· 2020. 10. 22. · benéfica de ellos y garatice la dignidad humana de los involucrados....
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CONTENIDO 6 LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE CASOS BIOÉTICOS
Carlos Enrique ÁLVAREZ DE ANDA Javier RASCADO PÉREZ
29 LA PROTECCIÓN DE LA VIDA EN EL DERECHO MEXICANO VS DERECHO AL ABORTO
José Luis CHACÓN RODRÍGUEZ
40 BREVE ESTUDIO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES EN LOS JUICIOS CIVILES EN LA LEGISLACION DE CHIHUAHUA
Javier AGUILERA MENDOZA
Ana Luisa ANCHONDO AGUIRRE Roberto AUDE DIAZ
56 COMENTARIOS AL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN (PRIMERA PARTE)
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Octavio CARRETE MEZA Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
89 LA EXTRADICIÓN.
Myrtha Gisela GUTIERRÉZ CHÁVEZ
107 FALTA DE ESTÍMULOS FISCALES PRIMERA PARTE
Oscar Enrique CASTILLO FLORES Antonio AGUIRRE LÓPEZ
Carlos Alberto ORTIZ ENRIQUEZ
133 ANALISIS DOGMÁTICO DEL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO
Edgar Tomás QUIÑONEZ RIOS
157 TRASCENDENCIA DE LA MODIFICACIÓN CONSTITUCIONAL
ENERGÉTICA DE 2013.
Aldo Ranulfo RIVERA BORUNDA
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LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE CASOS BIOÉTICOS
Carlos Enrique ÁLVAREZ DE ANDA
Javier RASCADO PÉREZ
Resumen
La constante evolución científica ha originado una serie de cuestionamientos éticos en la práctica de la medicina dando génesis a una disciplina todavía nobel: la bioética. Directriz normativa en el advenimiento de esos dilemas éticos, morales y axiológicos que hacen insoslayable la participación de una disciplina social para su resolución, concretamente el derecho en su papel de instrumento regulador. La armonización de las normas jurídicas con los principios de la bioética es una de las exigencias primarias para que las controversias suscitadas, que en la mayoría de los casos llegan a instancias de la justicia constitucional, se conviertan en un criterio orientador para que el juzgador que las conoce realice la interpretación más benéfica de ellos y garatice la dignidad humana de los involucrados. Palabras clave: Bioética, dignidad humana, consentimiento informado, interpretación.
Abstract
The constant scientific evolution has led to a series of ethical questions in the practice of medicine giving genesis to a still-nobel discipline: bioethics. Normative guidelines in the advent of these ethical, moral and axiological dilemmas which make the participation of a social discipline inescapable for its resolution specifically the law and its role as a regulatory instrument. The harmonization of legal norms with the principles of bioethics is one of the primary requirements so that the raised controversies, which in most cases reach the constitutional justice instances, become a guiding criterion for the judge who, knowing them, enhances the most beneficial interpretation of them and guarantees the human dignity of those involved. Keywords: Bioethics, human dignity, informed consent, interpretation.
SUMARIO:
I. Introducción II. Relación entre bioética y derecho; algunas aproximaciones. III. Bioética y derecho a la salud. IV. Del paternalismo médico a la autonomía del paciente. V. El derecho al consentimiento informado. VI. El principio de
dignidad humana en la bioética. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, [email protected]. Doctor en Derecho y profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, [email protected].
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I. INTRODUCCIÓN
El Derecho es una disciplina transversal que guarda íntima relación con otras
ciencias y disciplinas, no solamente sociales o “auxiliares”, que de manera
determinante resultan imprescindibles para estudiar los hechos o acontecimientos
que tienen importancia en la esfera del derecho y que éste los dota de
consecuencias jurídicas. Bajo esta tesitura, el derecho también se relaciona con
aquellas ciencias de la vida o del ramo de la salud en razón de que al igual que en
todos los actos sociales, regula las relaciones y conflictos que se generan el ámbito
médico. Éstos en no pocas ocasiones desembocan en problemas y dilemas
bioéticos en donde se contraponen principios, valores, derechos, deberes y
alternativas de interpretación que deben analizarse armónicamente a la luz de
asegurar a la persona el valor más apreciado: la dignidad humana.
En el presente trabajo el lector podrá allegarse de algunas inquietudes que
los investigadores en el tema han generado con motivo del ineludible y estrecho
vínculo entre la bioética y ciencia jurídica, al ser ésta la encargada de dirimir muchos
de los conflictos surgidos de la relación profesional de la salud-paciente. Se
abordará, principalmente, la relación entre bioética y derecho a la salud y como los
juzgadores que conocen de los conflictos —generalmente de gran controversia—
deberán proteger la dignidad de la persona humana como un valor jurídico
fundamental de todo sistema, aun cuando dichas resoluciones se contrapongan con
las creencias morales y éticas del propio juzgador y de gran parte de la comunidad.
Por ello, la necesidad de los titulares de los órganos de control constitucional
de hacer una interpretación armónica entre los principios jurídicos y bioéticos, entre
los derechos de base constitucional y convencional, para dotar al caso particular de
la decisión más benéfica y digna para los involucrados.
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II. RELACIÓN ENTRE BIOÉTICA Y DERECHO; ALGUNAS
APROXIMACIONES
Antes de abordar la relación entre derecho y bioética, creemos que no
debemos desairar el vínculo entre el primero y la ciencia médica, de manera que
quede lo más clarificada posible a efecto de entender el presente apartado. El
ejercicio de la medicina, como todo, no se encuentra ajena a estar bajo el dominio
regulador del derecho y prueba de ello es que muchas de las obligaciones y
lineamientos de actuación del personal médico se encuentran previstas en normas
generales, sus reglamentos y, sobre todo, en convenciones internacionales de
derechos humanos.
Sostenemos que son éstos, el principal punto de unión entre ambas
disciplinas, advirtiendo que de aquí se desprende que las mencionadas
prerrogativas no son únicamente para quienes ejercen la práctica de la abogacía,
sino que los mismos hacen confluir a una gran cantidad de especialistas que
trabajan en favor de la persona humana y quienes en todo momento deberán estar
comprometidos con ellos. La medicina también incorpora una serie de principios
científicos, éticos y bioéticos que rigen el actuar del profesional sanitario pero que
no se encuentran regulados en una norma jurídica, y por lo tanto no es posible
hacerlos efectivos en caso de incumplimiento por los profesionales de la salud. En
atención a ello, es menester hacer el distintivo entre la norma jurídica y la ética. La
primera es de observancia obligatoria, y en caso de no cumplir con ella existe la
posibilidad de que se haga por medio de la coacción del Estado. En cambio, para la
norma ética, no existe ninguna reprensión de la fuerza pública en caso de no ser
cumplida, pues la única sanción que se podría generar sería de carácter moral,
dentro del fuero interno del individuo.
El jurista Alejandro Pacheco Gómez, miembro de la Asociación Mexicana de
Derecho Sanitario, sostiene la necesidad de la positivización en el ordenamiento
jurídico de esas disposiciones internas de carácter ético y bioético que regulan el
actuar del personal sanitario con el paciente, a fin de generar una fórmula jurídica
que permita habilitar al sujeto que se vea lesionado por la inobservancia de esos
9
preceptos y pueda reclamar su cumplimiento como titular de un derecho subjetivo,
derivado de la característica de bilateralidad de la ley.1
Es sin duda la bioética un tema de importancia en el contexto de una
sociedad, pero principalmente para los juristas, los profesionales de la salud,
filósofos, teólogos, entre otros. Por tratarse de una investigación que aborda el tema
desde una dimensión jurídica interpretativa, nos avocaremos a estudiar la íntima
relación que guardan las disciplinas de la bioética y el derecho a la luz de los
constantes cambios que las sociedades contemporáneas han sufrido, producto de
los imparables avances científicos y tecnológicos en el mundo, y que requieren
inmediatas soluciones. Éstas deben privilegiar el debate entre los diversos
profesionales competentes en la materia, así como por la sociedad en general,
antes de que sean adoptadas soluciones normativas a tan complejas situaciones.
Debido a ello, y por consecuencia, la medicina y la biología, y en general, las
ciencias del ramo de la salud, han sufrido cambios importantes en las últimas
décadas que han desencadenado una serie de dilemas de difícil resolución que
hacen obligatoria la concurrencia de los precitados especialistas por encontrarse en
juego el principal bien jurídico tutelado: la vida.
Bajo un enfoque retrospectivo, recordemos que a lo largo de las décadas y a
raíz de los acontecimientos bélicos más cruentos en el mundo, como la Segunda
Guerra Mundial, en donde se vieron socavados en sus expresiones más infames
los derechos humanos de los miembros de muchas comunidades internacionales,
—perpetrados principalmente por los nazis— los cuales implementaron una
maquinaria de matar con los experimentos criminales en seres humanos en los
campos de concentración, lo cual generó un exterminio.2
Fueron precisamente estos acontecimientos los que generaron en el mundo
los primeros ordenamientos internacionales relacionados con la ética médica y los
derechos humanos. A saber, El Código de Nuremberg (1947) y la Declaración de
Helsinki (1964), los cuales sentaban los principios éticos para los profesionales de
1 Pacheco Gómez, Alejandro, “Relaciones entre la bioética y el derecho”, Principios de ética, bioética y conocimiento del hombre, México, Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, 2011, p. 93. 2 Ver: Riquelme U., Horario, “La medicina bajo el nazismo: Una aproximación histórica cultural, segunda parte”, Medicina UPB, Colombia, 2004, v. 23, núm 1, pp. 25-47.
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la salud en las investigaciones médicas en seres humanos. Fue el primero de ellos
el que planteara explícitamente la obligación de solicitar el consentimiento
informado del paciente, como una clara expresión de la autonomía del mismo, así
como la utilidad social en la ejecución de los experimentos, los cuales deberían de
evitar cualquier tipo de sufrimiento físico o mental.3 Por ello, la importancia de que
los cuerpos normativos que se generen sean interdisciplinarios, en donde se
planteen y debatan los procesos de elaboración y análisis de normas que regirán
“la intervención técnica del hombre sobre su propia vida” 4 y que, simultáneamente,
atiendan el cúmulo de problemas sociales, culturales y científicos que pudieran
generarse.
El doctor Diego Gracia Guillén, uno de los grandes bioeticistas españoles —
y quién fuera uno de los primeros autores en escribir sobre ella en el año de 1991—
dice en su libro Introducción a la Bioética que una bioética mínima plantea las
relaciones peculiares entre ética y derecho, subrayando que aunque son disciplinas
distintas y autónomas “se encuentran ineludiblemente vinculadas pues es necesaria
la contribución de una sobre la otra: de la ética como instancia crítica del derecho y
del derecho como expresión positiva y práctica de la ética”.5
Finalmente, y para enfatizar la relación entre derecho y bioética, apuntamos
un concepto sobre esta última que aportara a inicios de los años setenta en su libro
titulado “Bioética, un puente hacia el futuro”, el bioquímico americano Van
Rensselaer Potter, quién si bien no fue el primero en utilizar el término6, es a su
persona a quien se le atribuye el cuño y significado de la expresión: “Bioética,
entendida como la materia que tiene como objetivo la elaboración de normas para
el buen funcionamiento de las ciencias biomédicas”. 7
El Doctor Potter reconocía en ese momento la distancia patente entre las
ciencias y las humanidades — y que él consideraba salvable — con la creación de
3 Véase el Código de Nuremberg. Disponible en: http://www.conbioeticamexico.salud.gob.mx/descargas/pdf/normatividad/normatinternacional/2.INTL._Cod_Nuremberg.pdf 4 Casado González, María, "¿Por qué bioética y derecho?", Acta bioethica, Chile, 2002, v.8, núm. 2, p. 186. 5 Hooft, Pedro Federico, "Bioética y jurisprudencia", Acta bioethica, Chile, 2002, v.8, núm. 2, p. 215.
6 Wilches Flórez, Ángela María, “La propuesta bioética de Van Rensselaer Potter, cuatro décadas después”, Revista de ciencias humanas y sociales, Colombia, Universidad Antonio Nariño, 2011, p. 71.
7 Méndez Baiges, Victor y Silveira Gorski, Héctor Claudio, Bioética y derecho, España, Editorial UOC, 2007, p.16.
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una nueva disciplina que permitiera reunir a estas dos con el ámbito de los hechos
y de los valores. La bioética tendría como fin trabajar en favor de la supervivencia
de las personas y del medio ambiente en el que habitan, a fin de superar los
complejos problemas mundiales suscitados con la fusión de la revolución científica
e industrial que había traído una gran cantidad de conocimiento a diversas
especialidades del saber. La bioética, se encargaría de generar pautas generales
para el uso racional de ese conocimiento, a la vez que sería un referente para
generar políticas públicas el favor de la colectividad.8
III. BIOÉTICA Y DERECHO A LA SALUD
El derecho humano a la salud constituye, sin duda alguna, la principal
prerrogativa en la estrecha vinculación entre derecho y bioética en los conflictos de
reflexión ética que surgen entre ambas disciplinas y que llegan a plantearse ante
los tribunales de justicia constitucional. La Organización Mundial de la Salud (OMS)
dentro de su Constitución adoptada en 1948, establece como principio primario el
concepto de salud como: “El estado de completo bienestar físico, mental, social y
no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades”. Así, el derecho a la salud
se traduce en la igualdad de oportunidad para acceder de manera gratuita a
servicios médicos de calidad del cual goza todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología, política o condición económica o social.
