Derecho Público. - Rev. AEU, vol 80, ne 7-12, p. 401-411 (juUdjc. 1994)

3.5. Derecho Público

3.5.1. PERSONA PUBLICA NO ESTATAL. PERSONA JURÍDICA. QUINIELA.

La Banca es una persona jurídica pública no estatal.

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO PUBLICO (*)

Primera Parte

La Comisión de Derecho Comercial de la Aso­ ciación de Escribanos del Uruguay sugiere reca­ bar la opinión de la Comisión de Derecho Público, para que se expida si la Banca Colectiva de Quinielas es persona jurídica bajo la óptica de ese derecho, descartando la posibilidad de reconocer la personalidad jurídica por aplicación de nor­ mas de derecho privado. Entienden los destaca­ dos integrantes de dicha Comisión que la Banca Colectiva de Quinielas no es persona jurídica al amparo de lo dispuesto en la ley 16.060 sobre sociedades comerciales y tampoco se le aplica a lo dispuesto en el art. 2s del Código Civil.

Vamos a tratar de explicar, en forma por de­ más resumida, cuando la doctrina considera que existe persona jurídica y qué elementos debe con­ tener la misma para ser considerada como tal.

Dice el Prof. Dr. Enrique Sayagués Laso (1): "En el derecho moderno hay consenso casi uná­ nime acerca de que son sujetos de derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asocia­ ciones o instituciones que tienen fines propios a cumplir. Unos y otros son personas en el mundo del derecho: personas físicas las primeras; perso­ nas colectivas las segundas"

El Prof. Hugo Gambino Crevani (2) en su obra

"Personas Jurídicas", en la pág. 119 dice: "Son organizaciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho"

El Prof. Escribano Orlando Firpo (3) al hablar de persona jurídica dice que existen dos teorías: "la romana antigua, teoría de la ficción; y una moderna llamada de la realidad". Luego de expli­ car las dos y hacer la crítica de las mismas, cita a Coviello que siguiendo una teoría intermedia dice: "El concepto de persona jurídica resulta de un elemento real, la existencia de hombres uni­ dos entre sí por fines comunes; y de un elemento artificial, la reducción de la pluralidad de las personas a la unidad"

"Así es que, sustancialmente, lo que se llama persona jurídica no es más que la totalidad de varias personas consideradas como unidas; for­ malmente es un sujeto de derecho reconocido por la ley"; concepto que compartimos.

La mayoría de los autores acepta que la per­ sona jurídica para ser reconocida como tal, o sea cómo sujeto de derecho, debe estar compuesta por diversos elementos en los que concuerdan.

El Maestro Nicolás Coviello (4), ya citado, distingue los elementos constitutivos delaperso- na jurídica: "I2) Una pluralidad de personas que

(1) Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T.I.

(2) Gambino Crevani, Hugo, Personas Jurídicas, Bib. Pubs. Oficiales de la F.D.C.S. de la Universidad de Montevideo.

(3) Firpo Marty, Orlando, Rev. A.E.U., Tomo 75,1-6/1989.

(4) Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil, págs. 227 a 230.

(*) Ver <vm sulfraj^ubJicadajEjij..]?^- .380.

402 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

por abstracción puede considerarse como una sola persona; 2) es necesario un fin que se propo­ nen alcanzar los varios asociados o al que preten­ de proveer el patrimonio destinado por una per­ sona, porque para la existencia de cualquier derecho no basta el sujeto, es necesario además el fin constituido por el interés que se quiere satis­ facer. El fin debe ser lícito y determinado; 32) además de los sujetos y del interés o fin, se ne- ce sitan los medios para alcanzar elfín: se necesi­ ta un patrimonio; 4Q) es necesario, en fin, que la intención expresa o tácita de los socios o del fundador sea la de que se considere el patrimonio como perteneciente a una sola persona, de modo que las relaciones jurídicas con los terceros se re­ gulen como si todos los asociados o interesados, tomados en tal calidad, constituyesen una sola persona. Es necesario, en una palabra, una orga­ nización de hecho que haga posible la reducción de la pluralidad concreta de las personas a una unidad abstracta". Más adelante agrega este au­ tor: "Nosinteresa manifestar ahora que para que la persona exista es necesario un elemento jurí­ dico, además de los elementos de hecho ya indi­ cados, y por esto recibe el nombre de jurídico. Tal elemento consiste en el reconocimiento del Esta­ do, en virtud del cual una pluralidad de personas se trata como persona única para todos los efectos del derecho".

El Prof. Escribano Roque Molla (5) expresa que el reconocimiento es un elemento externo a la organización, aclarando que la decisión del Derecho puede ser tácita o expresa, lo que es aceptado en nuestra doctrina.

El Prof. Escribano Doctor Enrique Arezo (6) al hablar de reconocimiento expreso o tácito, dice que el criterio a adoptar en materia de reconoci­ miento tácito es restrictivo.

