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8/10/2019 3.- Articulo de Juan Pablo Maalich.docx

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LA PERMISIBILIDAD DEL ABORTO

COMO PROBLEMA ONTOLGICO

JUAN PABLO MAALICH R.

UNIVERSIDAD DE CHILE

[email protected]

RESUMEN: El artculo ofrece un argumento a favor de la irrestricta permisibilidad del aborto

practicado por, o con el consentimiento de, la mujer embarazada, que descansa en la tesis de

que un embrin o feto de la especie homo sapiensno exhibe porque no puede exhibir el estatus

normativo de persona. La plausibilidad del argumento es sometida a comprobacin enreferencia al problema de la demarcacin del aborto frente al infanticidio. Finalmente, se

defiende la tesis de que, en el contexto del mismo argumento, por aborto no ha de

entenderse la mera interrupcin del embarazo, sino la produccin de la muerte del embrin o

feto.

Palabras clave: aborto, estatus de persona, derecho a la vida, homicidio e infanticidio

ABSTRACT: The paper offers an argument in favor of the unrestricted permissibility of

abortion practiced by, or with the consent of, the pregnant female, which rests upon the

proposition that an embryo or fetus of the homo sapiensspecies does not exhibit because it

cannot exhibit the normative status of a person. The arguments plausibility is tested by

reference to the problem of demarcating abortion from infanticide. Finally, it is claimed that, in

the context of the same argument, abortion must be taken to mean not the bare interruption

of pregnancy, but rather the killing of the embryo or fetus.

Sendas versiones preliminares de este trabajo fueron presentadas en el II Congreso de Derecho y Cambio

Social, celebrado en septiembre de 2013 en la Universidad Austral de Chile (Valdivia), y en las Segundas JornadasNacionales Estudiantiles de Derecho Penal, celebradas en octubre de 2013 en la Universidad de Talca. Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad deChile (2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad deChile.
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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Keywords: abortion,personhood status, right to life, homicide and infanticide

Mara dijo entonces: Yo soy la servidora del Seor, que se

cumpla en m lo que has dicho. Y el ngel se alej.

(Lucas: 1, 38.)

1.SECULARIZACIN COMO DESIDERTUM

En su ensayo dedicado a La ontologa del aborto,1Engelhardt aporta algunos antecedentes

relativos a los pormenores del giro experimentado por la teologa moral catlica en lo tocante a

la adopcin de la doctrina de la as llamada animacin inmediata en reemplazo de la doctrina

de la animacin mediata, que haba encontrado su sustento en la recepcin tomista de lafilosofa aristotlica.

Aristteles favoreca una descripcin de la ontogenia de los individuos de la especie

humana construida sobre la identificacin de ciertas fases discretas, en trminos tales que el

proceso por el cual el organismo de un ser humano puede desarrollarse hasta constituirse en

un animal racional habra de ser entendido como un proceso no-lineal, esto es, discontinuo;

y ms todava, como un proceso cuyos hitos determinantes seran dependientes del sexo del

respectivo organismo en desarrollo. Entre otros, uno de los antecedentes invocados a tal efecto

por Aristteles est constituido por la supuesta observacin de que, tratndose de individuos

de sexo masculino, el primer movimiento corporal efectuado por la creatura tendra lugar en

torno al cuadragsimo da del embarazo, mientras que, tratndose de individuos de sexo

femenino, ello ocurrira recin en torno al nonagsimo da. Toms de Aquino se apoy en esta

doctrina aristotlica para dar forma a su doctrina de la animacin mediata(o sucesiva), segn la

cual la adquisicin de alma por parte de la creatura en gestacin esto es: precisamente su

animacin tendra lugar al cuadragsimo o al nonagsimo da, segn cul sea el sexo de la

creatura,2en circunstancias de que el momento de la animacin era identificado, a su vez, con

el momento de la concepcin del feto como una persona. 3Bajo esta doctrina, la destruccin

de la vida de la creatura antes del momento de su animacin contaba como nada ms que un

1Engelhardt (1974),passim.2Jerouscheck (2002), pp. 73 s.3Engelhardt (1974), p. 226.


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ejercicio de control de la natalidad; su destruccin posterior a ese momento, en cambio,

constitua asesinato.

Segn explica Engelhardt, el abandono de la doctrina tomista de la animacin mediata

estuvo determinado por la consolidacin del dogma mariano de la inmaculada concepcin.4

Habiendo ya sido previamente fijada la fecha de nacimiento de Mara, madre de Dios, como

correspondiente al 8 de septiembre, se lleg a plantear la muy sensible cuestin concerniente a

la datacin de su concepcin como persona. En 1708, Clemente XI tuvo a bien fijar esta

ltima fecha como correspondiente al da 8 de diciembre, esto es, exactamente en nueve meses

antes que su nacimiento. Esta decisin presupona adoptar la doctrina de la animacin inmediata,

segn la cual la animacin de la creatura tendra lugar en el instante mismo de la fecundacin,

en contra de la doctrina de la animacin mediata, bajo la cual dado el sexo femenino de la

creatura en cuestin su concepcin como persona habra tenido que ser datada slo enseis meses antes de su nacimiento. Consistentemente con ello, Po IX, que en 1854 proclam el

dogma de la inmaculada concepcin, asimismo estableci, definitivamente, la doctrina de la

animacin inmediata.5

La razn para prestar atencin a esta elocuente muestra de banalidad teolgica es la

siguiente: una parte nada despreciable de los esfuerzos argumentativos desplegados en defensa

de la permisibilidad del aborto practicado o consentido por la mujer embarazada tiende a

arrancar de una muy problemtica concesin a las posiciones prohibicionistas, concesin que,

en lo fundamental, parece difcil de disociar ntegramente de la fantasa especulativa cultivada

por la teologa moral catlica. En efecto, es caracterstico de algunos posicionamientos liberales

en el debate referido al problema del aborto que ellos asuman que, en los casos relevantes, la

permisibilidad moral del aborto se dejara fundamentar con total independencia de cul sea el

estatus ontolgico que haya que predicar del feto, esto es: con independencia de que ese

estatus eventualmente pudiera ser, efectivamente, el estatus especificado a travs del uso del

concepto (normativo) de persona.

Paradigmtica en este sentido es la lnea de argumentacin sugerida por Judith Jarvis

Thomson, cuya defensa del aborto arranca precisamente de semejante concesin al

adversario prohibicionista.6 En efecto, Thomson pretende demostrar que la atribucin al

4Engelhardt (1974), pp. 226 s.5Engelhardt (1974), p. 227.6Thomson (1971), pp. 47 s. Ms all de la concesin en cuestin, Thomson de hecho declara, por una parte, creer

que probablemente tengamos que estar de acuerdo en cuanto a que el feto ya se ha convertido en una persona


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embrin o feto del estatus de personaque ella introduce a modo de concesin por mor del

argumentono bastara en modo alguno para fundamentar la conclusin consistente en la

falta de permisibilidad del aborto. Para ello, Thomson construye su ya clebre caso del

violinista, en los siguientes trminos:

Supongamos que usted despierta una maana y se encuentra en la cama con un violinista

inconsciente. Un famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal

mortal y la Sociedad de Amantes de la Msica ha consultado todos los registros mdicos y ha

descubierto que slo usted tiene el grupo sanguneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente,

le han secuestrado y por la noche han conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo

para que sus riones puedan purificar la sangre del violinista adems de la suya propia. Y el

director del hospital le dice ahora a usted: Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantesde la Msica le haya hecho esto. Nosotros nunca lo hubiramos permitido de haberlo sabido.

Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista est ahora conectado a usted. Desconectarlo

significara matarlo. De todos modos, no se preocupe, slo es por nueve meses. Para entonces

se habr recuperado de su enfermedad y podr ser desconectado de usted sin ningn peligro.7

La pregunta que Thomson plantea a continuacin parece plantearse automticamente, por s

sola: se encuentra Ud. moralmente obligado a acceder a esta solicitud? Conjeturando que la

respuesta que la inmensa mayora de cada uno y una (!) de nosotros dara esta pregunta sera

negativa, Thomson articula su argumento a favor de la permisibilidad del aborto. Cul sea la

extensin del mbito de permisibilidad as obtenido, es objeto de mxima controversia. 8Y esto

se debe, ante todo, a la hasta hoy constatable falta de claridad en cuanto a cun anlogas son,

en efecto, la situacin de la persona a cuyo organismo se encuentra conectado el organismo del

violinista, en el caso construido por Thomson, y la situacin de una mujer embarazada que,

para usar la afortunada descripcin hace un tiempo sugerida por una senadora de la Repblica

de Chile,9presta el cuerpo al embrin o feto en gestacin.10

humana bastante antes del nacimiento, a la vez que el feto no es una persona desde el momento de laconcepcin.7Thomson (1971), pp. 48 s.8Vase Feinberg (1972), pp. 64 ss.9 Vase el siguiente link: http://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-

polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.html,consultado el da 22 de junio de 2014.10Al respecto Feinberg (1992), pp. 64 ss.; latamente sobre el problema Boonin (2003), pp. 148 ss.
http://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.htmlhttp://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.htmlhttp://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.htmlhttp://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.htmlhttp://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.html


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2. LA CARGA (EXISTENCIAL) DEL EMBARAZO VERSUS LA CARGA (ARGUMENTATIVA) DEL

ABORTO

Es indudable que, al menos respecto de algunos grupos de casos, el argumento de Thomson

parece fundamentar la permisibilidad de una accin abortiva. Pero la determinacin de cules

son exactamente estos casos es ciertamente menos inequvoca. Esto ltimo depende, en lo

esencial, de cun plausible sea la tesis segn la cual estos casos se ajustaran estructuralmente a

aquello que la dogmtica jurdico-penal identifica como situaciones de estado de necesidad

defensivo,11 esto es: situaciones de neutralizacin defensiva de un peligro proveniente de un

agresor inocente.12

Aqu se trata, en general, de casos en los cuales la permisibilidad de una accin lesivapara bienes jurdicos ajenosverbigracia, y en lo que aqu interesa: una accin destructiva de

la vida de otra personase fundamenta en el hecho de que esa misma accin cuenta, a la vez,

como una accin defensiva frente a un peligro agresivamente procedente de la esfera

existencialo en terminologa ms esotrica: del mbito de organizacindel titular de los

bienes jurdicos menoscabados por esa misma accin defensiva. Pero a diferencia de lo que

sub specielegtima defensa, para que una accin resulte permitida sub specieestado de necesidad

defensivo no es necesario que la generacin del peligro de cuya neutralizacin se trata

constituya una agresin antijurdica susceptible de ser plenamente imputable a la persona del

agresor, lo cual explica, desde luego, que el margen de permisibilidad resulte ms restringido en

el segundo caso que en el primero.13

En este contexto no es posible, pero tampoco necesario, entrar en la muy ardua

cuestin de si el criterio de la procedencia del peligro de la esfera existencial del individuo

cuyos bienes jurdicos resultan menoscabos a travs de la neutralizacin de ese mismo peligro

es en efecto suficiente para fundamentar una permisin sub specie estado de necesidad

11Vase Joerden (2008), pp. 17 ss. En la discusin chilena, Bascun (2004a), p. 173; Bascun (2004b), pp. 66 ss.Al respecto, vase tambin Hoerster (1991), pp. 29, 32 ss.12Para esta conceptualizacin, vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., quien a pesar de poner en cuestin que tengasentido caracterizar la posicin del embrin o feto como la de un agresor(aun inocente), concedeen referencia aun caso construido por Thomson (1977), p. 8 que bajo semejante punto de vista habra que reconocer lapermisibilidad de una accin abortiva por la cual pudiera impedirse la muerte de una mujer cuya vida estuviese enpeligro por la subsistencia del respectivo embarazo.13Vase al respecto Maalich (2013a), pp. 256 ss.


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defensivo.14 Antes bien, lo nico que interesa es establecer, asumiendo la suficiencia de ese

criterio, si la destruccin de la vida del embrin o feto, asumiendo que ste exhibira el estatus

de persona, habra de resultar efectivamente permitida sub specieestado de necesidad defensivo.

En principio al menos, cabe afirmar que se sera inequvocamente el caso si la continuidad del

embarazo comprometiese el inters de la mujer embarazada en la preservacin de su vida o su

salud corporal, tal como ello se planteara en un caso (cualificado) de indicacin

teraputica.15Ms discutible, empero, es la pregunta de si ello tambin se dejara afirmar en

relacin con la sola preservacin del inters de la mujer embarazada en la disponibilidad

autnoma sobre su propio cuerpo,16dado el estndar de proporcionalidad de cuya satisfaccin

depende una permisin por estado de necesidad defensivo.17Pero en cualquier caso, y como

observa Feinberg, esto ltimo supondra que la mujer embarazada sea tan poco responsable

por el embarazo como lo es, en el caso construido por Thomson, la persona secuestrada por la

14 Latamente al respecto Wilenmann (2014), pp. 216 ss., 233 ss., 254 ss., quien impugna la adecuacin de

semejante criterio sobre la base de un argumento favorable a la postulacin de una exigencia de responsabilidaddbil por el peligro cuya neutralizacin pueda resultar, en tal medida, permitida a ttulo de estado de necesidaddefensivo. Ms all de su calificacin de semejante criterio como brutal, lo interesante es la observacin deWilenmann en cuanto a que el mismo carecera de rendimiento decisorio, tal como lo mostrara, presuntamente, elsiguiente caso: Si mi perro se dispone a atacar a un perro llevado con soga, al haberse soltado sincomportamiento imprudente de mi parte, en el pasado ese peligro no slo era hipotticamente evitable para m,sino tambin para el propietario del otro perro. Si l no hubiese mantenido en las cercanas de mi casa, entoncesno habra existido peligro alguno para su perro. Puedo legtimamente matar a su perro, para que as mi perroagresor no sea lesionado? (ibid., pp. 258 s.). Para advertir que la respuesta no puede sino ser negativa, basta con

reparar en que Wilenmann mismo caracteriza a su perro como el perro agresor: tratndose de superro, l debedefensiva del propietario del perro agredido. La clave seencuentra, entonces, en la relacin de identificacincalidad de propietario sobre la cosa de la cual proviene el peligro. Mutatis mutandis, ypacepregunta por qu la consideracin del sujeto del juicio como mero cuerpo basta para imputarle las consecuenciasde la defensa necesaria (ibid.tratndose de un peligro proveniente de la propia corporalidad de una persona. Que Wilenmann se contente con

voluntad y ningn ejercicio de autonoma aparecen aqu en juego (ibid., loc. cit.), muestra su compromiso con unconcepto idealista de persona, cuya nota distintiva es el desconocimiento del carcter constitutivo del propiocuerpo para la identidad de la persona respectiva; al respecto, vase ya Maalich (2009), pp. 265 ss., con ulterioresreferencias. Para el desarrollo de semejante paradigma constitutivo para la atribucin de responsabilidad personal(lato sensu), vase Dan-Cohen (2002) pp. 199 ss., 216 ss.; al respecto, y en referencia a los presupuestos de unapermisin por estado de necesidad defensivo, vase Maalich (2013a), pp. 262 s., n. 190.15As Hoerster (1991), pp. 32 ss. El punto es pasado por alto por Mayer (2011), pp. 71 s., quien asume que, dereconocerse al nasciturusel estatus jurdico de personalo cual ella acertadamente descarta, una accin abortivaa travs de cuya ejecucin pudiera preservarse la vida de la mujer embarazada puesta en peligro por la subsistenciadel embarazo tampoco podra resultar permisible. Esto se explica por el hecho de que Mayer parece no advertirlas implicaciones de la muy diferente estructura de fundamentacin de una permisin a ttulo de estado denecesidad agresivo y a ttulo de estado de necesidad defensivo.16Vase Feinberg (1992), pp. 64 ss. En sentido contrario ya Hoerster (1991), pp. 32 ss., 36 s., incluso tratndosede un embarazo resultante de una violacin.17Que ha de obtenerse a travs de una inversindel estndar de proporcionalidad que condiciona una permisinsub specieestado de necesidad agresivo. Al respecto Maalich (2013a), pp. 259 s., n. 187, con ulteriores referencias.


