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http://www.sitrajur.org.ar/web/?p=463 y http://www.sitrajur.org.ar/web/wp-
content/uploads/2011/12/EjecucionAcuerdoSTJ.pdf
III.- OBJETOS:
Que en tal carácter y representación venimos a interponer la presente
demanda contra el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, representada
entonces por la Corte Suprema de nuestra provincia, que tiene por objetos los
siguientes:
CUESTIÓN DE FONDO MERAMENTE DECLARATIVA - Una pretensión
meramente declarativa de certeza conforme lo dispone el art. 1 del
CPCCSF y 322 del CPCCN, a los efectos de que el Juez de Distrito que
por sorteo le sea asignado el presente, haga cesar la incertidumbre y con
ella, el perjuicio derivado de las resoluciones presentes y futuras que
hagan una aplicación impropia y extensiva del criterio surgido del fallo de
la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe “Municipalidad de Santa Fe el
Bergagna, Eduardo si Recurso de Inconstitucionalidad” CUIJ 21-
00508159-6, en los términos y alcances que se propondrán más
adelante.
- PRETENSIÓN CAUTELAR TUTELA PREVENTIVA DE DAÑOS - Una
pretensión de tutela preventiva de daños conforme lo disponen los arts.
1710 y 1711 del Código Civil y Comercial, para lo cual deberá dictarse a
modo de medida cautelar que contenga una obligación de no hacer
cuyos sujetos pasivos serán todos los jueces inferiores de todos los
fueros de la 2da Circunscripción, a los efectos de que se abstengan de
dictar decretos, providencias o autos que apliquen la jurisprudencia
citada a situaciones retroactivas al dictado del fallo, o que violen la
preclusión procesal, la cosa juzgada o que violen los propios actos de
dichos jueces. Todo esto se explicará en las siguientes cuestiones de
hecho.
- AVOCAMIENTO - Una solicitud de avocamiento al tratamiento de la
presente causa, a la propia Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe, en función de ser el órgano máximo de administración de
justicia provincial, y el encargado de determinar los alcances y límites de
su propia jurisprudencia. La gravedad institucional que acarrea la mala
aplicación del fallo mencionado amerita el avocamiento del superior
tribunal. Esta solicitud de avocamiento se realiza sin perjuicio de las
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facultades que tiene el juez de distrito sorteado para atender a los dos
objetos mencionados anteriormente.
IV.- PLATAFORMA FÁCTICA - CUESTIONES DE HECHO Y DE
DERECHO:
El primero de agosto del año 2017 se dictó el fallo "MUNICIPALIDAD DE
SANTA FE contra BERGAGNA, Eduardo -Apremio Fiscal- (Expte. 121/10)
sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nro. 578,
año 2011).
El tribunal que dictó ese fallo, fue la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Sarita Fe, votando los seis ministros.
La opinión mayoritaria del fallo, es que el art. 32 de la ley de aranceles
6767/12851, debe interpretarse de una manera distinta al propio texto de la
ley. Veamos.
La ley 6767/12851 establece en su artículo 32, el que nos permitimos
pegar en su totalidad y resaltar en negrita la parte pertinente:
"ARTÍCULO 32°.- Se instituye con la denominación JUS a la unidad de
honorario profesional del abogado o procurador, que representa el dos por
ciento (2%) de la remuneración total -deducidos los adicionales
porcentuales particulares- asignada al cargo del Juez de Primera Instancia
de Distrito de la Provincia de Santa Fe.
Toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de
nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la
cantidad de unidades JUS que éste representa a la fecha de la
resolución. El pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se
abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte
equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto
regulatorio, según su vaior vigente al momento del pago.
Bajo la misma sanción, la resolución deberá expresar también el interés
moratorio aplicable, el que será dispuesto prudencialmente por los jueces,
teniendo en cuenta las vicisitudes del mercado, el valor adquisitivo de la
moneda y el carácter alimentario del honorario profesional, pudiendo
alcanzar hasta una vez y media la tasa activa capitalizada del Nuevo Banco
de Santa Fe S.A. para las operaciones de descuento de documentos. La
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe publicará
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periódicamente el valor de la unidad JUS a los fines arancelarios. Si de
acuerdo con la ley de fondo, resultara procedente la actualización monetaria
por aplicación de los índices de precios ai consumidor confeccionados por el
Instituto Nacional de Estadística y Censos, corresponderá aplicar dicho
índice sobre el monto nominal consignado en la regulación en pesos o
moneda de curso legal. Pero si el valor de la unidad JUS se hubiera
incrementado durante el mismo período, corresponderá cotejar ambas
cantidades, debiéndose abonar el monto que resulte mayor al tiempo del
pago.
A estos fines, los honorarios regulados transcurridos un mes desde que
se encuentren firmes a petición de los profesionales interesados o de la
Caja Forense, podrán ser actualizados teniéndose en cuenta el índice
mencionado en este Artículo. Las actualizaciones que se efectúen se
computarán para los aportes a las Cajas Forense y de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados y Procuradores. La solicitud de reajuste deberá
notificarse también en el domicilio real de la parte a cuyo cargo se encuentra
el pago de los honorarios con el fin de que ésta formule las observaciones
que crea menester dentro del plazo de tres días, vencido el cual el tribunal
resolverá sin más trámite. (Artículo 32 modificado por el Artículo 1 de la Ley
N° 12851)"
¿Qué dice la CSJSF en el fallo precitado?
Nuestro máximo Tribunal destaca el carácter de crédito alimentario del
honorario profesional.
También el fallo concluye en subsumir al honorario profesional dentro de
la categoría de deudas de valor, que conforme el art. 772 del CCCN no Se
encuentran alcanzadas por la prohibición de indexár sino hasta que se
cuantifiquen en dinero.
Que el sistema establecido por el art. 32 citado, en tanto deuda de valor y
alimentaria de profesional auxiliar de justicia, es constitucional.
En cuanto a la aplicación temporal de la unidad JUS, el más Alto Cuerpo
Provincial considera en el voto “en mayoría” que la conversión en deuda de
dinero se debe producir al quedar firme la regulación de honorarios, y a
partir de allí rigen los intereses moratorios fijados por el juez en la
regulación.
Ello por entender que el “momento del pago" no es el momento del
efectivo pago y cumplimiento de la obligación, sino en el momento en que no
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caben más recursos sobre la regulación de honorarios, quedando habilitado
desde allí su ejecución y cobro.
Finalmente se destaca que en la aplicación de la tasa de interés se debe
exhibir “un criterio de razonabilidad" para preservar la equidad de la
prestación al momento de su cumplimiento y ser utilizada como alternativa
por los jueces para evitar que los efectos de la depreciación monetaria en
épocas inflacionarias incidan solamente sobre el crédito alimentario que
constituyen los honorarios, sin desconocer el máximo establecido en la
propia ley. Pero, no precisa el fallo cual tasa debe aplicarse.
En resumen, dice el fallo que el honorario profesional es alimentario y
constitucional, es una deuda de valor, que la tasa de interés moratorio que
se aplique debe ser razonable y que la unidad JUS tiene una vigencia
temporal limitada, esto es, nace en JUS y en pesos la obligación, y cuando
queda firme la regulación es la última vez que los JUS se convierten a
pesos. Y desde allí, pesos más intereses razonables.
Hasta allí el fallo de la Corte.
)
SOBRE COMO APLICAN EL PRECEDENTE LOS JUECES INFERIORES
Lo que ha sucedido después en estos casi cuatro meses de vigencia del
fallo es lo que con la presente demanda se pretende solucionar.
Los jueces de primera instancia, que conforme la legislación procesal
tienen a su cargo la regulación de honorarios y sus derivados, empezaron a
“aplicar" la reciente jurisprudencia de la CSJSF sobre la unidad JUS.
Esta aplicación fue realizada de oficio, sin adecuada fundamentación
más que la mera remisión al fallo, violando en ocasiones la preclusión, la
cosa juzgada, los propios actos del tribunal, y la defensa en juicio de los
interesados.
Todo ello al aplicar de manera sorpresiva, general y con excesiva latitud
los criterios del fallo, sin permitir a las partes introducir alegaciones y
pruebas de hechos particulares previo a dicha resolución. Incluso eliminando
la posibilidad de acuerdo de partes.
Sorpresiva en cuanto algún letrado solicita que se “ponga de manifiesto”
una planilla de liquidación, y sin darle trámite ni sustanciación, ordena
“adecuarla al fallo Municipalidad...", lo que implica un rechazo de la
pretensión, dejando solo a disposición la vía recursiva, no ya en contra del
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deudor (con quien no se sustanciará, art. 345 CPCCSF) sino contra el propio
tribunal.
En esta aplicación e interpretación del fallo por los jueces de primera
instancia, se ven cercenados los derechos de los abogados y procuradores
que las instituciones aquí firmantes representamos. ¿De qué manera?
Veamos.
LA UNIDAD JUS ES CONSTITUCIONAL - SU NATURALEZA CONFIGURA
UNA DEUDA DE VALOR - LOS CRÉDITOS POR HONORARIOS SON
ALIMENTARIOS
La primera interpretación que debe hacerse de las leyes es la literal.
Máxime cuando sus términos son claros, no resultan ambiguos, y dicha
interpretación fue mantenida en el tiempo. El apartamiento siempre excepcional,
de esa interpretación literal establecida, debe realizarse de manera fundada, y
con basamento en el caso concreto.
Respecto a la constitucionalidad de la unidád JUS del art. 32 de la ley
arancelaria, no importa su actualización al valor vigente hasta el momento del
efectivo pago una indexación y/o repotenciación de deuda, toda vez que la
doctrina regula que el alcance de la prohibición sentada en la ley 23.928 no
implica actualización prohibida por dicha ley al fijar el quantum de un crédito
sobre la base de otro término referencial (Trigo Represas, Félix, El régimen de
la ley 23.928 y sus modificatorias, la situación económica actual y sus posibles
remedios en Estudios sobre posibles implicancias de la ley de convertibilidad
23.928, La Ley, Buenos Aires, año 2002, p.174; W., E., La convertibilidad del
austral y las obligaciones de dar dinero, en Convertibilidad del Austral. Estudios
Jurídicos, bajo la coordinación de L.M. de Espanés, año 1991, p.219), toda vez
que ello no supone la aplicación de índices ni de coeficientes generales (Auto
n° 116-2010, de la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de Rosario,
causa Nuevo Banco Bisel S.A. c. Residencial Ger. Palace SRL).
Se trata de un valor interno del Poder Judicial aplicado a las deudas por
honorarios de uno de los sujetos que forman parte de la empresa de “prestación
del servicio de justicia", es decir, los abogados.
Más aún cuando ese valor se encuentra directamente vinculado como
porcentual del otro sujeto Involucrado del otro sujeto de esta empresa que
presta justicia, es decir, de los sueldos de los jueces. La diferencia entre quienPágina 9 de 61
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paga ese emolumento (Estado vs. Justiciables) no encuentra asidero para
determinar que el valor de las' retribuciones que deban percibir los abogados, se
“desenganchen” por el mero paso del tiempo. ;
En el mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia provincial al
destacar que el mecanismo previsto en el art. 32 de la ley 12.851 mediante la
conversión obligatoria del monto regulado al valor JUS no implica una
indexación, sólo se trata de la adecuación al valor actual del JUS,
proporcionado por una Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe que de tal modo colabora y acepta para que su
determinación no dependa del interesado, sino de un método cómodo, ágil, y
protector de los honorarios profesionales que tienen naturaleza claramente
alimentaria, cosa que el fallo Municipalidad de Santa Fe el Bergagna, ratifica.
Las obligaciones por honorarios profesionales, en tanto deudas de valor
están al margen de la ley 23.928 por razones ontológicas -no legales- que el
ordenamiento jurídico no podría sino reconocer. "Los honorarios judiciales son
deudas de valor no aprehendidas por la invocada ley nacional. Más diría:
extrañas a esa preceptiva." (Saravia c. Varela Sala I CCCRos)
Ello es así porque la obligación de dar sumas de dinero es la que ab
initio tiene por objeto la entrega de dinero. La deuda de valor se refiere a un
concepto, módulo o unidad abstracta de referencia, a una utilidad a que el
acreedor tiene derecho por referencia a un determinado parámetro o
equivalencia, de diversa índole.
Por su propia naturaleza, la deuda alimentaria y la deuda por trabajos
realizados por el acreedor (abogado o procurador) comportan una deuda de
valor, entonces resulta flagrante que los honorarios judiciales constituyen una
deuda de valor. Es que el honorario profesional es, en verdad, alimentario. El
carácter alimentario del honorario profesional no puede discutirse desde que
proviene de la ley, de la doctrina y de la propia jurisprudencia de la CSJSF,
incluso en “Municipalidad de Santa Fe el Bergagna, Eduardo" por citar lo más
actual.
La calificación o emplazamiento del honorario judicial como deuda de
valor de ninguna manera entraña una sanción, su actualización al momento del
pago no es un castigo al deudor, sino el mantenimiento del justo precio por el
trabajo profesional adeudado.
Es decir se adeudan la cantidad equis de un módulo denominado JUS
que corresponden a una cantidad y calidad equis de trabajo profesional, que el
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abogado ha prestado en su calidad de auxiliar de justicia, porque lo manda ni
más ni menos que la ley, para que por medio de su intervención mejore la
calidad del servicio público (Art. 31 CPCCSF). No solo en provecho de los
justiciables, sino de la administración de la justicia en general.
Por otro lado, para resarcir la mora se encuentran los intereses
moratorios. La configuración de la deuda como de valor -reacia como tal a una
caracterización rígida y referible a un quid y a un parámetro variable, como
nuestro JUS- sólo salva la justicia atendiendo al principio de igual remuneración
por igual trabajo, no ya entre personas que hacen lo mismo, sino en relación al
tiempo.
Quien hizo determinado trabajo hace dos años (un divorcio), comparado
con quien hace ese mismo divorcio hoy. Si cobran lioy, los dos deben cobrar el
valor de un divorcio, es decir, X unidades JUS, al valor actual.
Lo contrario constituiría enriquecimiento sin causa en el obligado al pago,
paga tarde y menos algo que vale más. El no pago en término favorece al
déudor. Consagra la injustificada desigualdad de soluciones. Por eso se trata de
un asunto de estricta Justicia con mayúsculas, como valor, de dar a cada uno lo
suyo.
