+240+ CAPITULO III

POT otra parte, en 16 paises se aumenta la pellade la violaci6n en raz6n de la minoridad de la personaagraviada: en 3 de ellos si esta tiene menDs de 18aftos, en 1 si tiene menDs de 14, en 8 si tiene menDsde 12, en Guatemala si tiene menDs de 10, en Boli-via si no ha llegado a la pubertad y en RepublicaDominicana si es nino, nma 0 adolescente; en Peruse va agravando la pena si la persona agraviadatiene menDs de 14, 10 0 7 afios. Ademas, cabe decirque en Honduras se establece como caso especialaquel en que la persona of en did a tiene entre 12 y 14aftos, pero no se dispone agravante; en Argentina yPeril se requiere que con la minoridad concurra unarelaci6n de poder dispar 0 de convivencia, yen Vene-zuela tal concurrencia hace perder al elemento deminoridad la calidad de agravante que Sl tiene solo.

El estupro, pOT su parte, se ve agravado simedia una relaci6n de poder dispar en 11 paises. Dealgunos de ellos hay que decir que: en Costa Ricaesa relaci6n debe concurrir con la edad de entre 14y 18 afios de la vlctima para seT agravante, mientrasque en Nicaragua el que 10 sea carece de eficaciapuesto que la seducci6n ilegitima, cometida en re-laciones de familia u otras en donde haya confianzacontra persona mayor de 14 y menor de 18, es muypoco penada. En Venezuela se agrava el estuprocuando el autor se ha valida de quienes deben, enla familia, de proteger a la vlctima, 0 de proxenetas.

El abuso sexual 0 atentado al pudor se agra-va en 15 paises porque medie la relaci6n de poderdispar; en 10 porque la vlctima sea menor de edad:en 2 de ellos si es menor de 18 (en uno de ellos,Argentina, esta minoria debe concurrir con el abusode la convivencia entre autor y vlctima); en 4 si esmenor de 12, en 2 si es menor de 14, en Brasil si tieneentre 14 y 18 aftos para el tipo en que media elfraude, que es menDs penado que aquel en quemedia la violencia (ademas, en este pais se tipificala practica de acto libidinoso con menor de entre 14y 18 para corromperlo, que es menDs penada que eltipo simple), en Ecuador si es menor de 12 y de 14,y en este segundo caso se agrava menos.

De los 11 paises en donde existe el tipo deincesto, solamente en Republica Dominicana tienela funci6n de sancionar muy severamente todas las

agresiones sexuales que se cometan contra menoresde edad en relaciones de parentesco; y en 4 seagrava en raz6n de que la victima sea menor deedad. De log 13 en donde todavia hay tipo derapto,en 3 es agravante el que medie relaci6n de poderdispar entre el autor y la victima; y en 7 que esta seamenor de edad: en 2 de ellos si es menor de 12, en 1si es menor de 14, en 1 si es menor de 15, en Ecuadorsi es nifia menor de 16, en Argentina si es menor de13 y media coacci6n 0 fraude, y en Honduras si esmenor de 18. De log 8 en donde se tipifica el hosti-gamiento 0 acoso sexual, solamente en 1 se preveuna agravante: el que medie parentesco entre autory victima.

En cuanto a la corrupci6n de menores, de log17 paises en que existe, para algunas de sus formasson agravantes: en 6 el que exista la relaci6n de

poder dispar y en 8 cierta minoridad de la victima:en 1 el que se trate de menor de 13 afios y en 7 demenor de 12. Entre log tipos que sancionan divers asformas de explotaci6n sexual, son agravantes, detodas 0 algunas de sus variantes: en 15 paises queexista la relaci6n de poder dispar -en Chile, cuandomenDs en la versi6n revisada del c6digo, la redac-ci6n es confusa: aparentemente se refiere a un agra-vamiento en raz6n de tal relaci6n de poder, pero nose dice en que consiste dicho agravamiento, ademasde que se establecen varias excepciones-; en 19paises la minoridad: en 4 paises que el menor notenga 12 afios, en 1 que no tenga 13, en 5 que notenga 18, en 1 que no tenga 17, en 5 que no tenga 14,en 1 que tenga entte14 y 18, en 1 que no tenga 12 sies mujer y 14 si es var6n y en 1 si es nino, nma 0adolescente.

FinaImente, respecto de la pomografia sedebe sefialar que: en 1 pais es agravante que elres pons able sea integrante de la familia de la victi-ma y en 1 que el material pomogrMico se expongau ofrezca a menores de 18 afios y que se emplee enel a menores de 16.

