Servicio de Contratación de Obras

RESOLUCIÓN No. SECOB-DG-2017.00~4

IMPUGNACIÓN DE MULTAS No. SECOB-CGGJ-2016-010

DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO DE CONTRATACIÓN DE OBRAS.­

Distrito Metropolitano de Quito, 3 O ENE. 2017 ,las 14h45.- VISTOS.- 1.- En mi calidad de

Director General del Servicio de Contratación de Obras soy competente para conocer y

resolver el recurso de reposición propuesto, de conformidad a los artículos 60 y 174 del

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, y Resolución No.

001-2016 de 29 de noviembre de 2016, emitida por la delegada permanente del Secretario

Nacional de Administración Pública ante el Comité del Servicio de Contratación de Obras.

l. ANTECEDENTES

l. La empresa MALDONADO FIALLO HERMANOS CIA. L TOA., representada

legalmente por el Arq. Jorge Maldonado Fiallo, en calidad de Gerente, mediante escrito

presentado el 14 de noviembre de 2016, signado con el número de trámite SECOB-DGDA-

20 16-2386-EXT, presentó ante la Dirección General de este Servicio, una " impugnación de

multas" relacionada al contrato No. LICO-IC0-0 15-2012, para la CONTRUCCIÓN DEL

HOSPITAL DOCENTE DE CALDERÓN DE LA CIUDAD DE QUITO, PROVINCIA DE

PICHINCHA, celebrado el 18 de septiembre de 2012 y contratos complementarios 111-

SECOB-2014 y SECOB-2015-007, celebrados el 28 de julio de 2014 y 16 de marzo de

2015, respectivamente.

2. El recurrente señala en su escrito de 14 de noviembre de 2016 que "l. La sanción de multa que la Fiscalización y la Administración del Contrato en referencia, pretenden aplicar a la empresa Contratista que represento, relacionada al proceso de construcción -por un valor total acumulado de USD 255.673,80-, tiene errores de hecho y de derecho ( .. .)". Manifiesta que "(. .. ) la segunda pretensión de aplicación de una sanción de multa por "un retraso sin justificar en la terminación de los trabajos que comprende del 26 de mayo de 2015 al 2 de junio de 2015", que también la IMPUGNAMOS(. .. )". Finalmente

expone que ·'(. .. ) el SECOB no puede aplicar ninguna multa en contra de mi empresa Contratista representada, por cuanto, hasta la presente fecha el SECOB tiene todavía ~ pendientes el pago de planillas (. .. )". Por Jo que el recurrente solicita "(. .. ) que [se] sirva aceptar nuestra reclamación e impugnación a los actos de simple administración y administrativos que pretenden sancionar a mi representada con multas de un total de cuantía todavía indeterminada, por ser improcedentes, ilegales y fundamentarse en errores que vician a estos actos administrativos de nulidacf'. (Énfasis agregado).

3. Mediante providencia No. O 1-SECOB-CGGJ-20 16-01 O notificada el 25 de

noviembre de 2016, el Director General de este Servicio, al amparo del artículo 181 del

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, dispuso al recurrente

que en el término de 5 días lo aclare y complete, en el siguiente sentido: i) precise el tipo de

recurso administrativo al que se refiere; y, ii) acompañe el acto que recurre, el documento

que acredita la capacidad en la que comparece y el Acta de entrega recepción provisional

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suscrita el 22 de junio de 2015, que manifiesta anexar a su escrito, sin que se haya verificado este hecho.

4. Mediante escrito signado con el número de trámite SECOB-DGDA-20 16-2525-EXT de 02 de diciembre de 2016, el recurrente aclaró y completo el recurso presentado el 14 de noviembre de 2016, y precisó que su intención es plantear un recurso de reposición. En el escrito de aclaración 2 de diciembre de 20 16, el recurrente manifiesta que "(. . .) no existe

ningún acto administrativo formal de imposición de multa que se me haya notificado a fin

de poder recurrir, justamente esa falta de procedimiento es lo que me lleva a impugnar las supuestas multas constantes en el acta de entrega de entrega-recepción provisionaf'. En virtud de la aclaración, a través de providencia No. 02-SECOB-CGGJ-20 16-01 O notificada el 13 de diciembre de 2016. el Director General de este Servicio, al amparo del artículo 60 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, avocó el conocimiento del recurso de reposición formulado y requirió al Administrador del Contrato la emisión de un informe técnico sobre las afirmaciones vertidas por el recurrente.