Sobre la discusión de inconstitucionalidad de la norma contenida en el
artículo 32 -que establece que la unidad JUS como valor de referencia para la
regulación-, cabe acotar, que la sujeción del honorario a un valor de referencia
-unidad JUS-existe desde hace años en las provincias de Buenos Aires,
Córdoba, Formosa, Río Negro, Corrientes, Entre Ríos, La Rioja, Neuquén, y ha
sido plasmado en el Proyecto de Reforma de la Ley de Arancel elaborado por el
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y en el proyecto de reforma
de la ley 21.839, por lo que casi la mitad de las provincias de nuestro país
poseen este sistema de medición arancelaria sin que hasta ahora se la haya
encontrado incompatible con la prohibición de indexar a lo largo de los diversos
períodos -nominalistas y antinominalistas- que ha atravesado el país. ("Freschi
Alberto - Sucesores- c. Provincia de Santa Fe" del 27 de Diciembre de 2012
CCC Rosario Sala 3, del voto de Muñoz)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó en el precedente
Nebhen que: "Los honorarios regulados al abogado constituyen una deuda de
valor y no una deuda de dinero" (CSJN: "NEBHEN, C. c/ Banco de Jujuy", 1986
T. 308, P. 2060).
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Respecto del “momento del pago", sobre e¡ que ya volveremos in
extenso, debe recordarse las bases del pago como medio de extinción de las
obligaciones, y se insiste en la subsistencia de la naturaleza -deuda de valor-
hasta su cancelación total, sin que su traducción a una suma de dinero en el
ínterin pueda suponer -en modo alguno- la conversión de la deuda de valor en
deuda de dinero. Y mucho menos si esa traducción se realiza en un momento
distinto al del “efectivo pago”.
Se advierte, además, que el JUS es traducido a signos monetarios al
momento de regular, a fin de que la intimación de pago -constituida
tradicionalmente por la notificación de la sentencia o auto regulatorio- contenga
una suma líquida que permita al obligado al pago conocer el monto actual de su
deuda y abonarla, pero tal traducción no es definitiva, pues si se demora en
abonarla, podrá suceder que el JUS haya variado su quantum, el que quedará
consolidado recién a la fecha del pago.
Pago cuya naturaleza, integridad y bondad corresponde analizar al
Congreso Nacional, vía competencia legislativa para los códigos de fondo.
VIGENCIA DE LA UNIDAD JUS EN EL TIEMPO ; Cuándo se convierten los
JUS a pesos? zOué es el “momento del pago”?
La unidad JUS sirve para hacerle frente a la problemática del honorario
sujeto a recurso y el tiempo que transcurre entre la interposición de éste y el
efectivo pago. Es que existía un vacío legal relativo a quién soporta los
perjuicios durante este lapso, si se considera que los únicos intereses que cabe
aplicar son los moratorios.
La unidad JUS vino a resolver la inequidad que se plasmaba en la gran
mayoría de los honorarios recurridos que cuando lograban alcanzar definitividad
-la necesaria para colocar en mora al deudor y encarar su cobro- luego de
varios años de litigio-, ya habían perdido su auténtico valor.
Cuando legislativamente se prohibió actualizar, repotenciar, etc. se lo
hizo ante el temor de que siga sucediendo que ese fenómeno impacte
negativamente en la inflación. Se trató de medida excepcional de contexto
circunstancial y finalidad específica. No es una regla universal eterna. La
finalidad de la norma fue evitar impacto inflacionario de esa fuente y fue hecho
en un contexto generalizado de reajustes.
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No se prohibieron las deudas de valor, no son ni fueron ilegales. Se
escapaba a los índices de ajustes, por desconfianza.
Hoy se adquieren departamentos ajustando los precios conforme al
índice de precios de construcción. En realidad fijando el precio al momento del
efectivo pago conforme ese valor. Sin dudas se ha variado el contexto histórico
social y económico.
Es más, muy probablemente, algún obligado al pago haya comprado un
departamento en esas condiciones, pero al abogado que lo asesoró, si hubo
litigio sobre ese departamento, el juez, aplicando mal “Municipalidad..." no crea
justo darle a su retribución el valor que corresponde. Allí advertimos que el
sistema cruje hasta quebrarse.
Aquí cabe hacer un distingo entre los distintos momentos posibles que
corre la suerte de la regulación de honorarios, y los conceptos jurídicos que lo
representan.
El primero en orden de aparición es el de la “notificación de la
regulación" de honorarios, no se centra la polémica en este asunto, pero se
recuerda que puede quedar notificada la resolución en diferentes momentos,
por diferentes medios, a diferentes sujetos, incluyendo las Cajas Profesionales.
Por otro lado, la “regulación firme” responde a la doctrina clásica del
derecho procesal que se refleja normativamente en el art. 108 CPCCSF (no
planteamiento oportuno de recurso), incluyendo el consentimiento expreso, o
por agotamiento de la vía recursiva disponible. Sobre el primer supuesto cabe
aclarar que debe contarse el plazo para interponer los recursos desde las
notificaciones respectivas (Art. 71 CPCCCSF), el plazo que indique el tipo de
recurso procedente, adicionando el plazo de gracia del 70 CPCCSF, para cada
sujeto incluidas las Cajas Profesionales.
Respecto del concepto de “regulación exigible” como toda decisión
que incluye condena de dar sumas de dinero, debe incluir un plazo para su
cumplimiento voluntario. Plazo que es independiente (y generalmente mayor) al
de interposición de los recursos.
Motivo por el cual coexisten inicialmente, dos posibilidades como
alternativa, cumplir o recurrir. En un segundo momento, solo subsiste la de
cumplir, si se ha desaprovechado la posibilidad de recurrir. No es de buena
técnica, conforme esta inteligencia, confundir "firmeza” con “exigibilidad”.
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Cabe pensar también en aquella “regulación exigible y en mora".
Desde que la regulación está exigible, pero sin pagarse efectivamente, es el
período de la mora, nacido con el finiquito del plazo dado por la decisión judicial
para pagar. Y habilita la ejecución forzada, y el cobro de intereses moratorios.
En ocasiones, y a manera de ejemplo referimos, cuando se persigue un cobro
contra el Estado, este periodo puede ser más largo que el p'opio juicio. Ello
porque la Ley de Defensa en Juicio del Estado (ley 7234) prevé un mecanismo
específico con intimación, inclusión presupuestaria, y finalmente pago (art. 9
Ley 7234).
Ahora, y más importante aún, es lo referido a la malinterpretada frase
“momento del pago” dispuesto por el art. 32 de la ley 12851. Ese momento no
puede ser otro que en el que se produce efectivamente el pago.
Es decir, el que marcan las leyes de fondo, conforme lo que dispone el
art. 865 del CCC. “ARTICULO 865.- Definición. Pago es el cumplimiento de
la prestación que constituye el objeto de la obligación." Si pago es
cumplimiento, el momento del pago es el momento del cumplimiento. ¿Y cómo
se cumple una obligación de entregar dinero? Entregando el dinero. Es decir, el
momento del pago es el momento en que se entrega el dinero, o técnicamente,
cuando se coloca al acreedor en situación de disponibilidad efectiva del bien.
Nunca puede confundirse “cumplimiento" con "exigibilidad", la exigibilidad
es, en buen romance, cuando te puedo requerir que me pagues, y cumplir, es
que efectivamente pagues. Y así lo tiene explicado el CCC entre los arts. 866 a
870, donde regula los requisitos que debe reunir el pago, es decir, identidad,
integridad, puntualidad, localización.
í EL FALLO DE LA CSJSF INTERPRETA ADECUADAMENTE LA INTENCIÓN
DEL LEGISLADOR NACIONAL?
En el nuevo CCC se regulan las deudas de valor, de la manera siguiente:
"ARTICULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto
valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser
expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el
tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Sección."
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De ninguna manera el legislador nacional, autoridad constitucional
legisferante en la materia, ha establecido un tope ni cercano al que surge del
fallo en crisis, respecto del momento de “firmeza” de la resolución. Tampoco en
el momento de “exigibilldad", concepto de fondo (Obligaciones) propio de ese
cuerpo normativo. Muy por el contrario, ha permitido con suficiente flexibilidad
que la deuda de valor permanezca en tal condición sin límite de tiempo. Nos
repetimos: sin límite de tiempo.
"No ha adoptado un criterio específico en orden a cuándo o en qué
preciso momento debe producirse la cuantificación y consiguiente conversión
en obligación de dar suma de dinero" (conf. Federico Alejandro OSSOLA
“Código Civil y Comercial Comentado Dir. LORENZETTI, Ricardo Tomo V,
página 157, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015)
Quiere decir que el límite de tiempo anterior al “efectivo pago" no es de la
esencia de la deuda de valor. Como este “valor” no es el que puede ser
entregado para cumplir la obligación (por ej. entregar 40 JUS), siempre debe
convertirse a moneda de curso legal con el que se cumplimentan las
obligaciones de pagar dinero.
Pero esta necesariedad de la conversión no puede importar la
derogación de las normas permisivas de la duración ilimitada de la deuda de
valor, o su cambio adelantado al momento de la exigibilidad.
Por ello se diferencia las deudas de valor, de las de entregar cosa cierta,
de las de dinero. <Módulos Tributarios?*, <litros de nafta>, <JUS>, <día
multa>, son conceptos ideales que permiten mantener valores
independientemente de cuando se paguen, consagrando así Justicia sobre
cada uno de los puntos o temas en que se aplican.
Es decir, el concepto de “hasta el efectivo pago", es sistemático,
impregnado en nuestro derecho mucho antes de que la norma lo regule
expresamente.ri
Interpretar la vigencia de la unidad JUS limitada como lo hace la Corte,
es asistemático, antlfunclonal, y flagrantemente contrario a la conceptualización
de la deuda como "de valor”.
/.EL FALLO DE LA CSJSF INTERPRETA ADECUADAMENTE LA INTENCIÓN
DEL LEGISLADOR ARANCELARIO?
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Recordamos el art. 32 de la ley de aranceles en su parte pertinente
"Toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de nulidad el
monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades
JUS que éste representa a la fecha de la resolución. El. pago será definitivo y
cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso
legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el
auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago. "
Pedimos disculpas por la obviedad, pero nos corresponde analizar lo que
el legislador dice o no dice. El criterio hermenéutico nos dicta que no podemos
presumir el error del legislador, ni tampoco omisiones o imprecisiones de éste.
El legislador no d ijo ' “firmeza de la regulación". El legislador no dijo
“exigibilidad de la regulación". El legislador dijo “momento del pago”. Tampoco
dijo “momento en que debía hacerse el pago" En general las leyes tienen como
propósito su aplicación directa con la menor dosis de interpretación posible. Y
cuando ello es necesario, la interpretación en contra del texto legal, es de uso
restrictivo, y debidamente fundamentado.
Esta regla antes mencionada se agudiza hoy en día, donde se habla de
un Código Civil y Comercial de lenguaje llano, donde se dictan sentencias para
lectura directa del justiciable no letrado, y en general cuando el deber de clare
loqui se impone tanto a escritos de abogados como a sentencias y leyes.
“...E l pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la
cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la
cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según su valor
vigente al momento del pago... ”
En una escala del 1 al 100, ¿Qué tan claro y llano nos parece esta
manda legislativa? 100.
El fallo se concentra en el “momento del pago", pero debemos leer el
artículo (por lo menos el párrafo) completo. Usa las palabras DEFINITIVO,
CANCELATORIO, UNICAMENTE, ABONAR. En ningún párrafo surge que
pueda interpretarse que cuando dice eso quiere decir: CUANDO QUEDE
FIRME, CUANDO ESTÉ EXIGIBLE. ■
Pareciera que el legislador arancelario, según la Corte santafesina, diría
que la regulación de honorarios, por un tiempo sería "de valor": entre que nace
la regulación y momento en el que queda firme; y luego se convertiría en “de
dar sumas de dinero”: entre que quedó firme y efectivamente se paga.
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Esta idea significa que el legislador aceptó (y sería constitucional según
la CSJSF la admite así) que la obligación nazca de valor y se .transforme en
pesos.
Recordamos que estadísticamente, la mayoría de las resoluciones
quedan firmes rápidamente. Con ello el tiempo entre regulación y firmeza, sería
breve en la mayor parte de los casos.
Siendo así sería improbable a tenor de la cantidad de aumentos de
unidad JUS arancelarios que hay por año, que aumente justo ahí, en ese
ínterin.
Dicho esto, confrontado con la interpretación propuesta por los juzgados
malinterpretando a la Corte, vemos que debería interpretarse que se hizo esa
reforma para los casos excepcionales (los recurridos) y para los poco probables
que sufran cambios (los que enseguida quedan firmes o exigióles)
A pocos que releemos los párrafos antedichos, nos imponemos que no
puede haberse hecho una ley para excepcionalísimos casos, con una vigencia
temporal ultra limitada. Eso es lo que los juzgados le hacen decir a la Corte que
le hace decir al legislador.
Si seguimos con este análisis de lo que le hacemos decir al legislador,
resulta que la prohibición de actualizar se puede violar si es por poco tiempo o
si es por culpa del deudor que recurre. Estas excepciones no están en la ley
que prohíbe actualizar.
Por el otro lado, si el profesional acreedor de los honorarios firmes es
sabedor de que el incremento de la unidad JUS ya no va a tener incidencia
sobre sus honorarios porque ellos ya se encuentran cuantificados y firmes,
depende de él acelerar los trámites legales para su ejecución.
El fallo dice que sería igual y cree ver mecanismos para desalentar
recursos indebidos pero, qué sucede con el abogado que intuye que está por
cambiar el monto de la unidad JUS. Es claro, recurriría para que el aumento le
toque.
De eso el fallo no dice nada, entonces justamente se cae el argumento
del pie de igualdad en desalentar especulaciones con recursos indebidos. Se
entiende creado un mecanismo para desalentar recursos indebidos, sin reparar
en su insuficiencia por desigual.
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EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA FUE DICTADO PARA UN CASO
EN PARTICULAR
Corresponde legalmente entender el fallo, especialmente sus
considerandos, como vinculados con el caso particular.
Tal como lo destaca el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe Dr. Daniel Erbetta en el precedente citado “...el análisis
del caso es la pauta más segura para arribar a una justa solución de la
controversia...” Ello pues es característica transversal,.permanente y esencial
del sistema de administración de justicia.
No hace falta decir que el fallo, hace cosa juzgada en el pleito donde se
dictó y pretende dar particular solución al caso concreto, con las
particularidades del conflicto que tiene en cuenta aunque no mencione
expresamente en extenso.
