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La punici�n del part�cipe no cualificado en los

delitos especiales propios e impropios (an�lisis del

art. 65, 3 del C�digo Penal)

Jos� Miguel Zugald�a Espinar - Catedr�tico de Derecho Penal

Universidad de Granada

Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal

Estudios

Autor: Jos� Miguel Zugald�a Espinar

Cargo del Autor: Catedr�tico de Derecho Penal Universidad de Granada

P�ginas: 965-972

Id. vLex: VLEX-322184

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Texto

Ê

[Página 965]

I. Con anterioridad a la introducci�n del n�m. 3 del art. 65 CP </i> Ðllevada a cabo por

la LO. 15/2003, de 25 de noviembreÐ la pregunta sobre si se pod�an poner a cargo del

part�cipe no cualificado ("extraneus") las condiciones, cualidades o relaciones

personales que fundamentan el il�cito (y la pena) Ðo la agravaci�n del il�cito (y de la

pena)Ð del autor cualificado ("intraneus") en los delitos especiales propios e

impropios, respectivamente, hab�a obtenido siempre en la doctrina y en la

jurisprudencia una respuesta negativa.

1. En los delitos especiales impropios (aquellos en los que la condici�n personal del

autor no fundamenta ni da sentido a la pena, sino que determina solamente su

gravedad respecto de un delito com�n que le sirve de base[1]) tal cosa era aceptada

tanto por quienes defend�an la ruptura del t�tulo de imputaci�n del part�cipe no

cualificado respecto del autor cualificado, como por quienes defend�an lo contrario

(esto es, la unidad de dicho t�tulo de imputaci�n).

A. Un sector de la doctrina y la jurisprudencia dominante, en efecto, era partidario de

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7 de Noviembre de 2011

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http://vlex.com/vid/126987/node/65


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la ruptura del t�tulo de imputaci�n del part�cipe no cualificado respecto del autor

cualificado[2]. Por ejemplo, si un funcionario p�blico se apropia de caudales p�blicos

que tuviera a su cargo, y en el hecho interviene como part�cipe un particular, el

funcionario responder�a como autor de un delito de malversaci�n del art. 432 CP,

mientras que el particular

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responder�a como part�cipe de un delito de hurto (o de robo o de apropiaci�n

indebida, seg�n la forma en que se haya llevado a cabo la apropiaci�n). Las razones

que se alegaban para fundamentar esta ruptura del t�tulo de imputaci�n eran muy

diversas: a) Se recordaba que no se participa en delitos (hechos ya valorados), sino en

hechos, y que un mismo hecho puede ser calificado (valorado) de forma distinta por la

personal condici�n de quien lo realice. Baste recordar, paralelamente, que si la

sustracci�n de los caudales p�blicos es llevada a cabo conjuntamente por el

funcionario y el particular, aqu�l ser�a autor de un delito de malversaci�n de caudales

p�blicos, mientras que el particular responder�a como autor de un delito com�n

(hurto, apropiaci�n indebida); b) Se invocaban razones de justicia material en apoyo

de interpretaciones teleol�gicas restrictivas que impidieran agravaciones de las penas

a personas a las que no estaban destinadas determinadas previsiones normativas; c)

Se recordaba el aspecto positivo de la accesoriedad de la participaci�n, que exige la

concurrencia adicional de ciertos requisitos personales en el part�cipe para hacerle

responder por el mismo hecho principal que al autor cualificado. d) Se invocaba el art.

65, 1 CP, que imped�a la comunicaci�n de las circunstancias personales de car�cter

personal a aquellos participes en quines no concurrieran[3]. El efecto pr�ctico de esta

construcci�n, en definitiva, era que el part�cipe no cualificado deb�a responder por un

tipo com�n al que era ajena la agravaci�n (del il�cito y de la pena) prevista para el

autor cualificado.

B. Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, por el contrario, se mostraba

partidario de mantener la unidad del t�tulo de imputaci�n del part�cipe no cualificado

respecto del autor cualificado[4]. En el ejemplo anterior, si un funcionario p�blico se

apropia de caudales p�blicos que tuviera a su cargo, y en el hecho interviene como

part�cipe un particular, el funcionario responder�a como autor de un delito de

malversaci�n del art. 432 CP y el particular responder�a como part�cipe de ese mismo

delito. Las razones alegadas para fundamentar la imposibilidad de romper el t�tulo de

imputaci�n del part�cipe no cualificado respecto del autor cualificado han sido,

b�sicamente, las siguientes: a) Una de car�cter material que parte de considerar que

la unidad del t�tulo de imputaci�n es una exigencia l�gica y natural que se deriva

directamente del principio de accesoriedad de la participaci�n, en el sentido de que la

calificaci�n del part�cipe depende por completo del hecho realizado por el autor; b)

Otra de car�cter mas bien formal seg�n la cual la regla del art. 65, 1 CP ten�a un

�mbito de aplicaci�n reducido s�lo a las circunstancias gen�ricas contenidas en los

arts. 21, 22 y 23 CP, no siendo aplicable a las circunstancias espec�ficas ni a los delitos

especiales impropios[5]. De esta forma, el part�cipe no cualificado responder�a por el

mismo tipo especial

La punici�n del part�cipe no cualificado en los delitos especiales propios e ...

































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que el autor cualificado. Sin embargo, para que esta soluci�n no diera lugar a

consecuencias injustas, algunos autores propusieron que la trasmisi�n al part�cipe no

cualificado de la agravaci�n (del il�cito y de la pena) prevista para el autor cualificado

se compensara de alguna manera Ðen busca de un t�rmino medio idealÐ mediante el

recurso al "factor de correcci�n" que supondr�an las circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal. Por ejemplo, respecto del ya desaparecido delito de

parricidio, se propuso que al extra�o que participara en un parricidio se le hiciera

responder por tal parricidio, pero con la atenuante anal�gica de no parentesco (art. 9

n�m. 10 en relaci�n con el art. 11 CP-73)[6]. De esta forma, aunque por una v�a m�s

tortuosa Ðy, al menos en mi opini�n, menos convincente que la anteriorÐ se llegaba a

soluciones pr�cticas en alguna medida pr�ximas a las que ofrec�a el punto de vista

que permit�a la ruptura del t�tulo de imputaci�n.

2. En los delitos especiales propios (aquellos en los que la condici�n personal

fundamenta la pena, dando sentido a la prohibici�n penal[7]), el dilema anterior

(unidad o ruptura del t�tulo de imputaci�n) no pod�a presentarse, por definici�n, ya

que solo existe un tipo penal (el especial propio) para llevar a cabo la imputaci�n

(tanto del autor cualificado como del part�cipe no cualificado). Significaba esto que el

participe no cualificado deb�a responder siempre sobre la base del tipo penal del autor

cualificado. Por ejemplo, en el delito de alzamiento de bienes, el extra�o que participa

con el deudor (cualificado) para alzar los bienes de �ste en perjuicio de sus

acreedores, deber�a responder como part�cipe en un delito de alzamiento de bienes;

del mismo modo, el extra�o que participa con en el Juez (cualificado) en una

prevaricaci�n judicial, deber�a responder como part�cipe de un delito de prevaricaci�n

judicial. De esta forma, en la practica, se pon�an a cargo del part�cipe no cualificado

las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentaban el il�cito (y la

pena) del autor cualificado, dando lugar a un modelo de soluci�n que no era en

absoluto satisfactorio.

A. En Alemania, el problema estaba expresamente previsto Ðy resueltoÐ en el

par�grafo 28, I StGB, seg�n el cual "cuando los part�cipes (inductor o cooperador)

carezcan de las caracter�sticas personales especiales que fundamenten la punibilidad

del autor, se atenuar� la pena de acuerdo con lo dispuesto en el par�grafo 49,

apartado I" (hasta tres cuartos del m�ximo imponible)[8].