No olvidemos que una de las características principales de los derechos
humanos es la “interdependencia”, entendida como una concepción integral que
existe entre cada uno de esos derechos, de tal manera que no pueden fragmentarse
o separarse uno de los otros, pues si uno de ellos se ve violentado tendrá una
repercusión sobre otro, esto es, toda violación de un derecho humano tendrá,
inexorablemente, un impacto sobre la salud humana, lo cual resulta en un aspecto
fundamental para reflexión que venimos manejando. 9
8 Wilches Flórez, Ángela María, op. cit., pp. 74-75.
9 Comisión Nacional de Derechos Humanos, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos", CNDH, México, 2016, p. 10, https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/cartillas/2015-2016/34-Principios-universalidad.pdf.
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Metafóricamente hablando, tenemos un arma de doble filo al momento de
analizar las relaciones entre el derecho a la salud y la bioética, pues a la vez que
tenemos el derecho a beneficiarnos del avance del conocimiento tecnológico,
también lo tenemos al acceder a servicios médicos de calidad. Es en ciertos
momentos cuando estos derechos pueden generar conflictos tratándose de
avances científicos que representan problemas éticos para la pluralidad de la
sociedad, por un lado, pero también constituyen una esperanza de mejores
tratamientos y calidad de vida para aquellas personas que hasta el día de hoy sufren
enfermedades incurables. Bajo este contexto es en el que surge el concepto de
“judicialización del derecho a la salud” el cual se materializa con la promoción de
demandas de amparo que los ciudadanos presentan ante la autoridad federal para
exigir el cumplimiento de uno de los llamados derechos difusos, al reclamar el
acceso a servicios de salud en lugares marginados en los cuales no existe un centro
de salud comunitario, por ejemplo. Lo mismo ocurre con personas que viven en
lugares urbanos, pero que por razones de mala calidad en el servicio, falta de
cobertura o por la ausencia de política públicas en la materia no han podido atender
sus padecimientos en hospitales públicos o no han sido beneficiados, de manera
continua, de los medicamentos que de manera constante deben estar ingiriendo,
imposibilitando, por razones evidentes, que los afectados puedan costear los
servicios de un hospital privado. Afortunadamente existen antecedentes de casos
relativos que han sido resueltos gracias a la existencia de recursos judiciales
efectivos que han sido resultado de una buena evolución jurídica, pero
principalmente, de las exigencias sociales. En este ámbito es cuando debe
invocarse el concepto de la dignidad humana en su vertiente de dignidad colectiva
o social, cuando los titulares somos todas las personas de una manera difusa. Uno
no tiene más derecho a la salud que otro, todos somos titulares en los mismos
alcances y, por esa razón, todos deberíamos de ser beneficiarios en términos
iguales. Derivado de esto, la dignidad social es el acceso a los servicios de salud,
de manera oportuna y de calidad. De nada sirve que las Constituciones Políticas de
13
los países tutelen el bien jurídico de la vida, si no está garantizado con políticas
públicas sólidas, como el derecho a la salud.
Por otra parte, abonando al énfasis que hemos puesto en el desarrollo de
este trabajo sobre la necesidad de que las soluciones a los dilemas bioéticos sean
transversales o interdisciplinarios, en la Ley General de Salud de México en sus
numerales 41 Bis y 98 se establece la obligación, tanto para las instituciones
públicas, sociales y privadas del sistema nacional de salud, la creación de algunos
órganos de ética dentro de las mismas que deberán proveer soluciones adecuadas
a casos complejos que lleguen a suscitarse en el ejercicio del quehacer médico.
Estos son los Comités Hospitalarios de Bioética, los cuales se encargarán de los
conflictos surgidos en la atención médica, resolución a problemas bioéticos y
elaboración de lineamientos en esos rubros y, por otro lado, la presencia de los
Comités de Ética de Investigación, con competencia en asuntos en donde se
realicen investigaciones en seres humanos. Ambos serán interdisciplinarios y
deberán estar integrados por personal médico de distintas especialidades y por
personas de las profesiones de psicología, enfermería, trabajo social, sociología,
antropología, filosofía y derecho. Sus miembros deberán ver los problemas de los
afectados desde sus contextos, y sus intereses serán el detonante para pensar la
acción a realizar. El diálogo será siempre la directriz para atender los problemas ya
suscitados y se pensarán en soluciones tanto para los actuales como para los que
aún no se presentan; de igual manera, se recomiendan políticas generales en caso
de que se den colisión de derechos y se ponderan principios.10
En los siguientes apartados, y para mejor comprender el presente trabajo,
traeremos brevemente a cuento la evolución de la potestad decisoria del paciente
sobre la intervención médica en su cuerpo, ya que resulta indispensable para
comprender los casos prácticos bioéticos que complementan el desenlace de esta
investigación.
10 Medina Arellano, María de Jesús, “Bioética y derecho a la salud”, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, México, UNAM, 2016, p. 261.
14
IV. DEL PATERNALISMO MÉDICO A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
El paternalismo, de manera general, es definido como: “El principio y la
práctica de la administración paternal; el gobierno como un padre; la pretensión o el
intento de suplir las necesidades o regular la vida de una nación o comunidad de la
misma forma que un padre hace con sus hijos”.11
Fue el modelo que gobernó durante milenios la profesión médica y que
terminó por resquebrajarse gravemente en el siglo XX para ver el advenimiento de
un nuevo modelo basado en la autonomía de los individuos que estuvo impulsado
principalmente por normas jurídicas y decisiones judiciales y legislativas.
Este nuevo modelo basado en la autonomía de la voluntad de la persona —
denominado también modelo democrático — cuenta con cuatro vertientes a
destacar:
La primera de ellas es la extinción e inaplicación del otrora modelo
paternalista que había regido a la ciencia médica desde sus albores y que concebía
al enfermo con una especie de incapacidad psíquica que le impedía tomar sus
propias decisiones; El segundo elemento consiste en el respeto por parte de los
profesionales de la salud a esa autonomía individual, sin perjuicio de que el médico
responsable procure el mayor bienestar para el paciente consultando siempre su
punto de vista; El tercero, el paciente podrá tomar decisiones por sí mismo en el
seno del tratamiento médico, sin que su capacidad decisoria termine en el momento
en el cual decide si acude o no a un profesional médico, y; por último, la necesidad
del paciente de estar informado. Esta información le permitirá tomar sus decisiones
de una manera más responsable y con mayores elementos, lo que
consecuentemente le pueda traer mayores beneficios.12
11 Alemany García, Macario, El concepto y la justificación del paternalismo, España, Universidad de Alicante, 2005, p.11. 12 Méndez Baiges, Victor y Silveira Gorski, Héctor Claudio, op. cit., pp. 63-64.
15
V. EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Sin duda alguna el giro del paternalismo médico a la autonomía del paciente
constituyó un nuevo paradigma13 para la ciencia médica pues trajo consigo la
principal innovación en el terreno de las ciencias de la salud: la doctrina del
consentimiento informado. Por no merecer menor atención, nos detendremos
brevemente a analizar este cambio, y para ello es oportuno traer el pensamiento del
filósofo científico Thomas Kuhn cuando sostenía dos tesis de máxima relevancia
que giran en torno a la interpretación de un paradigma: La primera, dice, toda ciencia
normal es una actividad dependiente del paradigma, y; La segunda, el progreso de
la ciencia se produce acumulativamente mediante el intento de solución suscitado
en el análisis de fenómenos a la luz de pautas impuestas por el paradigma.
Entonces, cada ciencia conforma un sistema, el cual se ve en crisis cuando se
introducen determinadas anomalías que generan rupturas que resultan ser
insostenibles por las pautas que rigen a ese sistema y en ese paradigma dado.
Cuando esto ocurre, estamos frente a un cambio de paradigma.14 Reflexionando
sobre eso, podríamos sostener que el modelo paternalista resulta totalmente
incompatible con el de la autonomía de la voluntad de la persona ya que se proscribe
de manera definitiva la autoridad arbitraria decisoria del médico por encima de los
deseos o voluntad del paciente. Ahora será el quien tendrá el poder de decisión,
además de la posibilidad de conocer todo lo relativo a su padecimiento, lo cual le
permita tomar las mejores decisiones.
Se trata de una democratización de la salud con la existencia de estos dos
elementos: consentimiento e información. Ahora, el médico propone y el paciente
dispone. A partir de esta nueva pauta, todo lo que acontezca dentro de la relación
clínica paciente-profesional será consecuencia inmediata de ella. 15
13 Para el filósofo Thomas Kuhn, un paradigma era cuando se compartía entre una comunidad científica madura “una plataforma común de contenidos conceptuales y actitudes sociales que en un determinado momento histórico se requerían para llevar a cabo su investigación”. 14 Vázquez, Rodolfo, Derechos humanos, una lectura liberal igualitaria, México, UNAM, 2017, p. 16.
15 Ogango, Beatriz et al., “Veinticinco siglos de paternalismo, veinticinco años de autonomía, una aproximación histórica a los cambios en la relación clínica”, Elsevier, España, 21(3), 2006, p. 167.
16
El consentimiento informado se presenta como una regla derivada del
principio bioético de autonomía y del principio jurídico constitucional de libre
desarrollo de la personalidad, los cuales derivan del derecho fundamental superior
de dignidad humana. 16 Es esta doctrina el principal sostén del nuevo modelo
democrático es, sin duda alguna, el derecho más importante del paciente ya que a
partir de él sobrevienen todas las actuaciones médicas que invariablemente
beneficiarán su salud y que constituirán la relación entre el médico y el enfermo,
logrando su autodeterminación y contribuyendo de forma clara a poner fin al largo
imperio del modelo paternalista del que ya hablamos. El término “consentimiento
informado” apareció por primera vez en una sentencia judicial norteamericana de
1957.17 Esta doctrina se conforma de dos ideas torales de gran importancia: 1)
Previo a cualquier intervención médica sobre el cuerpo del paciente, el personal de
la salud tiene la obligación de proveerle a él y a su familia información clara, objetiva,
veraz y oportuna que le permitan entender los alcances de dicho acto y de todo el
proceso médico, de tal manera que se le permita conocer su diagnóstico,
tratamiento adecuado y los riesgos y beneficios que este le puede traer. 2) El
paciente podrá estar en aptitud de aceptar o rechazar la intervención médica,
requiriéndose en el primero de los casos su autorización expresa. Si decide
rechazar el acto médico los profesionales de la salud deberán de respetar su
decisión. 18
Dados estos antecedentes, estaríamos en condiciones de definir el
consentimiento informado — en su doble dimensión derecho-obligación— como: “el
derecho del paciente a ser informado, y a dar o negar su autorización antes de la
puesta en práctica de cualquier tratamiento médico que le afecte”.19 Entonces, las
obligaciones del personal de salud se direccionan a brindar la información necesaria
al paciente para que se encuentre en condiciones de tomar una decisión informada
y, por otra parte, la de respetar su voluntad, sea cual sea esta.
16 Tesis: P. LXVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. 17 Tarodo Soria, Salvador, "La doctrina del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico norteaméricano", Dialnet, Italia, v.14, núm. 1, enero-junio 2006, p. 229. 18 Méndez Baiges, Victor y Silveira Gorski, Héctor Claudio, op. cit., p. 76-77. 19 Idem, p. 77.
17
El procedimiento del consentimiento informado resulta, pues, de máxima
importancia, ya que a partir de su implementación comenzó la “juridificación” de la
bioética.
VI. EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA BIOÉTICA
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual fuera adoptada
el 10 de diciembre de 1948 como un ideal común para todos los países suscritos,
representó una obligada toma de conciencia colectiva sobre la importancia de estos
derechos inherentes y, máxime, sobre la esencia de la dignidad humana. La misma
establece en su preámbulo que: “La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Asimismo, su numeral
primero prescribe que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”. De igual manera, documentos promulgados
con posterioridad recogieron la esencia de este documento fundamental y
adoptaron una concepción humanista al hacer referencia a expresiones como
“todas las personas”.
Es complejo pretender un significado unívoco y generalmente aceptado de
este principio. Mencionaremos la noción de Santo Tomás de Aquino que plasmaría
en el Libro I de la Suma Teológica. El término dignidad, dice, es algo absoluto y
pertenece a la esencia. Señala que cuando hablamos de dignidad de la persona, no
se admite superioridad de un ser humano sobre otro, sino de todo ser humano sobre
el resto de los seres que carecen de razón. “La dignidad es un término que se aplica
al hombre para señalar su peculiar calidad de ser, para sostener que es persona y
no solamente individuo”.20 La dignidad humana, como principio fundamental, es el
basamento de todos los principios, normas, derechos y deberes contenidos en estos
instrumentos nacionales e internacionales.
20 Aparisi Miralles, Ángela, “El principio de dignidad humana como fundamento de un derecho bioglobal”, Cuadernos de bioética, España, Universidad de Navarra, 2013, XXIV, 2, p. 207.
18
Sin embargo, el principio de dignidad humana adquirió un nuevo sentido en
1997 con la promulgación de la Convención Europea de Bioética, conocida también
como Convención de Asturias, pues en ella no se trata ya únicamente del
reconocimiento y protección de derechos y libertades fundamentales, como lo
hiciera la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica de 1969, sino de la clara afirmación de principios y valores en la reafirmación
de la dignidad humana como principio rector, en relación con el derecho a la
identidad de cada ser humano.21 En su artículo primero, se establece lo siguiente:
“Las partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su
identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su
integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las
aplicaciones de la biología y la medicina.” Como observamos, de aquí se desprende
que la dignidad humana es el principio rector y el principal fundamento de los
cuerpos normativos que regulan las intervenciones de la ciencia sobre los seres
humanos.
Si bien estas y otras convenciones internacionales no contienen un concepto
de dignidad humana, sino que únicamente hacen mención de ella como algo
intrínseco de la persona, dicho adjetivo hace referencia – y es de gran utilidad para
revelar su significado – a algo inseparable de la humanidad misma, sin importar de
quién se trate, siendo un valor superior del ser humano a ser tratado con respeto.
