbre como norma jurdica surge de la conviccin de una necesidad jurdica.

De la Constitucin nacional se desprende que la costumbre no puede ser fuente de Derecho a menos que la propia ley lo convalide.

Elementos de la costumbre (Ampliacin de los requisitos)

El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. Es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.

El psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Ejemplo: El remate. Se regulo en el cdigo de comercio como un mtodo de aceptacin y cierre de trato. Las personas que asistan estaban de acuerdo que al levantar la mano se cerraba un trato.

Esta regulado en el articulo 17 de cdigo Civil.

Art.17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

Cuando algo no esta regulado en el cdigo de comercio se busca la regulacin en el cdigo civil.

La costumbre contra ley

Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra ley depende de la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra ley.

Ejemplo: en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C. Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra ley pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.

En el art. 17 del Cdigo Civil se explica que la costumbre contra ley carece de valor jurdico.

Sus defectos son: falta de precisin, de certeza y de unidad.

No todas las costumbres como por ejemplo los usos sociales (Ej: saludar de terminada manera) y elbuen comportamiento constituyen normas jurdicas para que suceda esto debe ser reconocido por los rganos del sistema.