Otras agravantes dignas de mencionarse aprop6sito de todos 0 algunos de estos tipos, desdenuestras perspectivas analiticas, son:

Para la violaci6n, la muerte de la victima 0un grave dafio a su salud 0 integridad corporal en

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LA PROTECCI6N DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

tituci6n dedicada a menores 0 deba combatir estosdelitos; en 1 porque el delito se cometa en banda, en2 porque haya mas de una victima. En Guatemalase aumenta la pena si se ejecutaron aciDS perversos,prematuros 0 excesivos; en Ecuador y Peru porque lavictima este en situacion de abandono 0 extrema nece-

sidad economica.Ademas, en Argentina es agravante que

haya existido, para el estupro y el abuso sexual,sometimiento gravemente ultrajante; en Brasil que elautor de violaci6n y estupro sea casado y en Cubaque reincida 0 vista uniforme militar 0 aparente seTfuncionario para facilitar la ejecuci6n de la viola-ci6n 0 el atentado al pudor; en Colombia que unembarazo sea consecuencia de cualquiera de lostipos; en El Salvador que la violaci6n y !as denomi-nadas otras agresiones sexuales se cometan hacienda

usa de medias, modos 0 instrumentos especialmentebrutales, degradantes 0 vejatorios; en Nicaragua quela victima de violaci6n este embarazada 0 se produz-ca aborto, 0 que el autor tenga enfermedad que setransmita par contacto sexual; en Peru que mediecrueldad; en Puerto Rico que se disminuya, sin suconsentimiento, la capacidad de resistencia de la vic-lima de violaci6n -la agravante aumenta si concu-rre el que el autor entr6 en un espacio privado deaquella-; en Republica Dominicana, que la viola-ci6n este acompafiada de actos de tortura 0 barbarie.

Solamente en 9 paises uno 0 varios de logagravamientos dispuestos son comunes a todos 0 la

mayoria de estos delitos.Un Ultimt1'resumen, mas concentrado, nos pue-

de ampliar la visi6n completa. Estan agravados POTrelaci6n de poder dispar: en 13 paises la violaci6n, en11 el estupro, en 14 el abuso sexual, en 1 el incesto,en 3 el rapto, en 1 -en raz6n de parentesco- elhostigamiento sexual, en 6 algunas formas de corrup-ci6n de menores, y en 15 algunas variantes de laexplotaci6n sexual. Se aumenta la pena en raz6n dela edad: en 14 paises para la violaci6n, en 1 para elestupro en cierto fango de edades concurrente conla relaci6n de Fader dispar, en 11 para el abuso

9 paises, (la agravaci6n es mayor en Peru si una deestas circunstancias concurre con la edad de entre 7

y 14 aftos de la persona of en did a y con el hecho deque el agente pueda haberla previsto, y en Chile si

concurre con violacion vaginal de La mujer a anal delvaron). Para el estupro, la muerte en 4 paises y lalesi6n 0 el dafto grave a la salud en 3. Para el abusosexual 0 atentado al pudor, la muerte en 5 paises yla lesi6n 0 el dafto grave a la salud en 6 (en Perudeben habet sido previsibles para el agente). Parael rapto, la muerte en 4 y la lesi6n 0 el dafto graveen 1. Para la corrupci6n de menores y para la explo-taci6n sexual, en 1 For cualquiera de esas circuns-tancias y en 1 si se produce enfermedad. Solamenteen Argentina y Nicaragua se hace referencia expre-

sa a la salud mental.En 1 pais es agravante del rapto la concurren-

cia de violencia con el hecho de que la of en did atenga relacion de pareja reconocida For la ley, y en 2que sea casada; en 1 que haya tambien violacion, estu-pro, seduccion a abuso deshonesto:17 Agrava la corrup-ci6n de menores: en 7 paises el que se de violencia0 engafto, en 5 el que haya prop6sito de lucro 0 desatisfacer deseos de terceros, en 1 el que existaabuso de confianza, en Mexico que, a resultas deldelito, el mellor adquiera una adicci6n, se prostitu-ya 0 se adhiera a asociaci6n delictuosa, y que elautor se valga de funci6n publica 0 que viva con la

victima; en Venezuela que el autor sea el primero quecorrompe a la victima 0 que se haya valida degestiones de terceros encargados de cuidarla, 0 que

tenga ocupaci6n de proxeneta 0 corruptor.Los tipos que sancionan diversas formas de

explotaci6n sexual preven el agravamiento de todas

0 algunas de sus variantes: en 14 paises porquemedie engafto 0 violencia 0 abuso de confianza; en4 porque exista prop6sito de lucro; en 2 porque sepretenda llevar a la victima al extranjero y en 1

porque esta sufra ahi un delito 0 muera; en 1 porqueel autor este 0 aparente estar armada, en 3 porquesea proxeneta 0 habitual en estos delitos y en 5porque sea funcionario publico 0 encargado de ins-

.7 Cabe decir que en 3 paises se menciona que, si ocurre durante 0 con el rapto, la violaci6n sera sancionada.