Es muy ilustrativa la noción de Kant sobre dignidad humana, la cual establece
que cada persona debe de ser tratada como un fin en sí mismo, y nunca como un
medio para satisfacer intereses ajenos, que en el campo de la bioética supondría la
no instrumentalización de la persona humana para fines meramente progresivos de
la ciencia, pues nadie lo podría ser sin su consentimiento previo, aunque el
experimento fuera de gran utilidad para el mundo. Dicho esto, el concepto de
dignidad humana no agota sus alcances y su representación en la idea de
autonomía personal, sino que supone algo más allá de recabar el consentimiento
informado del paciente: ser tratado con respeto durante todo momento que dure su
21 Hooft, Pedro Federico, op. cit., p. 214.
19
proceso, que se le brinde el acompañamiento necesario durante esta etapa y que
no sea considerado como un caso o un enfermo más en el centro médico. 22
A continuación, se referirán algunos casos bioéticos relevantes relacionados
al Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) en donde la idea de la dignidad que
hemos venido trabajando cobra relevancia al momento en que el juzgador interprete
dicho principio bajo una visión armónica del juego entre distintos principios bioéticos
y su confrontación con normas legales, derechos, deberes, valores y principios
constitucionales.
A) AMPARO EN REVISIÓN 510/2004, MÉXICO
El VIH es el Virus de la Inmunodeficiencia Humana que afecta y deteriora al
sistema inmunológico provocando que el organismo sea incapaz de defenderse de
infecciones llamadas oportunistas, a las cuales nuestro cuerpo podría combatir de
manera autónoma de no padecerlo. En cambio, el SIDA es la etapa final de la
infección causada por el VIH y en el cual el sistema inmunológico ya se encuentra
altamente dañado, provocando enfermedades que ponen en peligro la vida. 23
De acuerdo a cifras arrojadas por la OMS y el ONUSIDA, en 2014 había en
el mundo 36.9 millones de personas infectadas por el VIH. Ese mismo año
contrajeron la infección unos dos millones de personas y unos 1.2 millones murieron
por causas relacionadas al SIDA.24
En relación con este padecimiento, existe una resolución de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que relaciona esta enfermedad con el Ejército
Nacional del Estado Mexicano, el amparo en revisión 510/2004. El amparo fue
promovido por el militar suscrito al 99° Batallón de Infantería, perteneciente a la 5ª.
Brigada de Infantería Ligera, con sede en Ixcotel, Oaxaca. Ahí obtuvo el derecho de
participar en la promoción General “2001”, para obtener el grado de Capitán
Segundo de Infantería, por lo que el 29 de septiembre de 2001 fue trasladado al
22 Andorno, Roberto, "El principio de dignidad humana en el bioderecho internacional", Boletín del Consejo Académico de Ética en Medicina, Argentina, v.8, agosto de 2011, pp. 4-5. 23 Lamotte Castillo, José Antonio, "Infección por VIH/sida en el mundo actual", Medisan, Cuba, 2002, v.18, núm.7, p. 2.
24 Medina Arellano, María de Jesús, op. cit., p. 266.
20
Hospital Central Militar para practicarle el examen médico correspondiente, siendo
precisamente durante ese examen en que, sin contar con su previo consentimiento
informado al suscrito le fue detectado el Virus de la Inmunodeficiencia Humana, que
es el agente causante del SIDA, mediante la aplicación de una prueba rápida donde
le pincharon uno de sus dedos. Después de haberle sido extraídas las muestras de
sangre, el suscrito recibió la orden de internarse en la sala de infectología del
Hospital Central Militar, en donde se le volvieron a practicar pruebas de detección
del VIH, siendo dado de alta el 4 de octubre de 2001. El 3 de octubre de 2001 en el
Hospital Central Militar se le expidió al suscrito un certificado médico donde se le
declaraba inútil en primera categoría por padecer deficiencia de la inmunidad
celular, y pretendidamente SIDA, señalando que dicho padecimiento
(supuestamente) se encuentra comprendido en la fracción 117 de la primera
categoría de la Tabla de enfermedades anexas a las Ley del Instituto de Seguridad
Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, señalando que el suscrito ameritaba
custodia familiar.
En este caso, los derechos que fueron reclamados en esta resolución
estaban asociados con: a) la igualdad, que se traduce en que todos los individuos
que se encuentran en territorio nacional, gozarán de los derechos que consagra la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin distinción alguna, b) la
no discriminación de acuerdo con nuestra Carta Magna en su artículo 1° establece
que “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas”, y muy precisamente con la c) la protección
a la salud, donde se tiene como objetivo, entre otras cosas, la prolongación y el
mejoramiento de la calidad de vida humana y el disfrute de servicios de salud y de
asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la
población, según deriva del artículo 2° de la Ley General de Salud y garantiza la
atención médica y la disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales
para la salud. El fallo de la Corte fue a favor del quejoso en relación con la baja que
21
causó dentro de las Fuerzas Armadas Mexicanas por una “determinada” condición
de salud, e indudablemente ésta constituyó una forma de discriminación, sin dejar
de lado la falta de consentimiento informado para realizar las pruebas médicas
correspondientes.25
En este caso, el derecho a la dignidad humana se vio vulnerado con la
ausencia del consentimiento informado como una obligación del personal de salud
de recabarlo, el cual contiene imbíbito el principio bioético de "autonomía de la
voluntad" a decidir sobre alguna intervención médica sobre su cuerpo, así se trate
de la toma de muestra de una gota de sangre para una prueba de tamizaje, ya que
este mecanismo es el principal medio para conocer resultados presuntivos positivos
o negativos de VIH. Aunque la toma de muestra sin consentimiento al elemento
castrense redundó en un beneficio para él, ya que tuvo la oportunidad de conocer
su estatus frente a esta enfermedad crónica y, en su caso, iniciar la toma de
medicamentos necesarios para controlarlo, no deja de ser una violación grave ya
que no hubo una exteriorización de la voluntad del sujeto para someterse a la
misma, lo que constituye una negligencia del personal de salud.
A) CASO HIPOTÉTICO
Ahora, se propone un caso hipotético relacionado con este mismo
padecimiento del cual no se ha conocido precedente en nuestro país o en el ámbito
internacional. Es un ejercicio reflexivo e interpretativo a fin de proveer cómo debería
de resolver un órgano jurisdiccional una problemática en donde hay una fuerte
colisión de derechos, principios y valores, tanto de la bioética como jurídico-
constitucionales.
Una mujer, joven todavía, había resultado infectada por el Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH) hacía un par de años por contacto sexual
desprotegido con una de sus otroras parejas. Al enterarse de su estatus serológico
positivo, de manera perentoria y bajo su consentimiento, los servicios de salud la
incorporan a un esquema médico que consistía en la toma diaria del tratamiento
25 Véase el Amparo en revisión 510/2004, pp. 6-8.
22
antirretroviral con el propósito de mantener el virus controlado en una carga viral
indetectable y así retardar los efectos de la enfermedad. Luego de algunos años de
estar tomando los fármacos mencionados, por situaciones emocionales,
psicológicas o socioculturales la mujer decide abandonar el tratamiento y ya no
tomarlo más. Al poco tiempo después se entera que se encuentra embarazada de
su actual pareja y en su servicio de salud le comentan que es urgente que inicie un
tratamiento preventivo consistente, nuevamente, en la toma de fármacos
antirretrovirales para evitar la transmisión perinatal del virus a su hijo. La mujer se
niega a hacerlo por las mismas situaciones que había abandonado la terapia, sin
existir motivo de peso que la hiciera cambiar de opinión, habiendo rechazado
previamente la ayuda psicoterapeuta que el Centro Especializado le ofrecía y
aunado todavía a que su deseo de ser madre era latente. El padre del bebé acude
a la justicia y reclama de un hospital público la negativa a medicar, en contra de su
voluntad a su concubina, demandando del Estado la protección a su futuro hijo y
argumentando la obligación de este a proteger la vida humana desde la concepción,
(pues desde ese momento somos titulares de derechos) el derecho a la salud, a la
dignidad humana y al interés superior del menor. ¿Qué debería de hacer el juzgador
ante esta situación? Si sabemos que hoy en día uno de los derechos más
importantes del paciente es la autonomía de la conciencia y la voluntad personal
para rechazar cualquier intervención médica aunado a que — en el supuesto de que
el caso sucediera en nuestro país— según la NOM-010-SSA2-2010 para la
prevención y control del VIH, en su numeral 6.6.1.1 señala que la vigilancia
epidemiológica nunca podrá ser coercitiva y que, por lo tanto, nadie puede obligar
a la mujer a someterse a un tratamiento sanitario pues tiene la potestad de decidir
sobre su vida y su salud. También así, la Constitución General y los tratados
internacionales en la materia protegen jurídicamente ese ámbito de autonomía
individual y que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona sin su
consentimiento.
Por otra parte, la obligación del Estado con respecto a proteger el interés
superior del menor consiste en garantizar al máximo su desarrollo físico, mental y
social para su incorporación a una vida plena, así como también el derecho a no ser
23
discriminado, es decir, que su dignidad, derechos y libertades no se vean
menoscabados o anulados por ninguna condición de salud 26, situación que de
actualizarse afectaría por consiguiente a otros derechos fundamentales por ser
interdependientes unos de otros. La misma NOM-SSA2-2010 señala en su numeral
5.6.4, 6.10.13, y 6.10.14, y así lo contempla también la Declaración del Milenio que
firmó México en una reunión con la ONU con el objetivo de implementar acciones
tendientes a reducir a cero los casos de transmisión vertical de VIH en niños: “Los
niños y las niñas tienen derecho a nacer con el más alto nivel de salud posible, por
lo que es obligación del Estado Mexicano proveer todo lo necesario para la profilaxis
para la transmisión vertical del VIH. Las mujeres embarazadas tienen derecho a que
se les ofrezca la prueba de manera gratuita, con consentimiento informado por
escrito respetando la confidencialidad de su diagnóstico. En caso de resultar
reactivas el seguimiento que debe incluir el tratamiento antirretroviral, en caso
necesario el parto vía cesárea y la fórmula láctea”. Reflexionando sobre ello, lo que
hace aún más complicado este caso, es que no se trata de la negativa del hospital
a dar a la mujer el tratamiento preventivo, lo que haría la situación mucho más
sencilla, pues si se promoviese juicio de garantías seguramente el juzgador le
concedería la suspensión de oficio y de plano para que el servicio de salud le
entregue de inmediato ese medicamento, pero aquí la situación es inversa y es la
misma mujer la que rechaza el acceso, aunado a la negativa de abortar al niño,
endosando al juzgador un dilema bioético plagado de contraposiciones axiológicas
y jurídicas.
Las interrogantes que saltan al analizar el caso son las siguientes: ¿Cómo
deberá el juzgador interpretar el principio a la dignidad humana en favor del
nasciturus para evitar que nazca libre de esa infección? ¿Se podrá obligar a la mujer
a ingerir el tratamiento preventivo para evitar la infección durante el embarazo, el
parto o la lactancia?27 En caso de positiva esta pregunta, ¿Se estaría vulnerando la
dignidad de la mujer? ¿El Estado podría justificar su intromisión en el presente caso
26 Cervantes Medina, Julio César, Las niñas, los niños y sus derechos humanos ante el VIH, México, CNDH, 2018, p.5. 27 Cortés F., Valeria et al., "Lactancia materna y VIH/SIDA", Revista chilena de nutrición, Chile, 2006, v. 33, núm. 2, p. 36.
24
bajo el argumento de garantizar un interés superior de la sociedad? ¿Tendrá un
límite el derecho a la autodeterminación? ¿Tiene el nasciturus dignidad si aún no
es un ser racional? ¿De qué manera se deberá sopesar el respeto a la autonomía
y dignidad personal, así como la doctrina del consentimiento informado? ¿Podrá
existir consentimiento subrogado? ¿Estará el personal de salud obligado a brindar
una prestación de salud que, según su fundado criterio profesional, considera
inadecuada para esa paciente y en esas circunstancias?
A primera vista vemos que la alternativa que resultaría más benéfica sería
que el Estado obligara a esta persona a tomar la profilaxis preventiva para evitar el
contagio del virus al recién nacido, pues la posibilidad de infección sin ese
medicamento es muy alta y puede ocurrir durante el mismo embarazo, en el parto
o durante la lactancia, considerada ésta última como uno de los fluidos
potencialmente infectantes. Si se considera tomar el fármaco, ese riesgo se reduce
hasta por debajo del 1%. Es decir, pueden existir más del 99%28 de probabilidades
de que ese niño nazca sano y no tenga que padecer los estragos de una
enfermedad crónica que con el tiempo no solo le va a acarrear deterioro físico y
mayor riesgo de padecer infecciones oportunistas y enfermedades marcadoras que
pueden poner en riesgo su vida, sino que también lo hará víctima del estigma y de
la discriminación que en todo el mundo existe hacia el VIH y hacia las personas
viviendo con él. Es necesario que se pondere objetivamente el interés superior del
menor, su dignidad, su igualdad y su derecho a nacer sano y libre de enfermedades
que se pueden evitar, esto por encima del derecho de autonomía de la progenitora
y la ausencia de su consentimiento informado. Se repara también que el derecho a
la autodeterminación encuentra su límite cuando se afecta a otras personas y con
mayor razón a un menor de edad al cual el Estado le debe de garantizar las
condiciones mínimas de vida y salud. Suponiendo que este caso pasara de la ficción
a la realidad, podría generar dilemas de carácter ético, religioso y moral dentro del
mismo personal de salud, pues el derecho a la objeción de conciencia ya se
encuentra reconocido desde 2018 en la Ley General de Salud.
28 Azkune, Harkaitz et al., "Prevención de la transmisión vertical del VIH (vertical, ocupacional y no ocupacional)", Elsevier, España, 2011, v. 29, núm. 8, p. 615.