El Prof. Escribano Doctor Emilio Biasco (7) señala que al no existir fórmulas sacramentales,

cualquier manifestación de la autoridad compe­ tente, en el sentido de autorizar expresa o tácita­ mente la existencia o funcionamiento de la Insti­ tución, basta para tener por configurada la per­ sonalidad jurídica. Aeste planteo adhiere el Prof. Doctor Daniel H. Martins (8).

La doctrina general clasifica a las personas jurídicas en públicas o privadas.

La Escribana Susana Cambiasse (9) dice: "Las Asociaciones que se rigen por el derecho privado necesitan del acto de reconocimiento para perfeccionar su capacidad, las que se rigen por el derecho público, son tales por la expresión de la ley o del tratado aprobado por la ley"

El Prof. Doctor José Korzeniak (10), siguien­ do el criterio del Maestro Sayagués expresa: "La doctrina de los últimos años, intentó profundizar el verdadero alcance de la distinción entre sper- sonas públicas' y "personas privadas'. Se abre camino actualmente la posición de que esa clasi­ ficación no coincide exactamente con la distin­ ción entre personas 'estatales' y x no estatales' ; y se afirma que "personas públicas" son aquéllas que se regulan en todo o en parte, por el derecho público, sean o no estatales; y personas priva­ das' las que se regulan por el "derecho privado' sean o no estatales"

Y el Maestro Sayagués (op. cit.) nos enseña que para saber si una entidad se rige por normas de derecho público o privado debemos estar en primer lugar a la voluntad legislativa; si de esa forma no se resuelve "hay que examinar las disposiciones relativas al origen, organización y funcionamiento de la entidad, especialmente las que establecen su forma de creación, fines que persigue, existencia de potestades o privilegios típicos del derecho público y naturaleza del con­ tralor a que se encuentra sometido'7

(5) Molla, Roque, Rev. A.E.U., Tomo 69, N5 10-12,1983.

(6) Arezo Píriz, Enrique, informe de AEU, Rep. 228/86.

(7) Biasco, Emilio, informe de AEU, Rep. 220/86.

(8) Martins, Daniel H, nforme de AEU, Rep. 76/87.

(9) Cambiasse, Susana, Rev. A.E.U., Tomo 75, Ns 1-6 1985.

(10) Korzeniak, José, Conceptos Fundamentales del Derecho, Vol. I.

CONSULTA 403

Pero en nuestros días nos encontramos con muchas entidades colectivas que no tendrían ubicación en la clasificación que se hacía de "personasestatales"y"noestatales"y que tampo­ co pueden clasificarse en "públicas" y "privadas" de acuerdo al régimen jurídico en que se mueven. Y esas personas creadas por ley, en las que predominan normas de derecho público, de acuer­ do al análisis que se haga de las mismas, pero que no integran el aparato estatal, en virtud de que sus decisiones no se imputan al Estado y sus fun­ cionarios no son empleados públicos, son conoci­ das como personas públicas no estatales. Son entidades creadas por ley, formadas por particu­ lares y/o el Estado. Generalmente sus órganos de dirección tienen composición mixta; con repre­ sentación estatal privada.

Luego de esta breve reseña y a la luz de ella, entramos a considerar la consulta de si las Ban­ cas de Cubiertas de Quinielas formadas de acuer­ do a las disposiciones legales, son o no personas jurídicas.

Además del informe de la Comisión de Dere­ cho Comercial de fecha 9 de agosto de 1993, se acompaña un fallo del Tribunal de Apelaciones de Quinto Turno, siendo Ministro Redactor el Dr. Juan Almirati, quien expresa: "...sí, la Banca ac­ túa como persona jurídica asesora, casi una persona pública no estatal de poco común creación..." Los otros integrantes del Tribunal, Doctores Leslie Van Rompaey y Carlos Rochón aceptan que es una persona jurídica.

Se agrega además un informe muy completo del Doctor Julio Tissoni Estapé (11) que habla del origen, desarrollo y fines de la Banca Colectiva de Quinielas, sostiene que las mismas "son perso­ nas jurídicas que nacen formalmente cuando su Estatuto se homologa y registra en el Ministerio de Economía y Finanzas (Dirección de Loterías y Quinielas)".

Luego de sucesivas leyes que reglamentaron el juego de quinielas se dicta la ley 14.808 con fecha 2 de agosto de 1978. Dicha ley, como las anteriores, se creó con la finalidad de sujetar el juego de azar a normas jurídicas que permitan su práctica legal. El Estado, partiendo de la base que el juego es un vicio existente lo acepta y busca proteger al apostador, reprimiendo el juego clan­ destino y creando un marco jurídico adecuado

para seguridad del apostador, concediendo la explotación a particulares con un control muy ri­ guroso, obteniendo en su beneficio un porcentaje importante de las apuestas y asegurando el co­ bro de los impuestos correspondientes. O sea que el Estado monopoliza la explotación del juego, cumpliendo con un cometido social y luego lo concede a agentes en ejercicio de un poder admi­ nistrativo, obligando a dichos agentes a formar las Bancas Colectivas de Quinielas.