B. En Espa�a, la ausencia de una previsi�n legal de esta naturaleza, llev� a un sector

de la doctrina a propugnar la aplicaci�n anal�gica de la reglas de la atenuaci�n de la

pena de la tentativa[9]; por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Ða trav�s

de las Sentencias de 18 de enero de 1994 ("caso de la constricci�n de Burgos") y 24

de junio de 1994 ("caso Juan Guerra")Ð elabor� un importante cuerpo doctrinal[10] en

base al cual se

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fundamentaba la atenuaci�n de la pena al participe no cualificado en la circunstancia












atenuante anal�gica (art. 21, 6 CP) de no ser cualificado (art. 65, 1 CP). En dichas

resoluciones se afirmaba que "si la participaci�n del extra�o (en los delitos especiales

propios) consiste en inducir o cooperar con actos necesarios, no es imprescindible que

quienes as� act�en sean funcionarios p�blicos. Por ello, aqu�l o aquellos que

conociendo la condici�n o car�cter de autoridad o, en general, de funcionario p�blico

del sujeto llamado a decidir en un expediente administrativo, le inclina decisivamente

a dictar una resoluci�n injusta, inducen a prevaricar y son autores, en consecuencia,

por el n�m. 2 del art. 14 CP (actual art. 28 CP) del correspondiente delito, lo mismo

que el que presta su indispensable colaboraci�n a la realizaci�n del delito tambi�n lo

comete por la v�a del n�m. 3 del mismo art�culo, aunque en tales casos pueda y deba

utilizarse, por v�a indirecta, el contenido del art. 60 CP (actual art. 65 CP), que se

refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como

determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante por la v�a del art. 9, 10 CP

(actual art. 21, 6 CP), es decir, mediante la utilizaci�n de la analog�a en beneficio del

reo, con la finalidad de no olvidar nunca el principio de proporcionalidad, que es

inseparable del principio de justicia del que forma parte, pues solo as� la pena que

haya de imponerse responder� a la exigencia de individualizaci�n y es obvio que, en

estos casos, el extra�o, al no concurrir en �l la condici�n de funcionario, no act�a con

la potencialidad y fuerza de antijuridicidad que caracteriza a quien si posee esta

condici�n, pues le falta el plus de tal car�cter que en �l no concurre y que es

determinante, por as� decirlo, del nacimiento de la figura penal al rededor de la cual

giran las correspondientes participaciones delictivas". Recientemente, para el delito

fiscal (delito especial o de infracci�n de deber), la STS. de 15 de julio de 2002 ha

atenuado tambi�n la pena del cooperador necesario (no deudor tributario) por no

concurrir en �l el deber especial que incumbe al autor.

II. La LO. 15/2003, de 25 de noviembre, ha introducido un nuevo n�m. 3 en el art. 65

CP </i> en el que se establece que "cuando en el inductor o en el cooperador

necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que

fundamental la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podr�n imponer la pena

inferior en grado a la se�alada por la ley para la infracci�n de que se trate".

1. La reforma no goz� del apoyo del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso

(enmienda n�m. 85) ni el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progr�s (enmienda

n�m. 47). Para estos grupos pol�ticos, "la propuesta es sencillamente una aberraci�n

jur�dica. Contempla el problema de la participaci�n en delitos especiales, respecto de

la cual tanto la jurisprudencia como la doctrina estiman que se rige por las reglas

comunes, con la excepci�n para la autor�a principal de los delitos especiales propios.

En Espa�a es absolutamente minoritaria la doctrina que ha sostenido que los

Çextra�osÈ que participan en un delito especial han de tener una especie de

atenuaci�n an�loga (sin base legal, por supuesto) fundada en el hecho de Çno tener la

condici�n especialÈ, como si no fuera cierto que han contribuido igualmente a la

lesi�n del bien jur�dico. Esa opini�n parte de considerar que los delitos especiales son

una especie de ÇsubsistemaÈ que no se rige por el principio de protecci�n de bienes

jur�dicos, sino por el de infracciones de deber, en clara regresi�n respecto del

pensamiento penal moderno. Es, por lo tanto, una modificaci�n






















































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innecesaria, regresiva y sectaria, en la medida en que s�lo pretende satisfacer, a un

insignificante sector doctrinal" (sic.).