25
Lo realmente controvertido es como el Estado vigilará y verificará que la
mujer toma su tratamiento en los días y horas prescritos, o si se le va a internar
durante el periodo de gestación y durante todo el tiempo que dure la prescripción
del fármaco para que haya alguien que se encargue de suministrárselo, o si el
juzgador ordenará que se someta a la mujer a terapias psicológicas o psicométricas
con el fin de hacerla entrar en razón y qué cambie de parecer, lo cual podría resultar
inconveniente pues sabemos que ese proceso puede tardar meses y la salud del
nasciturus no puede esperar. Por todo esto es que se debe de destacar la
importancia de la bioética, pues puede contribuir al diálogo entre racionalidades y
disciplinas cuando se presentan casos tan difíciles de sopesar como este.
VII. CONCLUSIONES
El principio de dignidad humana representa el principal fundamento para
justificar las normas de carácter bioético y las intervenciones médicas y científicas
que se hagan con amparo en ellas. Los instrumentos internacionales generados en
la materia a lo largo de los años son determinantes en señalar la preeminencia de
la dignidad como un valor superior y absoluto del ser humano. En caso de generarse
controversias en el ejercicio de la instrumentalización técnica y se considere que
existen violaciones a derechos humanos, las mismas tendrán que ser judicializadas
y será un órgano de control constitucional el que decidirá cuál es la postura que
deberá prevaler mediante la interpretación más favorable para aquellos
involucrados, sin soslayar que nunca se podrá adoptar una decisión determinante
que permita armonizar todos y cada uno de los derechos, principios o valores
involucrados y que se encuentran en colisión. En la labor interpretativa, se deberá
de adoptar la decisión menos perjudicial jerarquizando siempre un derecho, un
principio o un valor sobre otro de acuerdo a un método de compensación y
ponderación en donde será la dignidad de la persona el valor y derecho fundante.
No hay significado unívoco de la dignidad humana. El término puede tener muchas
acepciones en el campo de la argumentación y de la interpretación según el tema,
la postura y el interés lo requiera. Lo único reconocido es que es ese principio la
26
base de todo el ordenamiento jurídico y una cualidad irrenunciable del ser; no se
puede concebir a una persona sin ese elemento valorativo que tenemos todos en la
misma porción.
Finalmente y para concluir esta investigación, el papel de la bioética es
importantísimo en el surgimiento de controversias, porque al regular el correcto uso
del conocimiento científico y las conductas que se deben adoptar ante ellas, puede
ayudar a encontrar soluciones adecuadas sin necesidad de recurrir a acciones
legales que algunas veces no resultan ser la mejor alternativa, pues muchos de
esos casos se resuelven irreflexivamente sin tomar en consideración la opinión de
todos los especialistas en el tema. Máxime, porque la formación de un criterio
interdisciplinario nos puede salvar de saber cada vez más, pero entender cada vez
menos, como lo sostuvo el célebre Albert Einstein.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
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CRITERIOS DE JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES JUDICIALES
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derechos humanos", CNDH, México, 2016, p. 10,
https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/cartillas/2015-2016/34-Principios-
universalidad.pdf
29
LA PROTECCIÓN DE LA VIDA EN EL DERECHO MEXICANO VS DERECHO
AL ABORTO
José Luis CHACÓN RODRÍGUEZ29
SUMARIO:
l. Introducción II. La protección de la vida en el derecho mexicano III. El derecho al
aborto basado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad IV. La libertad
de las entidades federativas para proteger la vida desde el momento de la
concepción y tipificar el aborto (Caso Chihuahua) V. Conclusiones VI. Fuentes de
información
RESUMEN: En el presente análisis se argumenta en favor del derecho
humano a la vida protegido en la Constitución Federal y local, en contraposición al
derecho al aborto, que se considera deriva del diverso derecho humano de libre
desarrollo de la personalidad, considerando que los derechos humanos se rigen por
una serie de principios como el de universalidad, progresividad, interdependencia e
indivisibilidad.
El artículo 29 constitucional, párrafo segundo, protege, entre otros, el derecho
a la vida, el cual debe considerarse un derecho principal por constituir la base
existencial del que derivan todos los demás; y si bien es cierto en el artículo 1°, del
mismo ordenamiento, se protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
de donde se deriva, entre otros, el derecho al aborto, sin embargo ningún derecho
derivado puede ir en contra del que deriva. De igual manera la constitución permite
a las entidades federativas legislar sobre lo que no está reservado a la federación,
como es el caso de la vida desde el momento de la concepción y la tipificación del
delito de aborto.
PALABRAS CLAVE: (Constitución, derechos humanos, vida, aborto, libre
personalidad)
29 Doctor en derecho, profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y profesor invitado en el posgrado de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.
30
I. INTRODUCCIÓN
En la sociedad actual, es común escuchar el constante debate entre el
derecho a la vida de los concebidos pero no nacidos, y el derecho de las mujeres a
abortar.
El tema cada vez cobra mayor relevancia, sobre todo por los movimientos
feministas que defienden el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo;
mientras que por otro lado también en nuestra sociedad, hay quien sostiene la
postura contraria, en cuanto a que una gran cantidad de personas que se considera
pro vida, sustentan que debe prevalecer el derecho a la vida, sobre cualquier otro
existente.
No obstante que incluso legislaciones de tipo internacional, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, protegen
la vida desde el momento de la concepción, dicho postulado, de manera específica
no aplica en nuestro derecho positivo debido a una reserva al momento de su firma;
sin embargo la Constitución Federal sí protege el derecho a la vida, además que en
nuestro país existen legislaciones, sobre todo estatales, que protegen este derecho
desde el momento de la concepción, lo cual, quienes apoyan posturas en contra lo
consideran inconstitucional.
En este estudio se pretende realizar un análisis sobre las disposiciones que
protegen la vida en el derecho mexicano, contemplando desde luego las
disposiciones internacionales que forman parte de nuestro derecho positivo.
También se analizará el derecho al aborto que deriva de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, particularmente del artículo 1° de dicha
norma suprema que regula el derecho al libre desarrollo de la personalidad; a la vez
que se revisarán las facultades de las entidades federativas -que en su libre
configuración y según lo dispone el artículo 124 de la Constitución Federal pueden
legislar en aquello que no esté reservado a la federación-, para poder proteger la
vida desde el momento de la concepción, como es el caso del Estado de Chihuahua;
a fin de tratar de concluir y en nuestra opinión, cuál de los derechos, como la vida o
el derecho del aborto, será el que debe prevalecer, tomando en cuenta desde luego,
31
algunos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máximo
intérprete de la Norma Suprema del país.
II. DESARROLLO DE TEMA
II. LA PROTECCIÓN DE LA VIDA EN EL DERECHO MEXICANO
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Federal, en
nuestro país todas las personas gozamos de los derechos humanos que
contemplan tanto la norma superior, como los tratados internacionales ratificados
por el Estado mexicano.
A fin de determinar qué podemos entender por persona, nos basaremos en
las legislaciones aplicables en nuestro país, y así tenemos que el artículo 1.2 de la
Convención Americana sobre derechos humanos al respecto señala:
Artículo 1.Obligación de respetar los derechos
…
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.30
Por su parte el Código Civil Federal señala:
Artículo 22.-La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el
nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo
es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en el presente Código.31
De igual manera, la Convención de los derechos de niño señala en sus
artículos 1° y 2° lo siguiente:
Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Artículo 2
30 Organización de los Estados Americanos (OEA), San José de Costa Rica, 7 al 22 de Noviembre de 1969, Convención Americana sobre Derechos Humanos, https: //www.oas.org/dil/esp/1969_Convenci%C3%B3n_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf. 31 H. Congreso de la Unión, Código Civil Federal de 1928, última reforma el 27 de marzo de 2020, http: //www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_030619.pdf.
32
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales.”32
Por su parte en la definición legal de persona se señala:
Se entiende por persona física a todos los seres humanos con capacidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunas legislaciones es posible
encontrar esta misma figura jurídica denominada como persona natural o de
existencia real. Las personas físicas gozan de los derechos que la Constitución y
las demás normas le otorgan.33
Por otro lado, la protección de este derecho la encontramos también en una
jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando
señala que el derecho a la vida del producto de la concepción, deriva de la propia
Constitución Federal, los Tratados Internacionales, así como las leyes federales y
locales.34
De lo anterior se deriva con meridiana claridad, que aparte de la protección
constitucional de que habla la jurisprudencia mencionada, aun suponiendo sin
conceder que se considerara lo contrario; al no señalar la Constitución Federal
cuando es el inicio de la persona física o ser humano, debemos atender a lo que
dispone el Código Civil Federal que señala que ésta inicia desde el momento de la
concepción, lo cual de forma alguna puede siquiera pensarse que se contrapone a
la Norma Superior, ya que ésta no señala nada al respecto, por tanto no hay
contraposición; de lo que se sigue que al menos en la legislación, no existe
afirmación válida de que el concebido pero no nacido no corresponda a un ser
humano, para efectos de gozar de la protección constitucional y convencional
respecto de sus derechos humanos.
32 Fondo de las Naciones Unidas para la infancia, (UNICEF), Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, https: //www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf. 33 Blogspot.com., Definición Legal, Persona Física- Concepto jurídico, 6 de junio de 2011, https: //definicionlegal.blogspot.com/2011/06/persona-fisica.html. 34 Tesis: P. /J. 14/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 588. ____
33
Además se debe decir que la Convención de los derechos del niño, de
aplicación obligatoria para nuestro país, señala la protección sin distinguir incluso
sobre el nacimiento, lo que habla de que se aplica también a los no nacidos.
Por otra parte, el derecho a la vida se encuentra protegido de manera expresa
en la Constitución en el artículo 29 párrafo segundo, cuando lo señala como uno de
los derechos que no pueden ser suspendibles ni aun en casos de excepción;
entendiendo por tanto que dicho derecho es considerado como absoluto, ya que no
existe ningún tipo de restricción al respecto.
Lo anterior encuentra lógica en cuanto a que el derecho a la vida, es aquel
del que derivan todos los demás,35 puesto que sin este derecho, los demás no
existirían para una persona y por tanto dejan de tener sentido.
Cabe aclarar que las interpretaciones de las normas constitucionales,
convencionales y legales a que se ha hecho mención con anterioridad, se rigen
primero, por el párrafo segundo del artículo 1° de la Norma Suprema del país, bajo
los principios pro persona e interpretación conforme; además de que también debe
atenderse a la interpretación más amplia que en derecho proceda, puesto que
tratándose de los derechos humanos, es obligación del intérprete hacerlo de esa
manera, por así disponerlo también el artículo 29 de la Convención Americana de
Derechos Humanos,36 sobre el que no existe reserva alguna por parte del Estado
mexicano, por lo que resulta obligatoria su aplicación para la interpretación.
Sobre la interpretación constitucional doctrina autorizada como Baltazar
Robles, señala que si se afirma que un tribunal debe sujetarse a la Constitución,
significa que debe acatar el texto constitucional, sin que con su interpretación se
pueda distorsionar o cambiar una disposición expresa de la norma fundamental.37
35 Tesis: P. /J. 13/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 589.__ 36 Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza, Organización de los Estados Americanos (OEA), Convención Americana sobre Derechos Humanos, op. cit., nota 2. 37 BALTAZAR Robles, Germán Eduardo, El nuevo juicio de amparo, México, Complejo Educativo de Desarrollo integral, 2011, p. 4.
34
III. EL DERECHO AL ABORTO BASADO EN EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
El derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su fundamento en
el artículo 1° constitucional de acuerdo a lo que ha determinado la Suprema Corte
de Justicia de la Nación,38 derecho que ha sido utilizado para sustentar derechos
tales como el consumo lúdico de la marihuana, opción sexual, apariencia personal,
libertad de procreación y decidir en qué momento tener o no hijos, entre otros.
Por otro lado es importante señalar que este derecho tampoco es absoluto,
por lo que cuenta con determinados límites, tales como los derechos de terceros y
el orden público.39
Partiendo de lo anterior, resulta indiscutible que este derecho les permite a
las personas la libertad de procrear el número de hijos que considere y pueda
hacerlo, o bien no procrear ninguno si así lo desean. Sin embargo lo que no puede
ni debe entenderse de este numeral, es que esa libertad llegue al grado de que una
vez procreados, puedan deshacerse libremente de ellos y dejar de cumplir las
obligaciones legales que trae consigo la paternidad y que le sean aplicadas las
sanciones que correspondan.
Esto es así, porque la libertad mencionada no puede ni debe entenderse de
que una vez que dos personas de manera consciente hicieron todo lo que de
antemano sabían que produce un embarazo, cuando esto ocurra, puedan
libremente y también de manera consciente, privar de la vida a un producto de la
concepción distinto de ambos padres, sin sufrir las consecuencias legales que
correspondan.
No es posible entender que se pueda ejercer un derecho, con afectación de
otro, y menos que el derecho afectado es la fuente de todos los demás derechos,
como es el caso de la vida; el cual ni siquiera es ponderable, precisamente porque
no resiste ningún otro derecho las más mínima ponderación con éste.
38 Tesis P. LXVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. 39 Tesis: 1a. /J. 6/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, Febrero de 2019, p. 492.
35
IV. LA LIBERTAD DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS PARA PROTEGER LA VIDA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN Y TIPIFICAR EL ABORTO.
(CASO CHIHUAHUA).
Es importante destacar que de acuerdo con nuestro sistema federal, el
artículo 124 de la Norma Suprema del país dispone que aquellas facultades que no
estén determinadas para la federación, se entienden reservadas para las Entidades
Federativas.