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conexin de su organismo al cuerpo del violinista. Con ello, y ms all de las situaciones de

indicacin teraputica, semejante fundamentacin de la permisibilidad del aborto quedara

circunscrita a casos en los cuales la destruccin de la vida del embrin o feto se corresponda

con la interrupcin de un embarazo resultante de una violacin, o en general de un

padecimiento de coaccin sexual, o bien de una falla del mecanismo anticonceptivo que

hubiese sido aplicado por los intervinientes en el respectivo contacto sexual. 18

Sobre esta base, entonces, el argumento a favor de la permisibilidad del aborto tendra

que ser el siguiente: negar la permisibilidad de una accin abortiva cuya ejecucin promueva la

salvaguarda de esos intereses, en tales casos, supondra sujetar heternomamente a la mujer

embarazada a la posicin de un buen samaritano:19su deber de omitir la accin abortiva, o aun

de impedir la ejecucin de una accin abortiva por un tercero, sera un deber fundamentado

por solidaridad, cuya especfica intensidad, empero, no tendra parangn alguno con cualquierotro deber jurdico susceptible de ser fundamentado, directa o indirectamente, a travs de la

invocacin de un principio de solidaridad.20

Pero el punto aqu no es evaluar los mritos del argumento que pretende fundamentar

la permisibilidad del aborto, al menos en relacin con un espectro significativo de casos, bajo

los criterios del estado de necesidad defensivo, lo cual sigue siendo, por lo dems, altamente

controversial.21Lo que interesa, ms bien, es constatar lo siguiente: lo nico que se consigue a

travs de tal maniobra es sustituir, en referencia a las personas de sexo femenino, la carga del

embarazo por la carga del aborto, esto es: la carga de fundamentar, contra viento y

marea, la permisibilidad moral del aborto efectuado o consentido por la propia mujer

embarazada, sobre la base de la legitimidad de su reclamo individual de autonoma,22 el cual

tendra que ser suficientemente fuerte como para determinar que el derecho a la vida atribuido

18As Feinberg (1992), pp. 68 ss.

19Vase al respecto Boonin (2003), pp. 133 ss.20 As Bascun (2004a), p. 167. Para una elaboracin dogmtica de la regulacin legal del aborto, construidasobre una aceptacin acrtica de la fundamentacin de un deber de solidad por necesidad referido a la no-interrupcin del embarazo, vase Wilenmann (2013), pp. 291 ss., en cuya argumentacin se confunde la respuestaa la pregunta por las circunstancias bajo las cuales se actualizara el deber en cuestin (necesidad) con larespuesta a la pregunta por el fundamento de ese mismo deber (solidaridad). Wilenmann es suficientementeexplcito al respecto: [l]a mujer se encuentra por naturaleza en una situacin de solidaridad con el feto necesariapara la supervivencia de sta [sic], y la conservacin de la vida del feto depende del mantenimiento de esasituacin de solidaridad (ibid., p. 294); [e]n ello tampoco hay discriminacin, sino pura adecuacin a unasituacin natural, a saber, la forma y duracin de la reproduccin de la especie humana (ibid., p. 301). Para unailustrativa crtica de semejante lnea de argumentacin, vase ya Hoerster (1991), pp. 30 ss.21Vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., 66 ss.; Jakobs (2004), pp. 65 s.; Ossandn (2012), pp. 342 ss.; Wilenmann(2014), pp. 235 s.22Vase Maalich (2011), pp. 95 s.


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al embrin o feto no equivalga a un derecho a seguir con vida disfrutando de un estado de

simbiosis para con el organismo de la mujer respectivamente embarazada.23

Por esta va, el problema del aborto queda definido por la existencia de un potencial

conflictoentre determinados intereses de la propia mujer embarazada y el supuesto inters del

embrin o feto en su propia supervivencia.24Mas una autntica secularizacin del problema

cualquier compromiso con la idea del

carcter sagrado de la vida humana25

para la permisibilidad de una accin abortiva sub speciedestruccin de la vida de un embrin o

un feto humano siempre tendra que ser suficiente, ceteris paribus, que esa accin sea ejecutada

por la mujer embarazada o con su consentimiento. En tal medida, en la discusin sobre la

permisibilidad del aborto no es posible eludir la dificultad de esclarecer el estatus ontolgico

del embrin o feto humano.

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Pero lo anterior impone la necesidad de una clarificacin, en atencin a que una misma

27en circunstancias de que el carcter prohibido o permitido de una accin es

siempre intensional, esto es, relativo a una determinada descripcin. 28Cuando aqu se dice que

una accin abortiva ejecutada por o en conformidad con la voluntad de la mujer

respectivamente embarazada habra de ser siempre permisible sub speciedestruccin de la vida

de un embrin o un feto humano,29se est diciendo lo siguiente: para toda accin vale que,

bajo su exclusiva descripcin como accin destructiva de la vida de un embrin o feto de la

especie homo sapiens, es permisible bajo la condicin (disyuntiva) de que haya sido ejecutada

23Para esta formulacin, vase Boonin (2003), pp. 136 ss.24Paradigmtica, en este sentido, resulta ser la posicin de Bascun (2004a), pp. 167 ss., 172 ss., quien sintetizasu propuesta lo que l mismo llama un principio de exigibilidad diferenciada. El argumento de Bascunarranca de la conjetura de que el debate circular concerniente a si al embrin o feto humano es persona (en elsentido de la Constitucin poltica) no es decisivo para el tratamiento de los problemas prcticos involucrados(ibid., p. 158). En tal medida, es correcta la objecin levantada por Ossandn (2012), p. 347, n. 100, aun cuandode ello no se siguen las consecuencias que ella pretende extraer.25Para una muestra especialmente radical de antisecularismo en este preciso sentido, vase Dworkin (1994), pp.68 ss.; en la discusin chilena, Undurraga (2013), pp. 122 ss., 132 s.26Acertadamente Feinberg (1992), pp. 37 s., 71 s.27En detalle al respecto Maalich (2012), pp. 679 ss.; Maalich (2014), pp. 67 ss.28Vase Maalich (2013a), pp. 216 ss., con ulteriores referencias.29 La embriologa distingue, tratndose de seres humanos en gestacin, entre el periodo embrionario, que iradesde la tercera hasta la octava semana del embarazo, y el periodo fetal, que ira desde principios del tercer meshasta el nacimiento. Vase slo Sadler (2003), pp. 87 ss., 117 ss.


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por o en conformidad con la voluntad de la mujer respectivamente embarazada.30Precisamente

esto explica la relevancia heurstica de los casos de aborto practicado o consentido por la

propia mujer embarazada: no se trata de que en estos casos sea reconocible un conflicto entre

el inters en la supervivencia del feto y uno o ms intereses de la mujer respectivamente

embarazada, sino ms bien de que ellos sirven como casos de laboratorio para la

comprobacin de si la sola destruccin de la vida de un embrin o feto pudiera quedar

sometida a prohibicin, en contra de la voluntad de la mujer de cuyo estado de gravidez se

trata.31

3.PERSONEIDADCOMO FUNCIN-ESTATUS

En lo que sigue, entonces, se defender la tesis de que la mera destruccin de la vida de unembrin o feto de la especie homo sapiensresulta siempreprima faciepermisible, en la medida en

que exista voluntad conforme por parte de la mujer respectivamente embarazada. El primer

paso para ello es clarificar en qu consiste el estatus ontolgico especificado a travs del uso

del concepto de persona, para as determinar si este estatus pudiera ser exhibido por un

embrin o feto humano. Como es obvio, esto exige esclarecer en qu consiste el uso del

concepto de persona que especifica el correspondiente estatus ontolgico.

A primera vista, cabra pensar que lo que est en juego aqu, valindonos de la

terminologa sugerida por Quante, sera un uso prescriptivo (por oposicin a descriptivo) del

concepto de persona en tanto concepto sortal(por oposicin a referencial).32Lo cual significa:

la pregunta es X persona? es la pregunta de si X, un ente cualquiera, pertenece a la clase

especificada por el sustantivo (sortal) persona, definido ste como la marca de un

determinado estatus normativo.33Pero esta terminologa puede resultar equvoca. Pues que el

30 Por supuesto, esto es enteramente compatible con que una accin particular que satisface esta ltimadescripcin pueda, sin embargo, no resultar permisible, en tantoella ejemplifique algn otro tipo de accin que shaya de quedar sometido a prohibicin, verbigracia: en tanto accin productiva de sufrimiento corporal al feto (ya

capaz de experimentarlo).31Al respecto, vase el fundamental trabajo de Guzmn Dalbora (2012), pp. 35 ss.32Quante (2007), pp. 2 ss.