La enmienda resulta dif�cilmente asumible. Califica en primer lugar de "aberraci�n

jur�dica" a una regla que, parad�jicamente, cuenta con consagraci�n legislativa en el

par�grafo 28, I StGB desde 1975 y el consenso un�nime de la doctrina alemana[11].

Olvida, en segundo t�rmino, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se ha

hecho referencia que, en ausencia del precepto, hab�a sentado ya una doctrina que en

cierta medida lo equival�a. Desconoce, en tercer lugar, que la doctrina, incluso la que

no admit�a la ruptura del t�tulo de imputaci�n del participe no cualificado en los delitos

especiales impropios, tambi�n como hemos visto, propugnaba la atenuaci�n de la

pena del part�cipe extraneus recurriendo a diversas construcciones. En cuarto lugar,

afirma que los delitos de infracci�n de deber no se rigen por el criterio del bien

jur�dico, cuando ocurre justamente lo contrario: en los delitos de dominio se responde

de la propia organizaci�n en cuanto (indirectamente) afecta al bien jur�dico, mientras

que en los delitos de infracci�n de deber, la relaci�n del responsable con el bien

jur�dico es siempre directa ya que se responde de la existencia misma del bien

jur�dico[12]. Tambi�n, por �ltimo, establece una vinculaci�n inexacta entre el nuevo

precepto y la categor�a dogm�tica de los delitos consistentes en la infracci�n de un

deber olvidando que, se admita o no esta categor�a, los elementos altamente

personales de los delitos especiales determinan en todo caso figuras delictivas que se

vinculan a la tipicidad del hecho y a una ilicitud que los no cualificados no pueden

realizar.

En mi opini�n, la reforma debe ser, en principio, bien acogida, porque resuelve buena

parte de los problemas a los que se ha venido haciendo referencia. Desde luego, no

cabe la menor duda de que, en primer t�rmino, el precepto permite atenuar la pena a

determinados part�cipes (inductor y cooperador necesario) no cualificados en los

delitos especiales propios. Pero tambi�n permite, en segundo lugar, y esto debe

subrayarse, establecer un claro paralelismo entre el n�m. 3 del art. 65 CP (que

necesariamente debe entenderse referido a los delitos especiales propios, y no a los

delitos especiales impropios[13], ya que en �stos las condiciones, cualidades o

relaciones personales del autor no fundamentan su punibilidad) y el n�m. 1 del art. 65

CP (que a partir de ahora se puede entender referido a las circunstancias gen�ricas, a

las circunstancias espec�ficas y a los delitos especiales impropios). Esta l�nea

interpretativa fue iniciada ya con el CP-95, ya que mientras el art. 60 CP- 73 se

encontraba sistem�ticamente ubicado en al Secci�n Segunda del Cap�tulo IV del T�tulo

III del Libro I que se refer�a a las "reglas para la aplicaci�n de las penas en

consideraci�n a la circunstancias agravantes y atenuantes", el art. 65 CP pas� a

ubicarse bajo la r�brica de "reglas generales para la aplicaci�n de las penas", por lo

que cabe extenderlo m�s all� de las circunstancias atenuantes y agravantes

gen�ricas[14]; pero despu�s de la reforma

[Página 970]
























operada por la LO. 15/2003, se profundiza a�n mas en esta misma l�nea ya que, al

regularse sistem�ticamente de forma unitaria el tratamiento jur�dico de las

condiciones, cualidades o relaciones personales del autor (art. 65, 3 CP) junto a las

circunstancias gen�ricas modificativas de la responsabilidad criminal (art. 65, 1 CP), el

legislador parece dejar claro que entre unas (las circunstancias espec�ficas) y otras

(las circunstancias gen�ricas) no existen diferencias esenciales o sustanciales (criterio

de la unificaci�n)[15]. Un argumento m�s en el que sustentar la tesis de la ruptura del

t�tulo de imputaci�n del part�cipe no cualificado en los delitos especiales impropios.