El art. 1a de la ley 14.808 dice: La Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas, a que se refiere el art. 71 de la ley 13.349, de 29 de julio de 1965, será la agrupación constituida, a los solos efectos indicados en esta ley, por los agentes habilitados para recibir las apuestas respectivas dentro de un departamento de la República" Debemos agregar que los agentes habilitados son designa­ dos por el Poder Ejecutivo, de acuerdo a las leyes anteriores.

El art. 2a de la ley 14.808 establece: Cada Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas, se constituirá mediante la aprobación por los res­ pectivos agentes, de un estatuto en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de sus miembros y demás estipulaciones relativas a su funcionamiento y organización. Dicho estatuto no producirá efectos de clase alguna hasta tanto no sea homologado y registrado por el Ministerio de Economía y Finanzas (Dirección de Loterías y Quinielas). La reglamentación de esta ley deter­ minará las cláusulas necesarias y demás requi­ sitos obligatorios a que los referidos estatutos deberán ajustarse.

El art. 39 de la misma establece que existirá una Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas por departamento, pudiendo el Ministerio de Economía y Finanzas, por significativas razones geográficas de densidad de población o de comu­ nicaciones, habilitar el funcionamiento de más de una.

El art. 42 de la ley 14.808 estipula: Son come­ tidos principales de las Bancas: A) Responsabi­ lizarse, subsidiariamente, por el pago de los aciertos en el juego; B) Centralizar toda la docu­ mentación relativa al aspecto financiero de la explotación del juego por parte de las agencias; C) Constituirse en agentes de retención de los im­ puestos que gravan el juego y abonarlos dentro

(11) Tissoni Estapé, Mario Julio, Consulta a la AEU, 1 de junio de 1986..

404 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

del plazo de diez días inmediatos siguientes al vencimiento de cada quincena.

Los arts. 6s y 79 de dicha ley establecen que el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección de Loterías y Quinielas podrá obser­ var o disponer la suspensión preventiva de los actos que dicte la Banca e intervenirla cuando se configure cierto riesgo para la misma.

Y por último el art. 11, dice: Las Bancas de Cubierta Colectiva, deberán poseer en Institucio­ nes bancarias, con carácter de inmediata dispo­ nibilidad, las cantidades exigidas para respal­ dar el juego, de acuerdo a las facultades atribui­ das al Poder Ejecutivo por el art. 71 de la ley 13.349, de 29 de julio de 1965.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente debe­ mos considerar si la Banca es persona jurídica y en caso afirmativo ver su naturaleza si es pública o privada.

Y no hay duda que la banca de Cubierta Colectiva de Quinielas tiene fines propios a cum­ plir, los que fija el art. 42 de la ley 14.808 y todos los actos y contratos que realice y que sean necesarios para lograr dichos fines, aunque no constituyan su objeto fundamental. Está inte­ grada además por una pluralidad de personas, que son los agentes designados por el Poder Ejecutivo, los que están obligados a integrar dichas Bancas y formar su patrimonio, que es el medio para alcanzar el fin. El patrimonio se con­ sidera como perteneciente a una sola persona, a la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas. Y por último está el reconocimiento del Estado que la crea por ley y que hace aprobar su estatuto por el Ministerio de Economía y Finanzas, autori­ zando el funcionamiento de la Institución y pro­ duciendo efectos a partir de ese momento.

En consecuencia se dan todos los elementos necesarios que permiten sostener que la Banca es una persona jurídica.

Eses. César Lema y Juan Lema Informantes

Segunda Parte

1.- Con la conclusión que antecede podemos decir que cumplimos íntegramente conlo peticio­ nado por las colegas consultantes.

Pero no podemos vencer la tentación de dar algún paso más en la tarea de tratar de perfilar

con mayor precisión un par de aspectos que in­ teresarían al investigador, a saber: J.) si estamos ante personas jurídicas públicas o privadas; y 2) si concluyéramos que se trata de una persona jurídica pública, desentrañar, a su vez, si esta­ mos ante una persona que integra la estructura estatal o por el contrario, se trata de una persona de derecho público no estatal, en este caso no calificada a texto expreso como tal, pero cuyos caracteres esenciales se ajustan a los de éstas, conforme lo ha expuesto destacada doctrina na­ cional a partir del señero trabajo de Enrique Sayagués Laso publicado en la Revista de Dere­ cho Público y Privado, Tomo XTV, año 1945 ("Criterios de distinción entre las personas jurí­ dicas públicas y privadas").

2.- A tratar de dilucidar los dos puntos aludi­ dos dedicaremos los apartados que siguen.