33Ntese que semejante uso prescriptivo del concepto (normativo) de persona admite ser diferenciado de un usoadscriptivo del concepto de persona, bajo el cual el estatus de persona sirve como marca de la capacidad de unindividuo de fungir como sujeto de (una atribucin de) responsabilidad; fundamental al respecto Dennett (1981),pp. 239 ss., 267 ss. El punto es claramente advertido por Feinberg (1992), p. 40, cuando ste observa que losanimales superiores en particular las dems especies de mamferosson casos lmite cuya clasificacin comopersonas o no-personas ha sido materia de controversia. Muchos de ellos son aptos como sujetos deadscripciones de derechos, sin que puedan serle plausiblemente asignados, empero, deberes o responsabilidades


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concepto de persona funja como la marca de un determinado estatus normativo no implica

que ese mismo concepto carezca de contenido descriptivo.34Antes bien, y siguiendo aqu a

Tooley, es preferible sostener que como persona cuenta todo ente que exhiba determinadas

propiedades de primer orden, cuya especificacin ha de encontrarse determinada por

referencia al estatus normativo que habra de resultar superviniente (o emergente), en tanto

propiedad de segundo orden, a esa conjuncin de propiedades de primer orden.35

En estos trminos, ser persona consiste en exhibir una determinada funcin -estatus,

esto es, un estatus que se encuentra sistemticamente conectado con la adscripcin de

determinadas posiciones denticas.36 Y en lo que aqu interesa, la posicin dentica

distintivamente asociada al estatus normativo de persona est constituida por lo que cabra

denominar un derecho a la vida en sentido estricto;37esto es, por de pronto, el derecho a no

ser matado simpliciter.

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Pero la pregunta pasa a ser entonces: cul o cules tendran que ser las propiedades

sobre las cuales tendra que sobrevenir el estatus normativo de persona? A este respecto,

tendra que resultar suficientemente claro que una definicin del concepto de persona que

hiciera de la pertenencia a una determinada especie animal verbigracia, la especie homo

sapiens una propiedad-que-convierte-a-algo-en-persona (person-making-property) resultara

inadmisible.39Pues no puede otorgar relevancia moral al solo hecho de que un ente sea un

ejemplar de una determinada especie animal quien asume que no puede otorgarse relevancia

moral al solo hecho de que un ejemplar de la especie homo sapiens sea exponente de una

determinada raza o de un determinado sexo. Dicho de otro modo: la posicin relativa de un

ente cualquier bajo una determinada taxonoma biolgica carece per sede significacin para la

morales. La diferencia entre un uso prescriptivo y un uso adscriptivo del concepto de persona es pasada por altopor Silva Snchez (2007), pp. 9 ss., quien equvocamente imputa a los detractores del especiesmo el error deasociar los presupuestos necesarios para la atribucin de responsabilidad por las acciones y para la asignacin dederechos.34 Esto tiene importancia para desactivar el argumento que Conee (1999), passim, desarrolla a favor de lairrelevancia de la metafsica para la moralidad del aborto, asumiendo as una estricta (y problemtica)demarcacin entre ontologa y normatividad.35Tooley (1983), pp. 34 ss., 50 s.; vase tambin Feinberg (1992), pp. 40 ss.36Searle (2010), pp. 93 ss. Ello basta, a su vez, para concluir que el trmino persona, as empleado, no designauna clase natural; vase slo French (1983), pp. 242 ss.37Quante (2007), pp. 19 ss.; Feinberg (1992), pp. 44 ss. Vase al respecto Boonin (2003), p. 15, quien observa que,definiendo el concepto de persona en tanto concepto normativo, la afirmacin de que el feto es una personasimplemente significaque el feto tiene un derecho a la vida.38 Desde luego, con ello an no se ha determinado qu agente puede ocupar el lugar de portador del debercorrelativo a ese mismo derecho en el contexto de la respectiva relacin dentica; vase infra, nota 44.39Tooley (1983), pp. 61 ss.; Hoerster (1991), pp. 55 ss.; Feinberg (1992), pp. 46 s. Latamente al respecto tambin

Birnbacher (2006), pp. 53 s., 59 ss.


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determinacin de cul pudiera ser su estatus normativo.40Aqu radica la base para la refutacin

de cualquier variante de especiesmo, que en tal medida se encontrar expuesta a las mismas

objeciones que se dejan dirigir en contra de cualquier variante de racismo o de sexismo.41

4.INTERS EN LA PROPIA SUPERVIVENCIA COMO CRITERIO DE PERSONEIDAD

Si el estatus de persona queda paradigmticamente definido por la posicin dentica

constituida por un derecho a la vida en sentido estricto, entonces la pregunta por la

especificacin de las condiciones que convierten a un ente cualquiera en persona equivale a la

pregunta por la especificacin de las condiciones que ha de satisfacer un ente para ser el titular

de semejante derecho a la vida stricto sensu. Desde un punto de vista secular, el sustrato ltimo

para el reconocimiento de un derecho (subjetivo) slo puede estar constituido por uninters.42Lo cual significa: si una persona P tiene un derecho a x, entonces P ha de tener inters

en x. Esta ltima proposicin se deja fundamentar en atencin a la estructura formal de un

derecho (subjetivo) cualquiera.43Si P1tiene un derecho a x, entonces alguna otra persona

digamos: P2tiene, en relacin con P1, un deber de x. As, siendo el derecho de P1y el deber

de P2posiciones denticas correlativas, si P2infringe su deber de x, entonces el derecho a xde

P1resultar correlativamente vulnerado,44en circunstancias de que en tal caso lo natural sera

decir que P1ha sido agraviado (wronged) por el comportamiento de P2.45Pero esto ltimo slo

tiene sentido, en efecto, si el incumplimiento del deber por parte de P2se corresponde con la

afectacin de un inters de P1.

40En tal medida, la sugerencia de Silva Snchez (2007), p. 8, en cuanto a que la negacin de la relevancia del datobiolgico ser humano se correspondera con una primera fase del proceso de exclusin del concebido nonacido, no deja de constituir una merapetitio principii.41Singer (1993), pp. 55 ss.; Hoerster (1991), pp. 59 ss.; Feinberg (1992), p. 46.42As ya Feinberg (1984), pp. 109 ss. Fundamental al respecto Hoerster (1991), pp. 19 ss., 69 ss.; Hoerster (1995),pp. 11 ss. Vase tambin Birnbacher (2006), pp. 54 s.43Vase Maalich (2013a), pp. 220 ss., con ulteriores referencias.44Ntese que, en el presente contexto, el recurso argumentativo al as llamado derecho a la vida se restringe asu funcin criteriolgicapara el reconocimiento del estatus normativo de persona. Y es en referencia a este ltimoestatus normativo que cabe entender circunscrita la institucionalizacin jurdica de una prohibicin orientada a laproteccin de la condicin de ser vivo de todo individuo que exhibe ese mismo estatus; vase al respecto infra, 6.Ello hace posible evitar la problemtica suposicin de que al deber infringido por el autor de un homicidio

vctima de ese mismo homicidio, suposicin que es difcilmente compatible con el estatus de las normas decomportamiento jurdico-penalmente reforzadas como normas de derecho pblico. En detalle al respectoMaalich (2013a), pp. 220 ss., 230 ss.45Vase Feinberg (1984), pp. 105 ss.