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CAPiTULO III

sexual, en 7 para el rapto, en 4 para el incesto, en 8para algunas formas de corrupci6n de menores -endiversas variantes de edad-, en 19 para la explotaci6nsexual y en 2 para la pomografia (en 1 cuando esexpuesta almenory en 1 cuando estees usado enella).

Con los datos as! resumidos y comparadospodemos percibir varias cuestiones a comentar: unaprimera es que, infortunadamente, no hay un s610caso en que se agraven, For todas las circunstanciasde genera y en raz6n de una minoria de edad queabarque a todos quienes no tienen 18 aDos, todos lostipos que se refieren a conductas que lastiman lalibertad y la integridad sexuales de mujeres, nmos,nmas y adolescentes. Las agravantes son muy di-versas, no sola~ente de pais a pais sino, dentro decarla uno de ellos, de tipo a tipo, as! como en 10 quepodemos llamar aqu! las formas de esas agravantes,0 los elementos que las conforman. Es as! en el casode la minoria de edad, ya que las edades previstasvan des de los 10 alios en un s610 pais, basta los 18en muy pocos, pasando For muchas otras entre lasque se repite con mas frecuencia la de 12; ademas, enalgunos casas, esa edad varia dependiendo del sexode la persona agraviada, generalmente en detrimentode los derechos de los varones menores de edad.

Tambien sucede, respecto de la relaci6n deFader dispar, que hay una gran diversidad de for-mas que se abarcan: la familiar (en una gama quevaria de pais a pais y que puede ir desde la filialbasta la de mera cohabitaci6n sin que medie paren-tesco), la escolar, la religiosa, la de guarda 0 custo-dia, en un caso la laboral y otras. Ademas, enalgunos paises y para ciertos tipos, se hace concurriralguna suerte de relaci6n con cierta minoria.

Toda esta diversidad no tiene raz6n de ser.La condici6n de teller menDs de 18 alios, y la de estarligada con el autor For una relaci6n en donde estetiene mas Fader y puede abusar de el sin posibili-clades de defensa para la v!ctima, hace igualmentevulnerables a todos quienes las com parten, inde-pendientemente de la minoridad For la que curseny de la forma de relaci6n que los una al delincuentee, inclusive, del tipo de ataque de que se crate.Asimismo, deben estas agravantes abarcar todoslos tipos. No puede pensarse, For ejemplo, que un

nino de 14 anos vea danado su desarrollo sexualmenos gravemente porque sea victima de algunaforma de agresi6n sexual y no de otra, ni porquevarie la indole de su relaci6n con el agresor, cuandoesta es cercana, 0 de confianza, 0 de dependencia, 0de autoridad, 0 de cualquier suerte que impliqueese parler dispar que es caracteristica comun a todasese formas relacionales.

Care tam bien observar c6mo la violaci6n esmucho mas frecuentemente agravada que otros ti-pas que lastiman de manera igualmente selia laintegridad y la libertad sexuales, como el rapto, losabusos deshonestos la explotaci6n y la corrupci6nsexuales. Si, ademas, observamos esto combinadocon 10 que sucede a los elementos que conformanlos tipos, podemos vel c6mo hay enormes lagunasy deficiencias en 10 que se refiere a la protecci6n dela libertad y la integridad sexuales de mujeres, ni-nos, nifias y adolescentes.

Es conveniente que se adopte, en carla paisde la regi6n, a) una f6rmula que abarque toda rela-ci6n en la que se este a expensas del abuso -sonbuenos ejemplos las utilizadas en Republica Domi-nicana de autoridad que el autor tenga sabre la victimapar cualquier titulo, y en Nicaragua de abuso de auto-ridad 0 encargo, 0 de relaci6n de dependencia 0 con-fianza- y b) la previsi6n de la edad de 18 anos comoagravante de todos los tipos. En los casas en que esarelaci6n y esa condici6n de minoridad sea un ele-menta indispensable de los tipos -la primera delhostigamiento sexual y la segunda del estupro y dela corrupci6n de meriores-, deben preverse sancio-nes muy severas.