Para lo anterior, la Constitución Federal prevé en su artículo 73, una serie de
facultades legislativas a fin de delimitar de alguna manera la competencia federal,
además de que en los artículos 117 y 118 se encuentran las prohibiciones absolutas
y relativas para los Estados, lo que, entre otras, marca la esfera de competencias
Federal y Estatal.
Partiendo de esto, resulta evidente que las Constituciones locales, cuentan
con facultades para regular sus derechos y garantías con la libertad que les permite
la Norma Máxima, en los términos y condiciones que la propia Constitución
establece.
Debido a lo anterior, es común que las constituciones locales cuenten dentro
de su contenido con una ampliación de los derechos a que alude la Constitución
Federal, como ocurrió con la Constitución Veracruzana que fue de las primeras en
regular los derechos humanos cuando la Constitución Federal sólo hablaba de
Garantías Individuales, y que la Corte en su tiempo consideró como algo válido.
En este mismo tenor, la Constitución local del Estado de Chihuahua regula
en su artículo 5° el derecho a la vida desde el momento de la concepción, lo cual
hasta el día de hoy es constitucionalmente válido, por tanto esa ampliación en la
protección, resulta un derecho del que goza en la Entidad el producto de la
concepción.
Por otra parte el Código Penal local, señala sobre el delito de aborto lo
siguiente:
Artículo 143. Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del
embarazo.
36
A quien hiciere abortar a una mujer, se le impondrá de seis meses a tres años de
prisión, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento
de ella.
Cuando falte el consentimiento, la prisión será de tres a seis años. Si mediare
violencia física o moral se impondrá de seis a ocho años de prisión.
Artículo 144. Si el aborto lo causare un médico cirujano, comadrona o
partero, enfermero o practicante, además de las sanciones que le correspondan
conforme al artículo anterior, se le suspenderá por un tiempo igual al de la pena de
prisión impuesta en el ejercicio de su profesión u oficio.
Artículo 145. Se impondrá de seis meses a tres años de prisión a la
mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la
haga abortar. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando
se haya consumado.
Artículo 146.Se consideran como excluyentes de responsabilidad penal en el delito de
aborto:
I. Cuando el embarazo sea resultado de una violación, siempre que se practique
dentro de los primeros noventa días de gestación o de una inseminación artificial a que se
refiere el artículo 148 de este Código;
II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación
grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico,
siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora;
III. Que sea resultado de una conducta imprudencial de la mujer embarazada40
Cómo se puede observar, la codificación en consulta incluso exime de
responsabilidad en los casos que ahí se señalan, excluyentes que, desde nuestra
óptica, son discutibles por tratarse de la vida de un ser humano independiente de la
vida de los padres, sin embargo el Código punitivo no autoriza propiamente la
privación de la vida del producto de la concepción, y en todo caso sólo es una
excluyente de responsabilidad en esos casos específicos, sobre lo que ya ha habido
pronunciamiento de nuestro máximo tribunal,41en donde se atiende a diversas
circunstancias; regulación la anterior que se hace en base a la libertad de
40 H. Congreso del Estado de Chihuahua, Código Penal del Estado de Chihuahua, de 27 de Diciembre de 2006, última reforma 22 de Febrero de 2020, http: //www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/codigos/archivosCodigos/64.pdf. 41 Tesis: P. IX/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. t. XV, Febrero de 2002, p. 415.
37
configuración del Estado, lo que también hasta hoy resulta constitucionalmente
válido.
De igual forma, los derechos humanos se rigen por determinados principios
constitucionales que regula el Pacto Federal, en su artículo 1° párrafo tercero,
dentro de los cuales se encuentra el de progresividad e interdependencia.
Bajo el primer principio mencionado, un derecho ya protegido, como sería el
caso de la vida desde el momento de la concepción, no puede de forma alguna
desprotegerse con posterioridad, en razón de que los derechos humanos solo
pueden progresar de manera gradual, por lo que avanzan sin retroceder.
Por lo que toca al diverso principio de interdependencia, este implica que los
derechos humanos están interrelacionados e interconectados entre sí; que no
puede protegerse o afectarse uno sin que incida en los demás; entonces lo que se
encuentra protegido debe permanecer sustancialmente intocado, a fin de no afectar
los principios constitucionales rectores de los derechos humanos.
III. CONCLUSIONES
En base a todas las consideraciones aquí expuestas, se concluye que:
La Constitución Federal reconoce derechos humanos y garantías para todas
las personas en el territorio nacional.
Estos derechos humanos reconocidos se rigen por los principios de
progresividad e interdependencia entre otros.
La interpretación en materia de derechos humanos se debe realizar bajo los
principios pro persona e interpretación conforme.
La Norma Suprema del país, reconoce el derecho a la vida de manera
expresa y en las reglas de interpretación constitucional, particularmente de los
derechos humanos, se debe atender a la interpretación más amplia que proceda
según lo determina también la Convención Americana sobre Derechos humanos.
El derecho a la vida es un derecho humano por excelencia y del que surgen
todos los demás, según ya lo determinó en nuestro país la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
38
La Constitución Política de nuestro país, protege también el derecho de las
personas al libre desarrollo de la personalidad, el cual implica entre otros, la libertad
de las personas de procrear hijos o no hacerlo, sin embargo el mismo no es absoluto
y cuenta con ciertos límites.
De acuerdo con nuestro sistema federal y la distribución de competencias,
los Estados cuentan con las facultades que no le están reservadas a la federación,
dentro de las que se encuentran contar con una Constitución local en la que se
puede incluso ampliar la protección de los derechos humanos, así como la libre
configuración de los delitos de su competencia, sin contravenir la Norma Suprema
Federal.
El derecho a la vida desde el momento de la concepción protegido
constitucionalmente a nivel federal y local, no puede ser alterado en forma alguna
atendiendo a los principios de progresividad e interdependencia, ni aún bajo la
justificación de la libertad de procreación, en tanto que este último no puede
ejercerse de manera tal que pueda afectar otros derechos, como en este caso, la
vida de otra persona, debido a que se trata de un bien del que surgen el resto de
los derechos y que por tanto no puede siquiera ponderarse.
IV. FUENTES DE INFORMACIÓN
BIBLIOGRÁFICAS
BALTAZAR ROBLES, Germán Eduardo, El nuevo Juicio de amparo, México,
Complejo Educativo de Desarrollo Integral, 2011.
HEMEROGRÁFICAS
Blogspot.com., Definición Legal, Persona Física- Concepto jurídico, 6 de
junio de 2011, https: //definicionlegal.blogspot.com/2011/06/persona-fisica.html.
LEGISLATIVAS
H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Código Civil Federal de 1928, última reforma
el 27 de marzo de 2020, http:
//www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_030619.pdf.
H. CONGRESO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, Código Penal del Estado
de Chihuahua de 27 de Diciembre de 2006, última reforma 22 de Febrero de 2020,
39
consultado en http:
//www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/codigos/archivosCodigos/64.pd
FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA, (UNICEF),
Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, https:
//www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA), San José de
Costa Rica, 7 al 22 de Noviembre de 1969, Convención Americana sobre Derechos
Humanos, https:
//www.oas.org/dil/esp/1969_Convenci%C3%B3n_Americana_sobre_Derechos_Hu
manos.pdf.
JURISPRUDENCIAS
Tesis: P. /J. 14/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 588.
Tesis: P. /J. 13/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 589.
Tesis P. LXVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009.
Tesis: 1a. /J. 6/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, t. I, Febrero de 2019, p. 492.
Tesis: P. /J. 13/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, p. 589.
Tesis: P. IX/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XV, Febrero de 2002, p.415.
40
BREVE ESTUDIO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES EN LOS JUICIOS CIVILES EN LA LEGISLACION DE CHIHUAHUA
Javier AGUILERA MENDOZA42
Ana Luisa ANCHONDO43 Roberto AUDE DIAZ44
SUMARIO: I. Concepto; II. Competencia; III. Capacidad; IV. Personalidad; V.
Litisconsorcio; VI. Legitimación VII. Emplazamiento VIII. Estudio del juez dentro de
un Juicio civil; IX. Conclusiones. X. Fuentes de información.
Resumen:
Los juicios civiles, se integran de una relación jurídica procesal, la cual
básicamente está formada por la partes, tanto actora como demandada y por último
por el órgano jurisdiccional, además es necesario para que esta relación se forme
de manera adecuada, se requiere de determinadas condiciones necesarias para
que el proceso pueda desenvolverse de manera correcta y se pueda obtener una
sentencia que resuelva el fondo del asunto, ya que si no se colman estos
presupuestos procesales, no se podrá llegar al dictado de una sentencia definitiva
o bien, si esta se llegara dictar, pero se advirtiera por el Juez o un Magistrado, él no
cumplimento de un presupuesto procesal, este de oficio podría mandar a reponer el
procedimiento y declarar nulo todo lo actuado para efecto de que se subsane tal
omisión.
Los presupuestos procesales son varios como por ejemplo: la Competencia,
capacidad, personalidad, litisconsorcio, legitimación y el emplazamiento, todo ellos,
se deben de cumplir, ya que cumplen un papel muy importante en un proceso civil,
es decir, no pueden quedar a la voluntad de las partes su cumplimiento, ya que son
cuestiones de orden público, es por ello, de su gran importancia, toda vez, que no
se puede iniciar un proceso si no se colman.
42 Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected]. 43 Licenciada en Derecho y Maestra en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected]. 44 Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Alumno de la séptima generación del Doctorado en Derecho en dicha Institución de Educación Superior. Correo electrónico: [email protected].
41
Palabras Clave: presupuestos procesales, relación jurídica procesal, procedimiento
y sentencia.
I. CONCEPTO
1.1. INTRODUCCIÓN.
Los presupuestos procesales, como lo ha sostenido la Suprema Corte de
Justicia de la Nación al resolver la Contradicción de Tesis número 18/2012, en
donde definió que los presupuestos procesales constituyen requisitos sin los cuales
no puede iniciarse ni tramitarse válidamente o con eficacia jurídica un proceso, al
ser cuestiones de orden público y que deben de estudiarse de oficio.45 Derivado de
lo anterior, podemos decir, que los presupuestos procesales son condiciones
indispensables para poder iniciar un proceso valido, ya que si no se cumplen no
podrá llevarse a cabo.
Otra definición podría decirse, “que los presupuestos procesales son
requisitos basados en la potestad de obrar de los sujetos, que permiten al juez hacer
justicia, mediante la constitución y desarrollo del proceso”.46
De la anterior definición, podemos abundar que derivado de la relación
jurídica procesal una vez formada, estos deben dar cumplimiento a esas
condiciones para poder desarrollar el proceso de una manera valida.
Por último, podemos concluir que los presupuestos procesales es una
cuestión de orden público que no puede quedar a la voluntad de las partes, es decir,
las partes no podrían pasar por alto el cumplimiento de ellos, por ejemplo a través
de un medio alterno de solución de conflictos, el cual ha sido señalado como su
propio nombre lo indica, “han sido entendidos como alternativas diversas a los
procesos judiciales para resolver un conflicto existente entre particulares”47, lo cual
45 Registro: 2017180, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo III, Junio de 2018, Pleno, p. 2176. 46 BECERRA, Bautista José, El proceso Civil en México, 10ª ed., Porrúa, México, 1982, p. 4. 47 AUDE, Díaz, Roberto, MAGUREGUI, Alcaraz Lila y AGUILERA, Mendoza, Javier, LOS MASC COMO HERRAMIENTAS DE APOYO EN EL DIVORCIO Y LA PROTECCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, Facultad de Derecho UACH, Lecturas Jurídicas, latindex, ISSN: 1870-6487, Reserva: 04-2018- 060515523300-203, Volumen 46, Agosto 2019, p 83.
42
las partes, no podrían llegar a acuerdos extrajudiciales para pasar por alto el debido
cumplimiento de dichos presupuestos procesales e incluso dentro del
procedimiento, podrían llegar acuerdos para pasar por alto la debida integración de
la relación jurídica procesal, derivado a ese carácter de orden público.
II. COMPETENCIA
Podemos definir a la competencia “como la suma de facultades que tiene un
tribunal para conocer y resolver un asunto sometido a su conocimiento. Es la medida
de la jurisdicción”.48
También se dice que la competencia es la “suma de facultades que la ley le
da al juzgador, para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o
conflictos. El juzgador, por el solo hecho de serlo, es titular de la función
jurisdiccional, pero no puede ejercerla en cualquier tipo de litigios o conflictos, si no
solo en aquellos para los que está facultado por la ley, es decir, en aquellos que le
compete”.49
Derivado de lo anterior, tenemos que un tribunal puede actuar dentro de un
proceso solamente si la ley lo faculta para ello, si en su ámbito de competencia
puede llegar conocer y resolver un asunto sometido a su consideración.
Asimismo, nuestro Código de Procedimientos Civiles en su artículo 161 nos
señala que “toda demanda o promoción debe formularse ante tribunal competente.
La competencia se determinara por la materia, la cuantía, el grado y el territorio”.50
III. CAPACIDAD
Las partes, “al igual que el juzgador, son los sujetos principales de la relación
jurídica procesal. Pero a diferencia del juzgador que es el sujeto procesal ajeno a
48 LOPEZ, Parra, Rene Samuel, Fundamentos del Procedimiento Civil en el Estado de Chihuahua, 1ª ed., Colección de Textos Universitarios, México, 2012, p. 31. 49 OVALLE Favela, José, Teoría General del Proceso, 7ª. Ed. Oxford, México, 2016, p.147 y 148. 50 No. 59. Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. 23 de julio 2014. Art. 161. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua.
43
los intereses del litigio, las partes son los sujetos procesales cuyos intereses en
litigio, las partes son los sujetos procesales cuyos intereses jurídicos se
controvierten en el proceso”.51
Para analizar este presupuesto, es necesario transcribir estos artículos del
Código Civil, referentes a la capacidad de las personas, los cuales son los
siguientes:
ARTÍCULO 22. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por
el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo
es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en el presente Código.