2. Sin embargo, aunque la idea y la finalidad de la reforma son b�sicamente

correctas, la forma en que se ha concretado �sta (y la redacci�n final del art. 65, 3 CP)

dista mucho de ser la deseable. El hecho no debe extra�ar ya que la contrareforma

penal que se ha llevado a cabo a lo largo del a�o 2003 no se ha caracterizado

(tampoco) por responder a una buena t�cnica legislativa. Esto se ha manifestado en

un c�mulo dislates que, si no fueran sangrantes, podr�an dar lugar a un art�culo de

humor sobre la "antolog�a del disparate" en las reformas penales[16]. Por lo que se

refiere concretamente al nuevo n�m. 3 del art. 65 CP, algunos extremos del precepto

resultan, en mi opini�n, especialmente criticables.

A. En primer lugar, constituye un error conceptual entender que en los delitos

especiales las condiciones, cualidades y relaciones personales del cualificado

fundamentan la "culpabilidad" del autor. Para determinar y delimitar la autor�a y la

participaci�n criminal, un importante sector de la doctrina admite que junto a los

delitos de dominio del hecho existe tambi�n la categor�a de los delitos de infracci�n

de deber (entre los que se incluyen los delitos especiales), que se caracterizan por la

existencia de un deber espec�fico de car�cter extrapenal que solo incumbe a un

numero limitado de personas obligadas a realizar u omitir determinadas conductas

para no lesionar bienes jur�dicos: solo este circulo limitado de personas Ðcon una

especial relaci�n con el contenido de injusto del hechoÐ podr�an infringir tal deber y,

por tanto, ser autores de esta clase de delitos[17]. Desde este punto de vista, las

condiciones, cualidades o relaciones personales del autor estar�an �ntimamente

vinculadas a la ilicitud del hecho fundamentando o agravando dicha ilicitud (seg�n se

trate de delitos especiales

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propios o impropios, respectivamente). Pero en el caso de no admitirse la anterior

distinci�n entre delitos de dominio y delitos de infracci�n de deber, tambi�n se

reconoce generalizadamente que los elementos altamente personales de los delitos

especiales determinan figuras delictivas que se vinculan a la tipicidad del hecho y a

una ilicitud (en definitiva, a un desvalor de acci�n) que los no cualificados no pueden

realizar[18]. Tambi�n la jurisprudencia, acertadamente, considera que en los delitos

especiales solo el cualificado act�a con una "la potencialidad y fuerza de

antijuridicidad" que es ajena a quien no posea tal condici�n[19].

Desde luego, con car�cter general, debe admitirse que la culpabilidad del autor puede

verse incrementada por la mayor gravedad del il�cito realizado, pero esto no significa




























en absoluto que la culpabilidad del autor (en cualquier caso individual y vinculada en

el caso concreto a la conciencia potencial del il�cito, a su imputabilidad y la

exigibilidad de un comportamiento adecuado a Derecho) guarde relaci�n con el

problema general del fundamento o la gravedad del il�cito en los delitos especiales.

Posiblemente estemos ante una incorrecta trasposici�n al Derecho Penal espa�ol de

la f�rmula del par�grafo 28, I StGB debido a que la expresi�n "Strafbarkeit" se ha

considerado equivalente a la de "culpabilidad", cuando en realidad equivale a la de

"punibilidad".

B. En segundo t�rmino, el art. 65, 3 olvida incluir a los c�mplices (del art. 29 CP) entre

los part�cipes a los que, caso de no ser cualificados, procede atenuar la pena en los

delitos especiales propios. La omisi�n de la referencia a los c�mplices, que deber�an

figurar en el precepto junto a los inductores y a los cooperadores necesarios Ðcomo

reclamaron tan insistente como infructuosamente el Grupo Parlamentario Vasco del

Congreso (enmienda n�m. 6) y el Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos

(enmienda n�m. 23) Ðno puede justificarse por el hecho de que su penalidad est� ya

atenuada por la v�a del art. 63 CP, ya que esta atenuaci�n se fundamenta (para todos

los delitos: para los comunes y para los especiales) en el dato de la menor

importancia del aporte del c�mplice al hecho (es un cooperador no necesario) y no en

el hecho de que se trate de un no cualificado que participa en un delito especial. El

olvido del legislador origina un problema que, sin embargo, puede ser solventado

Ðaunque no sin dificultadesÐ recurriendo a la construcci�n jurisprudencial a la que se

ha hecho referencia anteriormente, entendiendo Ðpor analog�a en beneficio del

reoque al c�mplice no cualificado en un delito especial propio le es de aplicaci�n la

atenuante del art. 21, 6 CP en relaci�n con el mismo n�m. 3 del art. 65 CP Ðy ello con

los efectos previstos en el art. 66, 2» CP (aunque "adaptados" al r�gimen jur�dico

previsto para la situaci�n a la que resulta an�loga: la atenuante deber�a ser

considerada como muy cualificada para que permitiera la rebaja de la pena en un

grado; dicha rebaja deber�a ser posible

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aunque concurriera una circunstancia agravante; la rebaja de la pena deber�a ser solo

facultativa y, caso de llevarse a cabo, solo ser�a posible rebajar la pena en un grado).

Posiblemente estemos ante una nueva e incorrecta trasposici�n a nuestro Derecho

Penal de la f�rmula del par�grafo 28, I StGB debido a que la expresi�n "Gehilfe" se ha

considerado equivalente a la de "cooperador necesario", cuando en realidad equivale

a la de "c�mplice" o cooperador, sin m�s. al mismo tiempo, en el art. 65, 3 se ha

obviado la referencia gen�rica a los part�cipes (Teilnehmer).

C. En muchos casos, la clase de pena que se prev� para el autor del delito especial

propio permite, sin traici�n a la l�gica ni a los fines de la pena, que la pena atenuada

del participe no cualificado resulte razonable (v. gr. en el delito de alzamiento de

bienes del art. 257 CP, el deudor cualificado puede ser castigado con la pena de

prisi�n de uno a cuatro a�os y multa de doce a veinticuatro meses; el testaferro

Ðcooperador necesario no cualificadoÐ puede ser sancionado tambi�n Ðtanto si se le






































aten�a como si no se le aten�a la penaÐ con una pena de prisi�n y otra de multa). Sin

embargo, en los delitos especiales propios en los que se prev� para el autor

exclusivamente una pena privativa de derechos (como ocurre, por ejemplo, en la

prevaricaci�n administrativa del art. 404 CP o en las prevaricaciones judiciales de los

arts. 448 y 449 CP), la pena (atenuada o no) aplicable al part�cipe no cualificado no

resulta ni l�gica, ni �til, ni adecuada a los fines de prevenci�n general o de prevenci�n

especial[20]. Dicho de otro modo: al que desde una situaci�n de dominio o poder

econ�mico corrompe funcionarios p�blicos no tiene ning�n sentido imponerle la pena

(tampoco la atenuada) de no poder acceder �l mismo a la funci�n p�blica Ðalgo que,

posiblemente, nunca hab�a entrado entre sus planes. En la reforma del art. 65, 3 CP

se ha desaprovechado la ocasi�n de prever para los casos indicados, no soplo una

atenuaci�n de la pena, sino tambi�n, la posibilidad de sustituir la pena privativa de

derechos por la mas adecuada de multa[21].

NOTAS

[1] Por todos, cfr. QUINTERO OLIVARES. "Los delitos especiales y la teor�a de la

participaci�n en Derecho Penal". Barcelona, 1974, p�gs. 31 y ss. P�REZ ALONSO. En:

ZUGALDêA ESPINAR/P�REZ ALONSO. "Derecho Penal". Parte General. 2» ed. Valencia,

2004, p�gs. 744 y ss.