Hay algunas atlas cuestiones que cabe ana-lizar: resulta grave que haya un pais en donde seaumenta la pena de la pomografia cuando se laexhibe a un nino de menos de 18 anos, y cuando seutiliza en ella a uno de menos de 16. Tambien hayque remarcar la discriminaci6n que existe cuandola agravante solamente procede si es una nina -noun nmo- la afectada, 10 que demuestra, sea unamayor preocupaci6n par el bien que para la familiaes la honestidad 0 el honor de esa nina, sea que sequiere seguir negando que los ninos y los adoles-centes tambien son vfctimas muy frecuentemente

LA PROTECCI6N DE LOS DERECHOS DE MVjERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

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de la victima, el consentimiento de esta dificilmentese puede considerar libremente prestado. La agra-vante para el autor casado tambien esta ind.icandouna preocupaci6n par el honor y la fidelidad comobienes a proteger primordialmente, cuando los querealmente se ven daftados par estos delitos son lalibertad y la integridad sexuales de las personas.

En cambia, desde nuestras perspectivas ana-liticas son valiosas agravantes -que debieran adop-tarse en todos los paises y repetirse en esta parteespecial aun cuando existan en la general-, que elautor pueda transmitir una enfermedad, 0 que hayaentrada en un espacio privado de la victima.

S6bre la sexta cuesti6n, relativa a si conside-raciones como la honestidad y el honor, 0 circuns-tancias en las que este se pretende vulnerado, sonatenuantes 0 exculpantes, el contenido de esta parteespecial -cuyo analisis viene a completar tambien10 que a este respecto se observ6 en la parte gene-ral-,2ls vista desde nuestras perspectivas analiticaspuede ser resumido comparativamente de la si-guiente manera:

Se identifican dos formas en que las penaspueden ser atenuadas par razones de genera 0 parconsideraciones como el honor, la honestidad yotras similares: el que se diferencien varias modali-clades del tipo y operen como atenuantes las quereunen estas caracteristicas porque se sancionanmas levemente, y el que se indique expresamenteque hay el atenuante.

Lo encontrado en materia de violaci6n sepuede resumit"asi: el hecho de que el media coacti-vo no implique violencia fisica ni intimidaci6n, haceal tipo menos penado en Bolivia si median engafto0 error acerca de la persona; en Brasil si media elfraude a mujer honesta, y en Chile si la victima deacceso carnal es menor de 18 aftos del mismo sexoque el autor y no median Las circunstancias de laviolacion 0 el estupro, y son atenuantes; en Paraguayque par Las relaciones de la victima con el autor se denconsiderables circunstancias atenuantes y en Venezue-la que la victima sea prostituta. Par otra parte, se

de agresiones de indole sexual. 0 bien, como sucedeen Venezuela, cuando al concurrir minoridad conrelacion de poder dispar, se pierde la agravante queopera cuando dicha minoridad esta sola; y cuandoel tipo de seducci6n ilegitima como en Nicaragua,estorba la aplicaci6n de la agravante prevista parminoria de edad; 0 cuando un acto libidinoso amenor de entre 14 y 18 para corromperlo, en Brasil,esta menDs penado que el abuso sexual.

Ademas, cuando en tres paises la agravantedel rapiD procede si la of en did a tiene un vinculo depareja, 10 que se protege mas cuidadosamente es esarelacion y al var6n con el que se la tiene, y no laintegridad y la libertad sexuales de la victima; ycuando, para ese mismo tipo, se aumenta muy pocola pena si concurren la violacion u atlas agresionessexuales, al igual que en la mayoria de los casas enque el aumento se da par la concurrencia de lamuerte 0 las lesiones, se evita que las reglas de dichaconcurrencia Ileven a aplicar una sanci6n verdade-ramente severa.

Particularmente delicada es la agravantepara quien corrompa par primera vez a un menorde edad, la cual parte de una concepcion de losnmos como bienes de usa, y no como personas a lasque. debe respetarse siempre su integridad y suderecho a desarroIlar su sexualidad en completalibertad. Una agravante poco selia e irrespetuosa dederechos es la que exige que en la explotacion se-xual concurran aciDs perversos prematuros 0 exce-sivos, como si la perversi6n y el exceso, asi como lacondicion de prematura, no fueran siempre ele-mentos de cualquier forma de sexualidad forzada,maxime si la victima es nino, nina 0 adolescente.Similares comentarios amerita la exigencia de unsometimiento gravemente ultrajante para el estu-pro y el abuso sexual, 0 de que medie crueldad parala violaci6n.

En los casas en que se exige que la victima nohaya consentido a que se Ie disminuya su capacidadde resistencia se ha ignorado que, particularmentesi median la relaci6n de poder dispar 0 la minoridad

Ver III.2.A.218

.244.

CAPITVLO III

extingue la pena mediante el matrimonio en CostaRica;19 Guatemala, Uruguay, Venezuela y Brasil(en este ultimo pais la eximente tambien opera si lavictima se casa con un tercero; en ambos casas si elIano se opone en plaza perentorio muy carta).