3.- Respecto del primer punto, esto es, si la referida persona jurídica es pública o privada, la Comisión de Derecho Comercial en su informe de fecha 9 de agosto de 1993, obrante en el expedien­ te Nfi 12.452 de la Asociación de Escribanos del Uruguay, concluye que: "... laBanca Colectivade Quinielas no es persona jurídica al amparo de lo dispuesto en la ley 16.060 sobre sociedades co­ merciales y tampoco se le aplica lo dispuesto en el art. 21 del Código Civil", no explicitando las razones de la referida conclusión.

4.- No entraremos a analizar cada uno de los criterios que ha utilizado la doctrina para distin­ guir las personas jurídicas públicas de las priva­ das. Descartando el criterio de la corresponden­ cia perfecta entre lo público y lo estatal por un lado, con lo privado y no estatal, por otro, báste­ nos señalar otros criterios que han sido puestos de manifiesto como característicos de las perso­ nas públicas, cualquiera de los cuales da carác­ ter público al ente en que aparece, según lo con­ signa Sayagués, adhiriendo en términos genera­ les a la doctrina italiana (ob. cit. págs. 271-275).

Ellos serían: a) el fin perseguido, o sea si el fin es público estaremos ante una persona jurídica pública; si es puramente privado, ante una per­ sona jurídica privada; b) la creación del ente por el Estado; c) el otorgamiento de derechos de poder público; d) obligación del ente hacia el Estado, de cumplir sus fines propios; e) tutela del Estado sobre el Ente o por lo menos vigilancia continua e intensa. Sin embargo, en el Tomo I de su.TratadodeDerechoAdministrativo(cág.n6, nota 2), consigna, apartándose de la doctrina italiana, que no basta uno sólo de los caracteres

I

CONSULTA 405

que ésta tiene en cuenta para afirmar la calidad de persona pública.

5.- Sentados los principales criterios distinti­ vos, pasaremos a confrontarlos con los datos que nos suministra el derecho positivo respecto de la persona jurídica "Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas"

6.- En cuanto al criterio del fin perseguido po­ demos afirmar que es un fin público, en tanto el Estado al monopolizar el juego de apuestas de quinielas y explotar el mismo a través de agentes concesionarios, ha querido que estos cuenten con una solvencia suficiente que minimice los efectos de un alea adversa, asegurando, de esta forma, el pago total de las apuestas realizadas, dotando al juego de un adecuado respaldo y, por consiguien­ te, de seriedad y confiabilidad.

En este sentido, el decreto-ley 14.808, de 2 de agosto de 1978, en su art. 4s dispuso, entre los cometidos principales de las Bancas, el de: "A) Responsabilizarse, subsidiariamente, por el pago de los aciertos generados en el juego"

Este cometido, se perfila el fin público de las mentadas personas jurídicas. Los mencionados en los literales B y C del art. 4e, en cambio, son insuficientes para caracterizar dicho fin público, por cuanto con frecuencia están a cargo de perso­ nas privadas.

La responsabilidad subsidiaria que la ley les impone a las Bancas, está dispuesta, precisa­ mente, para asegurarle al apostador un respaldo adicional y para dotar al juego de mayor serie­ dad. Teniendo en cuenta que la explotación del juego se realiza por medio de agentes concesiona­ rios que, en principio, cuentan con la garantía de su patrimonio personal pues la explotación se hace por su cuenta y riesgo, la ley, al imponerles la creación de un nuevo sujeto de derecho que los aglutine, persiguió, como lo expresamos más arriba, minimizar los efectos de un alea adverso a la Banca y con ello fortalecer con una garantía adicional (art. 2372 del C. Civil) el activo de los eventuales deudores.

7.-En cuanto al segundo elemento caracterís­ tico de una persona pública (su creación por el Estado), el mismo surge diáfanamente de los tres primeros artículos del decreto-ley 14.808, aun­ que se mediatice dicha creación por la aprobación por los respectivos agentes, "de un estatuto en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de sus miembros y demás estipulaciones relati­

vas a su funcionamiento y organización" (art. 2).

El tenor imperativo utilizado por el decreto- ley en dichos artículos no deja lugar a dudas de que estamos ante una persona jurídica de exis­ tencia necesaria. La ley da las bases elementa­ les de organización y funcionamiento de tales personas jurídicas, delegando en la reglamenta­ ción la determinación de 'las cláusulas necesa­ rias y demás requisitos obligatorios a que los re­ feridos estatutos deberán ajustarse"

A nuestro juicio, el decreto-ley y la reglamen­ tación no hacen otra cosa que imponer a los agentes concesionarios nuevas obligaciones que se insertan en la preexistente concesión, con las consiguientes sanciones, -entre la que cabe men­ cionar la más grave, cual es la cancelación de la habilitación respectiva (inc. 2s del art. 89 y art. 12 inc. 2s), la que apareja la exclusión automática de su calidad de socio- en ese caso de incumplimien­ to.