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La relacin en que se encuentran un determinado derecho subjetivo y el

correspondiente inters, susceptible de verse afectado en caso de vulneracin de ese mismo

derecho, se deja articular, con mayor precisin, en trminos de lo que Tooley identifica como

el principio del inters particularizado: un ente no puede tener un derecho particular D a menos

que sea a lo menos capaz de tener algn inters I que sea promovido por su titularidad sobre el

derecho D.46En estos trminos, la adscripcin a P de un derecho a no ser matado slo puede

estar fundada en el hecho de que P sea portador de un inters que se vea especficamente

promovido por la adscripcin de ese mismo derecho. Tratndose del derecho a la vida de P1, el

correspondiente inters de P slo podr consistir, entonces, en un inters en la continuidad de

su propia existencia,47o ms simplemente: un inters en su propia supervivencia.48

Pero de qu depende que a un individuo pueda atribuirse un determinado inters? La

infraestructura de un inters individual ha de estar constituida, mnimamente, por uno o msdeseos(o preferencias) atribuibles al individuo en cuestin.49Esto se traduce, por de pronto, en

que slo puedan predicarse intereses de entes a los cuales puedan ser atribuidos estados

intencionales.50 Ahora bien, la relacin entre un inters individual y uno o ms deseos que

pudieran servirle de base puede asumir cualquiera de las dos siguientes formas: 51 un ente E

tiene inters en x o bien porque E desea x, o bien porque E tiene algn (otro) deseo cuya

satisfaccin dependa de x.52As por ejemplo, yo puedo tener inters en ingerir calcio, o bien

46Tooley (1983), p. 99.47Tooley (1983), pp. 99 ss.48Hoerster (1991), pp. 69 ss.49Vase en detalle Feinberg (1984), pp. 38 ss, 55 ss.50 Vase Tooley (1983), pp. 103 ss., quien favorece, sin embargo, una interpretacin demasiado estrecha delconcepto de deseo: puesto que un deseo no es sino una especie de actitud proposicional, de ello se seguira queslo podra ser sujeto de un deseo quien posee los correspondientes conceptos (involucrados en la respectivaproposicin), lo cual implicara, entonces, que slo podra ser sujeto de un deseo quien se encuentra en posesinde un lenguaje; explcitamente en este sentido Davidson (2001), pp. 95 ss. La misma premisa aparece en laimpugnacin que Stevens (1984), p. 73, dirigiera a una formulacin ms temprana (y fallida) del argumento deTooley a favor de la permisibilidad del aborto vase Tooley (1972), pp. 44 ss. En contra de semejantereduccin, vase ya Malcolm (1972-73), pp. 13 ss., quien pone en cuestin el carcter propiamente proposicionalde toda forma de pensamiento, para as ofrecer una respuesta afirmativa a la pregunta de si determinados animalesno humanos, desprovistos de la capacidad de interactuar lingsticamente, tienen mentes; en esta direccin,vase tambin Searle (2002), pp. 61 ss. Acerca de los hallazgos experimentales que avalan el reconocimiento dedominio conceptual a animales no humanos de variadas especies, vase Griffin (1992), pp. 115 ss., as como losartculos recopilados en Lurz (2009),passim.51Hoerster (1991), pp. 71 ss.52 Donde x marca el lugar de una variable susceptible de ser llenado por alguna proposicin u otro objetointencional. Ntese que por la satisfaccinde un deseo se entiende aqu lo que Feinberg (1984), pp. 84 s., llama

fulfillment, en el sentido de su realizacin (objetiva), y no en cambio lo que Feinberg llama satisfaction, en elsentido de una gratificacin (subjetiva) del individuo que es portador del deseo en cuestin.


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porque deseo ingerir calcio para as preservar, en una cierta medida, mi salud corporal; 53o bien

porqueaun no deseando ingerir calciotengo el deseo de preservar, en una cierta medida,

mi salud corporal, en circunstancias de que una ingesta de calcio contribuira a ello. 54

Debera ser suficientemente obvio que, tratndose de un eventual inters en la propia

supervivencia, los presupuestos de su adscripcin resultan menos exigentes en el segundo caso

que en el primero. Pues slo puede ser sujeto de un deseoreferido a su propia supervivenciaquien

cuenta con la capacidad de representarse como un ente cuya identidad es susceptible de

preservacin travs del tiempo. Y restringir la adscripcin de un derecho a la vida stricto sensua

entes que satisfagan esta ltima condicin resultara ser demasiado revisionista de nuestras

prcticas.55 Luego, una consideracin de equilibrio reflexivo parece hablar a favor de la

adopcin de un criterio ms laxo para el reconocimiento de un inters en la propia

supervivencia,

56

que es justamente lo que se sigue de la tesis de que para ello basta con que elente en cuestin sea sujeto de cualquier deseo cuya satisfaccin dependa, en un sentido no trivial,

de su propia supervivencia.57En estos trminos, el estatus normativo de persona es exhibido

por todo ente que sea sujeto de intereses no-momentneos,58de modo tal que a ese individuo

pueda ser atribuido un inters en su propia supervivencia en tanto especie de lo que Feinberg

denomina un inters de bienestar, entendido como un inters cuya resguardo por definicin

conlleva una mejora de las chances para la promocin y la satisfaccin de mltiples intereses

ulteriores que sean atribuibles a ese mismo individuo.59

Pero entonces la pregunta pasa a ser: cmo podemos identificar aquellos deseos cuya

satisfaccin depende, no trivialmente, de la supervivencia del sujeto del deseo en cuestin? A

este respecto, Hoerster introduce una distincin entre deseos referidos-al-presente, por un

53En la terminologa favorecida por Feinberg (1984), pp. 55 ss., mi deseo de ingerir calcio en tal caso exhibira elestatus de un deseo instrumental.54Vase Tooley (1983), pp. 117 s.

55Vase por ejemplo Feinberg (1992), pp. 51 s., segn quien la adquisicin por parte de un individuo de la especiehumana del conjunto de propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona normalmente tendra lugar recin dentrode su segundo ao de vida extrauterina. Para una refutacin de la identificacin de la autoconsciencia comocondicin necesaria (o suficiente) de personeidad, vaseTooley (1983), pp. 142 ss. Vase sin embargo Hoerster(1991), pp. 74 ss., donde (errneamente) se identifica el estatus de quien tiene deseos referidos-al-futuro con elestatus de quien exhibe autoconsciencia; semejante tesis no figura en lapor lo dems idnticareformulacindel mismo argumento ofrecida en Hoerster (1995), pp. 13 ss.56 Sobre el mtodo del equilibrio reflexivo y su aplicabilidad al debate sobre la permisibilidad del aborto y elinfanticidio, vase Boonin (2003), pp. 9 ss., 13 s.57Parafraseando a Tooley (1983), p. 133, se tratar en tal medida de un ente que tiene deseos concernientes aestados futuros de s mismo.58As Tooley (1983), pp. 123 ss.59Feinberg (1984), pp. 41 s., 57 ss.


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lado, y deseos referidos-al-futuro, por otro.60 En estos trminos, slo un deseo referido-al-

futuro puede servir de base para un inters no meramente puntualen la propia supervivencia, esto

es, para un inters en la propia supervivencia que no sea enteramente reducible al inters en

aquello a lo cual se encuentra referido el deseo en cuestin.61Para quedarnos con el ejemplo

ofrecido por Hoerster:

Si por ejemplo yo tenga el deseo de [] escuchar msica ahora, es decir, en lo posible de

inmediato, entonces con ello tengo inmediatamente un inters en a lo menos vivir hasta que

este deseo se vea satisfecho. [] Puesto que este inters en mi supervivencia slo se presenta

como medio para la satisfaccin [] de mi deseo de escuchar msica ahora, a l no puede

asignarse mayor peso, en todo caso, que a este mismo deseo.62

Por supuesto, esto no quiere decir que el sujeto de semejante deseo referido-al-presente no

pueda, a la vez, ser el sujeto de uno o ms deseos referidos-al-futuro que s pudieran servir de

base para un inters no-trivial en su propia supervivencia. (Antes bien, es altamente probable

que un ente que es capaz de ser sujeto de eseparticular deseo a saber: de escuchar msica

ahoranecesariamente haya de ser capaz de ser el sujeto de una infinidad de deseos referidos-

al-futuro, desde ya porque quien dispone del concepto expresado por el adverbio de tiempo

ahora con toda probabilidad tambin dispone del concepto expresado por una expresin

adverbial temporal como ms tarde o ms adelante.63) Lo que importa, ms bien, es la

circunstancia de que ese solo deseo referido-al-presente, aisladamenteconsiderado, no podr servir

de base para un inters no-trivial en la propia supervivencia. Y esto significa: bajo el ya

mencionado principio del inters particularizado, slo podr adscribirse un derecho a la vida

stricto sensua entes que lleguen a ser sujetos de deseos temporalmente diferidos.