5. En cumplimiento a la providencia notificada el 13 de diciembre de 2016, el Subdirector Técnico de Producción y Control de Obras, a través de memorando No. SECOB-STPC0-2017-0072-M de 17 de enero de 2017, remitió al Director de Patrocinio y Normativa el informe técnico emitido por el Administrador del Contrato, contenido en el memorando No. SECOB-CZ9-DZPC0-20 16-0072-M de 17 de enero de 2017.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

l. El recurrente fundamenta su recurso en el artículo 173 de la Constitución de la República que consagra lo siguiente: "Los actos administrativos de cualquier autoridad del

Estado podrán ser impugnados. tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial". Además en el último inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el cual establece que "Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede administrativa, a través de los respectivos recursos, o en sede j udicial o arbitrar'. y en el artículo 174 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva que regla el recurso de reposición y preceptúa lo siguiente: " l . Los actos administrativos que no ponen fin a la

via administrativa podrán ser recurridos potestativamente, a elección del recurrente. en reposición ante el mismo órgano de la administración que los hubiera dictado (. . .) ". (Énfasis agregado).

2. El recurrente señala que esta entidad pretende sancionarlo con una multa presuntamente impuesta en el proceso de ejecución de la obra por un valor de USO 255.673,80 [ver pág. 9, numeral 5 del Acta de entrega recepción provisional suscrita el 22 de junio de 20 15]. Ahora bien, omite manifestar que en el numeral 3 del Acta mencionada, referente al planillaje, se desglosa en detalle el valor de las multas hoy impugnadas, a saber: planilla 14: USO 1 06.543,32; planilla 15: USO 37.282,62; y, planilla 26: USO 111.847,86; y cuya sumatoria da como resultado el valor total de la multa impugnada USO 255.673,80.

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3. En este contexto, el Administrador del Contrato, en su informe técnico contenido en el memorando No. SECOB-CZ9-DZPC0-2016-0548-M de 29 de diciembre de 2016, señala que ·'En la planilla 14, no cumple con el Cronograma de Avance Valorado de Obra( .. .)";

·'En la planilla 15, el contratista no acata disposiciones del Fiscalizador y se aplica el Articulo 10.02 ( .. .)", y '·En la planilla 26 se aplica el articulo 10.02". De lo expuesto se observa que las multas tienen un origen legítimo, pues se fundamentan en las cláusulas contractuales y fueron aplicadas debido a los incumplimientos incurridos en la ejecución de obra. Así, no se aprecia ningún error de hecho o de derecho en la aplicación de las multas impugnadas que pueda provocar como consecuencia la revisión de las multas impuestas.

4. Si el recurrente manifiesta que no existe un acto formal para poder recurrirlo, entonces no cumple con el presupuesto establecido en el artículo 174 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que señala que los actos administrativos que no ponen fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente, a elección del recurrente, en reposición ante el mismo órgano de la administración que los hubiera dictado. El Acta de entrega recepción provisional suscrita por el hoy recurrente y la comisión designada para el efecto, es un acto convencional reglado por segundo inciso del artículo 81 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y su trámite [así como el de la recepción definitiva] se encuentra estipulado en la cláusula décima sexta del contrato No. LICO-IC0-0 15-2012. Con esta explicación y la expuesta en el numeral 2 de los fundamentos jurídicos, se desvirtúa el argumento del recurrente que la entidad contratante pretende sancionarlo con una multa inexistente, ya que, dicha multa se encuentra claramente estipulada en el Acta de entrega recepción provisional de 22 de junio de 2015, suscrita por el hoy recurrente, lo cual quiere decir que fue aceptada de manera expresa. Además, no ha presentado argumento alguno que sustente materialmente que la multa impugnada contenga errores de hecho y de derecho.

5. Si el contratista no estuvo de acuerdo con el acto a través de la cual se impuso la multa en las planillas 14, 15 y 26 [ver numeral 2 de los fundamentos jurídicos], debió impugnarlas conforme a lo establece el último inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Es decir, se debió utilizar los recursos administrativos previstos en los artículos 174 o 176 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva [reposición y apelación], dentro de los plazos establecidos en los artículos 175 y 176 de la norma ibídem, esto es 15 días. Al no hacerlo se configuró la caducidad del derecho del recurrente para presentar su impugnación.