El art. 2s del decreto reglamentario 584/78, de 11 de octubre de 1978, les fijó a los agentes un plazo dentro del cual deberían haber presentado ante el órgano estatal de control (Dirección de Loterías y Quinielas) los correspondientes esta­ tutos a los efectos de su homologación y registro, brindando otro elemento más del carácter coac­ tivo de las Bancas que se creaban.

8.- Pasando al tercer elemento que menciona­ remos, caracterizante de las personas públicas (esto es, el otorgamiento de derechos del poder público, o sea de poderes jurídicos excepcionales, facultades inspectivas, poder sancionador, título ejecutivo formado por resolución del órgano ad­ ministrador, etc.), cabe anotar que no surgen del decreto-ley 14.808 tales poderes jurídicos exhor- bitantes, por lo que, la existencia de dichos pode­ res no se darían en este caso concreto que nos ocupa, estando ellos concentrados en el órgano estatal de control. Sin embargo es posible detec­ tar algún privilegio excepcional como, por ejem­ plo, lainembargabilidad del capital aportado por los agentes a la respectiva Banca, por cuanto los mismos están afectados a una finalidad pública. La jurisprudencia ha hecho caudal de estos fun­ damentos para no hacer lugar a la adopción de embargos sobre dichos capitales y sobre la masa de dinero recaudada por concepto de apuestas, pues dichos dineros no pertenecen al agente.

Sólo será posible embargarlos resultados que correspondieren a un determinado agente comu-

406 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

rucándole a la Banca respectiva que no se deben entregar las cantidades resultantes al embarga­ do hasta finalizar el ejercicio económico corres­ pondiente, sino depositarlos -y en la medida en que haya un saldo positivo- a la orden del Juzga­ do (Conf. : Tissoni Estapé, M. Julio, Informe sobre el régimen jurídico que regula la situación de las Agencias de Quinielas, págs. 17 y ss., obrante en la carpeta 12.452/92 de la Asociación de Escriba­ nos del Uruguay).

9.- En cuanto al cuarto elemento que mencio­ naremos (supra 4), es decir, la obligación del ente hacia el Estado de cumplir sus fines propios, ella está dispuesta por el citado decreto-ley en su art. 4a, y su cumplimiento asegurado por medio de los intensos controles que se reserva el Estado sobre las Bancas que se formen. Justamente una de las hipótesis donde el órgano estatal de control pue­ de hacer uso de las facultades que le confiere la ley es en el supuesto de que la Banca ...actuare con omisión de los cometidos a que refiere el art. 4e... (art. 6s), pudiendo formular observaciones o disponer la suspensión preventiva de los actos de las Bancas, y para el caso de no acatamiento de una u otra, llegar, incluso, a la intervención de la respectiva Banca. Estos aspectos relacionados con la obligación del ente hacia el Estado de cumplir con sus fines propios, y el consiguiente control que el legislador dispuso a esos efectos, nos llevan de la mano al quinto elemento carac­ terizante de las personas públicas, según el es­ quema que hemos seguido.

10.- Ese quinto elemento refiere a la tutela del Estado sobre el ente, o por lo menos vigilancia continua e intensa.

En primer lugar debemos señalar que el ac­ cionar de las Bancas se regula por el principio de legalidad. Como lo pone de manifiesto Edgardo Carvalho al referirse a las personas públicas no estatales, "creadas por la ley para cumplir come­ tidos que la misma norma precisa, su actuación sólo se valida jurídicamente en la medida en que se ajusta al marco legal y se dirige a realizar el fin público que animó su creación" ("Contralor juris­ diccional de las personas públicas no estatales", enEstudios de Derecho Administrativo, Cuader­ no NB 22 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1968, pág. 199).

Dichas Bancas están sometidas a un contra­ lor de tutela, que es el aplicable a las entidades descentralizadas, y no a un contralor jerárquico, que es el que ejerce el jerarca sobre sus subordi­ nados en el marco de un sistema jerarquizado.

Por tanto, el contralor de tutela no se presume, pues no se ejerce sino en los casos previstos por la ley (Carvalho, ob. cit., págs. 200-201; Sayagués, Tratado..., T. I, págs. 243-247).

11.- Los arts. 6s a 9s del decreto-ley 14.808 re­ fieren a esta temática.

El art. 69, que ya mencionáramos en el punto 9, tiene una redacción muy semejante al art. 197 de la Constitución de la República, que trata acerca de los poderes de control que tiene el Poder Ejecutivo sobre los Entes Autónomos (excepto los de la Enseñanza, art. 205)y Servicios Descen­ tralizados, tanto por razones de legalidad como de conveniencia, pudiendo disponer la formula­ ción de observaciones o la suspensión preventiva de los respectivos "actos". Obsérvese que subra­ yamos la palabra "actos", la que junto a otras co­ mo, por ejemplo, "servicio" (inc. 29 del art. 7a), "cometidos principales" (art. 4a), cometidos esen­ ciales" (art. 8a), denotan una terminología utili­ zada por el Constituyente o por el legislador preferentemente para regular la organización y funcionamiento de personas públicas.