La doctrina, al tratar los límites objetivos de la cosa juzgada, establece
que los considerandos tienen que ver con el alcance individual de la cosa
juzgada al caso concreto, pues son los considerandos los que hacen “particular”
un determinado caso, no pudiendo extrapolarse ellos a otros casos (Imaz (LL
Tomo 76 Pág. 876) citado por PALACIO, Lino "Tratado.." Tomo V Pág. 520)
Recordamos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación elimina
de su articulado donde trata las fuentes del derecho, ni más ni menos que a la
jurisprudencia.
Ahora bien, en ocasiones, excepcionales y de gravedad institucional,
puede.resultar necesario que se declare el alcance limitado del fallo y que no es
fuente directa de las decisiones de todos los juzgados.
Veamos cual es el estado de cosas.
En algunos juzgados y no son pocos, se ha comenzado a resolver
ordenando adecuar planillas de liquidación de honorarios fijados en JUS,
calculando el valor actual, de oficio y sin mediar debate ni fundamento alguno.
Esto merece un título particular:
LOS AUTOS DENEGATORIOS DE PRETENSIONES DEBEN SER
FUNDADOS
El epicentro de la conducta institucional en crisis es la falla al momento
de “actualizar” o liquidar el valor actual de cantidades de unidades JUS por las
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que se regularon honorarios, que consiste en ordenar adecuar la planilla al fallo
“Municipalidad..." de oficio y sin fundamento ni motivación alguno.
Se consigna así una de las situaciones que extrañamente ha alcanzado
cierta generalización.
Llama la atención la adhesión simplista de los jueces, que plegaron su
voluntad rápidamente a recortar fuertemente la vigencia temporal del JUS,
basados en lo que creen ver como criterio general, pero que dijimos, es solo un
caso particular, siendo incorrecto otorgar legalmente otro efecto al fallo de la
CSJSF, más allá del casó particular y aislado,
Eso sin perjuicio del poder moral y ordenatorio que un fallo de la CSJSF
tiene sobre los tribunales inferiores que de él dependen.
Aquí sospechamos, se utilizarían falacias o argumentos que se utilizan
para “descansar" en la autoridad de la propia Corte.
Esos son los llamados argum entum ad verecundiam , argumento de
autoridad o m agister d ix it es una forma de falacia lógica. Consiste en
defender algo como verdadero porque el que es citado en el argumento, o es
superior jerárquicamente o tiene autoridad en la materia. Los pitagóricos
utilizaban este tipo de argumento para apoyar su conocimiento: si alguien les
preguntaba «por qué», respondían «el maestro lo ha dicho» (en latín, magister
dixit).
Llama la atención el proceder de los jueces que así obran, pues no
habían resuelto cuestionamientos anteriores, si los hubo, recortando o
declarando inconstitucional el JUS. Es sorpresivo teniendo en cuenta el tiempo
pasado desde la ley 12851 que impone la unidad referida (enero de 2008).
Recordamos que los fallos deben ser fundados, más aun cuando
deniegan una petición, y más aún cuando la petición es simple o de rutina y
aparece semejante sorpresa que altera notablemente el resultado económico
de la defensa de los honorarios, de carácter alimentario del auxiliar de justicia.
Son solo algunos ejemplos de que las negativas judiciales debe llevar
forma de auto, es decir incluir fundamento y motivación, el art. 145 CPCCSF "...
Contra el auto que la deniegue, procederán los recursos de reposición y
apelación en subsidio..."; en igual sentido las normas que indican defectos en
las demandas como las de los arts. 131 y 547 CPCCSF.
Es sabido que cuando se efectúa una planilla se espera su aprobación
por auto, mediando o no impugnación.Página 19 de 61
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Esto es así siendo la confección de la liquidación incluida en un escrito
donde se solicita su aprobación previa la bilate alización que surge de la
llamada “puesta de manifiesto” y su posible impugnación.
Cualquier decisión que interrumpa ese.desa olio hasta la aprobación por
auto, es denegatoria, más si es de oficio, y por su importancia debe tener
fundamentos.
No corresponde usar simples proveídos para resoluciones tan
trascendentes pues en concreto ello importa privar de fundamento a lo decidido,
generar perjuicio concreto en dinero, y con ello provocar su inexcusable nulidad,
por el obrar judicial.
Recordamos aun a riesgo de caer en la innecesaridad, que las nulidades
causadas por los magistrados generan condenas en costas a los mismos
conforme el art. 254 CPCCSF ("ARTICULO 254. Si el procedimiento se anulase
por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas
producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad. Si ésta
debiera atribuirse a culpa del juez o tribunal que sentenció la causa, se le
impondrán las costas").
V.- DE LO SOLICITADO COMO PRETENSIÓN MERAMENTE
DECLARATIVA;
Rápidas nociones generales sobre la “mere declarativa”
El Estado actúa en general como garante de la observancia del derecho.
Se plantea en este orden de ideas, el análisis exclusivo de la actuación
jurisdiccional exclusivamente ante la presencia de un derecho violado o
cercenado que merece ser protegido. Expresa Miguel Ángel Rosas Lichtschein
lo siguiente "En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho
violado polarizó a los técnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la
acción de condena, convertida así en una única especie de litigio imaginable y
los convenció de que la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz
de la transgresión de un derecho"1
En general se concibe a la función estatal para dar cumplimiento a la
garantía jurisdiccional que se les otorga a los ciudadanos de acceso a la justicia
ante la transgresión, violación o inejecución de un precepto jurídico
determinado. Esta es una noción de justicia vindicatoria, dado que el conflicto
1 R O SA S LICH STESCH E1N , M iguel Angel- Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U .N .L. Núm eros 56 y 57.
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de intereses que da origen a la intervención estatal halla su punto de partida en
un derecho que resulta transgredido y merece ser protegido.
También existe dentro de éste marco de tutela retributiva, reparatoria o
resarcitoria la llamada Tutela Cautelar en razón de su carácter asegurativo ya
que tiende al resguardo de la pretensión de forma directa o indirecta o como
sustitutivo de procesos urgentes.
De acuerdo a Piero Calamandrei2 existen distinciones entre ambos tipos
de tutela. Puede concebirse una relación de género y especie respecto de
estas.
En nuestro sistema procesal se admite que el interés para invocar el
derecho de acción, exista antes de que el derecho haya sido efectivamente
lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o
posible, funcionando a priori y evitando el daño producido por la lesión de un
derecho que aún se encuentra amenazado. Existe en ambos casos, un peligro
de daño jurídico. Así concebida la jurisdicción cumple un papel reducido, al
actuar solamente reprimiendo o resarciendo ante la producción de un daño
determinado.
La función jurisdiccional preventiva es muy amplia. Si bien es más común
visualizarla directamente por acciones o pretensiones deducidas antes los
magistrados, tales como la mere declarativa o la acción preventiva, no se limita
exclusivamente a estas y presenta otras posibilidades de realización que no
constituyen procesalmente la deducción de una pretensión determinada, tales
como la exteriorización de mandatos preventivos, dictados por el propio juez de
oficio ante una situación determinada.
El concepto de pretensión meramente declarativa, como veremos más
adelante presenta caracteres nítidamente propios y distintivos de otros
institutos.
Uno de ellos, es sin duda, el carácter eminentemente preventivo, del cual
nos ocuparemos en el presente título.
Se trata fundamentalmente de la escisión de la justicia represora o
reparadora de la nítidamente preventiva, alejándose de la coacción, y tendiendo
a la facilitación de la vida social a través de la eliminación de las dudas que
pueden obstaculizar el corriente desarrollo de las relaciones jurídicas.
2 C A LA M A N D R EI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. D e Santiago Sentís Melendo Omeba, Buenos A ire s-1945.
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En este correlato, la pretensión meramente declarativa procura
terminar con una situación de incertidumbre, solidándole al órgano
jurisdiccional su intervención en vía preventiva para prcveer a la relación
jurídica de certeza en torno a un precepto jurídico incierto que aún no
transgredido puede causar un'daño en el futuro.
La pretensión meramente declarativa, se distingue de la antigua Acción
de Jactancia en el sentido que esta última era utilizada para provocar la
promoción de otro juicio, es decir, que se trataba de dos juicios. En la
pretensión meramente declarativa estamos en presencia ce un solo proceso,
dado que el actor puede accionar directamente para que se le reconozca un
derecho y a su vez, quien tieñe un interés tendiente a evitar un perjuicio puede
accionar también para que se declare que el otro no tenía un supuesto derecho. La Corte Suprema en el caso "Hidronor S.A c/Provir :¡a de Neuquén3”
estableció que la pretensión meramente declarativa legislada en el Art. 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es aplicable tanto al derecho
privado como al derecho público.En cuanto a su objeto existe vasta jurisprudencia4 que acuerda en que la
Pretensión Meramente Déclarativa, no persigue resolver planteos
académicos o declaraciones abstractas, sino que el pronunciamiento a
dictarse debe referirse a una relación jurídica concreta y siempre que no
exista otra vía legal para hacer cesar esa situación de incertidumbre.
Tampoco se utiliza con finalidad de asesoramiento ni consulta al órgano
jurisdiccional.Al decidir, a través de su pronunciamiento, el juez no crea, sino que
declara un derecho. No se encarga de constituir un estado jurídico sino que se
ocupa de proveerle certeza al m ism o.5
Esta pretensión tiende a obtener un acertamiento suprimiendo un
estado de incertidumbre acerca de un derecho o una situación jurídica
derivada de este. Consiste en remover aquello que actualmente pone en duda
la existencia, eficacia, la modalidad, oponibilidad o interpretación de una
determina y concreta relación o estado jurídico. Asimismo, requiere que el
interés del actor aparezca líquido y cierto, en el sentido que la incertidumbre le
3 Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictamen del Proc.Gral. "Hidronor SAv. Provincia de Neuquén" en La Ley T. 154,Pág 517
4 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Atuel Electrónica SA c/Tierra del Fuego, Provincia S/Acción meramente declarativa" en Fallos 320:1.875, en similar sentido y entre muchos otros casos, Fallos 397:1379,310:606,311:421,320:1302
5 Cám Fed de La Plata, Sala Civil I,” Vaio, Américó c/Dirección Nacional de Recaudación Previsional s/sumaríslmo" Expte N° 06.211 del 15/3/88- Base de Datos del Poder Judicial de la Nación
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cause un determinado perjuicio, que es lo que funcionará como soporte de la
pretensión.6
Es un medio idóneo para eliminar incertidumbres jurídicas, y dar
cumplimiento a la llamada "Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza
jurídica".
La certeza es un bien jurídico que constituye un gran valor. El
desconocimiento del propio derecho puede causar grandes perjuicios no
solamente de índole jurídico, sino también económicos y es justamente
esto lo que se tiende a evitar por medio de esta declaración.
La pretensión declarativa deja de lado los clásicos modelos en que se
estructura la función jurisdiccional, ya que en lugar de intervenir como lo hace
habitualmente, cuando una persona o el Estado violan o lesionan un derecho,
se admite que la acción judicial se realice antes que el derecho se vea
lesionado.
Constituye así un sistema avanzado de judicatura, apartándose de la
teoría clásica de la justicia vindicativa, e impidiendo conflictos más graves a
futuro.
Permite por lo tanto lograr una pretensión preventiva de daños
disminuyendo los riesgos existentes, la imprevisibilidad, la inseguridad y la falta
de certeza derivada de un litigio dándole paso a la pretensión meramente
declarativa como herramienta procesal de antaño aplicada al proceso de hoy.
Ampliando su ámbito de aplicación nos enseña Guillermo Enderle,7 que
pueden ser variadas aquellas relaciones jurídicas, en donde ella misma, sus
modalidades o interpretación se sujete a una situación de incertidumbre. En
nuestro caso, los alcances de una sentencia judicial, de ni más ni menos, la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia.
Muestra sobre todo una función moderna de la judicatura, con caracteres
propiamente, autónomos y notas primordiales desde la visión jurídica- social,
cumpliendo efectivamente con el principio de Seguridad Jurídica, y actuando
preventivamente ante los posibles actos ilegítimos que podrían generarse.
6 Cám Civ. Com. Fed Sala I “Sur Seguros de vida SA c/Instituto Nacional de Reaseguros en Liquidación si Acción meramente declarativa. Expte N°21952/95. Base de Datos del Poder Judicial de la Nación.
7 ENDERLE, Guillermo “La pretensión..."
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De lo que CONCRETAMENTE se solicita haga c sar el estado de
incertidumbre:
Se pretende que el Juez de Distrito que por competencia tenga que
resolver el presente, o la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe al intervenir
por avocamiento hagan cesar el estado de incertidumbre y con ella, el perjuicio
derivado de las resoluciones presentes y futuras que hagan una aplicación
impropia y extensiva del criterio surgido del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe “Municipalidad de Santa Fe el Bergagna, Eduardo si
Recurso de lnconstitucionalidad“ CUIJ 21-00508159-6, dictando una sentencia
declarativa de certeza respecto de:
- Alcance particular específico limitado a las partes (art. 249
CPCCSF) del fallo Municipalidad de Santa Fe el Bergagna, Eduardo.
Subsidiariamente las disposiciones del fallo citado respecto de la
criticada limitación temporal del JUS, se solicita se haga cesar la incertidumbre
respecto a:
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) donde haya
operado la preclusión procesal.
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) donde haya
operado la cosa juzgada.
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) donde haya
operado el consentimiento del obligado al pago.
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) donde hayan
operado actos propios del tribunal que hagan presumir el consentimiento de lo
realizado en la regulación de honorarios, es decir, vigencia plena de la unidad
JUS hasta su efectivo pago.
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) de manera
retroactiva a derechos subjetivos consumados antes de la vigencia del mismo.
- No aplicación del fallo a situaciones tácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) cuando de su
aplicación resulte grave y sorpresivo perjuicio económico al solicitante de laPágina 24 de 61
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regulación, aunque no concurran o haya düda respecto de la concurrencia de
alguna de las circunstancias anteriores.
- No aplicación del fallo a situacionesTácticas del expediente (planillas,
regulaciones de honorarios, apremios, puesta de manifiesto) cuando aún sin
concurrir algunas de las circunstancias anteriores, no se permita al profesional
actualizar el valor de los intereses de la regulación de honorarios a una tasa
razonable en el más alto permitido por la ley para créditos alimentarios (Art. 552
CCC).
ESTA ÚLTIMA COMO SUBSIDIARIEDAD FINAL, Y SOLUCIÓN
COYUNTURAL, DEJANDO A SALVO LA DIGNIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE
LOS PROFESIONALES ABOGADOS Y PROCURADORES COMO
AUXILIARES DE LA JUSTICIA.