[2] De esta opini�n, por todos: RODRêGUEZ MOURULLO. "Comentarios al C�digo

Penal". Tomo II. Barcelona, 1976, p�g. 256. PE�ARANDA RAMOS. "Concurso de leyes,

error y participaci�n en del delito. Un estudio cr�tico sobre el principio de la unidad del

t�tulo de imputaci�n". Madrid, 1991, p�gs. 22 y ss. BACIGALUPO ZAPATER. "C�digo

Penal Comentado". Madrid, 1990, p�gs. 190 y ss. COBO DEL ROSAL/DEL ROSAL

BLASCO. "C�digo Penal Comentado". Madrid, 1990, p�gs. 745 y ss. P�REZ ALONSO.

"Teor�a general de las circunstancias. Especial consideraci�n de las circunstancias

agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Madrid,

1995, p�gs. 236 y ss., Desde otro punto de vista, con amplias referencias

jurisprudenciales y doctr�nales, BOLDOVA PASAMAR. "La comunicabilidad de las

circunstancias y la participaci�n delictiva". 1995, p�gs. 223 y ss.

[3] Con amplitud, vid.: P�REZ ALONSO. "Derecho Penal". Cit., p�g. 752 y ss.

[4] De esta opini�n, por todos: GIMBERNAT ORDEIG. "Autor y c�mplice en Derecho

Penal". Madrid, 1966, p�gs. 272 y ss.; QUINTERO OLIVARES. "Los delitos especiales

...". Cit., p�gs. 49 y ss.; MU�OZ CONDE/GARCêA ARçN. "Derecho Penal". Parte

General. Valencia, 2004, p�gs. 449 y ss. Cfr. tambi�n la soluci�n del concurso que

propugn� BOLDOVA PASAMAR. "La comunicabilidad de las circunstancias y la

participaci�n delictiva". 1995, p�gs. 346 y ss., tambi�n con amplias referencias

doctrinales y jurisprudenciales.

[5] Cfr.: GIMBERNAT. ORDEIG. "Autor y c�mplice ...". Cit., p�gs. 291 y ss. QUINTERO

OLIVARES. "Los delitos especiales ...". Cit., p�gs. 55 y ss. MU�OZ CONDE/GARCIA

ARçN. "Derecho penal". Cit., p�gs. 449 y ss. Intentando coincidir en las soluciones:

BOLDOVA PASAMAR. "La comunicabilidad de las circunstancias y la participaci�n


































delictiva". 1995, p�gs. 346 y ss.

[6] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. "Autor y c�mplice ...". Cit., p�gs. 278 y ss.

[7] Cfr. QUINTERO OLIVARES. "Los delitos especiales ...". Cit., p�gs. 31 y ss. P�REZ

ALONSO. "Derecho Penal". Cit., p�g. 744.

[8] Proponiendo la introducci�n en nuestro Derecho Penal de un precepto de tales

caracter�sticas, vid. MARêN DE ESPINOSA CEBALLOS. "La atenuaci�n de la pena al

part�cipe no cualificado en delitos especiales (Comentario a las Sentencias del Tribunal

Supremo de 18 de enero de 1994 y 24 de junio de 1994)". Actualidad Penal. N�m. 2.

1996.P�gs. 19 y ss.

[9] Vid.: P�REZ ALONSO. "Teor�a general de las circunstancias". Cit., p�gs. 240 y 241.

[10] Con amplitud: MARêN DE ESPINOSA CEBALLOS. "La atenuaci�n de la pena al

part�cipe no cualificado". Cit., p�gs. 21 y ss. CHOCLçN MONTALVO. "La atenuaci�n de

la pena del part�cipe en el delito especial propio". Actualidad Penal. N�m. 1. 1995.

P�gs. 13 y ss. En el mismo sentido, vid.: SSTS. de 12 de febrero de 1997 y 12 de julio

de 1999.

[11] Cfr. Por todos: MAURACH/G�SSEL/ZIPF. "Derecho Penal". Parte General. Vol. 2.

1995, p�g. 420. JESCHECK.

"Tratado de Derecho Penal"- Parte General. Granada, 1993, p�g 598.

[12] Cfr. JAKOBS. "Derecho Penal". Parte General. Fundamentos y teor�a de la

imputaci�n. Madrid, 1997. p�g. 791.