Normas similares en su redacción y termino­ logía también han sido utilizadas por el legisla­ dor al tratar sobre el control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre personas de derecho público no estatales calificadas a texto expreso como tales. Como ejemplo podemos citar el art. 20 de la ley 16.065 de 6 de octubre de 1989 que creó el Instituto Nacional de Investigación Agropecua­ ria. En este sentido, la existencia de una norma análoga en la precitada ley, nos da otro argumen­ to para concluir, como lo haremos, que nos encon­ tramos ante una persona pública no estatal sin calificar por la ley a texto expreso como tal.

12.- La utilización repetida del término "ac­ tos" para designar las manifestaciones de volun­ tad del órgano que tiene los poderes de adminis­ trar a la persona jurídica, es indicativo, a nuestro juicio, de que el legislador se afilió al concepto amplio de acto administrativo, "en la medida en que emanan de una persona de derecho público que las dicta en el ejercicio de funciones de igual naturaleza que aquéllas que están a cargo de la Administración estatal" (Carvalho, Edgardo, ob. cit., pág. 205; en igual sentido: Giorgi, Héctor,La nueva administraciónpública, pág. 218; Contra: Sayaqués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, págs. 558-559), aunque no se llegó a utilizar, como sí se hizo en el art. 29 del llamado Acto Institucional N2 9 el sustantivo más el adjetivo "acto administrativo", lo que le permi-

CONSULTA 407

tió a la doctrina utilizar con mayores razones el argumento manejado renglones más arriba(Cag- noni, José Aníbal, "Las personas de derecho público no estatales y la reforma de la seguridad social", Revista Uruguaya de Estudios Adminis­ trativos, 1979, W 2, págs. 89-90; Martins, Daniel Hugo: "Las jubilaciones y pensiones notariales y el Decreto Constitucional N2 9", en Revista uru­ guaya de Estudios Administrativos, 1979, N2 2, pág. 104). Sin embargo, las leyes posteriores que crearon personas públicas no estatales sólo ha­ blan de "actos", lo que nos parece más ajustado al concepto de acto administrativo que emana de la Constitución, en la que al elemento sustantivo debe agregársele el orgánico

Hay notorias diferencias entre las facultades que tiene el Ministerio de Economía respecto de las Bancas Colectivas, que las ejerce directamen­ te, sin necesidad de recurrir a los órganos del Poder Judicial (o sea, lo que se denomina la eje- cutoriedad del acto administrativo), que lo que sucede con respecto a las personas jurídicas privadas que, en cambio, debe peticionar ante el Tribunal competente la adopción de medidas preventivas tales como la suspensión de las reso­ luciones de los órganos de la sociedad: es lo que sucede, por ejemplo, en materia de control esta­ tal de sociedades anónimas (art. 411, ley 16.060).

13.- La posibilidad de intervención por el Po­ der Ejecutivo, regulada en el art. 1° puede ser ejercida también sobre personas jurídicas priva­ das, como una de las formas de contralor que se reserva el Estado para asegurar su normal fun­ cionamiento. Está prevista en el mencionado art. 411 de la ley 16.060, debiendo solicitar el órgano estatal de control, en este caso, al Juez competen­ te, su adopción en los casos de grave violación de la ley o el contrato social. En otros casos la decisión es adoptada por el Poder Ejecutivo (art. 53 del decreto-ley 15.645 de 17 de octubre de 1984, arts. 3fi y 4s del decreto-ley 15.089 de 12 de diciembre de 1980).

14.- La aplicación de sanciones personales a los miembros de las Bancas (art. 82 del decreto- ley 14.808) que van de la observación, pasando por la suspensión hasta la posible cancelación de la habilitación, son más bien propias del control que se ejerce sobre personas públicas, haciéndo­ nos recordar, una vez más, los arts. 197 y 198 de la Carta.

La amplitud del control es tal que llega no só­ lo a los integrantes del órgano de conducción de

sino a todos sus miembros, lo que nos

hace pensar que estamos más bien ante nuevas obligaciones que se insertan en la concesión pre­ existente.

15.- Por último, las amplísimas facultades de contralor y fiscalización que la ley le confiere a la Administración, nos reafirma en la interpreta­ ción de que estamos frente a una persona públi­ ca.

16.- Por fin, no es imprescindible para que las Bancas sean calificadas de personas públicas, el que la ley no haya previsto normas sobre agota­ miento de la vía administrativay ulterior contra­ lor jurisdiccional de sus decisiones, por cuanto dichas normas tienen como ratio el dotar tales ac­ tos de firmeza, privilegiando su situación jurídi­ ca ante reclamaciones extemporáneas de los in­ teresados perjudicados por aquéllas, a imagen y semejanza de lo que sucede respecto de las perso­ nas estatales y de la mayoría de las no estatales (para las tres Cajas no estatales: art. 29 del llamado Acto Institucional N2 9 ; INAVI: art. 151, ley 15.903 de 10 de noviembre de 1987; Comisión Honoraria de Lucha contra el Cáncer: art. 15, ley 16.097 de 29 de octubre de 1989; Fondo Nacional de Recursos: art. 11, ley 16.343 de 24 de diciem­ bre de 1992; Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria: arts. 22 y 23, ley 16.065 de 6 de octubre de 1989.