DE HACERSE LUGAR A ESTA MEDIDA DECLARATIVA DE CERTEZA,
DESDE YA SE SOLICITA QUE SE HAGA SABER VÍA CIRCULAR A TODOS
LOS JUZGADOS INFERIORES QUE DEPENDAN DE LACSJSF.
VI.- SOLICITA TUTELA PREVENTIVA DE DAÑOS COMO MEDIDA
Como pretensión de tutela preventiva de daños, esta parte solicita que
preventivamente y hasta se resuelva la pretensión meramente declarativa, se
ordene a todos los juzgados inferiores correspondientes a la segunda
circunscripción, a fin de que los mismos suspendan la aplicación retroactiva del
fallo, o que viole la cosa juzgada ó la preclusión, o incluso los propios actos del
tribunal, ello hasta que se resuelva la pretensión principal que se interpone en
este mismo escrito.
El presente punto se fundamenta en base al principio procesal de la
tutela efectiva, el cual busca que los pronunciamientos de los jueces lleguen a
ser efectivos, evitando los daños que puedan causarse, y el artículo 1711 del
CCC el cual expresa
"ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución.”
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Asimismo señala el artículo 1713 “La sentencia que admite la acción
preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma fefinitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. “
En los términos del artículo 1713 se solicita desde ya que V.S ordené que
hasta la efectiva resolución de este trámite, los magistrados encargados de
1 resolver futuras regulaciones de honorarios que se abstengan de aplicar la
jurisprudencia del caso "MUNICIPALIDAD DE SANTA FE c¡ 3ERGAGNA,
Eduardo -Apremio Fiscal- (Expte. 121/10) sobre RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nro. 578, año 2011)." con la finalidad
de evitar los daños que se explicarán a continuación, y haciéndose especial
1 énfasis en que no puede aplicarse el mencionado fallo a regulaciones firmes, y
que todos los jueces que se encuentren afectados por la mencionada medida
conozcan la suspensión de la aplicación de cualquier efecto general o
¡ expansivo del fallo (es decir, cualquier efecto jurídico más allá de las partes que
intervinieron en el caso concreto), se suspenda hasta que se haga cesar la
incertidumbre y con ella, el perjuicio derivado de las resoluciones presentes y
futuras que hagan una aplicación impropia y extensiva del criterio surgido del
fallo.
Nociones Generales Sobre Tutela Preventiva
’ La Tutela preventiva permite a los jueces hacer algo más que reprimir eli
quebrantamiento del orden jurídico, actuando aún en los casos en donde no
exista todavía transgresión o violación alguna.
Explica Peyrano en su obra8 que el derecho privado clásico no mostraba
i interés alguno en la llamada Tutela Preventiva, dado que consideraba que el
tema pertenecía al área del Derecho Administrativo, y que la misión de aquel
era actuar solamente luego de acaecida la lesión. Seguimos visualizando el
i preconcepto de que solo ante la existencia de un derecho lesionado puede
, postularse de forma exitosa el ejercicio de la actividad jurisdiccional. En
contraposición a esta idea, la realización de una función jurisdiccional
preventiva, es uno de los mandamientos que deben cumplir los magistrados
actualmente.
8 PEYRANO, Jorge W. La Acción Preventiva- Edit LexIsNexis- Abeledo Perrot- le ra Edición- Buenos Aires 2003
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La justicia preventiva encuentra fundamento en la facultad de hacer
conocer a los ciudadanos cual es la conducta a seguir, conforme a las
obligaciones que fueron contraídas. - • .
Este costado “profiláctico" del juez, implica conjurar amenazas de
quebrantamiento del ordenamiento jurídico, actuando antes de la producción del
daño efectivo.
La función jurisdiccional preventiva es muy amplia.
5i bien es más común visualizarla directamente por acciones o
pretensiones deducidas antes los magistrados, tales como la mere declarativa o
la acción preventiva, no se limita exclusivamente a estas y presenta otras
posibilidades de realización que no constituyen procesalmente la deducción de
una pretensión determinada, tales como la exteriorización de mandatos
preventivos, dictados por el propio juez de oficio ante una situación
determinada.
Tutela preventiva dictada como cautelar
La Tutela efectiva comprende un triple enfoque: en primer lugar, la
libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que
pudieran impedirlo, como segundo punto el de obtener una sentencia justa -es
decir fundada y en un tiempo razonable-, más allá del acierto de la decisión del
magistrado, y en último lugar que la sentencia dictada por el juez o Tribunal se
cumpla, o sea la concreta ejecutoriedad del fallo.
Nuestra Carta Magna establece la inviolabilidad de la defensa en juicio
de la persona y de sus derechos. De la misma forma, la Convención Americana
de Derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica reconoce a toda
persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal competente, independiente, imparcial, establecido
con anterioridad por la ley (art. 8°).
Es necesario recordar la regla axiológica que consagra el deber general
de no dañar, derivada del principio romanista del "alterum non laedere" que se
impone precisar. Este precepto fue afirmado en origen por algunos juristas
paganos y luego por el pensamiento medioeval cristiano, supone un deber
general de abstención que pesa sobre todos los individuos enderezados a que
estos respeten los derechos absolutos y relativos (y toda situación jurídica
relevante). A tal deber, no corresponde por contrapartida derecho subjetivo
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alguno -asunto que ha Inquietado a algunos juristas- , pues es falso que, de
forma inexorable, todo deber tenga por correlato un derecho.
Por su lado Trigo Represas reafirma el sentir dominante en nuestro país
sobre que el alterum non laedere constituye el primer precepto jurídico y moral
que debe respetarse en una sociedad civilizada.
Esta premisa es valiosa como herramienta para los jueces en el marco
de un derecho desenvuelto y finalista que no contiene -cuando menos siempre-
indicaciones rígidas sino que proporciona síntomas. La cláusula general no es
un principio deductivo ni un principio de argumentación dialéctica, sino que se
trata de un medio concedido a los jueces para buscar la norma o el principio de
decisión, que se revela como una técnica de formación judicial de la regla
aplicable a cada caso concreto.
Cumplimiento de los presupuestos de la tutela preventiva
Sobre el daño en concreto
El daño que observará vuestra señoría está dado según una doble capa.
En primer lugar existe el daño que sufren los letrados al ver reducidos
ostensiblemente, de forma retroactiva y en algunos casos confiscatoria un
ingreso de carácter alimentario, afectando gravemente su DERECHO DE
PROPIEDAD.
Por otro lado está el perjuicio económico a las instituciones demandantes
afectadas por la reducción de los montos recaudados, y adicionalmente, al
Poder Judicial, que entrará en una etapa de inconvenientes, recursos,
recusaciones y denuncias que provocará una enorme inestabilidad e
incertidumbre respecto de las regulaciones de honorarios, que llegará vía
recursiva ordinaria hasta las más altas esferas del Poder Judicial teniendo que
resolver infinidad de casos con la misma plataforma fáctica.
a) Perjuicio económico a los profesionales,
El propósito de esta acción es evitar un daño concreto y claro, que es el
perjuicio que sufren y sufrirán miles de abogados, nucleados en el Colegio de
Abogados y aportantes de la Caja Forense y la Caja de Seguridad Social, el
que se verifica al aplicarse de forma equivocada, retroactiva, extensiva y
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violatoria de la cosa juzgada, el mencionado fallo, antes de que se hayan
resuelto la incertidumbre respecto de sus verdaderos límites, pretensión que se
debate con la medida principal aquí interpuesta.i
Debe notarse que la aplicación o no de la nueva jurisprudencia en la
materia, la correcta interpretación de lo que al “momento del pago” se refiere y
la aplicación o no de la retroactividad en el caso particular del colega, son cosas
que perjudican notablemente la propiedad y pone en jaque el propio ejercicio de
la profesión de abogado.
A modo de mero ejemplo, y respecto a regulaciones que se han realizado
a principios o a mediados del 2016, dicho perjuicio puede superar el 35% de
quita de honorarios fácilmente, ergo incurre en lo que la Corte Suprema de la
Nación ha señalado como confiscatorio tanto en jurisprudencia tributaria como
laboral9.
Este perjuicio es entonces un perjuicio en general que amenaza a
cualquier abogado que pida regulación de honorarios mientras dure el presente
estado de incertidumbre, y es lo que estas partes reclamantes intentan evitar en
ejercicio de su legitimación. Legitimación a la cual ya nos hemos referido pero
afirmamos que el mantenimiento de esta incertidumbre en el tiempo acarreará
un enorme daño a las cajas profesionales, las cuales subsisten -entre otras
cosas- percibiendo un porcentaje de honorarios cobrados por los mencionados
profesionales, viendo entonces afectada su recaudación y sus fines (v. gr. salud,
obra social, jubilación, etc.)
"ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar
quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño."
Al mismo tiempo debe considerarse lo reglado por el Código Civil y
Comercial para cuando los actos administrativos o judiciales legítimos implican
una punición excesiva, pudiendo morigerar los misrpos. Esto debe ser analizado
en vistas a la sistematicidad del Código Civil y Comercial y a la luz del artículo 2
del mismo, estableciendo que hay un principio de prevenir el daño aun cuando
este deviene del accionar legítimo de un órgano del Estado.
"ARTICULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones
pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar
prudencialmente su monto."
9V¡zzoti, Carlos Alberto el AMSA S.A. s/despidoPágina 29 de 61
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Sobre los honorarios como derecho constitucional
Los honorarios no solamente se encuentran protegidos por el artículo 17
de la Constitución Nacional en tanto este protege la propiedad, sino que son un
derecho alimentario de un profesional que trabaja, y por lo tanto tiene plena
vigencia respecto a su tutela el artículo 14 bis y los tratados internacionales que
amparan a los trabajadores.
Una profesión requiere de una preparación larga y, a veces también
costosa para la familia de la que ha dependido el hoy profesional se ha
invertido un tiempo y un trabajo reiterado. Ello tiene un valor y ese valor se
retribuye a través del pago de los honorarios.
El cliente se sirve de la actividad profesional del abogado, si no
retribuyese los servicios habría un enriquecimiento ilegítimo. Su patrimonio se
beneficiaría con los servicios personales del profesional y no habría
compensación onerosa si no cubriera honorarios.
El cobro de unos honorarios por un servicio profesional prestado,
proporciona al abogado una tranquilidad económica que lo aleja de
preocupaciones y zozobras, que pudieran distraerlo de la profunda
concentración que es menester para el desempeño de una profesión plagada
de dificultades técnicas y científicas, cuando no, de pequeñeces prácticas muy
molestas, y también, de numerosas tentaciones humanas.
El profesional que hiciera un apostolado de su profesión -no cobrando lo
justo- y que adoptara frente a ella una exagerada postura franciscana de
desprendimiento, sería visto con desconfianza por los usuarios presuntos de
sus servicios, pues lo considérarían un fracasado o un incapaz para la lucha por
su vida o sus bienes. Cómo va el abogado a luchar por los demás, si parece
que no puede luchar por sí mismo y por los suyos.
Al respecto se ha señalado que "Desde que se trata de la
contraprestación que los mismos reciben por el ejercicio de sus profesiones y
en ese sentido no difieren, en sustancia, de los sueldos y salarios que perciben
quienes trabajan en relación de dependencia"10
b) Anarquía. Prevención caos institucional.
Por otro lado existe un interés más general que debe tutelar el sistema
de justicia, en base ya no solo a la tutela efectiva sino a la prevención del daño
10Cam Nac. Crim y Corre. Fed Sala I o del 23/2/1988; Cam Nac Civ y com Fed, sala 2a del 14/1071988
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que provoca a las instituciones el efecto babel que el fallo “ MUNICIPALIDAD
DE SANTA FE c / BERGAGNA, Eduardo" ha desatado, conmoviendo una parte
importante del funcionamiento del servicio de justicia.
Es que al día de la fecha, la mayoría de los actores del poder judicial han
intentado aplicar el fallo creyendo dar cumplimiento fiel de la autoridad jurídica y
moral de la Corte Suprema de Nuestra Provincia. No obstante debe
considerarse que nuestra máxima autoridad judicial no ha escrito, con el citado
fallo, una norma general sino la solución a un caso concreto aplicable a otros
casos.
Esto hace que queden numerosos huecos interpretativos, ambigüedades
y otras cuestiones que dan lugar a la aplicación errónea de este fallo. Peor aún
serán, los conflictos que se desatarán y el oportunismo que surgirá de distintos
actores que intenten aprovechar el río revuelto.
Pero incluso no existiendo mala fe, habrá montones de agentes del
sistema interpretando una norma del derecho que resulta incierta acorde a su
leal saber y entender, existiendo diferentes interpretaciones y por lo mismo
conflictos que no harán más que perjudicial al servicio de justicia.
Es por ello que esta parte se ha visto en la imperiosa necesidad de
solicitar una medida mere declarativa, con la finalidad de que se decidan
definitivamente, de forma general, en respeto al orden público, los derechos
individuales, la propiedad privada y sin confusiones o incertidumbres los
alcances del fallo previamente citado.
Como señalamos es necesario que para evitar el caos resultante se
suspenda la aplicación del fallo hasta tanto no contemos con normativa firme,
cierta y clara que establezca un sistema homogéneo y que dicho sistema
respete los derecho de propiedad privada.
Recordemos que la única forma que tiene el Estado para exigir el
cumplimiento de las leyes es mediante una administración de justicia eficiente, y
que los abogados son agentes auxiliares de la justicia, por lo que es importante
cuidar el rol de los mismos atentos de preservar una función indispensable.
Los abogados son una parte fundamental en el sistema judicial de un
estado democrático que debe ser respetado y protegido por todos sus actores.
Fayt citando a Calamandrei afirmaba que "podemos afirmar que el
abogado es un elemento integrante de la organización judicial, un órgano
intermedio entre el juez y la parte, en el cual el interés privado de alcanzar una
sentencia favorable se concilia con el interés público de alcanzar una sentencia
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justa. Por eso la fundón del abogado es necesaria para el Estado, tan
necesaria como la del juez, porque ambos actúan como servidores del derecho.
El carácter público de la abogacía explica la potestad estatal de exigir el
patrocinio profesional en toda controversia o proceso judicial y ai consecuente
control de la matrícula y de los requisitos morales inherentes ai ejercicio de la
profesión.