En este punto es importante despejar un posible malentendido. Nada de lo aqu

sostenido vuelve problemtico, en lo ms mnimo, el reconocimiento de un inters en la propia

supervivencia a individuos que se encuentran actualmente en un estado de inconsciencia, sea

60Hoerster (1991), pp. 73 ss.; Hoerster (1995), pp. 13 ss.61De ello se sigue que el inters en la propia supervivencia es, por definicin, individualmente variable, en tantorelativo al espectro de deseos (referidos-al-futuro), susceptibles de ser adscritos a un ente, que dependan (en unsentido no trivial) de la continuidad de su existencia. Al respecto Tooley (2009), pp. 134 s.62Hoerster (1991), pp. 88 s.63Esta es una implicacin del holismo que caracteriza a la adscripcin de actitudes proposicionales y, en general,estados intencionales; al respecto, vae Maalich (2013b), pp. 16 ss., con ulteriores referencias.


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porque se hallan plcidamente durmiendo, sea porque se hallan en una situacin clnicamente

identificada como un estado de coma.64Pues nada obsta a que, tratndose de individuos en tal

condicin, el correspondiente inters en su propia supervivencia est fundamentado en algn

deseo, temporalmente diferido, que haya quedado formado antes de que sobreviniera el

respectivo estado de inconsciencia.

Ahora bien, existe evidencia a favor de que, tratndose de individuos de la especie

humana, su capacidad de ser sujetos de deseos referidos-al-futuro depende de un grado de

desarrollo psico-biolgico que no es alcanzado sino hasta ya avanzado el tercer mes de vida

extrauterina.65Con ello, el argumento precedente lleva a la conclusin de que a un ser humano

recin nacido no se deja atribuir, en modo alguno, un inters no-trivial en su propia

supervivencia. Pues como observa Hoerster:

En sus primeros meses de vida, un nio pequeo manifiestamente no puede formarse deseo

alguno por ejemplo, de recibir alimentacin o cuidadoque vaya ms all del momento

presente, ms all del ahora. Todava l no puede querer recibir no slo actualmente, sino,

verbigracia, al da siguiente, algo para beber. Asumir lo contrario sera tan especulativo y

carente de fundamento como, por ejemplo, asumir que un gato que yace somnoliento bajo el

sol estara en verdad ocupado con la solucin de un ejercicio matemtico.66

Sobre las implicaciones que esto ha de tener para la determinacin de cul debera ser el

alcance de la prohibicin jurdica del homicidio, habr que volver despus.67Por el momento,

basta con constatar que ni siquiera un ser humano recin nacido puede ser sujeto de un inters

no-trivial en su propia supervivencia para poder concluir, a fortiori, que tampoco podr serlo un

embrin o un feto de la especie homo sapiens.68 Lo cual significa: si un derecho a la vida en

sentido estricto es la posicin dentica definitoria del estatus normativo de persona, un

64Vase Hoerster (1991), pp. 76 ss.; tambin Tooley (1983), p. 117.65Latamente al respecto Tooley (1983), pp. 357 ss., 372 ss.; Hoerster (1995), pp. 21 s.66Hoerster (1995), p. 22.

67Al respecto infra, 6.68El punto es pasado por alto por Undurraga (2013), p. 122, quien al intentar refutar la adscripcin de un derechosubjetivo a la vida al embrin o feto concede que a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentidoafirmar que el nasciturus tiene intereses propios. Esto ltimo es ciertamente correcto, pero carece de todarelevancia para la fundamentacin de la adscripcin de un derecho a la vida stricto sensu, en la medida en que entreesos intereses no figure un inters del nasciturusen su propia supervivencia.


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embrin o feto humano no puede exhibir, bajo circunstancia alguna, el estatus normativo de

persona.

5.EL ARGUMENTO DE LA POTENCIALIDAD

En el debate en torno a la permisibilidad del aborto, sin embargo, no es inusual que los

defensores de una posicin prohibicionista concedan la falta de personeidad actual del

embrin o feto homo sapiens, pero al mismo tiempo sostengan que ello no obstara a que se le

reconozca un derecho a la vida en sentido estricto, en atencin a su estatus de persona potencial.

En este contexto, que un ente cuente como una persona potencial significa que se trata de un

individuo que, de no mediar alguna intervencin causalmente impeditiva de ello, habra de

llegar a desarrollarse continuamente hasta un momento en que ya contar como una persona

actual.

69

El defecto de semejante estrategia no se encuentra en su premisa, a saber: que habra

que reconocer identidad ontolgicaen el sentido de tratarse de uno y el mismo ente a travs

del tiempo entre la persona que yo soy actualmente, por un lado, y el feto de

aproximadamente 32 o 33 semanas que, a comienzos de septiembre del ao 1979, se

encontraba anidado en el tero del individuo de sexo femenino de quien soy descendiente

consanguneo de primer grado en la lnea recta de parentesco, por otro. Antes bien, el

problema radica en que de esa premisa no se sigue que a un embrin o feto de la especie homo

sapiens, en cualquier fase de su desarrollo intrauterino, pueda adscribirse un derecho a la vida

stricto sensu.70Pues por una parte, resulta inviable retrodatar el reconocimiento de un inters no-

trivial en la propia supervivencia a un ente que slo tiempo despus estar, eventualmente, en

condiciones de ser sujeto de algn deseo (referido-al-futuro) que le sirva de base. Y por otra

parte, tampoco tiene sentido adscribir un derecho actual a no ser matado sobre la base de un

potencial inters futuroen la propia supervivencia.71Pues la adscripcin de un derecho a xslo

se deja fundamentar por referencia a la promocin de un correspondiente inters en x, en el

sentido del ya mencionado principio del inters particularizado. Y un embrin o feto humano

carece de la constitucin psico-biolgica necesaria para poder ser portador, precisamente, de

un inters (actual) en su propia supervivencia. En tal medida, la posicin de un embrin o feto

69Fundamental para la crtica del argumento de la potencialidad, Tooley (1983), pp. 165 ss.; tambin Feinberg(1992), pp. 47 ss., 49 ss.70Hoerster (1995), pp. 17 ss.71Vase Feinberg (1992), pp. 48 s.


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humano, como posible titular de un derecho a la vida stricto sensu, es similar a la del prncipe

Carlos, quien es el potencial rey de Inglaterra, pero actualmente no tiene los derechos de un

rey.72

La conclusin as alcanzada se deja reforzar a travs de un argumento de reduccin al

absurdo: desde el punto de vista de la sola potencialidad, no hay diferencia alguna entre una

persona potencial y una persona posible,73 esto es: entre un ente que exhibe una potencialidad

activa para llegar a ser persona, por un lado, y un ente que exhibe una potencialidad puramente

pasiva para ello, por otro. Este ltimo es el caso, por ejemplo, tratndose de un vulo

fecundado in vitro, que an necesitara ser artificialmente implantado para quedar en

condiciones de desarrollarse intrauterinamente y as llegar, eventualmente, a adquirir las

correspondientes propiedades que-convierten-a-algo-en-persona. Pero en los mismos

trminos, ello tambin es el caso tratndose de un vulo no fecundado, que todava tendra queser artificialmente fecundado y luego implantado. Y aqu hay que notar que el hecho de que

entre el vulo no fecundado y el cigoto eventualmente resultante de su fecundacin exista una

inequvoca falta de identidad ontolgica, en el sentido de que el cigoto ha de ser considerado

un individuo biolgicamente distintoen virtud de su diferenciacin genticadel vulo de

cuya fecundacin se trata, carece de toda relevancia a este respecto. Pues desde el punto de

vista de la sola potencialidad, no cabe reconocer diferencia alguna entre la destruccin de un

individuo ya existente, capaz de llegar a convertirse, ceteris paribus, en una persona, y el

impedimento de que llegue a existir ese mismo individuo.74

Con ello, bajo el argumento de la potencialidad no cabra reconocer diferencia

normativa alguna entre una accin abortiva y una accin anticonceptiva. Luego, quien se

declara dispuesto a reconocer a un embrin o feto humano un derecho a la vida en sentido

estricto en virtud del argumento de la potencialidad, tambin tendra que declararse a dispuesto a

reconocer semejante derecho a un vulo (humano) no fecundado y consistentemente, para

72Singer (1993), p. 153.; asimismo Feinberg (1992), p. 51. Al respecto, vase tambin Bascun (2004b), p. 50,quien acertadamente caracteriza la falacia implicada en la inferencia contraria como una falacia retrospectiva.Para un ejemplificacin de semejante falacia retrospectiva, vase slo Ossandn (2012), p. 355, quien intentandorefutar la objecin, y en relacin con la relacin en que se encontraran una semilla y el rbol susceptible deresultar de su siembra, afirma que son una misma realidad; en la semilla est actualmente el mismo organismo delrbol. De igual modo, el embrin que tiene la potencialidad para adquirir las perfecciones humanas [] esesencialmente idntico al que ya las ha adquirido. El pasaje reproduce con suficiente explicitacin la confusin deuna pregunta acerca de la individuacin de un ente con una pregunta acerca de la adquisicin (contingente) dealguna propiedad por parte de ese mismo ente.73Tooley (1983), pp. 242 ss.; Tooley (2009), pp. 135 s.74Hoerster (1995), pp. 19 s.