£1 estupro es menDs penado: en Bolivia si seda grave error acerca de la persona, en Brasil cuan-do media seducci6n y se aprovecha inexperiencia 0confianza justificable, en Honduras cuando mediaengafto, en Nicaragua en la modalidad de seduc-ci6n ilegitima, en la cual hay relaci6n de Faderdispar; en Republica Dominicana es atenuante queel autor sea de igual 0 menor edad que la victima.En Costa Rica, Brasil, Guatemala, Honduras, Ni-caragua, Panama, Puerto Rico, Republica Domini-cana y Uruguay se extingue la pena para este tipomediante el matrimonio (en Panama, tambien seexime de pena al autor que tenga buena conductasi el matrimonio no se celebra par oposici6n de lospadres 0 representantes de la agraviada, y en Brasilcuando la victima se casa con un tercero -en amboscasas si elIa no se opone en plaza perentorio muycorto-); en Paraguay se puede prescindir de elIa siel autor es menor de 18 anos y en Peru, se puedeimponer prestaci6n de servicio comunitario.

Los atentados al pudor son menDs penadosen Brasil cuando concurren la honestidad de lamujer y el fraude y, sin que haya violencia, cuandola victima es mayor de 14 y menor de 18 anos; enGuatemala cuando median abuso de inexperiencia demenor de 12 a 18 anos 0 engafto 0 promesa falsa dematrimonio a mayor de 12 aun si existe entre autory victima relaci6n de Fader dispar; y en Paraguaysi el of en dido es menor de 16 anos del mismo sexo-ademas, en este ultimo pais la prisi6n se puedesustituir par multa si el hecho sucede en una insti-tuci6n y el autor tiene a su cuidado a la victima, 0si la victima es menor de 14, 0 no menor de esa edady mayor de 16 y media relaci6n de Fader dispar-;en Venezuela es atenuante que la victima sea pros-tituta. El matrimonio es eximente en Costa Rica,

Guatemala, Uruguay, Venezuela y Brasil (en esteultimo pais tambien si la victima se casa con untercero; en ambos casos si ella no se opone en plazoperentorio muy corto), mientras que en Paraguayse puede prescindir de la persecuci6n si el autor esmenor de 18 0 si el procedimiento intensifica despro-porcionadamente el dafto.

El rapiD es menDs sancionado cuando mediael consentimiento: en Argentina, si la victima esmenor de 16 y en Bolivia si es mujer menor de 17que ha llegado a la pubertad (en este pais 10 estodavia menos si el fin es el matrimonio); en Brasilsin limite de edades, en Costa Rica si la mujer eshonesta mayor de 12 y menor de 15, en Guatemalasi la victima es mayor de 12 y menor de 16 (en estepais se agregan, al prop6sito sexual, el del matrimo-nio 0 el del concubinato), y en Uruguay si es mayorde 15 y menor de 18. Son atenuantes: en Brasil,Costa Rica, Uruguay y Venezuela el fin de casamien-to 0 la liberaci6n de la victima sin 'haber tenido con-tacto sexual con ella (ademas 10 son, en Uruguay ladeshonestidad de la of en did a y en Venezuela el queesta sea prostituta y el que medie consentimiento; enRepublica Dominicana que el autor sea de igual 0menor road que la victima. El matrimonio es eximen-te en Bolivia, Costa Rica, Guatemala, Ecuador, Hon-duras, Republica Dominicana y Uruguay.

En Cuba es menor la pena pOl hostigamientosexual cuando la victim a es mujer que tenga pen-diente un tramite judicial u oficial en que debaintervenir el autor..vor su cargo.

La pena de la corrupci6n de menores enBolivia se atenua 0 exime si el menor es ya corrupto,yen Venezuela si la mujer es mayor de 16 y menorde 21 y media su consentimiento; en Costa Rica seva disminuyendo la sanci6n de una de sus modali-dades cuando la victima es mayor de 12 y menor de15, y mayor de 15 y menor de 18. EI matrimonio eseximente en Costa Rica, Uruguay y Venezuela.

POI cuanto a la explotaci6n de la prostituci6najena la situaci6n es menDs grave en materia de

219 En este pais, al establecerse esta eximente como regIa general, se aplica a 10s que todavia se llama am delitos contrala honestidad; es de entenderse que se refiere a todos los delitos que ahora se clasifican como delitos sexuales.