Por otra parte, la actividad del abogado y la de juez generan
espontáneamente un recíproco . control que resulta beneficioso para la
administración de justicia. La abogacía en definitiva, es un claro ejemplo del
ejercicio privado de funciones públicas, respecto de la cual, las asociaciones y
los colegios de abogados están interesados tanto en el imperio de la ley y la
independencia de los jueces, como en la capacitación y respeto de quienes
ejercen con decoro y dignidad la profesión de abogados"u
Como corolario de lo dicho hasta aquí, es atinado interpretar que la
dignidad del abogado debería ser observada por los sujetos desde un punto de
vista intrínseco como el valor que el mismo profesional le debe a su profesión y
desde una óptica extrínseca como la distinción que debe recibir por parte de la
sociedad, cuando la misma reconoce el aporte que el abogado le hace en pos
del cumplimiento del mandato constitucional de afianzar la justicia.
Pero este reconocimiento subyacente en lo abstracto de las palabras
debe hacerse fáctico en el trato cotidiano y la valoración de su trabajo, asentado
el primero sobre respeto y lo segundo en la justa remuneración.
Esta medida de tutela preventiva busca entonces evitar dos daños ciertos
y emergentes, el menoscabo patrimonial injusto, retroactivo y en ocasiones
confiscatoria que conllevaría una mala aplicación de los criterios dictados por la
CSJSF y al mismo tiempo evitar el conflicto institucional por la incertidumbre de
una fuente jurídica diseñada y redactada para un caso concreto, y que
pretende aplicarse con sus ambigüedades por la gran cantidad de agentes del
Poder Judicial del sistema jurídico santafesino.
Nexo Causal
El nexo causal es la circunstancia que permite atribuir determinados
daños a determinadas causas, pudiendo entonces decirse que existe una
conexión causa efecto entre las mismas.
n Fayt Carlos, “Cuando seas abogado”, Editorial Universitaria La Plata, pag.25 año 1995Página 32 de 61
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Debe notarse que existe una relación directa, inmediata y cierta entre el
fallo que se solicita cese su ¡ncertidumbre y el daño que se desea evitar. Esto
es así porque tanto la incerteza, como el daño patrimonial son consecuencia
natural de lo dictaminado en el fallo y de su aplicación sin las precauciones
adecuadas para evitarlo.
Antijuridicidad
El factor de antijuridicidad es generalmente definido por la negativa,
implica que no existe una obligación legal de soportar el daño que excepcione
el artículo 1710 de nuestro Código Civil y Comercial y el deber de no dañar
establecido como principio del sistema.
No existiendo un factor legitimador en el daño, atento a lo expuesto en
nuestra medida mere declarativa, entre ellos destacamos el daño ilegitimo
producido por la aplicación del fallo, en tanto viola preceptos jurídicos como la
propiedad y la cosa juzgada.
Factor de atribución
Tal como lo señala el artículo 1711 de nuestro Código Civil y Comercial
no es necesario ningún factor de atribución para la procedencia de la presente
medida.
REQUISITOS PROPIOS DEL DESPACHO DE LA CAUTELAR
Esta medida debe dictarse de forma anticipada y en carácter provisorio, de
manera previa a cualquier otra declaración que se realice, por lo tanto
participando de los mismos presupuestos que una típica media cautelar.
Verosimilitud en el derecho
La verosimilitud en el derecho ha sido acreditada y probada a lo largo del
presente escrito, en el que se ha acreditado tanto:
a) La legitimación que poseemos para peticionar el cese de la ¡ncertidumbre
ocasionado por la incorrecta aplicación del fallo.
b) El daño ilegitimo que produce una mala aplicación e interpretación del fallo al
patrimonio de los abogados.
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c) El daño que ocasiona al sistema de justicia uncí errada interpretación del
mencionado fallo.
d) La necesidad y la facultad de que vuestra señoría dictamine una medida para
evitar lo antes dicho.
Peligro en la demora
El peligro en la demora está dado por que mientras más pase el tiempo
sin que la certidumbre que se solicita llegue, más afectaciones patrimoniales e
institucionales ocurrirán.
La vida jurídica sigue, y los abogados siguen solicitando regulaciones, y
pidiendo que se aprueben planillas, o notificando apremios. Este peligro en la
demora, en ocasiones, como por ejemplo cuando alguien haya pagado
honorarios a cuenta, se podría transformar en daño irreparable. Al mismo
tiempo y como explicamos, que la confusión o falta de certidumbre por los
alcances de la sentencia ya produce un perjuicio real y observable que debe
detenerse.
Contracautela
No siendo posible la producción de un daño y dado que la presente
medida se solicita en el mqrco de una mere declarativa, en aras al interés
público y sin posibilidad de producir perjuicio, esta parte entiende que no se
necesita contracautela para el dictado de esta medida, sin perjuicio de que si el
Tribunal lo cree procedente, las tres instituciones firmantes desde ya se afirma
que poseen la suficiente solvencia y arraigo como para hacer frente a los
perjuicios -que avizoramos inexistentes- si es que la medida cautelar se
hubiera solicitado sin derecho.
PROCEDENCIA DEL OBJETO ESPECÍFICO DE ESTA MEDIDA CAUTELAR
Debemos recordar a los fines de descartar cualquier juicio apresurado
que catalogue de improcedente el objeto de lo peticionado como cautelar para
comunicar a los demás jueces, que no resulta imposible dictar una decisión
judicial que influya en el desarrollo de la actividad judicial de otro magistrado.
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Para ello empezamos diciendo que aun con la presunción de legitimidad
y fuerza ejecutoria que caracteriza a los actos que dicta la administración
pública, se conceden cautelares contra ella y esto es así aun considerando que
por la división de poderes se trata de actividad de un poder, respecto del
funcionamiento de otro.
En casos donde la orden de un juez se dirige a otro, ambos tienen
jurisdicción, y pertenecen al mismo poder, lo cual hace la cuestión menos grave
pues no hay riesgo de violar la división de poderes.
Existen infinidad de situaciones donde una orden de un juez en una
causa influye en la actividad de otro juez en la misma o diferente causa. A estas
que listaremos como ejemplo, estamos acostumbrados y con ello nos viene la
seguridad y ausencia de duda sobre su procedencia, pues las encontramos
expresa y mansamente dispuestas en la ley.-
Señalamos las siguientes:
- En la vía inhibitoria, un juez de una provincia ordena a otro de otra, no
proseguir una causa hasta que el primero resuelva sobre su propia
competencia. Luego si hace lugar, ordena la remisión de autos o la elevación al
superior común. Art. 7 CPCCSF "...La inhibitoria se resolverá sin más trámite
que la vista fiscal, y desde el primer decreto, se hará conocer el incidente al
Juez que entiende en el otro juicio para que suspenda los procedimientos,
excepto alguna diligencia que sea necesaria y de cuya dilación pudiera resultar
daño irreparable...’’ )/ 8 del mismo código.
- En una ejecución Hipotecaria y una ejecución común sobre el mismo bien, se
decide quien remata y eso afecta al otro juzgador. "CPCCSF ARTICULO 516.
Promovida la ejecución hipotecaria y vencido el término de los edictos
citatorios, el bien gravado no podrá ser enajenado4 en otro juicio, salvo que en
éste se hubiera ordenado con anterioridad la subasta. El juez que entiende en
aquella podrá sin embargo, autorizar la venta si la dilación pudiera causar grave
perjuicio."
- En toda ejecución individual que tenga un bien sujeto a otra similar, se
rematará en una y será en ella donde se decida si tiene privilegios o preferencia
de cobro, y si en definitiva cobrará quien hizo juicio'ante otro juez, limitando así
la labor del mismo, pues así lo resuelve la ley. Arts. 488 y 506 CPCCSF.
- Suspensión de procedimientos individuales contra el concursado, art. 21 de la
LCQ
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En el peor de los casos, si se considera que otro juez está decidiendo
igual cuestión sobre el alcance de la unidad JUS solo que él lo hace
individualmente en un caso, la solución legal expresa sería la del CPCCSF
ARTICULO 8. "Cuando dos jueces o tribunales se encuentren conociendo de la
misma causa, cualquiera de ellos podrá reclamar del otro que se abstenga de
seguir entendiendo y le remita los autos o en su defecto los eleve ai superior
para que dirima la contienda, previa vista fiscal y en el término de tres días.
La cuestión de competencia entre dos o más tribunales por rehusar todos
entender en la causa, será planteada y decidida en la misma forma".
Es decir que no es asistemática la orden de un juez que influye en la
actividad de otro, y en caso de presentarse dos actividades jurisdiccionales
sobre la misma cuestión, en rigor se trata de un conflicto de competencia
positivo, que, de presentarse concretamente, encuentra solución legal expresa
ante el superior.
Por el contrario la pretensión de fondo (y cautelar) solicitadas, son una
suerte de equivalente a la función de unificación de jurisprudencia que bajo ese
nombre le compete a tribunales plenos y plenarios, y se encuentra regulada en
la ley.
La misma función indudablemente ejerce la CSJSF, aun sin ser
apropiado nombrarla como “unificación" de jurisprudencia, pues es el tribunal
más alto y sobre todo único. Por ello, atento a la jerarquía y obligatoriedad de
sus decisiones, siendo tribunal único, obviamente unifica e influye en la labor de
los tribunales inferiores.
Los fundamentos de estas unificaciones son comunes y se relacionan
con la ausencia de incertidumbre (tal lo solicitado en esta presentación), con la
seguridad.
La recepción en Doctrina y jurisprudencia de los máximos
tribunales y plenaria. de medidas similares como la de prohibición de
demandar.
El planteo cautelar propuesto encuentra su clasificación en un sector
avanzado del Derecho Procesal y por ello su análisis debe liberarse de
costumbrismos viciados para resolver, y predisponerse, quizás como siempre lo
hace un juzgador, a soluciones especiales motivadas en situaciones
excepcionalísimas, pero que no por tales deben dejar de resolverse o
ciegamente rechazarse.
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Se trata de una medida que tiene cierta cercanía o similitud con la que se
conoce como PROHIBICION CAUTELAR DE DEMANDAR, medida que,
simplificando mucho al decirlo, ordena un juez e impide que se demande ante
otro juez.
La normativa por supuesto que no tiene una figura específica, pero ello
no es obstáculo puesto que la Doctrina reconoce la existencia de poder cautelar
genérico, y, asimismo el sistema procesal santafesino tiene una valiosísima
norma que es el art. 693 CPCCSF, que permite llenar los vacíos legales "En
caso de silencio u oscuridad de este Código, los jueces arbitrarán la tramitación
que deba observarse de acuerdo con el espíritu que lo inspira y con los
principios que rigen en materia procesal”.
Debe notarse el tono imperativo de la ley, empujando a los jueces a dar
solución y no a esquivarla. Debe tenerse en cuenta el espíritu y principios
procesales.
De eso nos ocuparemos ahora al seguir una parte del razonamiento del
fallo de la CSJBA en fallo fechado en la ciudad de La Plata, a 16 de abril de
2014, de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.606, "Álvarez, Raúl y
otro contra Citibank N.A. Medida cautelar (art. 250, C.P.C.C.)".
http://www.scba.gov.ar/instituto/Novedadesvarias.asp?
expre=&datel=&date2=&id=l&cat-0&pa~211 o directo al fallo en
http://www,scba.oov.ar/includes/descaroa.asp?id=29958&n=Ver
%20sentencia%20ícl0160fíTpdf
Advertimos que los argumentos iniciales del voto, que con gran
honestidad intelectual refleja De Lazzari, van a ser rebatidos por el mismo,
diríamos hasta con simpleza.
Comienzan esos argumentos iniciales a rebatir,, así:
"...Se ha sostenido por doctrina y jurisprudencia que a través de la prohibición
de innovar no es posible impedir la promoción de una demanda o la
paralización de actuaciones de un juicio en marcha, porque ello significaría una
restricción indebida del derecho constitucional de acceso a la jurisdicción. La
afectación a garantías constitucionales constituye entonces el primer
fundamento de esta posición. Sin embargo, a mi criterio, cualquier medida
cautelar enfrenta garantías constitucionales.
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2) Indisponer un bien a través del embargo es restringir con todas las letras el
derecho de propiedad. Establecer una prohibición de contratar entorpece el
ámbito de libertad de quien la padece, y así podrían seguir los ejemplos.
Acudir a un juez para proponerle determinada pretensión es un derecho que en
nada difiere de otros, respecto de los cuales no puede discutirse que mediante
medidas cautelares sea posible provisoriamente atenuarlos o suspenderlos.
Hay razones y fundamentos que autorizan transitoriamente el desconocimiento,
y son las mismas razones y fundamentos que han dado origen a la propia
institución precautoria. Que el contenido de la medida restrinja la posibilidad de
demandar del afectado no incorpora ningún ingrediente especial a la
consideración del problema.
La prohibición de innovar cuenta con la aptitud de extender su radio de acción
hacia otro juicio en los casos en que se trate de un mismo y único negocio el
que está sometido a juzgamiento. Imaginemos una ejecución por vía acelerada,
por un lado, y un proceso de conocimiento por nulidad del contrato de mutuo,
por el otro. Es un solo complejo táctico y de derecho el que aparece
controvertido, más allá de esquematismos de orden procesal que dividen la
continencia de la causa. En ese caso, si en el juicio de conocimiento se
acreditan rigurosamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,
prestándose suficiente contracautela, podrá ordenarse la suspensión del juicio
ejecutivo o la prohibición de promoverlo hasta tanto se esclarezca el conflicto.
Oponiéndose a este criterio, se dice que habría un desborde del órgano judicial
que expide la orden de no innovar, pues implicaría un inoportuno avance e
invasión sobre la natural esfera de competencia y actuación del magistrado a
quien atañe entender en el restante marco en que se divide el conocimiento. Se
estaría cercenando la aptitud de este último para desempeñar libremente su
propia función jurisdiccional.
Pero la cosa no es con el juez, sino con la parte. Ese tribunal, por sí solo, nada
puede hacer ni decidir ni llevar adelante mientras no reciba, de acuerdo al
principio dispositivo, un estímulo suficiente del legitimado correspondiente. El
pretendido desborde se exhibe como inexistente. Porque la orden -insisto- no
es al juez sino a la parte. Porque lo que se neutraliza no es el ejercicio de la
potestad de la jurisdicción sino algo muy distinto: la capacidad de estímulo a la
jurisdicción de la que está dotada la parte que sufre la medida. Esta posibilidad
es tan legítima e irreprochable como la que se ejerce a diario en el dictado de
cualquier otra medida cautelar".