[13] De otra opini�n: MU�OZ CONDE. "Derecho Penal". Parte Especial. Tirant lo

Blanch. Valencia, 2004. p�g.

[14] Cfr. P�REZ ALONSO. "Derecho Penal". Cit., p�g. 751.

[15] Con amplitud: P�REZ ALONSO. "Teor�a general de las circunstancias". Cit., p�g.

116.

[16] En unos casos, por ejemplo, se promulgan preceptos que despu�s se derogan por

error. As� ha ocurrido con el p�rrafo 2¼ del art. 234 CP (as� como el p�rrafo 2¼ del

apartado 1¼ del art. 244), ya que la LO. 15/2003, al modificar el art. 234 CP lo reduce

a un �nico p�rrafo en el que se omite toda referencia a la conversi�n en delito de la

reiteraci�n de faltas (lo mismo ocurre en la utilizaci�n ilegitima de veh�culos de

motor). Sin duda, el legislador solo pretend�a adecuar a euros la cuant�a que permite

distinguir los delitos de las faltas contra la propiedad (en esta l�nea: Correcci�n de

Errores -BOE. de 16 de marzo de 2004). Sin embargo, la v�a elegida para salvar el

dislate legislativo es posiblemente incorrecta, pues al coincidir el texto de la LO.

15/2003 con el texto del Proyecto de Ley tramitado ante las Cortes Ðaqu� no hay error
















alguno y s� solo torpezaÐ la citada rectificaci�n s�lo podr�a llevarse a cabo a trav�s de

una nueva LO. Es dudoso, por consiguiente, que los preceptos involuntariamente

derogados sobre est�n en la actualidad en vigor. En otros casos, se modifican

preceptos para darles exactamente la misma redacci�n que ten�an antes de la

reforma. As� ha ocurrido con el art. 147, 2 CP: el precepto fue modificado por la LO.

11/2003 para eliminar del mismo la pena de arresto de fin de semana (que todav�a

exist�a en la legislaci�n penal espa�ola) e introducir la de prisi�n de tres a seis meses

(pena que a�n no se preve�a en nuestra legislaci�n penal, por lo que durante alg�n

tiempo result� obligado imponer penas que no pod�an imponer conforme al C�digo

Penal). El precepto ha vuelto a ser modificado por la LO. 15/2003 para mantenerlo

sorprendentemente inalterado.

[17] Vid. por todos: P�REZ ALONSO. "Derecho Penal".Cit., p�g. 724.

[18] Respecto de estas opiniones generalizadas en la doctrina, por todos, vid.:

BACIGALUPO ZAPATER. "Principios de Derecho Penal". 1997, p�gs. 160 y ss. COBO

DEL ROSAL/VIVES ANTîN. "Derecho Penal". Parte General. 1999, p�gs. 355 y ss.

GIMBERNAT ORDEIG. "Autor y c�mplice en Derecho Penal". cit., p�gs. 229 y ss.

JAKOBS. "Derecho Penal". Cit., p�gs. 832 y ss. JESCHECK. "Derecho Penal". Cit., p�gs.

599 y ss. LUZîN PE�A. "Curso de Derecho Penal"á. Parte General. I. 1996, p�gs.. 304

y ss. MIR PUIG. "Derecho Penal". Parte General. 2004, p�gs. 402 y ss. MU�OZ

CONDE/GARCêA ARçN. "Derecho Penal". Cit., p�gs. 260 y ss. P�REZ ALONSO. "Derecho

Penal". Cit., p�gs. 744 y ss. QUINTERO OLIVARES. "Manual de Derecho Penal". Parte

General. 2002, p�gs. 640 y ss.

[19] Cfr., entre otras, las SSTS. de 18 de enero de 1994 y 24 de junio de 1994.

[20] En este sentido: MARêN DE ESPINOSA CEBALLOS. "La atenuaci�n de la pena al

part�cipe no cualificado". Cit., p�g. 23.

[21] Cfr.: MARêN DE ESPINOSA CEBALLOS. "La atenuaci�n de la pena al part�cipe no

cualificado". Cit., p�g. 23.
















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