ARTÍCULO 23. La minoría de edad, el estado de interdicción y las demás
incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica;
pero los incapaces pueden ejecutar sus derechos o contraer obligaciones por medio
de sus representantes.
ARTÍCULO 24. El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de
su persona y sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.52
De lo anterior, tenemos que la capacidad es la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones. Existen dos clases capacidad: capacidad de goce y
ejercicio.
Por capacidad de goce, se entiende que es la aptitud que tienen todos los
individuos para gozar de los derechos que les confiere la ley. La tienen todos los
individuos por el hecho de ser personas.
51 OVALLE Favela, José, Teoría General del Proceso, op. Cit., p. 286. 52 No. 24. Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. 23 de marzo 1974. Art. 256. Código Civil del Estado de Chihuahua.
44
Asimismo por capacidad de ejercicio, se entiende como la posibilidad de las
personas para actuar, ejercitar sus derechos, contraer obligaciones, celebrar
contratos y cumplirlos por sí mismo. Solo lo tienen los que han llegado a la mayoría
de edad y están en pleno uso de sus facultades mentales.
3.1 CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL
Una vez analizado la capacidad de las personas, que puede ser de goce y
ejercicio, esto tiene que ver dentro del procedimiento, ya que una persona para
comparecer a juicio lo puede hacer por sí mismo, en el en entendido que sea mayor
de edad, o si se encuentra con alguna incapacidad, lo puede hacer por medio de su
representante.
Es por ello, que la capacidad para ser parte, consiste en la idoneidad de una
persona para figurar como parte en un proceso, para ser parte actora o para ser
parte demandada y como regla general es que todas las personas como físicas y
morales, pueden ser parte en el proceso.
A su vez, por capacidad procesal, “se entiende como la aptitud para
comparecer a juicio y realizar válidamente los actos procesales que correspondan
a las partes, es decir, que todas las personas en pleno ejercicio de sus derechos
pueden comparecer en juicio”.53
IV. PERSONALIDAD
Para hablar de personalidad, forzosamente tenemos que hablar de
representación, “la cual se define como la suma de facultades que tiene una persona
para obrar en nombre y por cuenta de otra”.54
53 OVALLE Favela, José, Teoría General del Proceso, op. Cit., p. 287. 54 LOPEZ, parra, Rene Samuel, Fundamentos del Procedimiento Civil en el Estado de Chihuahua, op. Cit., p. 62.
45
También como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
resolver emitir la tesis de Jurisprudencia con número de registro 18941655, en donde
definió que la personalidad de los litigantes es un presupuesto procesal, esto es, un
requisito sin el cual no puede iniciarse ni sustanciarse válidamente el juicio, toda vez
que no sería jurídico resolver una controversia en las que las partes o alguna de
ellas, no estuviera legalmente representada.
Acorde a lo anterior, podemos decir, que la personalidad corresponde
analizarse, cuando las partes comparecen a través de sus representantes, los
cuales sean designados de manera forzosa, como por ejemplo, los menores de
edad que comparecen a través de sus padres quienes ejercen la patria potestad o
los incapaces por medio de un tutor, o los que se designan voluntariamente, como
por ejemplo, a través de un mandato y el juez de oficio tiene la facultad de revisar
los documentos, con los cuales las partes acreditan su personalidad, con la finalidad
de poder iniciar y sustanciar un proceso válidamente.
V. LITISCONSORCIO
Siempre que hablamos de un juicio civil, inmediatamente sabemos que las
partes que intervienen en el, son la parte actora y parte demandada, pero hay casos,
en que necesariamente tienen que participar dos o más actores o dos o más
demandados, en virtud, de que todos están involucrados en la relación jurídica
procesal y con el derecho que está en cuestión.
Acorde a lo anterior, hablar del litisconsorcio implica necesariamente aludir a
la pluralidad de partes, pluralidad de sujetos, pluralidad de acciones, de la
acumulación de juicios y de los presupuestos procesales.
Comenta Cipriano Gómez Lara56, que el “ litisconsorcio implica la presencia
de dos o más personas físicas o morales figurando como actoras contra un solo
demandado, o un actor contra varios demandados o, finalmente, varios actores
55 Registro: 189416, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIII, Junio de 2001, Pleno, p.625. 56 GOMEZ, Lara, Cipriano. Derecho Procesal Civil. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Sexta Edición. Oxford University Press-Harla México, Página 318.
46
contra varios demandados; cuando esto suceda se dice que en el proceso existe
una pluralidad de partes originándose la institución denominada litisconsorcio”.
5.1. CLASES DE LITISCONSORCIO
El procesalista mexicano José Becerra Bautista57, “sostiene que se puede
hablar de litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario. El primero tiene lugar
cuando el actor hace que varias partes intervengan en el juicio como demandados
porque así lo quiere, pues podría ejercitar en procedimientos separados sus
acciones y obtener sentencias favorables: el segundo cuando la obligación de
concurrir al pleito deriva de la naturaleza del litigio”.
También reconoce que el litisconsorcio es activo, aquel que es de varios
actores: el litisconsorcio pasivo, que es el de varios demandados y litisconsorcio
reciproco, cuando hay pluralidad de actores y de demandados.
Con lo antes señalado, tenemos que existen el litisconsorcio activo, el
litisconsorcio pasivo, el litisconsorcio voluntario y el litisconsorcio necesario, los
cuales se pueden dar según la naturaleza de la acción que se intenta y el derecho
que está en litigio, también debemos decir que el litisconsorcio es un presupuesto
procesal, el cual es juzgador o incluso el Magistrado puede revisar de oficio, si en
el litigio fueron llamados a juicio todos los litisconsortes que pudieran ser afectados
con el dictado de la sentencia, ello tiene como finalidad de que sean llamados a
juicio, todo aquellas personas que tengan un interés propio y que se pueden ver
afectados, para que comparezcan a juicio y hagan valer sus derechos y con ello, se
dé cumplimiento a la garantías constitucionales contenidas en los articulo 14,16 y
17 de nuestra Carta Magna.
Lo anterior, la corte lo ha sostenido reiteradamente que el
litisconsorcio es un presupuesto procesal, y como tal, es una condición para el
dictado de una sentencia válida58, ello como consecuencia de que es una cuestión
de orden público, y por lo tanto, no puede quedar sujeto a la voluntad de las partes,
razón por la cual, la carga de llamar a todos los litisconsortes le corresponde al Juez,
57 BECERRA, Bautista, José. El Proceso Civil en México. Op. Cit., p.23. 58 Registro: 174230, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, Primera Sala, p. 125.
47
inclusive los de segunda instancia, tienen la obligación de que al advertir una
cuestión de litisconsorcio, oficiosamente, y sin que medie petición de parte, en
cualquier etapa del juicio, pueden mandarlo reponer para el efecto de que el Juez
de primera instancia dicte una sentencia en la que se mande llamar a todos los
litisconsortes.
VI. LEGITIMACION
Para Cipriano Gómez Lara59, nos señala “que la legitimación jurídica debe
entenderse como una situación del sujeto de derecho, en relación con determinado
supuesto normativo que lo autoriza a adoptar determinada conducta. En otras
palabras, la legitimación es una autorización conferida por la ley, en virtud de que el
sujeto de derecho se ha colocado en un supuesto normativo y tal autorización
implica el facultamiento para desarrollar una actividad o conducta”.
Asimismo podemos decir, que la legitimación, es el reconocimiento que tiene
una persona por ser titular de un derecho sustantivo, el cual lo puede hacer valer en
un juicio, ya que la ley se lo confirió por estar en el supuesto de lo que la ley señala,
es por ello, que solo puede actuar en un juicio quien tiene un derecho ya sea real o
personal.
Es importante señalar, que la legitimación puede ser procesal o en la causa,
así como activa y pasiva. La legitimación activa la tiene el actor, porque es quien
demanda y la pasiva, es la identidad del demandado, a quien se le reclama una
prestación, es decir, contra quien se dirige la demanda.
6.1 CLASES DE LEGITIMACION 6.1.1 LEGITIMACION PROCESAL
“Es la cualidad, la idoneidad que tiene una persona respecto al
procedimiento, entonces esta cualidad proviene de la relación jurídica procesal o
del juicio. Así es la facultad de poder actuar en él, ya sea como actor, como
demandado, como tercero, como tercerista, o como representante legal de
59 GOMEZ, Lara, Cipriano. Teoría General del Proceso. Décima Edición. Oxford University Press-Harla, México, Página 222.
48
cualquiera de estos. Se dice que es la posibilidad de actuar en el procedimiento,
deducido o inferido no de sus cualidades personales, si no de su posición en el
litigio”.60 Es decir, esta proviene de la relación jurídica procesal y proviene de las
partes de acuerdo a la actuación que tengan derivada del procedimiento.
6.1.2 LEGITIMACION EN LA CAUSA
“Consiste en el reconocimiento de que solo puede actuar en el juicio quien
es titular del derecho sustantivo hecho valer o quien válidamente puede
contradecirlo”.61 En otras palabras, se pude decir, que la legitimación en la causa,
es que solo puede actuar en el juicio, quien encuadra en una hipótesis de la ley,
ósea tener la titularidad del derecho en cuestión y demandar a quien lo violento.
La Suprema Corte, por medio de una ejecutoria62 diferencio entre la
legitimación procesal y la legitimación en la causa, argumentando que la primera,
es un presupuesto procesal que se debe de estudiar de oficio por el juzgador, ya
que se refiere a la capacidad de comparecer a juicio, para lo cual se requiere que el
compareciente este en pleno ejercicio de sus derecho civiles, y la legitimación en la
causa, en cambio, es una condición para obtener una sentencia favorable, por lo
tanto la legitimación en la causa debe examinarse al momento que se dicte la
sentencia de fondo y no antes.
VII. EMPLAZAMIENTO
El emplazamiento es definido en el Diccionario Jurídico Mexicano, del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, “como el acto procedimental que
como notificación persigue dar a conocer al demandado la existencia de una
demanda en su contra, y así enterarle de la petición del actor; y la oportunidad
(carga procesal, aun cuando los ordenamientos procesales la califiquen de
“obligación”) de contestarla dentro de un plazo, que procesalmente hablando se
entiende el lapso durante el cual puede realizar la conducta ordenada por la ley o
60 LOPEZ, parra, Rene, Samuel. Fundamentos del Procedimiento Civil en el Estado de Chihuahua, op. Cit., p. 58. 61 BECERRA, Bautista, José. El Proceso Civil en México. Op. Cit., p. 22. 62 Registro: 216391, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo XI, Mayo de 1993, Tribunales Colegiados de Circuito, p.350.
49
por el juez, en cualquiera de los días en él comprendidos, y por este motivo este
acto trascendente recibe el nombre de “emplazamiento”, ya que el citado lapso no
debe considerarse un término, en virtud de que este último es el advenimiento de
una fecha, única en la que puede realizarse el proceder ordenado, y por ello el
término es el fin del plazo”.63
Eduardo Pallares64 en su diccionario de derecho procesal civil, “define al
emplazamiento como el acto procesal mediante el cual se hace saber a una persona
que ha sido demandada, se le da a conocer el contenido de la demanda, y se le
previene que la conteste o comparezca a juicio, con el apercibimiento de tenerlo por
rebelde y sancionarlo como tal si no lo hace”. Mientras que Rodolfo Bucio, señala
que es “la carga procesal que tiene el órgano jurisdiccional de dar noticia a una
persona de la existencia de un juicio o procedimiento seguido en su contra, con la
finalidad de que comparezca a defender sus derechos e intereses, advirtiéndole de
las consecuencias legales de su contumacia o rebeldía65”.
Por otra parte Ovalle Favela66, manifiesta que la “palabra emplazamiento se
reserva generalmente para el acto procesal, ejecutado por el notificador (o actuario),
en virtud del cual el juzgador hace del conocimiento del demandado la existencia de
una demanda en su contra y del auto que la admitió, y le concede un plazo para
que la conteste”.
Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por medio de una
jurisprudencia67 señala que la falta de emplazamiento o su verificación en forma
contraria a las disposiciones aplicables, es la violación procesal de mayor magnitud
y de carácter más grave, puesto que da origen a la omisión de las demás
formalidades esenciales del juicio, esto es, imposibilita al demandado para contestar
la demanda y, por consiguiente, le impide oponer las excepciones y defensas a su
alcance; además, se le priva del derecho a presentar las pruebas que acrediten sus
defensas y excepciones y a oponerse a la recepción o a contradecir las probanzas
63 DICCIONARIO, Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Decima primera edición, Editorial Porrúa, México 1998, p.2104. 64 PALLARES, Eduardo, Diccionario De Derecho Procesal Civil, Decimocuarta edición Ed. Porrúa, México, 1981, p.334 65 BUCIO Estrada, Rodolfo, DERECHO PROCESAL CIVIL, Segunda Edición, Ed. Porrúa, México, 2012, p. 106. 66 OVALLE, Favela, Derecho Procesal Civil, Novena edición, Ed. Oxford, México, 2012, p. 62. 67Registro: 240531, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 163-168 cuarta parte, Tercera Sala, p.195.
50
rendidas por la parte actora y, finalmente, a formular alegatos y ser notificado
oportunamente del fallo que en el proceso se dicte. La extrema gravedad de esta
violación procesal ha permitido la consagración del criterio de que el emplazamiento
es de orden público y que los Jueces están obligados a investigar de oficio si se
efectuó o no y sí, en caso afirmativo, se observaron las leyes de la materia.