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Debemos advertir en este escrito que la idea de este último párrafo que
refiere a que la prohibición cautelar de demandar (similar a las anticautelares)
no es contra el juez sino contra la eventual contraparte, solo se expresa o
ajusta, a nuestro criterio, a las particularidades de! fallo. Creemos incluso que
eso se vislumbra en la propia argumentación de De Lazzari, quien al citar luego
la ley de concursos y quiebras dice que se dispone injerencia sobre la actividad
de otros jueces, impidiendo continúen con la actividad jurisdiccional por efecto
del fuero de atracción, remitiendo los procesos de contenido patrimonial al
juzgado del proceso universal, sin poder fallar nada más.
Volveremos sobre este punto pero queríamos advertirlo desde ya y en
síntesis el aviso es que profundizaremos lo dicho por de Lazzari para la
situación que analiza, y lo llevaremos al caso que proponemos, basado en sus
mismas citas, desviándonos hacia nuestro destino de estudio.
Siguiendo con la línea de honestidad intelectual sostiene de Lazzari, que
"... la mayoría de la doctrina está en contra de este criterio (Kielmanovich,
"Código Procesal Civil y comercial de la Nación, comentado y anotado", t. 1, p.
375; Arazi y Rojas, "Código Procesal civil y ■ Comercial de la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los Códigos provinciales", t. 1, p. 740;
Fassi y Yánez, "Código Procesal civil y Comercial de la Nación. Comentado,
anotado y concordado", t. 2, p. 41; Enderle, "Tratado de las medidas
cautelares", obra colectiva dirigida por Peyrano, t. 3, p. 148; Palacio y Alvarado
Velloso, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 5, p. 334/335) sin
perjuicio de opiniones que admiten la medida en casos excepcionalísimos
(Peyrano, Jorge, "Nuevamente, sobre usos no conformes de la prohibición de
innovar y de la medida innovativa", JA, 2005-111-232, supl. 24-VIII-2005)".
Ahora bien, aquí comienzan a rebatirse esos argumentos en base a un
plenario trascendente que cita así el voto de De Lazzari:
"...En el año 2005 se dictó un fallo plenario por la Cámara en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata ("Cassanelli Electrónica S.A. vs. Banco Río de la
Plata; causa 125.627; reg. Def. 16-5, sent. del 11-11-2005") estableciendo, por
mayoría, que es posible dictar en un proceso de revisión de cuenta corriente
bancada, una medida cautelar que impida el inicio o suspenda el trámite del
proceso ejecutivo mediante el cual la entidad bancada pretenda reclamar el
presunto saldo deudor de dicha cuenta corriente, cuando se incorporen
elementos que conlleven verosimilitud sobre la aplicación de tasas de intereses
excesivas. La mayoría coincidió con que no se afectaba la esfera privativa de
otro juez sino solamente la potestad del banco de accionar, restringiéndose así
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su poder de disposición. En definitiva, se entendió posible restringir la potestad
de accionar o de impulsar un proceso en maret a..."
Refleja el voto la oposición calificada y profunda que recibió el plenario:
"...Una muy severa crítica fue formulada a ese plenario por Morello y Grillo
Ciocchini. En esa oportunidad, reiterando una anterior publicación ("Prohibición
cautelar de demandar. Un ejemplo del uroceso como sistema y las
consecuencias de desconocerlo", D.J. 2003-2-345; y "Los alcances de un fallo
plenario y los límites razonables de la jurisdicción", LNBA 2005-1-149), dichos
autores partieron de la base de que el sistema procesal ha adoptado
legalmente una directriz política que tiende a la pro'ección del crédito, dando
origen al proceso de ejecución como instrumento de especial apoyo a los
derechos patrimoniales, garantizando por esa vía el rápido y seguro recupero
de las acreencias mediante un proceso de cognición acotada, posponiendo la
amplitud defensiva del ejecutado para el momento ulterior de un proceso de
conocimiento pleno. El sistema de los procesos de ejecución organizado por el
legislador cuenta con una lógica interna que no es dado ni al juez ni a las partes
alterar arbitrariamente. De allí que el conocimiento en ese tipo de actuaciones
sea meramente fragmentario, atendiendo a la celeridad y simplicidad,
impidiéndose la discusión sobre la causa de la obligación, todo lo cual queda
reservado a un momento posterior, el juicio de conocimiento subsiguiente a la
ejecución. En definitiva, sostienen que la ley ha preferido procurar la pronta
circulación y recupero del crédito por sobre el amplio debate. Ha considerado
que el beneficio común de actuar de ese modo prevalece sobre el riesgo de
que alguna ejecución individual tuviera luego que ser revertida dentro del
proceso de conocimiento. ■
En esas condiciones, la posibilidad cautelar que postulo importaría un
desconocimiento de tal sistema y un cercenamiento del derecho de acceso a la
jurisdicción del ejecutante de un modo irrazonable, con vulneración de su tutela
judicial efectiva y del debido proceso legal".
Retoma el procesalista especializado y juez de la CSJBA, Dr. De Lazzari,
dispuesto a contradecir la calificada y frontal crítica reseñada, diciendo "...En mi
opinión, también el sistema cautelar ha sido concebido por el legislador como
elemento determinante de la tutela judicial efectiva. La irrupción de una medida
precautoria supone ciertamente la alteración del esquema corriente y modifica
de cuajo el curso natural y ordinario del desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas, del mismo modo que los procesos acelerados distorsionan la vía
regular deíproceso de conocimiento.
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Los mecanismos precautorios constituyen técnicas ideadas por el legislador
para garantizar y preservar determinados valores, configurando un subsistema
del proceso tan válido y legítimo como la propia ejecución forzada. Ambos
coexisten en el mundo procesal sin que el uno excluya categóricamente al otro.
Desconocer la vigencia del sistema cautelar so pretexto de que invade el
derecho de acción del acreedor al que la ley le ha. otorgado mediante una vía
acelerada, resulta inconsistente con otras previsiones similares del
ordenamiento jurídico. En efecto, en el terreno concursa!, el art. 21 inc. 3 de la
ley 24.522 establece que la apertura del concurso preventivo produce la
prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el
concursado por causa o título anterior a la presentación.
He aquí una clara afectación de la potestad de demandar e inclusive de la
esfera de atribuciones de otros jueces, en tanto los juicios existentes contra
el concursado de contenido patrimonial deben radicarse ante él juez del
concurso (inc. 1). Estas previsiones, que nadie controvierte, responden a
razones propias de los fenómenos falenciales, las que obligan a un tratamiento
especial.
Aquí también, del mismo modo que se justifica en el universo precautorio, la ley
ha contemplado ciertas circunstancias particulares que autorizan a restringir
determinadas potestades".
Creemos que el rumbo razonado por De Lazzari, implica confianza en los
jueces, en su comprensión de la realidad, de su función jurisdiccional como
mecanismo de paz social evitando situaciones de caos o daño generalizado, y
también, porque no decirlo, en la sabiduría de Ios-jueces sobre la función del
proceso y su rama cautelar.
Adelantamos que tomaríamos lo que cita el art. 21 inc. 3 de la ley 24.522 que
establece que la resolución de apertura del concurso preventivo produce la
prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el
concursado por causa o título anterior a la presentación. No solo eso dice la
norma “No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas
o títulos." En suma, por autorización legal, un juez decide y con ello impide que
otro siga decidiendo.
El texto de la norma es este:
LCQ ARTICULO 21.- "Juicios contra el concursado. La apertura del concurso
produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los
juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior
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i
a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán
deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos.
Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia
y las ejecuciones de garantías reales;
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el
actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo
dispuesto por los artículos 32 y concordantes;
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo
necesario.
En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación
originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales
nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en /os que se
funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de
abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso,
cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas
previstas en la presente ley.
En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de
medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el
juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en
los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso.
En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa
gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el
deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito
y su privilegio".
Se advierten claramente no solo una, sino muchas consecuencias de la
resolución de un juez, impidiendo la labor de otro, claro está, justificado
legalmente. La ley lo ha justificado persiguiendo valores y principios especiales.
Se trata de prohibición de demandar o continuar, establecida legalmente.
Probablemente haya otros casos pero el impacto del presente es innegable.
Concretamente el juez de un juicio quirografario de cobro de pesos, no
puede decidir nada más, se cambia la competencia por fuero de atracción y su
actividad es afectada por el fallo de otro juez. No hace falta decir que esto
sucede incluso con tintes dramáticos cuando llega la notificación de los
concursos suspendiendo a último momento un remate.
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Creemos que De Lazzari, usó un argumento al decir que no es contra el
juez la prohibición de demandar, pero bien pudo desarrollarlo en base a sus
propios ejemplos. Puede ser que en la prohibición de demandar o en las
anticautelares la manda judicial sea contra el eventual adversario, pero ello no
quita que no pueda, con fundamento en lo dicho por el propio autor y
magistrado, ir contra la labor de otro juez.
En prueba de esto último esta la orden legal de hacerlo en caso de
concursos, y con ello se demuestra en ese caso que no es asistemático ni ilegal
que la resolución de un juez, incluso de un par o hasta un inferior. Pensemos
fallos de la alzada que revocan sentencias donde se rechazó la pretensión y
fallan haciendo lugar a la misma, y, por resolución de concurso de juez de
primera instancia se ven impedidas de ejecutarse individualmente.
Es decir que aquí la instancia tampoco es el factor determinante.
Por todo ello creemos que este argumento no es negado sino, no
desarrollado por el procesalista que seguimos én su voto, y que a poco de
ponerse a pensar lo propuesto, se advierte que es posible y corresponde
legalmente.
Una segunda línea argumental adversa, ocupa luego el trabajo del voto
de De Lazzari y es la relativa al supuesto quebrantamiento de la ley en el que
incurre quien dispone cautelarmente que no se pueda ejecutar un derecho,
como en el caso que le tocó resolver lo es el de ejecutar judicialmente un título.
Para desarticular y echar por tierra el fundamento de ilegalidad achacado
contra la prohibición cautelar de demandar, dice "... Cabe concluir que el
justificado propósito de política legislativa que posibilita la existencia de la
ejecución forzada y sus particulares notas, no necesariamente colisiona con
otro ámbito también legalmente legitimado, como es el de la protección
cautelar. Esto tiene que ver con la aplicación de otro principio, el de legalidad
de las formas. Se dice que las medidas que nos ocupan implican un
quebrantamiento del principio de legalidad, pues el magistrado que las otorgue
estaría sustituyendo al legislador, al impedir el ejercicio de una pretensión
expresamente consagrada por la ley. Según dicho principio el juez no puede
por sí cambiar las formas.
No hay afrenta al principio de legalidad. Este principio no resulta del texto de
una norma aislada, como podría ser la existencia de la ejecución forzada, sino
de la contemplación del plexo jurídico en su conjunto. En ese plexo están
autorizadas las medidas cautelares. Y hay normas constitucionales que dan
sustento a cada institución. Desde "afianzar la justicia" del Preámbulo, y conPágina 43 de 61
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base en la tutela judicial efectiva y la garantía de la defensa, =s posible dar
preeminencia a los arbitrios cautelares por sobre otros preceptos que, sin
perder validez, pasan a segundo plano a los fines de garantiza ' una solución
justa para el caso. El principio de legalidad no significa la af icación ciega o
mecánica de los textos legales, en tal caso sería exceso itual manifiesto,
alejado de las exigencias de la realidad del caso y de la verdad jurídica
objetiva.
La coexistencia de ambos sistemas - el cautelar y el de ejecución acelerada-
requiere un equilibrio razonable de los respectivos intereses er juego.
Y aquí cobran particular relevancia las enseñanzas de Berizonce en torno a la
humanización y tendencia social del proceso: "Semejante acentuación en la
disciplina de la ejecución directa patrimonial reconoce ciertos límites y
condicionamientos. Son los derivados del principio general de razonabilidad o
proporcionalidad, que domina todo el proceso y aún el Derecho en general y,
desde una perspectiva más específica, de la idea ética del iroceso justo. El
proceso de ejecución y sobremanera el diseño legal del apremio que conduce a
la realización forzada de los bienes del deudor, ha de estructurarse antes que
con miras exclusivas a la posición dominante del acreedor ejecutante, en un
plano de equilibrio moderador. La protección es debida a ambas partes: frente
al derecho a la satisfacción plena de uno se alza una prerrogativa no menos
atendible que conduce al imperativo de no dañar innecesariamente al deudor.
Un juicio de ponderación o proporcionalidad, que balancee adecuadamente los
intereses de ambas partes, cotejando las ventajas que se derivarían para el
acreedor con los sacrificios impuestos al deudor, evitando de esa manera todo
desequilibrio o desadecuación en relación a las finalidades de la satisfacción
ejecutiva del crédito (Berizonce, Roberto, "El proceso civil en transformación",
Ed. Platense, p. 70/71).
El voto que es médula de nuestro fundamento, por haberlo hecho propio
en las sucesivas transcripciones de este escrito, que son casi inmejorables
motivaciones para lo peticionado, culmina con el broche de oro, en cuanto a la
cercanía doctrinaria santafesina, citando la opinión de Jorge Walter Peyrano,
quien fue destacado magistrado de alzada y sin duda es el máximo referente en
todo lo relativo a las figuras novedosas del derecho procesal.
Peyrano encuadra la prohibición cautelar de demandar de la siguiente
forma reseñada por de Lazzari: “Considero que los criterios expuestos son
asumidos por Peyrano. Al comentar el plenario de Mar del Plata (Peyrano,
Jorge, "Nuevamenta, sobre usos no conformes de la prohibición de innovar y
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de la medida innovativa", cit. en JA, 2005-111-232) admite la posibilidad de que
cautelarmente se pueda interferir en la marcha de otros procesos u
obstaculizar la promoción de una causa con carácter excepcional. sobre la
base de un adecuado juicio axiológico que balancee los valores en juego y que
no deje lugar a dudas acerca de sus ventajas para él mejor servicio de justicia".
El primer voto, del Dr. de Lazzari (miembro de la CSJBA y uno de los
procesalistas que más ha estudiado este tipo de cautelares), sostiene que:
"...más allá de las discusiones doctrinarias, la medida cautelar que nos ocupa
se ha ido consolidando en la jurisprudencia. Me remito, en este sentido, a
sucesivos precedentes de la Corte Suprema dé la Nación que, brevemente,
paso a exponer.