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Precisamente esto ltimo es advertido por Hoerster, cuando ste, de cara al problema

que aqu interesa, introduce la distincin entre los conceptos de norma ideal y norma

prxica.80El criterio de la existencia actual de un inters no-trivial en la propia supervivencia

fundamentara la prohibicin de matar a otra persona en tanto norma ideal, esto es, en tanto

norma cuyo contenido semntico reproduce transparentemente su propio fundamento de

validez. Pero as construida, semejante prohibicin no parece adecuada como norma a ser

seguida en el marco de la praxis de la vida cotidiana, esto es, en tanto norma prxica. Pues la

posibilidad de que un destinatario (cualquiera) de la prohibicin de matar a otra persona llegue

a errar respecto de si un ser humano de escasa edad ha superado ya el umbral de desarrollo

psico-biolgico que se corresponde con la adquisicin de las propiedades que-convierten-a-

algo-en-personao bien en una cuasi-persona,81en la medida en que la adquisicin de esas

propiedades haya de ser entendida no como un paso binario, sino como un proceso gradualconllevara un riesgo cierto para la supervivencia de nios y nias a los cuales efectivamente ya

haya de adscribirse un inters no-trivial en su propia supervivencia.

La optimizacin de la proteccin de la supervivencia de genuinas personaso bien, de

genuinas cuasi-personas de muy temprana edad exige, en consecuencia, formular la

correspondiente norma prxica de un modo que minimice ese riesgo.82Para ello, el alcance de

la prohibicin del homicidio ha de quedar determinado por la identificacin de un hito que

resulte subsuntivamente practicable, a la vez que criteriolgicamente adecuado. Y todo habla a

favor de identificar ese hito con el nacimiento del respectivo ser humano,83entendido como el

estado terminal del proceso del parto.84 Ello se ve decisivamente apoyado por una

consideracin de equilibrio reflexivo: desde el punto de las representaciones normativas del

80Hoerster (1991), pp. 128 ss.; Hoerster (1995), pp. 22 ss.81Vase Tooley (1983), pp. 407 ss.82Puesto en terminologa dogmtica: se trata aqu de un riesgo constitutivo de unpeligro abstractopara la vida de

personas (en sentido moral) de muy escasa edad. Para un argumento estrictamente equivalente de cara al alcancede la prohibicin del hurto en referencia directa a los casos del as (mal) llamado hurto al ladrn, vase Maalich(2013c), pp. 181 ss.83Al respecto Hoerster (1991), pp. 131 ss.; Hoerster (1995), pp. 25 ss.84 Acerca de las dificultades que ello conlleva frente a los casos de nios y nias prematuros, vase Hoerster(1995), 49 ss., 57 ss., quien se inclina a someter el reconocimiento de un derecho a la vida stricto sensu a lacondicin de que el ser humano prematuramente nacido haya alcanzado las 28 semanas de vida desde el momentode la concepcin, puesto que con anterioridad a ello el dficit de desarrollo pulmonar del organismo volveraimprobable en grado sumo que la creatura sobreviva sin asistencia y cuidados mdicos. Que la formulacin desemejante criterio de demarcacin pueda ser controversial no significa en modo alguno, empero, que su aplicacind lugar a la paradoja consistente que la vida de un sietemesino prematuramente nacido s se encontraraprotegida por la prohibicin del homicidio, y no as la vida de un feto de ocho meses de gestacinintrauterina. PuespaceSilva Snchez (2007), p. 12, en ello no hay paradoja alguna.


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sentido comn, semejante formulacin de la prohibicin no desafa de modo especialmente

significativo las intuiciones del ciudadano promedio,85 como s lo hara, en cambio, la

institucionalizacin jurdica de la correspondiente norma ideal. A este ltimo respecto, no

estara de ms observar que, slo formulada como norma prxica en el sentido recin indicado,

la prohibicin en cuestin resulta correctamente identificada como consistente en la

prohibicin del homicidio, cuyo objeto de proteccin queda constituido por la condicin de ser

vivo de todo individuo de la especie humana.86Con ello, la distancia entre la norma ideal, cuyo

contenido semntico reproduce transparentemente el criterio de validez que le sirve de

fundamento, y la correspondiente norma prxica, en tanto norma que, por va de

institucionalizacin jurdica, vuelve (mnimamente) opaca esa conexin de fundamentacin, es

estrictamente correlativa a la distancia que cabe reconocer entre un concepto moral y un

concepto jurdico de persona.

87

Pero es crucial reparar en una especfica implicacin de la formulacin de la

prohibicin del homicidio como la prohibicin de producir la muerte de un ser humano nacido.

Pues en tanto se trata aqu de una norma que prohbe (nada ms que) la produccin de un

resultadoconstituido por el evento consistente en la transformacin de un estado de vida en un

estado de muerte de cualquier ser humano nacido,88bajo esa misma norma resultar prohibida

toda accin que produzca la muerte de un ser humano en tanto evento cuyo acaecimiento

tenga lugar una vez que ese ser humano ya haya nacido. Y no obstante tratarse de un asunto

doctrinalmente controversial, ello ha de valer con total independencia de que semejante accin

sea ejecutada antes de que ese ser humano haya nacido (o haya sido siquiera concebido), as

85Hoerster (1995), pp. 26 s.86En tanto quebrantamiento de esa misma norma prxica, el homicidio es constitutivo de un delito de lesin, locual no obsta a que, desde el punto de la prohibicin ideal, ciertas instancias de homicidioa saber: aquellasconstitutivas de infanticidio (lato sensu) slo supongan un peligro abstracto para la vida de quienes cuentancomo personas en sentido moral; vase supra, nota 82.87 Aqu no es posible entrar en la muy sensible pregunta de si, bajo la adopcin de semejante norma prxica,cabra de todas formas reconocer la pertinencia de razones suficientemente fuertes como para legitimar elinfanticidio en caso de que un ser humano recin nacido exhiba tal grado de malformacin y dao cerebral que laomisin de matarlo antes de que adquiera las propiedades sobre las cuales superviene el estatus moral de personaequivaldra a infringir un deber correlativo al derecho de ese mismo individuo a no ser condenado a padecer unavida que no amerite ser vivida. Vase latamente al respecto Feinberg (1984), pp. 95 ss.; Feinberg (1992), pp. 3 ss.,53 ss. Como acertadamente demuestra Hoerster (1995), pp. 101 ss., sin embargo, el mismo argumento querespalda la adopcin de la prohibicin del homicidio en tanto norma prxica tendra que llevar a que esa preguntasea respondida con arreglo a los criterios generales de los cuales tendra que depender la legitimidad de unaeutanasia.88Latamente al respecto Maalich (2014), pp. 32 ss., 58 ss., 110 ss.


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como de que esa misma accin incida sobre el ser humano en cuestin antes de que ste

haya nacido.89

En tal medida, la permisibilidad de una accin destructiva de la vida de un feto humano

sub specieaborto es dependiente de que esa misma accin produzca la muerte del feto quafeto.

De ah que una accin interruptora de un embarazo que resulte en la muerte del respectivo ser

humano en tanto individuo ya nacido ejemplifique, en efecto, el tipo de accin marcado por el

concepto de homicidio.90

7.EXCOMUNINDE LA MUJER EMBARAZADA?