+245+LA PROTECCI6N DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

eximentes y atenuantes, ya que solamente en Ecua-dor se exime de la pena para quien promueve 0facilita la prostituci6n, sin coerci6n 0 abuso 0 rela-ci6n de poder dispar, de persona de 14 0 mas aftos,si tiene casa de tolerancia autorizada; en Guatemalaun tipo clasificado como corrupci6n, consistente enque medien promesa 0 Facto para dar lugar a laprostituci6n de menor de edad, es menDs penadoque otro tipo que tambien incluye promoci6n deprostituci6n sin esos medios, y en Venezuela sesanciona menDs cuando la victima es persona me-

nor y no hay reiterancia.Finalmente, en Paraguay se puede prescindir

de la pena que amerita la pornograffa si el autor esmenor de 18 anos, y de la persecuci6n si el procedi-miento intensifica desproporcionadamente el dano.

A prop6sito de las atenuantes tambien sepercibe un avance positivo. Aunque hay todavia 17paises en los que al menDs una disposici6n atiende

a caracteristicas de las victimas 0 a circunstanciasde valoraci6n subjetiva y no juridica e imprecisas,para establecer una discriminaci6n que otorga a losbienes juridicos constituidos For la libertad y laintegridad sexuales de quienes no son virgenes 0 sepresumen no honestas 0 estan casadas, menor valor

que a los de las demas personas.Mucho mas grave, en cambio, es el que toda-

via este muy generalizado que el matrimonio operecomo eximente. Con 10 que se protege, no los dere-chos a la libertad y la integridad sexuales y allibredesarrollo de la sexualidad, sino al honor, al que se

sigue considerando bien juridico al ordenarse que:si es restafiado mediante el contrato matrimonial,inclusive For var6n diverso al autor como sucedeen 1 pais 0, como pasa en otro, mediante la solaintenci6n de este si el matrimonio no se lleva a caboFor oposici6n de los padres, se acme como si nohubiera habido delito. Ello sucede todavia en unnumero no pequeno de paises: en 3 respecto de lacorrupci6n de menores, en 5 para la violaci6n y los

atentados al pudor, en 7 en el rapto y en 9 respecto

del estupro.Ademas, si como seguramente sucede, la

edad permitida para el matrimonio es mucho antesque la mayoria de edad, y todavia 10 es mas para lasmujeres,220 la victima obligada par las circunstan-cias y la ley a vivir con su abusador sera con frecuen-cia de una edad que la hace mas vulnerable. Asi, parrazones biol6gicas y debido a su dependencia deri-vada de cuestiones culturales, no puede considerar-se que su consentimiento para dicho matrimoniosea libre con 10 que la libertad implica: informaci6n

suficiente y albedrio.En favor de mantener este tipo de normas

discriminatorias todavia se llega a escuchar el argu-menta de que en ningUn caso se obliga a la mujervictima221 a aceptar el matrimonio, ya que 10 que sebusca es que hombres y mujeres que se aman contrala oposici6n de los padres 0 que tuvieron librementeun acercamiento amoroso prematrimonial que lescausa conflicto reconocer, eviten una sanci6n que lossepare y puedan casarse. Tal argumentaci6n olvidaque muy frecuentemente la aceptaci6n del matrimo-nio no es prestada libremente par las mujeres, quie-nes no tienen suficiente poder para negarse a ellacuando hay presiones patemas 0 sociales; tambienresponde a un imaginario colectivo de conformidadcon el cuallas mujeres que dicen habeT sido victi-mas de un delito en realidad si quisieron teneTrelaciones sexuales aunque digan que no orilladaspar la necesidad de -digamoslo asi- disimular su

."deshonesto deseo. Finalmente hay que decir queesconde, tanto un empefio de solapar los abusos depoder masculino que se presentan como necesidadesbiol6gicas que no es posible ni debido controlar, comorazones de poder e inclusive patrimoniales, contra-

rias a la libertad y la igualdad.Respecto de la septima cuesti6n, en esta par-

te especial se preven inhabilitaciones como penasaccesorias a maestros, rotaTes, curadores y /0 guar-

En Mexico, por ejemplo, en la mayoria de log estados es de 14 para lag mujeres y de 16 para log varones.Porque estas normas, desde luego, solamente estan previstas para cuando son lag mujeres lag afectadas.220

221

CAPiTULO III

.246.

de esas relaciones, son encubridores. Convendriaque siempre se estableciera expresamente comoagravante toda cooperaci6n 0 complicidad, todoencubrimiento 0 silencio, particularmente en el con-texto de relaciones de poder dispar en las que lavictima se ve atrapada, y si es menor de edad masdificilmente encontrara una via de escape.