- En el año 2001, en el marco de una acción declarativa de certeza, ordenó a la
Provincia de Santa Cruz que se abstuviera de realizar actos tendientes al cobro
del impuesto de sellos que pretendía efectivizar en relación a determinados
contratos. Tuvo en cuenta para ello la particular situación caracterizada por el
quantum de la presunta deuda y las graves consecuencias que podría traer
aparejada su ejecución (Fallos: 352.XXXV, sent. del 27-111- 2001,
"Transportadora de Gas del Sur S.A. c/Provincia de Santa Cruz"). Contra dicha
resolución, la Provincia afectada interpuso recurso de reposición, el que fue
rechazado. Fue mencionado allí por la Corte que los fundamentos invocados
por el recurrente no alteraban el hecho, considerado en la resolución, de que la
ejecución fiscal podría traer aparejado un importante desapoderamiento de
bienes de la entidad, extremo que justificó la suspensión hasta que se dirima
definitivamente el caso. Señaló que la pretensión de la Provincia ascendía a $
17.000.000 con más sus accesorios, y esa suma tenía entidad más que
suficiente para considerar, en el limitado marco de conocimiento que ofrece el
dictado de una medida cautelar, que su ejecución podría traer aparejadas
consecuencias que, hasta tanto se dictara sentencia o se modifiquen las
circunstancias tenidas en cuenta para acceder al pedido de la actora, debían
ser evitadas (C.S.J.N., sent. del 25-IX-2001, causa cit.):
- En el año 2002, dispuso una prohibición de innovar por medio de la cual se
ordenó a la Provincia de Buenos Aires que se abstuviera de ejecutar el cobro
del impuesto de sellos cuestionado por la empresa Aguas Argentinas S.A., cuya
procedencia se discutía en el proceso en que se dictó tal medida (C.S.J.N.,
causa A.674.XXXVII, "Aguas Argentinas S.A. c/Provincia de Buenos Aires s/
acción declarativa, incidente de medida cautelar", sent. del 31-X-2002).
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- En 2003, revocó una decisión de la Cámara Federal de la Seguridad Social,
que había desestimado la medida de no innovar para que ura obra social se
abstuviera de ejecutar ciertos certificados de deuda, sobre l¿ base de que la
prohibición de innovar no puede ser utilizada para impedir el acceso a la justicia
de quien pretende hacer valer lo que estima sus acreencias legítimas. En el
dictamen del Procurador, que la Corte hizo suyo, se expresó que no puede
dejar de ponderarse, frente a la peculiar situación en que se encuentra el
instituto demandado (en liquidación), y a la envergadura ce los eventuales
reclamos, que acciones como las ordenadas, dadas las limitaciones
cognoscitivas que atañen a los procesos ejecutivos, no puedan ser
suficientemente reparadas en eventuales juicios ordinarios ulteriores (C.S.J.N.,
sent. del 2-VI-2003, "The Bank of New York c/ Instituto de Servicios Sociales
Bancarios", LL 2003-D-160).
- Entre 2006 y 2007, la Corte Suprema acogió varias medidas cautelares
promovidas por distintas empresas petroleras que controvertían el monto de
regalías pretendidas por la Provincia de Neuquén, ordenando a la misma
abstenerse de exigir el pago hasta tanto se dictara sentencia definitiva,
imposibilitando por tanto la ejecución fiscal. Se tuvo en cuenta la gravitación
económica y el grado de perturbación que podría traer aparejado el inicio de la
pertinente ejecución y que, frente a ella, la decisión que se adoptara, si no le
asistiese razón a la actora, ,sólo demoraría la percepción del crédito que se
invoca (C.S.J.N., causas Y.19.XLU, "YPF S.A. d Neuquén s/ medida cautelar";
P.431.XLH, "Pluspetrol c/ Neuquén s/incidente de medida cautelar"; P.639.XLII,
"Petróleos Sudamericanos S.A., Necon S.A., Unión Transitoria de Empresas
Ara Centro Este d Neuquén s/ medida cautelar"; T.407.XLII, "Total Austral c/
Neuquén s/ medida cautelar"; .411.XLII, "Total Austral d Neuquén s/ medida
cautelar", todas sents. del 31-X-2006; P.1717.XLII.0, "Petrobrás d Neuquén s/
incidente medida cautelar" y P. 1718-0, "Petrolera Entre Lomas S.A. c/Neuquén
s/ acción declarativa, incidente de medida cautelar", ambas sents. del 5-VI-
2007; Fallos: 332:1519).
-En 2009, también dispuso ordenar a la Provincia de Buenos Aires que se
abstuviera de requerir a las entidades financieras la anotación de medidas
cautelares decretadas por la Dirección Provincial de Rentas, concernientes a
cuentas y activos bancarios radicados fuera del territorio de la provincia
(C.S.J.N., sent. del 23-VI-2009, "Asociación de Bancos de la Argentina y otros
c. Provincia de Buenos Aires", LL suplemento del 1- IX-2009, Fallo: 113:863).
-En 2010 se decretó la prohibición de innovar consistente en ordenar al Estado
nacional y a la A.F.I.P. que, hasta tanto se dictara sentencia definitiva, deberían
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abstenerse de perseguir el cobro de impuestos no abonados o diferidos con
motivo de la promoción acordada a la empresa solicitante, citada como tercero
en el proceso (C.S.J.N., sent. del 28-XII-2010, "Estado Nacional c. Provincia de
Salta", E.59.L.XLV).
-Recientemente, con fecha 18 de febrero de 2014, el alto Tribunal adoptó una
medida similar decretando prohibición de innovar y ordenando a la Provincia de
Río Negro que se abstenga de ejecutar o de exigir a "Petroquímica Comodoro
Rivadavia S.A." el pago de determinadas tarifas, hasta tanto se dicte sentencia
en la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida (C.S.J.N.
P.942.XLVIII)".
Luego de ello entra a analizar que la CSJN para fallar como lo hizo,
rompe la inercia ritual formalista que conduciría al desamparo cautelar, y en
síntesis dice: "Como puede apreciarse, el más alto Tribunal del país ha
terminado por aceptar este tipo de actividad cautelar. No ha dicho mucho
en esos precedentes. No se ha ocupado del principio dispositivo, ni del de
legalidad. ni de la discusión sobre el predominio de la ejecución acelerada
de los títulos de crédito. Simplemente ha evaluado circunstancias
concretas de cada caso en donde la prevalencia de determinadas razones
procesales podía deparar la frustración lisa y llana de los derechos. Es
una forma más de proscribir el exceso ritual manifiesto".
Amplía luego con antecedentes de la CSJBA: "No ha estado ajena a
decisiones similares esta Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. En la
causa B 58073, "Iriarte Madoz Guillermo c/. Caja de Seguridad social para
Odontólogos" (sent. del 18-XU-2002), se hizo lugar a la medida cautelar
solicitada. En el marco de una demanda contencioso administrativa contra la
Caja Profesional, se ordenó al Juzgado de Primera Instancia que tramitaba un
juicio de apremio contra el afiliado actor, que suspenda la ejecución de la
sentencia de remate allí recaída hasta tanto se dicte sentencia en el proceso
contencioso administrativo. La misma potestad fue reconocida en la causa B.
62.348, "Asociación de Residentes del San Carlos Country c/Municipalidad de
Malvinas Argentinas", de fecha 3 de diciembre de 2003 (sin perjuicio de que nú
se encontró reunido el presupuesto de la verosimilitud del derecho).”
Refiere luego en su voto De Lazzari a la doctrina diciendo que viene
orientándose en el mismo sentido (Vallefin Carlos, "Protección cautelar frente al
Estado", p. 99; Isabella, "El derecho a la jurisdicción en materia tributaria. Las
medidas cautelares y el pago previo", en LL suplemento administrativo del 28-
VII-2007, p. 1 y sigs.)".
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Por todo lo reseñado. en relación a a procedencia, con particular
referencia a las excepcionalísimas circunstan ias reseñadas como gravedad
institucional, sumado a la ilegalidad de la violación de la cosa juzgada y
preclusión, creando conmoción el valor seguridad jurídica y funcionamiento del
poder judicial, y teniendo como mitigante la temporalidad de la cautela
solicitada, entendemos debe despacharse la mi ama.
Limitación temporal de la cautela:
Entendemos razonable fijar plazo a la cautelar de las características de la
solicitada, por lo cual proponemos sea hasta tanto se resuelva el avocamiento
y resolución de fondo de la CSJSF o hasta 3 meses, lo que suceda primero,
renovable.
Seguimos como fundamento a Jorge Walter Peyrano que al describir la
prohibición cautelar de demandar dijo: “...Algo más, singulariza a la prohibición
cautelar de demandar. Siempre y en todos los casos - a diferencia de las
Cautelares en general donde tal fijación es excepcional- se debe estipular un
plazo (renovable, en su caso) de vigencia. No sería sensato. por ejemplo,
proscribir sine die la promoción de una demanda ejecutiva a la espera de las
resultas de un proceso de conocimiento que, claro está, puede ser demorado u
obstruido por el potencial ejecutado para evitarse consecuencias aflictivas.
Hace mucho tiempo propiciamos la categoría excepcional de las cautelares
temporarias (PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia
cautelar" en “Problemas y soluciones Procesales", Editorial Juris, página 202),
categoría hoy aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir
del caso "Grupo Clarín" (PEYRANO, Jorge W., "Acerca de una cautelar
temporaria decretada por la Corte", en “Herramientas procesales", página 291 y
siguientes). Ello demuestra que no estamos proponiendo nada sorprendente."
La prohibición cautelar de demandar (Autor: Jorge W. Peyrano) Thomson
Reuters 31 octubre, 2014. http://thomsonreuterslatam.com/2Q14/10/columna-de-
opinion-la-prohibicion-cautelar-de-demandar-autor-jorqe-w-pevrano/
Fundamentos Finales de la tutela preventiva
Debe notarse asimismo que, como ya dijimos, si bien la jurisprudencia de
la Corte Suprema de nuestra provincia merece todo el respeto moral y técnico,
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no cesa de ser jurisprudencia que en última instancia resuelve en el caso
concreto y orienta en la resolución de casos posteriores.
En ese orden de ideas es loable que los distintos actores subordinados a
la mencionada corte hayan tomado nota y decidido seguir sus decisiones más
recientes, aunque quizás el problema haya sido que muchos en un afán de
cumplir honorablemente sin darse cuenta estén actuando de una forma
irrazonablemente extensiva, es decir, yendo más allá de los dichos de la
autoridad y pecando por respeto a su investidura en tales excesos.
En definitiva esta medida busca brindar certeza, seguridad jurídica,
dando tiempo y plazos a los organismos y a la justicia a expedirse para
proseguir de ahora en adelante de la forma más justa y ordenada que
humanamente sea posible sin que previo a eso se deba pasar por un
pandemónium recursivo.
Esto debe ser compatibilizado con nuestro sistema de organización de la
jurisdicción, que torna más dificultosa la vía de acceso a la CSJSF excepto para
casos específicos y concretos, por lo que las solicitudes inicialmente deben
tramitar ante los jueces de primera instancia, quiqnes deben por eso mismo
tener poder suficiente para otorgarlas, ya que no pueden dejar de fallar bajo
pretexto de insuficiencia de la ley. Ello sin perjuicio de que como se verá más
adelante, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, decida su avocamiento.
Concretamente, se solicita una pretensión de tutela preventiva de daños
conforme lo disponen los arts. 1710 y 1711 del Código Civil y Comercial, para lo•r
cual deberá dictarse a modo de medida cautelar conteniendo una obligación de
no hacer cuyos sujetos pasivos serán todos los jueces inferiores de todos los
fueros de la 2da Circunscripción, a los efectos de que se abstengan de dictar
decretos, providencias o autos que apliquen la jurisprudencia citada a
situaciones retroactivas al dictado del fallo, o que violen la preclusión procesal,
la cosa juzgada o que violen los propios actos de dichos jueces.
VI.- COMPETENCIA FUNCIONAL Y PERSONAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE SANTA FE.- SOLICITAN AVOCAMIENTO
Como señalamos oportunamente, consideramos que la CSJ de nuestra
Provincia debe avocarse de forma directa a la resolución del planteo aquí
señalado, esto se solicita así por los siguientes motivos sobre los cuales se
profundizara más adelante:
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-Existencia de gravedad institucional, el present? caso afecta a miles de
profesionales y a todo el sistema de justicia en general.
-Es responsabilidad de la Corte, como cabeza del Poder Judicial, ocuparse de
que las normas que organizan el mismo formen un :odo coherente y funcional,
y, complementariamente, de su efectiva aplicación por los integrantes del Poder
Judicial.
-Necesidad de que la misma Corte aclare e interprete las consecuencias de sus
propios fallos, dando claridad a cuestiones que han suscitado problemas por
divergencias entre los diferentes exegetas que interpretan de forma distinta las
palabras del juzgador ante un fallo que excede los intereses ventilados por las
partes, llegando así incluso a evitar los errores.
Acceso a la Corte Suprema de Justicia.- Gravedad Institucional
Debe remarcarse en primer lugar, que el legislador y el constituyente han
entendido que en aquellos casos donde se aborden cuestiones de gravedad
institucional notable, la CSJ puede avocarse de forma originaria, y no como
instancia reformadora.
Esto es un principio que se deduce de la interpretación de numerosas
normas, como por ejemplo afirma el artículo 92 de la Constitución Provincial:
“ARTICULO 92. La Corte Suprema de Justicia:
1- Representa al Poder Judicial de la Provincia;
2- Ejerce la superintendencia general de la administración de justicia, que
puede parcialmente delegar, de acuerdo con la ley, y la consiguiente potestad
disciplinaria;
3- Dicta los reglamentos y disposiciones que conduzcan al mejor desempeño
de la función judicial;
7- Propone en cualquier tiempo reformas de organización o procedimiento
encaminadas a mejorar la administración de justicia..."
Debe señalarse entonces, que la corte NO es solamente un “tribunal
superior” que revisa los fallos de los tribunales y oportunamente los que llegan a
ella de forma originaria, sino que un verdadero poder del Estado, siendo el
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i
Órgano del Estado que de forma más inmediata está encargada de administrar
la justicia.
La Corte debe vigilar los efectos de sus propios fallos.
Como afirmamos a lo largo de nuestra presentación, la fuerza expansiva
anómala del fallo citado, no se ha limitado a afectar el caso concreto que fue
resuelto por la Corte, sino que los distintos actores del poder judicial, tomaron la
consecuencia resolutiva de aplicar el JUS solo hasta que quede firme la
regulación de honorarios conforme el citado fallo de la CSJSF y la han hecho
propio y de aplicación universal y retroactiva indiscriminadamente, sin adecuada
fundamentación y con consecuencias que distan de ser razonables.
No obstante, consideramos que se está "malaplicando" el fallo, muchas
veces afectando retroactivamente, en contra de regulaciones o planillas firmes y
consentidas, violando la cosa juzgada.