El argumento aqu defendido ha girado en torno a la pregunta por las propiedades que ha de

exhibir un ente cualquiera para ser titular de un derecho a la vida en sentido estricto, entendidoste como la posicin dentica distintivamente identificadora del estatus normativo de

persona. El criterio del inters no-trivial en la propia supervivencia lleva a que la pertenencia de

un individuo a la especie humana no sea condicin necesaria ni condicin suficiente para

exhibir el estatus moral de persona,91ms all de que la vida de todo individuo humano ya

nacido se encuentre (justificadamente) protegida por la prohibicin del homicidio en tanto

norma prxica jurdicamente institucionalizada.

Ciertamente, ello no obsta a que pueda haber consideraciones que hablen

decisivamente a favor de restringir la permisibilidad de la destruccin de la vida de

determinados entes que no exhiben, tampoco en sentido jurdico, el estatus de persona, esto es:

a favor de reconocerles un derecho a no ser matados sin una buena razn.92Esto, en la medida

en que se trate de entes capaces de experimentar sensaciones y, por ende, de ser sujetos de

deseos puramente referidos-al-presente, y que en tal medida sean portadores de un inters

89sta es la solucin para el as llamado problema de la mutacin del estatus del objeto de la accin que secorresponde con la tesis del momento del resultado, que compite con la tesis del momento de la accin y la tesisdel momento de la incidencia. Fundamental al respecto en la literatura ms reciente, y con una lograda defensa de

la tesis del momento del resultado, Contesse (2013), pp. 382 ss., 392 ss. Para un muy prolijo argumento a favor deesa misma solucin, vase ya Hoerster (1991), pp. 98 ss.90Que a quien ejecuta tal accin sea efectivamente imputableel quebrantamiento de la prohibicin del homicidiodepender, desde luego, de que el condicionamiento causal de la muerte del ser humano ya nacido haya sidoprevista por (entonces, ceteris paribus: dolo) o previsible para (entonces, ceteris paribus: imprudencia) el agente.91 Por lo dems, ya disponemos de informacin suficiente para concluir que desde ya los (dems) primatessuperiores, as comocon toda probabilidadlos cetceos, exhiben capacidades de desempeo lingstico queson indicativas de la ejemplificacin de las propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona. Al respecto, vaseGriffin (1992), pp. 211 ss.; Singer (1993), 110 ss.92Quante (2007), p. 19.


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meramente puntual en su propia supervivencia. Y es claro que, superadas las primeras fases del

correspondiente proceso de gestacin, un feto humano s alcanza a exhibir esta ltima

capacidad. Cabe concluir, entonces, preguntndonos si acaso tal inters meramente puntual en

la propia supervivencia podra alcanzar a revertir la permisibilidad de una accin abortiva sub

specie destruccin de la vida del feto,93 tambin cuando tal accin es ejecutada por o con el

consentimiento de la mujer embarazada.

Para responder esta pregunta, la clave es la siguiente: para negar la permisibilidad de

una accin (meramente) destructiva de la vida de un individuo que no es portador de un

inters no-trivial en su propia supervivencia, es necesario que no podamos reconocer al agente

una razn (intersubjetivamente) admisible para ello. Pero una mujer embarazada siemprepodr

esgrimir una buena razn para terminar con la vida del embrin o feto anidado en su tero. Es

aqu que la posicin de la mujer embarazada emerge como una posicin singularsima.

94

Pues

accin destructiva de la vida del embrin o feto siempre tendra que encontrarse prohibida, en

la medidaen que la correspondiente interrupcin del embarazo contravenga la voluntad de la

mujer embarazada. Pues una interrupcin del embarazo no consentida por la mujer

embarazada siempre conllevar una afectacin inadmisible de los intereses de esta ltima, sea

en relacin con la salvaguarda de su salud o su integridad corporal, sea en relacin con la

salvaguarda de su autonoma reproductiva y su libertad personal. Con ello, la pertinencia de

cualquier razn que un agente distinto de la mujer embarazada pudiera esgrimir a favor de la

ejecucin de una accin destructiva de la vida del embrin o feto ha de quedar condicionada

por el consentimiento de la propia mujer embarazada.

Luego, slo existiendo voluntad conforme de parte de la mujer embarazada se plantea

directamente la pregunta de si a favor de la ejecucin de una accin destructiva de la vida del

nasciturus cabe esgrimir una razn que vuelva permisible esa misma accin. Satisfecha esa

93 Aqu no es pertinente entrar en la pregunta enteramente distinta de si razones de utilidad generalpudieran hablar a favor de someter a prohibicin un aborto practicado en la ltima fasey en particular: dentrodel ltimo trimestredel respectivo embarazado, para as imponer un tab contra el trato violento y destructivode cualquier no-persona cuyo parecido o similitud con personas reales sea muy cercano; as Feinberg (1992), pp.55 s. Vase persuasivamente en contra Hoerster (1991), pp. 108 ss. No est de ms observar, eso s, que desde unpunto de vista secular es semejante consideracin utilitaria lo nico que cabe identificar como el sustrato de laafirmacin de Silva Snchez (2007), p. 17, en cuanto a que el feto sera alguien que no podemos dejar dereconocer sin, al mismo tiempo, dejar de reconocernos a nosotros mismos, esto es, de negarnos nuestra propiarealidad.94Vase al respecto, aun cuando desde una perspectiva parcialmente divergente, Undurraga (2013), pp. 181 ss.,218 ss.


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condicin, la respuesta tendra que ser afirmativa. Pues las consecuencias actuales y futuras del

desarrollo de un embarazo son de tal envergadura que parece imposible negar que la mujer

embarazada siempre contar con una buena razn no slo para interrumpir el respectivo

embarazo, sino tambin y fundamentalmente para destruir la vida del feto.95 Ello es

absolutamente crucial frente a la posibilidad siquiera tericade que la interrupcin del

embarazo pudiera no conllevar la destruccin de la vida del feto, esto es: la posibilidad de que

una accin ejemplificativa del primer tipo de accin no ejemplifique el segundo.96

En torno a esta ltima pregunta gira la discusin acerca del criterio de la viabilidad, que

identifica el momento desde el cual se vuelve posible la supervivencia extrauterina del feto

como el hito a partir del cual, ceteris paribus, dejara de ser permisible un aborto practicado o

consentido por la mujer embarazada.97As, la defensa del criterio de la viabilidad suele estar

apoyada en la consideracin de que, pudiendo ponerse trmino anticipadamente al embarazosin producir la muerte del feto, esto ltimo tendra que resultar prohibido sin ms.98Pero esto

desconoce que el inters de la mujer embarazada en no convertirse siquiera en madre

biolgica de la eventual persona futura tendra que contar como una razn atendible no

simplemente para una interrupcin de ese embarazo, sino para prevenir [que] una persona

potencial se convierta en persona, porque una vez que adquiere ese estatus adquiere, al mismo

tiempo, mucho ms que eso, en la medida en que entonces se tratar de una persona que

decidimos cuidar o bien abandonar.99En otras palabras: la evitacin de verse sometida a la

carga biogrfica de enfrentar la disyuntiva de asumir la maternidad o entregar la respectiva

creatura en adopcin es una razn que, esgrimida por la propia mujer embarazada, tendra que

volver permisible la ejecucin de una accin por la cual se impida que esa persona futura

llegue de hecho a convertirse en una persona.

Negar la permisibilidad de accin, en esas circunstancias, equivaldra a negar que las

razones de una mujer embarazada merezcan la misma consideracin que nuestras razones. Y

esto equivaldra a negar que, al menos durante su embarazo, ella siga siendo una de nosotros.

95Hoerster (1991), pp. 110 s.

96Vase al respecto Boonin (2003), pp. 254 ss.97 Vase Zaitchik (1981), passim; al respecto tambin Boonin (2003), pp. 129 ss. En contra de la tesis de laviabilidad como criterio de reconocimiento de un derecho a la vida al feto, vase Hoerster (1991), pp. 140 s.98El punto se deja reconstruir normolgicamente: en conformidad con el criterio de la viabilidad, la permisin dela destruccin de la vida del feto tendra que quedar sometida a la condicin de la produccin de la muerte delfeto sea necesaria para la interrupcin del embarazo.99Ross (1982), p. 243; al respecto tambin Feinberg (1992), p. 61.


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