En consecuencia, el recurso de reposición pro­ cederá siempre pues se trata de un recurso de principio (Sayagués Laso, Tratado..., Tomo I, págs. 473 y 474; Carvalho, ob. cit., pág. 208), y como no existe plazo perentorio para interponer­ lo, la decisión no adquiere la nota de firme; tam­ poco existe norma expresa que disponga el ago­ tamiento previo déla vía administrativa como un presupuesto procesal especial de la acción de nu­ lidad, como acontece respecto de los actos de las personal estatales y de la mayoría de las no es­ tatales (supra, normativa mencionada renglones más arriba) y, por tanto, el lesionado por los actos de la Banca podrá accionar demandando su nuli­ dad ante el órgano del Poder Judicial competente de acuerdo a los principios generales que rigen la materia (no rigiendo la competencia concentrada de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil con­ ferida por la leyes citadas supra para conocer de las demandas de nulidad de los actos de las refe­ ridas personas públicas no estatales), sin tener que agotar previamente la vía administrativa.

17.- Como conclusión respecto de los cinco ca­ racteres que hemos señalado como tipificantes de una persona pública, podemos decir que, las

408 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

Bancas de Cubiertas Colectivas de Quinielas los reúnen de acuerdo a lo que emerge de la norma­ tiva analizada, lamayoría de ellos surge con total nitidez, el que analizamos en tercer lugar, bas­ tante atenuado. Son, por tanto, personas públi­ cas.

18.- Sentada la conclusión precedente, co­ rresponde dilucidarla segundainterrogante plan­ teada supra l, esto es, si las Bancas integran la estructura delEstado, o sonpersonas públicas no estatales.

19.- Comencemos por decir que el primer as­ pecto de la interrogante anterior debe ser contes­ tado en forma negativa. En efecto, los integran­ tes de las Bancas son personas físicas ligadas ala Administración por la concesión por parte de ésta de la explotación del juego de quinielas por cuen­ ta y riesgo del concesionario.

La figura de éste no desaparece por el surgi­ miento de la obligación legal de agruparse y constituir una persona jurídica distinta de cada uno de los miembros que la componen. Como lo afirma Tissoni Estapé, la concesión se otorga a agentes y no a Bancas (ob. cit., pág. 7).

Es impensable que estas personas jurídicas puedan ser un Ente Autónomo o un Servicio Des­ centralizado de los previstos en los arts. 185 y ss. de la Constitución (vg. sus miembros no son designados por el Presidente de la República actuando en Consejo de Ministros y con venia de la Cámara de Senadores, art. 187 de la Carta), ni integran la Administración centralizada, tanto por las personas que las integran que no cambien su estatus pasando a ser funcionarios públicos, sino además porque el otorgamiento de persone­ ría jurídica no es compatible con la organización jerarquizada (aún con competencia desconcen­ trada) que caracteriza a la Administración Cen­ tral.

20.- En cuanto al segundo aspecto de la inte­ rrogante planteada supra l y 18, responderemos positivamente. Las Bancas creadas por el decre- to-ley 14.808 se ajustan a los caracteres genera­ les que la doctrina ha mencionado como tipifican­ tes de las personas públicas no estatales, a saber:

a) Las Bancas fueron creadas por ley (decreto- ley 14.808); este tenía antecedentes normativos que comienzan en el art. 61 de la ley 11.490 de 18 de setiembre de 1950 y culminan, en lo que po­ dríamos llamar una primera etapa que tenía co­ mo objetivo agrupar a los agentes, en el art. 71 de

la ley 13.349 de 29 de julio de 1965, al que se re­ fiere el art. I2 del decreto-ley 14.808 (ver Tissoni Estapé, ob. cit. págs. 3 y 4).

Al estudiar los caracteres de estas personas Sayagués admite que su creación se haga por ley no en forma directa, sino autorizada su creación y regulado su funcionamiento por ley (ob. cit., T. II, pág. 234, nota 6).