Una evaluaci6n de 10 constatado mediante elresumen que antecede, debe partir de la convicci6nde que los bienes que han de protegerse con estostipos son la libertad y la integridad sexuales detodas las personas y ellibre desarrollo de la sexua-lidad de niftos, niftas y adolescentes, 10 que implica,forzosamente, dejar de considerar como bienes socia-les juridicamente protegibles el honor, la virginidad,la honestidad u otras cuestiones de ponderaci6n sub-jetiva. Si atendemos a este aserto, nos es tacit percibirc6mo el avance en materia de igualdad ha sido muydispar en la regi6n. Podemos hac.er, en suma, cons-tataciones en 10 referente a los elementos de lostipos, en 10 relativo alas penas dispuestas y en 10que respecta alas edades de las posibles victimas

previstas.

1. Par 10 que se refiere a los elementos, se puedeconstatar que en ningUn pais se ha logrado unatutela totalmente acabada de la libertad y la integri-dad sexuales y del desarrollo libre de la sexualidad.Todavia en muchos casas los tipos adolecen de re-peticiones, confusiones y lagunas que deberian de-

saparecer gracias a .1}!l disefio de conjunto quepartiera de una clara definici6n de esos bienes juri-dicos que haD de protegerse para atender a losreclamos de las sociedades modemas y a las pers-pectivas de genera y del interes superior de la in-

fancia.

dadores que sean sentenciados pOl alguno de estosdelitos, en Cuba, Chile, Guatemala, Mexico, Peruy Republica Dominicana (en estos ires ultimos

paises respecto de todos 0 ciertos cargos publicos).Mientras que a los autores que hayan abusado deuna relaci6n familiar que les otorgue derechos se les

priva de ellos en: Cuba, Chile, Mexico, RepublicaDominicana y Venezuela. En 4 de estos paises elloprocede solamente respecto de un tipo: en Bolivia

el de pomografia, en Ecuador el de homosexualismo,en Peru algunas formas de explotaci6n sexual y enRepublica Dominicana el proxenetismo. Cabe decirque solamente en Peru se incluye tratamiento tera-

peutico como pena accesoria en esta parte especial.Es evidente que respecto de estas dos ultimas

cuestiones hay Una grave deficiencia normativa enla regi6n, y debieran en todos los paises tomarsecomo ejemplos aquellos en los que si se preve laposibilidad de que la victima pueda volver a seratacada. No basta que en los c6digos de familia lacomisi6n de estos delitos se incluya como causal dedivorcio 0 de perdida de patria potestad; se requie-re que ambas sean impuestas como castigo pero,ademas, que no se imponga a las victimas la nece-

sidad de acudir a un juicio civil para lograrlas.El analisis de la octava cuesti6n: si se sancio-

na expresamente a quienes, teniendo alguna rela-ci6n de familia 0 deber de cuidados, 0 de otras

suertes de poder dispar con la victima, cooperancon el autor de algunos 0 de todos los delitos aquianalizados, 0 Ie permiten su comisi6n, nos lleva al

siguiente resumen:Solamente en 9 paises se reprime expresa-

mente a quienes coopereD con la pena de los autores(Argentina, Costa Rica, Chile, Guatemala, Hondu-ras, Mexico, Nicaragua y Peru). En Colombia, exis-te una disposici6n relativa alas posiciones degarantia que es poco clara (cuando menos vista

desde fuera del contexto juridico de ese pais) peroque, expresada de manera mas precisa puede resul-tar id6nea, ya que abarca al incumplimiento del debeTde cuidados, y no solamente a la cooperaci6n; y en

Nicaragua y Mexico se sanciona expresamente!am-bien, como c6mplices, a quienes, dentro de alguna

POI ello se aconseja hacer en cada pais, unanalisis global que rebasa los limites de estudio

comparativo que tiene este trabajo. As!, For ejem-plo, se puede ver si, en conjunto, los tip os de viola-ci6n, estupro, abusos deshonestos y corrupci6n demenores protegen For igual a todas las personas,tanto de las agresiones consistentes en el coito, comode cualesquiera otras. 0 bien se debe revisar si bajo

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LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

para la mujer casada en casi todo Mexico. Basadaen el que ahara es el mito de de'bito conyugal, ya quelos C6digos Civiles del pais no ordenan nada res-pecto, ni del numero ni del ritmo, de los actossexuales entre esposos, una tesis de la SupremaCorte de Justicia estableci6 jurisprudencia en elsentido de que la violaci6n cometida par el maridocontra su esposa no cabe dentro del tipo previsto.Si bien esto ha llevado a que, cuando menos en 6Estados se haya dispuesto un tipo identico pero queincluye expresamente como sujeto pasivo ala espo-sa, esta adecuaci6n innecesaria desde el punta devista tecnico no ha sido aUn una respuesta legislati-va en todo el pais a una resoluci6n judicial que sebasa en dos arcaicas obligaciones a las que las mu-jeres estuvimos mucho tiempo sometidas: el debetde obedecer y el debet de cohabitar.222