Con todo lo anterior, en resumen se pude decir, que el emplazamiento es
el llamamiento a juicio, con el cual el actuario le hace saber a la parte que figura
como demandada, el conocimiento de que existe una demanda en su contra, quien
lo demanda, el juzgado donde se tramita su juicio, el número de expediente, los días
que tiene para contestar la demanda, además se le hace entrega de las copias de
traslado, con ello, se le da la oportunidad al demandado para que haga valer los
medios de defensa que tenga en el término legal concedido para ello, dando
cumplimiento a sus derechos constituciones establecidas en los articulo 14,16 y 17.
VIII. ESTUDIO DEL JUEZ DENTRO DEL PROCEDIMIENTO.
Una vez analizados los distintos presupuestos procesales, y derivado de la
relación jurídica procesal, la cual ya sabemos que es integrada por las partes actor
y demandado, así como el juez, quien resuelve el fondo del asunto emitiendo una
sentencia, además tiene la obligación de estudiar de oficio que se satisfagan esas
condiciones para iniciar válidamente un procedimiento, entonces el órgano
jurisdiccional de acuerdo a nuestro Código de Procedimientos Civiles, tiene que
analizar que se cumplan, nos señala que es en la audiencia preliminar, en la primera
etapa de depuración del procedimiento, donde se examinaran y resolverán las
cuestiones inherentes a los presupuestos procesales, de conformidad con lo
establecido en los artículos 255 y 25768, los cuales señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 255. La audiencia preliminar tiene por objeto:
I. La depuración del procedimiento;
II. La conciliación de las partes;
68 No. 59. Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. 23 de julio 2014. Arts. 255 y 257. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua.
51
III. La fijación de acuerdos sobre hechos no controvertidos;
IV. La fijación de acuerdos probatorios;
V. La admisión de pruebas; y,
VI. La citación para audiencia de juicio.
ARTÍCULO 257. El juez o jueza examinará las cuestiones relativas a los
presupuestos y excepciones procesales, emitiendo la resolución que corresponda.
Conforme a lo anterior, tenemos que los presupuestos procesales se
examinaran y resolverán en la audiencia preliminar, en su primera etapa de
depuración del procedimiento, pero esto no quiere decir, que sea forzosamente ahí
donde se analicen, ya que el juez en cualquier parte del procedimiento puede entrar
al estudio, como por ejemplo el emplazamiento una vez practicado, puede revisarlo
de oficio, para revisar si el actuario lo realizo con las formalidades que marca la ley,
esto de acuerdo con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civiles, el cual nos
dice lo siguiente:
ARTÍCULO 251. Transcurrido el término del emplazamiento sin que la parte
demandada haya dado contestación a la demanda, el juzgado examinará si el
emplazamiento fue practicado en forma legal y, de considerarlo ajustado a
derecho, de oficio o petición de parte hará la declaración de rebeldía.
Se presumen confesados los hechos de la demanda o reconvención que se dejaron
de contestar.
Si el juez o jueza encontrara que el emplazamiento no se hizo conforme a la
ley, hará la declaratoria respectiva y mandará practicarlo nuevamente.69
Otro ejemplo seria, la competencia, ya que es obligación del juez de inhibirse
del conocimiento de un asunto por no ser competente, y lo tendría que hacer desde
el primer proveído que dicte, es decir, si se presenta una demanda y el juez
69 No. 59. Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. 23 de julio 2014. Art. 251. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua.
52
considera que no es competente, deberá señalarlo en el auto subsecuente, que
sería el auto de radicación, por ser un presupuesto procesal. Lo anterior, lo señala
el artículo 163 de nuestro Código de Procedimientos civiles, el cual señala lo
siguiente:
ARTÍCULO 163. Ningún tribunal puede negarse a conocer de un asunto sino
por considerarse incompetente, siempre y cuando lo hagan en el primer proveído
que se dicte respecto de la demanda principal, ante la reconvención por lo que hace
a la cuantía o durante la audiencia preliminar.70
Por último, así lo ha sostenido la suprema corte de justicia de la nación en
distintas jurisprudencias, que estudian los distintos presupuestos procesales, en las
cuales concluyen, que son condiciones necesarias para iniciar válidamente un
procedimiento, por lo cual, su estudio, puede realizarse en cualquier etapa del
procedimiento e incluso en la segunda instancia de oficio, toda vez que son
cuestiones de orden público.
IX. CONCLUSIONES
Como se puede observar de lo anterior expuesto, los presupuestos
procesales son condiciones necesarias para iniciar un procedimiento y los cuales
deben examinarse minuciosamente, toda vez, que derivan de la relación jurídica
procesal, es por ello, que debe estar bien integrada, ya que si no se observa un
presupuesto, traería como consecuencia, que el procedimiento no pudiera
continuar, o inclusive si se tramito sin analizar determinado presupuesto, el juez o
el magistrado de oficio podrían revisarlo y declarar nulo lo celebrado y reponer el
procedimiento hasta que se subsane esa omisión, es por ello, de la importancia, de
tener bien claro en que consiste cada uno de los presupuestos procesales, ya que
son parte fundamental en un procedimiento civil.
70 Ibídem, art. 163.
53
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, les han otorgado suma importancia
a este tema, ya que consideran que la relación jurídica procesal debe quedar
debidamente integrada, además que no pueden quedar a la voluntad de las partes
su cumplimiento, ya que es una cuestión de orden público, que forzosamente tienen
que observarse y cumplirse.
Así mismo, se debe señalar, que en el litigio, los jueces analizan durante el
procedimiento el cumplimiento de los presupuestos procesales, como ya los
señalamos en la audiencia preliminar dentro de la etapa de depuración del
procedimiento examinan y resuelven los presupuestos procesales, lo cual tiene la
finalidad, de que si en esa etapa se observa el incumplimiento de alguno de ellos,
el juez lo resuelva y dará por terminada la audiencia y ordenara que se subsane tal
omisión en el caso que proceda, lo anterior, tiene como objetivo de no avanzar en
las etapas subsecuentes de la audiencia preliminar hasta que se corrija y una vez
cumplido se continúe con el procedimiento, una vez integrada debidamente la
relación jurídica procesal.
Por último, en las diversas tesis de jurisprudencia analizadas en el presente
artículo, todas concluyen que los presupuestos procesales se deben de estudiar
forzosamente, para que el juicio que se tramite sea válido.
X. FUENTES DE INFORMACIÓN
Bibliografía. A) Libros
BECERRA BAUTISTA José, El Proceso Civil en México, Treceava edición Editorial
Porrúa, México 1990.
BUCIO Estrada, Rodolfo, DERECHO PROCESAL CIVIL, Segunda Edición, Ed.
Porrúa, México, 2012.
DICCIONARIO Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,
Decima primera edición, Editorial Porrúa, México 1998, p.2104.
54
GÓMEZ LARA Cipriano, Derecho Procesal Civil, séptima edición, Editorial Oxford,
México 2014.
GOMEZ LARA, Cipriano. Teoría General del Proceso. Décima Edición. Oxford
University Press-Harla, México.
LOPEZ PARRA Rene Samuel, Fundamentos del Procedimiento Civil en el Estado
de Chihuahua, 1ª ed., Colección de Textos Universitarios, México, 2012.
OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 7ª. Ed. Oxford, México, 2016.
OVALLE FAVELA José, Derecho Procesal Civil, Décima edición, Editorial Oxford,
México 2013.
PALLARES, Eduardo, DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL,
Decimocuarta edición Ed. Porrúa, México, 1981.
B) Legislativas
CÓDIGO Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua.
CÓDIGO de Procedimientos Civiles Vigente.
C) Decisiones Judiciales
CONTRADICCION DE TESIS Registro: 2017180, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo III, Junio de 2018, Pleno, p.
2176.
JURISPRUDENCIA Registro: 189416, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIII, Junio de 2001, Pleno, p.625.
CONTRADICCION DE TESIS Registro: 174230, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Septiembre de 2006,
Primera Sala, p. 125.
55
TESIS AISLADA Registro: 216391, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo XI, Mayo de 1993, Tribunales
Colegiados de Circuito, p.350.
JURISPRUDENCIA Registro: 240531, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 163-168 cuarta parte, Tercera
Sala, p.195.
D) Hemerograficas
AUDE, Díaz Roberto y MAGUREGUI, Alcaraz Lila, AGUILERA Mendoza
Javier, LOS MASC COMO HERRAMIENTAS DE APOYO EN EL DIVORCIO Y LA
PROTECCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, Facultad de Derecho
UACH, Lecturas Jurídicas, latindex, ISSN: 1870-6487, Reserva: 04-2018-
060515523300-203, Volumen 46, Agosto 2019, p 83.
56
COMENTARIOS AL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
(PRIMERA PARTE)
Oscar Enrique CASTILLO FLORES71 Octavio CARRETE MEZA72 Raúl RODRÍGUEZ VIDAL73
SUMARIO:
I. Nota Introductoria. II. Competencia de la autoridad judicial.
III. El primer párrafo. IV. Primera Fracción. V. Segunda Fracción. VI
Tercera Fracción. VII. Conclusiones. VIII. Fuentes consultadas.
RESUMEN:
Las facultades de comprobación fiscal son las herramientas necesarias para
la autoridad exactora, la cual, debe apegar sus actuaciones al artículo 16
Constitucional y 38, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación. Son medios a
través de los cuales se ejerce el control fiscal sobre los sujetos pasivos de la
responsabilidad tributaria.
Por tales razones, es imprescindible analizar el contenido del artículo 42 del
Código Fiscal de la Federación, a fin de comprender su uso y aplicación, acorde a
la práctica profesional, precedentes y doctrinas.
PALABRAS CLAVE: Facultades de comprobación, visita domiciliaria, control fiscal.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Las facultades de comprobación de la autoridad fiscal siempre han sido objeto
de debate jurídico, por ello, nos hemos dado a la tarea de analizar el precepto 42
del Código Fiscal de la Federación a fin de explicar su contenido y explorar sus
alcances.
Expondremos definiciones, se harán relacionas a otros artículos del mismo
cuerpo normativo, se citaron los criterios del Poder Judicial de la Federación y del
71. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua y por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado. Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. y de posgrado en varias instituciones de educación superior. 72 Doctor en Derecho, Académico de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 73 Doctor en Derecho, Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Coahuila.
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Tribunal Federal de Justicia Administrativas que se estimen aplicables, porque
pretendemos responder a la pregunta ¿de qué trata el numeral 42? Las respuestas
emergen de la doctrina, de la academia y de la práctica profesional.
III. EL PRIMER PÁRRAFO
Artículo 42. Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios, los terceros con ellos relacionados o los asesores fiscales han cumplido con las disposiciones fiscales y aduaneras y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:
COMENTARIO: Enlista y detalla las autorizaciones otorgadas a la autoridad
fiscal para ejercer control, actos de fiscalización y verificar la obediencia a la
normatividad tributaria por parte de:
a) Contribuyente: Persona física o moral, quien materializa el hecho generador
y provoca el surgimiento de la relación fiscal, además, es el obligado principal al
pago de las contribuciones y sus accesorios.
b) Responsable solidario: Es la persona quien a pesar no haber materializado
en forma directa el hecho generador, por disposición de la ley, tiene obligación para
con el fisco, debido al ligamen que tenga con el contribuyente.
La lista de causas de responsabilidad solidaria la encontramos en el artículo
26 del Código Fiscal de la Federación, mismas que enseguida se muestran de forma
sintetizada.
I. Retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de
recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes.
II. Personas que estén obligadas a efectuar pagos provisionales por cuenta del
contribuyente.
III. Liquidadores y síndicos por las contribuciones que debieron pagar a cargo
de la sociedad en liquidación o quiebra, así como de aquellas que se causaron
durante su gestión. La persona o personas cualquiera que sea el nombre con el
cual se les designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general,
o la administración única de las personas morales, serán responsables solidarios
por las contribuciones causadas o no retenidas por dichas personas morales
58
durante su gestión, así como por las que debieron pagarse o enterarse durante la
misma.
IV. Adquirentes de negociaciones, respecto de las contribuciones que se
hubieran causado en relación con las actividades realizadas en la negociación,
cuando pertenecía a otra persona.
V. Representantes de personas no residentes en el país, con cuya intervención
éstas efectúen actividades por las que deban pagarse contribuciones.
VI. Quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.
VII. Los legatarios y los donatarios a título particular respecto de las
obligaciones fiscales que se hubieran causado en relación con los bienes legados
o donados.
VIII. Quienes manifiesten su voluntad de asumir responsabilidad solidaria.
IX. Terceros que para garantizar el interés fiscal constituyan depósito, prenda
o hipoteca o permitan el secuestro de bienes.
X. Los socios o accionistas, respecto de las contribuciones que se hubieran
causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal
calidad.
XI. Las sociedades que, debiendo inscribir en el registro o libro de acciones o
partes sociales a sus socios o accionistas, inscriban a personas físicas o morales
que no comprueben haber retenido y enterado, en el caso de que así proceda, el
impuesto sobre la renta causado por el enajenante de tales acciones o partes
sociales, o haber recibido copia del dictamen respectivo y, en su caso, copia de la
declaración en la que conste el pago del impuesto correspondiente.
XII. Las sociedades escindidas, por las contribuciones causadas en relación
con la transmisión de los activos, pasivos y de capital transmitidos por la escindente,
así como por las contribuciones causadas por esta última con anterioridad a la
escisión.
XIII. Las empresas residentes en México o los residentes en el extranjero que
tengan un establecimiento permanente en el país, por el impuesto que se cause por
el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y por mantener inventarios en
territorio nacional para ser transformados o que ya hubieran sido transformados.
59
XIV. Las personas a quienes residentes en el extranjero les presten servicios
personales subordinados o independientes, cuando éstos sean pagados por
residentes en el extranjero hasta el monto del impuesto causado.
XV. La sociedad que administre o los propietarios de los inmuebles afectos al
servicio turístico de tiempo compartido prestado por residentes en el extranjero.