LA COSA JUZGADA DE LAS REGULACIONES DE HONORARIOS.- SU
ESTABILIDAD VIOLADA DE OFICIO
Trazaremos una línea argumental basada en un punto inicial sobre la
estabilidad e imposibilidad de modificar la cosa juzgada alcanzada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas
oportunidades que “La estabilidad de la sentencia, en la medida que constituye
un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica -que prevalece aún ante la
evidencia de un error- es exigencia de orden. público y tiene jerarquía
constitucional..." (Conf. Fallos 314:1353, entre otros).
También ha expresado el Superior Tribunal que "...la cosa juzgada, de
inequívoca raigambre constitucional, busca amparar, más que el texto formal
del fallo, la solución prevista en é l..." (v. fallos 315: 1836), y que "...el carácter
intangible de los pronunciamientos judiciales firmes no es ajeno a la
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de
la Constitución Nacional) pues la sentencia dictada de modo regular integra el
debido proceso que dicha cláusula asegura -mediante las ventajas
permanentes de la seguridad jurídica- a todos los habitantes del país" (Fallos
315:1930).
En ese contexto, ha decidido que "...Vulnera el principio de la cosa
juzgada la sentencia que estableció el interés para determinar la multa en el 6%
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anual modificando una resolución anterior que había cejado firme el punto
relativo a que los intereses debían duplicarse a la tasa que efectivamente
cobraba el Banco de la Nación a la fecha de dicha decisión que era del 13,5%"
(Fallos 315: 2406).
En la última cita vemos gran cercanía a la cuestión del JUS.
Puede concluirse que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares
fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y por
ello no es susceptible de alteraciones ni aun por vía de la invocación de leyes
de orden público, porque la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales tiene
igual carácter y constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica; la
autoridad de la sentencia debe ser inviolable tanto con respecto a la
determinación imperativa del derecho sobre el cual requirió pronunciamiento
judicial, cuanto en orden a la eficacia ejecutiva de este último (“Fallos'' 307:1289
y 311:495, entre muchos)
Las regulaciones de honorarios, incluidas sin discusión en el género de
las resoluciones judiciales, sin duda son susceptibles de adquirir firmeza y
carácter de cosa juzgada con todas las consecuencias que de ello se
desprenden.
Si se obra contra la estabilidad de las regulaciones de honorarios, y lo
que es peor, lo hace el propio poder judicial por actuaciones de oficio e
infundadas, no hay dudas de la gravedad institucional.
BASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL
No cabe dudas que el aspecto económico hace a la dignidad, incluso
emana de la ley de aranceles 6767 Artículo 37°.- "En caso de silencio, duda u
oscuridad de esta ley, los jueces o tribunales arbitrarán las disposiciones
aplicables, de acuerdo con el espíritu que la domina y fines que la inspiran. En
todos los casos será interpretada con criterio amplio, orientado a proteger el
trabajo profesional y a asegurar a los auxiliares de la justicia condiciones dignas
y justas en el ejercicio de sus funciones".
En principio debe entenderse que la legislación progresa, entre otras
formas, no retrocediendo, es decir no quitando lo que la ley concedió. Limitar
indebidamente el JUS, sin dudas es anular un progreso de la ley.
Por si fuera poco se genera una situación conflictiva pues el criticado
proceder de los magistrados, priva de ingresos indirectamente a la Caja
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-que atente contra los principios fundamentales de la Constitución Nacional:
defensa en juicio, propiedad; libertad de prensa, familia, progreso, bienestar
general
-declaración de inconstitucionalidad de las normas
-trascendencia de la cuestión debatida por las proyecciones que puedan tener
en el futuro.14
Como acreditamos a lo largo de este escrito, existe u a problemática de
incertidumbre del alcance de una relación jurídica (sentencia'! donde se afectan
el derecho de propiedad y defensa en juicio y la decisión ds este fallo tendrá
trascendencia en el futuro, pues el mismo está siendo usado como “argumento
de autoridad” tanto por jueces de nuestra ciudad como de toda ¡a provincia.
Existe asimismo gravedad institucional porque la CSJ ha dado una
interpretación que debe entenderse como constitucional o un intento de
constitucionalizar la norma de la ley 6767, pero la aplicación de dicha
interpretación causa un fuerte agravio a la abogacía en generas, toda vez que
en muchos casos dicha resolución está siendo aplicada retroactivamente, y lo
que es peor sin fundamento.
Se ha señalado muchas veces que los jueces debe considerar las
repercusiones de sus sentencias a nivel jurídico, especialmente cuando son
cuestiones tan directas como un fallo de la CSJSF y su impacto en los
tribunales inferiores.
Esta cuestión revista principal importancia porque el fallo está siendo
utilizado como fuente legal para la interpretación en contra del texto literal de la
ley 6767/12851.
Asimismo el fallo fue emitido por este tribunal, y solo este tribunal puede
fijar el verdadero alcance de las palabras del mismo, evitando futuras y
presentes incertidumbres que no solo tendrán una función superadora del fallo
analizado, sino que repercutirá efectivamente en el ejercicio de la Abogacía
toda.
Al mismo tiempo la CSJ no es un mero tribunal de tercera instancia sino
que tiene una labor de organización del poder judicial, lo que incluye coordinar
la interpretaciones de las normas que implican a los auxiliares del poder judicial
(abogados y peritos)
14SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. FORMOSA, “Reinoso, Ramón Eustacio si Recurso directo del art. 67 Ley 696”
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BASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONALBASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONALBASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONALBASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONALBASE NORMATIVA DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL
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Debe sumarse que el Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado
la jurisprudencia como fuente del derecho.
A nivel de la normativa nacional se ha dictado la Ley 26.790 (año 2012),
que incorpora el llamado Recurso Extraordinario por salto de Instancia, en los
artículos 257 bis y 257 ter. al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Lo esencial de la normativa es que se procede en:
a- aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen
cuestiones de notoria gravedad institucional,
b- cuya solución definitiva y expedita sea necesaria,
c- y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del
derecho federal comprometido,
d- a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
En relación a la gravedad institucional la propia ley dice: "Existirá
gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el
interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de
modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por
ella incorporados".
Queda claro que precisamente eso está ocurriendo ya que la
remuneración del auxiliar de justicia abogado y áu colisión con el proceder
criticado de jueces que resuelven inadecuadamente con los defectos que
hemos mencionado en este escrito, crean una cuestión expansiva a todo el
foro, nadie queda exento.
Además el poder judicial todo se conmocionaría con las recusaciones
que importan cambio de juzgados masivos, responsabilidad de magistrados a
plantearse directamente en la CSJSF, infinidad de recursos, costas de nulidad a
los mismos, pasando a ocuparse principalmente de este complejo de
cuestiones en lugar de dar el servicio esperado.
Siendo el JUS un mecanismo para evitar que justamente el paso del
tiempo afecte los honorarios, el factor temporal es crucial. Agrava la cuestión
que cuanto más tiempo pase la crisis crecerá con más fallo criticables que
pretendan afectar el JUS en la forma criticada de seguir a la CSJSF. Esto marca
la necesariedad de una solución de la CSJSF que sea superadora de la crisis
no buscada ni deseada por la misma.
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No existe otro remedio que pueda tener el alcance, autoridad y ahorro de
tiempo y recursos, que un fallo clarificador de la CSJSF. No hay remedio
equivalente.
Sucede incluso que los reclamos de profesionales se atomizan, algunos
solo generan disconformidad y perjuicio, otros usan algunas de las defensas
posibles, en cambio otros son más profundos y completos, y dan
heterogeneidad a la cuestión problemática que muestra como idónea una
solución general.
Incluso con lo dicho antes se nota que se da el presupuesto d-, pues no
resulta fácil retrotraer el perjuicio que se ha en parte concretado y se avecina en
el resto mayor.
Debe advertirse también, por otro lado, que son los efectos de la
resolución que genera la crisis institucional, lo seleccionado por la norma y no
su forma puramente externa (providencia o auto con fundamentos). Así la
norma incorporada en el 257 bis del CPCCN dice en la parte que se conecta
con lo recientemente dicho “Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario
por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las
resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de
medidas cautelares” (subrayado propio que señala lo pertinente).
No es la forma sino el contenido de la resolución lo determinante, más
precisamente sus efectos.
Eso es así y de toda lógica pues bastaría con que el juez de una forma
escueta, peor en calidad de administración de justicia, ilegal pues no es la
querida por las normas, y con ello cree una crisis institucional que no se pueda
pedir que solucione la CSJN.
Pasando a la normativa local,santafesina citamos lo siguiente:
Recordamos que conforme la LOPJ 10.160 CAPITULO II - DE LA
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, b) Competencia
funcional
“ARTICULO 16. Compete a la Corte Suprema ser alzada de todos los tribunales
inferiores y le corresponde el conocimiento de:
1) las impugnaciones por inconstitucionalidad deducidas contra sentencias
definitivas o autos interlocutorios con fuerza de tales”;
Sin dudas la resolución que aplica de oficio pretende dar igual final que el
criterio de la CSJSF, tornando inútil todo el paso por las instancias pues
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pretende se sepa desde ahora cual es el final que a criterio del juez debe tener
la cuestión y es adverso al respeto del JUS.
Va de suyo que ese juez ha prejuzgado, y es recusable por la causal de
prejuzgamiento del art. 10 inc. 5 del CPCCSF ("Haber intervenido como
letrado, apoderado, fiscal o defensor; haber emitido opinión como juez o haber
dado recomendaciones acerca del pleito u opinión extrajudicial sobre el mismo
con conocimiento de los autos").
Es prácticamente el juez de primera instancia quien nos envía a la
CSJSF, al pretender aplicar de la forma criticada el fallo de la misma. El juez se
limita a adelantar lo que vaticina será el fallo de la CSJSF, adelantándonos
brusca e ilegalmente las instancias, suprimiendo la sustanciación y defensa en
juicio.
Debe tenerse presente que lo que resuelve el juez sobre el JUS, así es
una sentencia de fondo sobre el tema, no se juzga en otro momento que ese.
Esto independientemente de las vías recursivas que las sentencias principales
también tienen pero no por ello deja de encuadrar en “sentencias definitivas".
Trata de dictar una sentencia definitiva sobre el particular, y lo hace de la
peor forma, sin darle la forma de auto y sin ser sustanciada, o sea interlocutoria,
por eso la causal de competencia funcional del art. 16 inc. 1 de la LOPJ es
aplicable pues la resolución, defectuosa pues no es ni auto ni interlocutoria,
pone punto final y es equivalente, es decir tiene fuerza de tales resoluciones.
Trata de dictar una sentencia ajena, una sentencia de la CSJSF,
haciéndola propia con la mera mención de ahí la crisis provocada.
Asimismo debe destacarse lo cercana que es la causal de competencia
personal de la CSJSF del ARTÍCULO 18. LOPJ que dice en su inciso 2) "los
juicios de responsabilidad civil promovidos contra los magistrados judiciales”.
En el orden local en nada influye la carencia de normativa de salto de
instancia o competencia originaria expresa y detallada, bastando lo citado. Aun
sin considerarlo suficiente, pensando que no hay norma, ello no ha sido
obstáculo para dar solución a la situación conflictiva de ribetes generalizados y
graves institucionalmente hablando.
Las poderosas razones de justicia han permitido generar remedios
pretorianos en casos puntuales, más aun en circunstancias de gravedad
institucional.
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Tampoco es determinante que se encuentren pronunciamientos
anteriores de la CSJSF, pues las circunstancias son bien otros, alejadas de esta
realidad que pretendemos solucionar.
Recordamos hoy más que nunca que existe el deber general de evitar el
agravamiento del daño 1710 CCCN
ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gas os en
que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Entendemos que la propia justicia debe someterse también a estas
reglas, más aun cuando el daño es institucional.
No es extraño a la sistemática de la normativa local el parámetro de la
gravedad institucional como presupuesto de la actuación de la justicia incluso
en casos abstractos.
Así se permite la convocatoria de tribunal integrado incluso de oficio art.
27 LOPJ "... Igual integración pueden ordenar de oficio la Cámara o Sala
cuando a juicio de la mayoría de sus jueces sean de manifiesta importancia los
intereses en juego o cuando le parezca necesario por la complejidad de las
cuestiones jurídicas debatidas..."
El tribunal pleno en abstracto Tribunal pleno LOPJ ARTICULO 28 “Sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artículo siguiente, las Salas de una misma Cámara
pueden, a pedido de parte o de la simple mayoría de sus jueces, reunirse en
tribunal pleno a fin de unificar jurisprudencia o de evitar fallos contradictorios.
En este último supuesto, pueden actuar en defecto de caso concreto para fijar
la interpretación que se dará en lo sucesivo a una cuestión de derecho..."
Lo mismo para el Tribunal Plenario LOPJ ARTÍCULO 28.
Resultan claros motivos de gravedad institucional la unificación de fallos
o hasta evitar que sean contradictorios a futuro, pues dan apariencia de un
obrar inadecuado del poder judicial difícil de explicar y con ello no deseable.
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VIL- INTRODUCE CUESTION CONSTITUCIONAL: Mi parte introduce la
cuestión constitucional y reserva expresamente la posibilidad de recurrir por vía
de inconstitucionalidad provincial ley 7055 y eventualmente por la vía del
recurso extraordinario previsto en el a rt 14 ley 48, por violación del derecho de
defensa propiedad e igualdad, (arts. 18 ,17 ,16 de la Const. Nac.) (arts. 9,15, 8,
6, y 95 Const. Prov. Santa Fe), violación a la seguridad jurídica y eventualmente
por la doctrina de arbitrariedad.-
VIJJ.- PETITORIO: Por lo expuesto, del Sr. Juez de Distrito que por sorteo
corresponda solicito:
a) Que nos tenga por presentados, con la legitimación acreditada, y con
patrocinio letrado.
b) Tenga por denunciado nuestros domicilios reales y por constituidos nuestros
domicilios procesales.
c) Tenga por iniciada pretensión meramente declarativa de certeza.
d) Tenga por interpuesta medida cautelar de tutela preventiva de daños.
e) Haga lugar a lo solicitado cautelarmente, notificando su decisorio para ello a
todos los jueces de todos los fueros de la 2da. Circunscripción de Rosario.
f) Haga lugar a lo solicitado como pretensión de fondo, en los términos del
presente escrito.
g) Atento a la gravedad institucional denunciada, anoticie y ponga a disposición
de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe los presentes autos a los efectos
de que ella considere su avocamiento.
h) Por introducida cuestión constitucional y reservado el caso federal.
Proveer de conformidad. SERA JUSTICIA.-
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