2. Habria que observar tambien las sanciones a finde buscar adecuarlas a la gravedad de los dafios quelas agresiones sexuales producen a los bienes juri-dicos de la integridad y la libertad (y no, como ahorasuele suceder, a diferenciaciones entre un tipo yotro de agresi6n que tienen que vel con una preo-cupaci6n pOT si se vulnera 0 no el himen 0 si haypeligro 0 no de un embarazo que implique unafutura divisi6n del patrimonio de familia); perotambien para hacerlas justas en su contexto puniti-vo, de tal manera que estos delitos no sean penados,como con frecuencia esta pasando, mucho menosseveramente que otros como los patrimoniales. POTejemplo, hay qu~'ver si no se sanciona menos alincesto que a la violaci6n -10 cual puede dejar unapuerta de escape para violadores incestuosos-, 0 siun acto que ataca la libertad de la victima es suma-mente penado en el tipo de secuestro cuando noesta de pOT medio el prop6sito lascivo 0 el fin delmatrimonio, mientras que si tales fines mediaron,en el delito de rapto, la pena es bajisima (es como siel rapto hubiera sido creado para tratar menos se-

las diversas denominaciones dadas a la servidum-bre sexual se preven todas las formas que esta pue-de adoptar.

Se podria vel entonces, c6mo existen enor-mes lagunas debidas a la falta de 10 que yo llamariaembonamiento 0 complementaci6n entre un tipo yotro. Sucede como si la tecnica legislativa se vieraafectada par una gran resistencia dellegislador asancionar severamente todas las formas que ad-quiera este tipo de abusos. Par ejemplo, podemosobservar que aun cuando el fin del tipo de estuproes supuestamente sancionar, al menos con la mismaseveridad que a la violaci6n los casas en que lavictima sea menor de edad -aunque no se hayautilizado la violencia'- con cierta frecuencia, su san-ci6n es menor.

Tambien es facil constatar que muchas vecesforman parte de los tipos, conductas dificilmenteevaluables par su alto contenido subjetivo y suamplitud -como, en el caso de la corrupci6n demenores, la de facilitar la depravaci6n sexual 0 losactos nocivos para la formaci6n moral, que impidenuna resoluci6n objetiva del juzgador- y muchasotras hay actividades delictivas muy precisas queno estan previstas -como, que los comercios depomografia se instalen cerca de establecimientoseducativos u otras instituciones en donde puedababel menores de edad, 0 que exista una ofensivapomografica electr6nica al alcance de estos.

Ademas, hay lagunas graves en cuanto a losposibles autores: sucede mucho que la mujer estaausente como sujeto activo de los delitos sexualesque se cometen en contra de niftos, niftas y adoles-centes, y casi nunca se refiere la ley a los clientes 0 alas personas que utilizan los servicios de niftos 0 depersonas explotadas, ni a los funcionarios publicosque tambien participan de la explotaci6n sexual 0

que la solapan.No puede dejar de mencionarse aqui la falta

de protecci6n que, respecto de la violaci6n, existe

Todavia en el siglo XIX se constata una dependencia juridica total de la mujer...lo que comportaba evidentementeuna prolongacion en materia de sexualidad... la mujer no es, sino se debe; su cuerpo, su sexo, pertenece al varonque controla su uso; las relaciones sexuales son para eIla solamente una obligacion incluida en el contrato dematrimonio. Py. Op. cit., pp. 47-48.

222

.248.

CAPiTULO III

bien desproporcionado en 10s dos sentidos que ellegislador -y la sociedad pol el representada- havenido dando a cada uno de egOS bienes.

veramente a quien secuestra con el fin de violar 0de constrefrir a casarse a la victima).

Un ejercicio que resulta interesante hacer encada pais, es el de comparar, como 10 hace AliciaElena Perez Duarte,2231as penas dispuestas para estosdelitos y !as que sancionan el abigeato 0 lobo deganado. La desproporci6n que hay entre el valor realdel bien juridico que debe protegerse en cada caso, yla inversamente proporcional que representan !as pe-nas de uno y otTo delito, son muestra del valor tam-

3. Finalmente hay que constatar que no siempre elque la persona agraviada tenga menDs de 18 afioses equiparado a la coacci6n ni agravante, seglin seael caso, aun cuando toda minoridad constituye unacircunstancia que implica desigualdad en las rela-ciones de nmos, nmas y adolescentes con adultos.

223 En diversos de sus escritos; For ejemplo, en Anlilisis comparativo... Op. cit.

LA PROTECCr6N DE LOS DERECHOS DE MVjERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

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