6. Dado que la caducidad es una figura propia del Derecho Público que opera ipso jure, por el transcurso del tiempo para ejercer una acción o una potestad, se refiere a la extinción del derecho para iniciar un proceso. En este contexto, la Corte Nacional de Justicia, en el fallo de triple reiteración contenido en la Resolución No. 13-2015 de 30 de septiembre de 2015, analiza la figura de jurídica de la caducidad y cita al profesor Manuel María Díez, a saber: ·'La caducidad ocurre por la inoperancia del demandante durante un determinado periodo de tiempo. (. . .) la caducidad no es un acto sino un simple hecho. La eficacia jurídica procesal de la misma no tiene en cuenta la voluntad del demandante sino un simple hecho: el transcurso del término señalado por la ley. (. .. ). Teniendo en cuenta el carácter

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de instrucción del proceso administrativo, evidentemente el Tribunal ha de poder declarar de oficio la caducidad cuando ha vencido el término fijado por la ley. (. . .) vencido el término señalado por la ley para que se declare la caducidad, el demandante no puede interponer la acción (. .. )".

7. Finalmente, es sustancial recordar que el vínculo contractual que mantiene el Servicio

de Contratación de Obras con la empresa MALDONADO FIALLO HERMANOS CIA.

L TOA, es un contrato administrativo, de tal suerte que por su naturaleza y alcance se

caracteriza por la subordinación del contratista al Estado. En este punto es imperante

señalar que la doctrina dominante acepta que la figura jurídica "contrato" pertenece al

derecho en general pero adquiere especialidad cuando una de las partes es el Estado. Es así

que el tratadista Miguel Marienhoff ha definido al contrato administrativo como "el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano

administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas" [MARIENHOFF, Miguel. Tratado de derecho Administrativo, tomo III, pág. 8]. En los

contratos administrativos se vislumbra la presencia de cláusulas exorbitantes, esto requiere

de un régimen jurídico que regule estas relaciones, siendo aplicable principalmente al caso

concreto las normas que integran el Sistema Nacional de Contratación Pública. Como

consecuencia de lo señalado, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública ha previsto la existencia de cláusulas exorbitantes, entre las cuales se

encuentra precisamente la imposición de multas.

111. RESOLUCIÓN

Por las consideraciones expuestas en los antecedentes y fundamentos jurídicos, y de

conformidad al artículo 191 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función

Ejecutiva, resuelvo DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓN presentado el 02

de diciembre de 2016, por la empresa MALDONADO FIALLO HERMANOS CIA.

LTDA., representada legalmente por el Arq. Jorge Maldonado Fiallo, en calidad de

Gerente, por los siguientes argumentos:

1° El recurrente señala que no existe un acto administrativo que sea objeto de su

impugnación, por lo que impugna las multas constantes en el Acta de entrega recepción

provisional suscrita el suscrita el 22 de junio de 2015. Sin embargo, se observa que estas

multas fueron aplicadas en las planillas 14, 15 y 26; es decir, no contienen ningún error de

hecho o de derecho, pues su origen es lícito.

2° La fecha de ejecución de las planillas 14, 15 y 26, en las cuales se aplicó las multas hoy impugnadas, superan notablemente el plazo de 15 días para recurrir, conforme lo

establece el artículo 175 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función

Ejecutiva, por lo que se verifica la caducidad del derecho del recurrente para presentar la presente impugnación.

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3° Notifíquese el presente acto administrativo al recurrente en la dirección señalada

para el efecto.

4° Póngase en conocimiento del Administrador del Contrato, Coordinador Zonal 9,

Subdirector Técnico de Producción y Control de Obras y Subdirector Técnico de

Contratación, a fin de que actúen en el ámbito de sus respectivas competencias.

Notifiquese y Cúmplase.-

~~Le!, · ¡O Ing. Jacinto Armando Bow-~ Patiño

Director General ~ SERVICIO DE CONTRATACIÓN DE OBRAS"l

1 Certifico.-

Secretario Ad-Hoc

SERVICIO DE CONTRATACIÓN DE OBRA

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