En este caso la ley prevé la existencia de las Bancas, como personas de existencia necesaria pero mediatizada por la formación a través de la manifestación de voluntad de los agentes respec­ tivos dentro de cada departamento. Pero esta vo­ luntad no e s autónoma pue s deben formar la per­ sona jurídica que culminará su iter con la homo­ logación y registro de sus estatutos (art. 2a, de­ creto-ley 14.808). La autonomía de los agentes, en cuanto a la regulación de cada Banca, podrá expresarse sólo dentro de los límites que no son objetos de regulación expresa por dicho decreto- ley y su decreto reglamentario 584/78 de 11 de octubre de 1978.

b) La organización de estas peculiares perso­ nas supone, como lo hemos dicho anteriormente, supra 7 y 20 apartado a), el elemento coactivo al que hacía mención Sayagués (ob. cit. Tomo II, págs. 234-235): en efecto, los agentes tienen la obligación de incorporarse a la entidad que se crea y contribuir a la integración de su patrimo­ nio, salvo la excepción prevista por el inc. 2s del art. 32 del decreto-ley 14.808.

c) En el caso de las Bancas, el Estado no de­ signa personas que formen parte de sus órganos de administración y dirección como acontece con casi todas las personas públicas no estatales (vg. INAC, INAVI, CONAPROLE, CajaNotarial, Ban­ caria y de Profesionales), pero este carácter no es esencial para perfilar estos entes ya que hay otros que no tienen representantes estatales (vg. la misma CONAPROLE hasta la sanción de la ley 10.707, de 27 de diciembre de 1945, art. 12), aunque hoy en día la casi totalidad de sus órga­ nos de dirección tienen representantes o delega­ dos nombrados por el Estado.

d) Al intenso contralor que ejercen las autori­ dades estatales sobre las personas públicas ya nos hemos referido (supra apartados 10 y si­ guientes), remitiéndonos a lo allí expuesto por considerarlo aplicable a las personas públicas fl*i estatales en general y a las Bancas en particular.

e) Otro tanto_cabe hacer jxm respecto al 5s

CONSULTA 409

elemento caracterizante que ha señalado la doc­ trina: la ejecución de cometidos públicos o de in­ terés público. Sobre este punto, también caracte­ rístico de las personas públicas no estatales, véase supra 6.

f) Prat ha agregado además, como otro ele­ mento caracterizante de estas personas: que sus empleados no son funcionarios públicos sino tra­ bajadores de la actividad privada sometidos, en algunos casos, a estatutos especiales (Derecho Administrativo, Tomo II, 1977, pág. 153) cues­ tión arduamente discutida en nuestra doctrina, pero desde hace varios años ha prevalecido la te­ sis expuesta.

g) Finalmente, respecto de la atribución por ley de prerrogativas típicas de poder público, en lo referente a las Bancas, este carácter no apare­ ce, o se infiere en función de otros aspectos, según

lo hemos señalado supra 8. En la mayoría de las personas públicas no estatales, este carácter sur­ ge en forma palmaria de normas explícitas; cree­ mos que su debilitamiento en las Bancas no de­ termina, en base a los restantes caracteres ana­ lizados en su conjunto, dejar de seguir pensando que estamos ante personas públicas no estatales.

Esc. José Lamas Informante

La Comisión de Derecho Público, integrada por los Eses. Emilio Biasco, César Lema, Marce­ la Curbelo Yates, Juan Lema, José Lamas y Elizabeth Castro, aprueba el informe que antece­ de.

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Nfi 28530, de 5 de setiembre de 1994.

3.5.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. RECURSOS ADMI­ NISTRATIVOS. CONSTRUCCIONES.

En caso de violaciones a las disposiciones legales y reglamentarias en la construcción de un edificio deben interponerse los recursos administrativos correspondientes. Las servidumbres non edificandi son limitaciones al derecho de propiedad y no dan derecho a reclamar indemnización a la Administración, salvo que ésta haya ejercido sus potestades en forma irregular. No toda irregularidad de un acto administrativo conlleva la nulidad absoluta del mismo.

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO PUBLICO (*)

I) Como precisión previa, es conveniente po­ ner de manifiesto una vez más -aunque lo que afirmaremos no constituye novedad en modo alguno- que las "denuncias" no son instrumentos jurídicos idóneos para la tutela de los derechos que se creen lesionados, salvo en aquéllas mate­ rias en que el principio inquisitivo es predomi­ nante (vg. materia penal, disciplinaria).

Por tanto, si se tuvo conocimiento de la "fla­ grante violación a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia, y posee también un sinnúmero de irregularidades que violan las mismas disposiciones...", debieron bus­ carse los mecanismos que brinda el derecho para la tutela de los derechos o intereses que se creen menoscabados.

Avía de ejemplo, cabe citar: a) la interposición de él o los recursos administrativos pertinentes contra la resolución de la I.M.M. que concedió el permiso de construcción; b) solicitar la suspen­ sión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, o la adopción de otra medida cautelar o provisional, en vía administrativa; c) el pedido de suspensión de la construcción de la obra, en proceso cautelar ante el Poder Judicial; d) en subsidio de los medios de tutela normales u ordinarios cabría, si se dan todos los requisitos exigidos por la respectiva ley, el proceso de ampa­ ro, también ante el Poder Judicial.

Por consiguiente, si se produjo un avance en la obra tan plagado de las graves irregularidades

(*) Ver consulta publicada en pág. 330