XVI. (Se deroga).
XVII. Los asociantes, respecto de las contribuciones causadas en relación con
las actividades realizadas mediante la asociación en participación.
XVIII. Los albaceas o representantes de la sucesión, por las contribuciones
que se causaron o se debieron pagar durante el período de su encargo.
Con objeto de entender la solidaridad citamos a Juan Álvarez Villagómez74:
Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, Cuando dos o más acreedores tengan derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida. La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes. Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda.
c) Terceros relacionados: Personas con las cuales el contribuyente lleva a
cabo actos jurídicos o, que poseen información de aquél, cuya legalidad y
presunción de inexistencia es revisada por la autoridad fiscal.
Según Juan Manuel Ortega Maldonado75:
Son aquellos sujetos que no intervienen directamente en la relación jurídico-tributaria, pero que por estar vinculados con el sujeto pasivo en la realización de un hecho, quedan obligados a responder a algún requerimiento relativo a la obligación fiscal
Es de atender la jurisprudencia siguiente:
ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. OBJETO DE LA DIRIGIDA A PERSONAS EN SU CARÁCTER DE TERCEROS RELACIONADOS CON OTRO CONTRIBUYENTE. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversos precedentes ha sostenido que la orden de visita debe reunir ciertos requisitos para considerarla debidamente fundada y motivada, en acatamiento a los párrafos primero y antepenúltimo del artículo 16 de la
74 ÁLVAREZ VILLAGÓMEZ, Juan, El sujeto pasivo de la obligación fiscal, Ed. Instituto Mexicano de Contadores Públicos, México, 2014, p. 66. 75 ORTEGA MALDONADO, Juan Manuel. Lecciones de Derecho Fiscal, Ed. Porrúa, 2a ed., México, 2012, p. 240.
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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para ello, la autoridad administrativa debe expresar su objeto, entendido como la cosa, elemento, tema o materia que da certidumbre de lo que se revisará al contribuyente. En esta lógica, cuando la visita tiene como fin revisar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del propio contribuyente al que se dirige, debe especificarse el tributo que se revisará, para que aquél conozca cuál es su objeto. Sin embargo, es distinto el caso de la orden de visita que, con fundamento en el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, se dirige a una persona en su carácter de tercero relacionado con otro contribuyente principal que está siendo fiscalizado, pues aquí el objeto de la revisión consiste en cotejar la información en su poder con la derivada de la visita celebrada a aquél. Por tanto, para brindar certeza al tercero relacionado sobre el objeto de la visita domiciliaria, la orden dirigida a éste debe expresar su fundamento legal, los datos que permitan identificar al contribuyente con el que se considera que hay una relación y manifestar que se revisarán las transacciones u operaciones celebradas con él -sin que sea necesario enumerar en la orden cada una de ellas-, estableciendo claramente el periodo sujeto a comprobación.76
d) Asesores fiscales: Su concepto está en el segundo párrafo del precepto 197
del Código Fiscal de la Federación. Se dedican a asistir a los contribuyentes en
cuanto a la aplicación de la normatividad tributaria.
Los objetivos de las facultades se dividen en:
a) Verificar el cumplimiento de las disposiciones fiscales y aduaneras: Se
realiza a través de actos determinados, regulados y supeditados al respeto a los
derechos humanos. Se abarca la materia aduanera porque el Código Fiscal es
supletorio a la Ley Aduanera, además, por instrucciones del precepto 3° de ésta
última, los funcionarios y empleados públicos federales y locales, en la esfera de
sus respectivas competencias, deberán auxiliar a las autoridades aduaneras en el
desempeño de sus funciones y estarán obligados a denunciar los hechos de que
tengan conocimiento sobre presuntas infracciones a dicha ley.
b) Determinar las contribuciones omitidas o créditos fiscales: La determinación
tributaria es definida por Antonio Jiménez González77 como el acto de constatación
respecto a la coincidencia o no entre la conducta desplegada por el sujeto y el hecho
76 Época: Décima Época Registro: 2000407 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 1 Materia(s): Administrativa Tesis: 2a./J. 49/2011 (10a.) Página: 465. 77 JIMÉNEZ GONZÁLEZ, Antonio, Curso de Derecho Tributario, Ed. Tax Editores, México, 2014, p. 286.
61
generador de la obligación tributaria, causación o no causación del tributo, o bien
respecto a la certidumbre sobre la actualización de un supuesto de excepción.
El código fiscal federal no define los créditos fiscales, por lo cual, aportamos
el siguiente concepto: Todas las cantidades determinadas y liquidas expresadas en
pesos mexicanos, que los sujetos pasivos le adeudan al Estado por conceptos de
contribuciones, productos, aprovechamientos, actualizaciones y recargos.
c) Comprobar la comisión de delitos fiscales: Expresión genérica, pues
enmarca a los delitos y a las infracciones.
Para Pavón Vasconcelos78 delito es: la conducta o el hecho típico, antijurídico,
culpable y punible, tiene cinco elementos integrantes: a) una conducta o un hecho;
b) la tipicidad; c) la antijuridicidad; d) la culpabilidad y e) la punibilidad. Lo anterior,
empata con la definición de legal de delito contenida en el precepto 7° del Código
Penal Federal: acto u omisión que sancionan las leyes penales.
Canales Pichardo79 define infracción: conducta típica, antijurídica y culpable,
la cual quebranta una obligación fiscal, que puede ser patrimonial o formal, de la
cual es responsable una persona (física o moral) individual o colectivamente, lo que
amerita una sanción económica por parte de las autoridades administrativas.
La diferencia principal radica en que el delito es punido con privación de la
libertad y la infracción con sanciones pecuniarias, otra diferencia es que el delito se
contiene en normas con carácter penal ordinarias y especiales, las infracciones en
las de carácter administrativo.
El artículo 5° del código tributario federal, dispone que las disposiciones
fiscales que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta, entonces,
si en el ejercicio de facultades de comprobación se advierte la existencia de una
infracción, queda más allá de las facultades, porque la palabra delito no es sinónimo
de infracción. Empero, la autoridad revisora debe dar parte a la Fiscalía General de
la República, entidad facultada para la investigación de delitos del fuero federal,
como son los fiscales.
78 PAVÓN VASCONCELOS. Francisco, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, 8ª ed. México, 1991, p. 165. 79 INFRACCIONES Y DELITOS FISCALES, Canales Pichardo, Víctor M., comp. Ed. Grupo Editorial Inova, México, 2003, p. 74.
62
No son ni pueden ser considerados sinónimos delito e infracción, porque el
código en cita, hace claras distenciones entre infracción y delito, su Título IV se
divide en dos capítulos uno dedicado a las infracciones y el otro a los delitos. Por lo
tanto, de encontrar datos que configuren infracciones durante el ejercicio de
facultades de comprobación, no podrán determinarse debido a que el artículo 42 no
prevé dicha facultad para las autoridades fiscales, además, el numeral 5° ordena
aplicación estricta, entonces, no se puede expandir el manto del delito sobre el llano
de la infracción.
Véase el siguiente criterio:
DERECHO PENAL. SU FUNCIÓN ACCESORIA EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO. El derecho penal no es autónomo respecto de las demás ramas del derecho; así, en ocasiones es accesorio del derecho civil, mercantil o laboral, para caracterizar delitos como los de contenido patrimonial o los cometidos contra los trabajadores. Ahora bien, en un principio, la accesoriedad del derecho penal se limitaba en el ámbito de la técnica legislativa a la integración de los elementos normativos propios del injusto penal; sin embargo, la creciente necesidad de regulación punitiva hizo imposible que las modalidades de intervención se limitaran a la incorporación en los tipos penales de determinados conceptos jurídicos no penales y, por ello, se recurrió a fórmulas de remisión a la normativa extrapenal, pues sólo así pudo lograrse un instrumento esencial que posibilita una efectividad oportuna, siempre que no se desatiendan los principios de racionalidad y efectividad que rigen la materia. En ese tenor, en determinadas materias y cuestiones, y con ciertos límites, se permite que el legislador redacte los tipos penales que coordinen la tutela penal de un sector de actividad con una regulación extrapenal, lo que también responde a criterios de unidad del ordenamiento jurídico y de eficacia de protección jurídica; esto es, puede ocurrir que el derecho penal se convierta en accesorio de una determinada rama del derecho cuando el bien jurídicamente tutelado por ésta, amerite mayor protección o cuando ocurran hechos especialmente graves que han de evitarse, por ejemplo, cuando el paso de una infracción administrativa al delito se basa en la causación de un daño o en la creación de un peligro que rebasa la efectividad previsora y sancionadora del derecho administrativo.80
d) Proporcionar información a otras autoridades fiscales: De los datos
obtenidos y relativos a los incisos anteriores, serán entregados a las autoridades
fiscales correspondientes federales o estatales, para que, en uso de sus propias
80 Época: Novena Época Registro: 159906 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 1 Materia(s): Penal Tesis: 1a./J. 20/2012 (9a.) Página: 611 .
63
facultades, lleven a cabo los procedimientos y actos administrativos necesarios para
decidir sobre el cumplimiento o falta de acatamiento de la normatividad.
Sirve de guía lo siguiente:
ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS DE COMERCIO EXTERIOR. LA FACULTAD CON QUE CUENTA PARA OBTENER INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE LAS AUTORIDADES FISCALES Y ADUANERAS DE OTROS PAÍSES, SE ENCUENTRA CONTEMPLADA TANTO EN EL "ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SOBRE ASISTENCIA MUTUA ENTRE SUS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS" COMO EN EL REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.- Conforme a lo previsto en los artículos 2 y 3, del "Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre asistencia mutua entre sus administraciones de aduanas" firmado el 20 de junio de 2000, las Partes suscribientes acordaron que, a través de sus Administraciones de Aduanas, se proporcionarían asistencia mutua para prevenir, investigar y reprimir cualquier infracción, de conformidad con las disposiciones de dicho Acuerdo, en tanto que la información recibida como parte de tal asistencia, podrá ser usada por la Parte que la solicita en cualquier procedimiento, incluyendo, sin limitarse, a procedimientos de clasificación, valoración y otras características relevantes para la aplicación de las leyes aduaneras y a procedimientos que involucren multas, sanciones, decomisos y, en los Estados Unidos de América, procedimientos sobre "liquidación de daños". Por otro lado, en términos del artículo 36 TER apartado C segundo párrafo, en relación con el artículo 36 BIS fracción XI, del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, comprende a la Administración Central de Investigación y Análisis de Comercio Exterior, mantener comunicación con las autoridades fiscales y aduaneras de otros países para obtener y proporcionar información y documentación en relación con los asuntos fiscales y aduaneros internacionales de su competencia. Luego entonces, es indistinto que en el acto por el cual dicha autoridad pretenda obtener diversa información y documentación de las autoridades fiscales y aduaneras del Gobierno de los Estados Unidos de América, se citen o no las disposiciones relativas al "Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre asistencia mutua entre sus administraciones de aduanas", pues ello no implica la ilegalidad de dicho acto, siempre que de él se advierta la facultad de la autoridad en la acción desplegada.81
Se aprecia la magnitud de esta finalidad, con la sola lectura de la anterior tesis
asilada y, que, compartir la información, no se limita a territorio nacional por
cuestiones de reciprocidad.
81 R.T.F.J.A. Octava Época. Año II. No. 8. Marzo 2017. p. 249.
64
IV. PRIMERA FRACCIÓN
I.- Rectificar los errores aritméticos, omisiones u otros que aparezcan en las declaraciones, solicitudes o avisos, para lo cual las autoridades fiscales podrán requerir al contribuyente la presentación de la documentación que proceda, para la rectificación del error u omisión de que se trate.
COMENTARIO: A primera vista, esta facultad es para ayudar al contribuyente,
en cuanto a la rectificación de errores aritméticos, pero, si de tal corrección el
resultado se traduce en incumplimiento habrá consecuencias. Lo interesante es lo
contario, a raíz de corregir el error, el incumplimiento no se configura.
Cuando se solicita la documentación base, es el momento en que la autoridad
verifica la legalidad de los actos. Detectar el error u omisión, implica el ejercicio de
constatar de cumplimiento. Lo anterior justifica que la autoridad realice el
requerimiento al contribuyente por la documentación necesaria, que podría tratarse
de la contabilidad, otros documentos o informes.
Se ha de comprobar, en su caso, la veracidad de los datos, por los medios
pertinentes y corregir la información.
No sobra asentar que, tal compulsa puede desembocar en cualquiera de las
cuatro finalidades estudiadas líneas arriba.
Estamos ante acciones para ejercer control sobre los sujetos pasivos. Sobre
este punto, Arturo de la Cueva82 expone:
El objetivo fundamental del control del contribuyente estrıba en lograr una plena recaudación que permita captar los recursos que requiere el Estado y simultáneamente que todos los obligados cumplan con sus responsabilidades tributarias, evitándose de esta manera que la carga fiscal recaiga injustamente solo sobre una parte de los causantes, generalmente los cautivos.
Entendemos que la finalidad del Derecho Fiscal implica la solidaridad, por
ende, se coopera para satisfacer necesidades generales, también se cuida el legal
cumplimiento de obligaciones como farte del aspecto solidario.
V. SEGUNDA FRACCIÓN
II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos, en las oficinas de las propias autoridades o dentro del buzón tributario, dependiendo de la forma en que se efectuó el requerimiento, la contabilidad, así como que
82 DE LA CUEVA, Arturo. Derecho Fiscal, Ed. Porrúa, 5ª ed. Actualizada, México, 2017, p. 147.
65
proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo su revisión.
COMENTARIO: La actual fracción ha producido innumerables juicios, debido
al acto de molestia consistente en exhibir la contabilidad, la cual, se rige por el
numeral 28 del código tributario, complementado por el reglamento del propio
código en su precepto 33.
Además de exhibir datos -término genérico-, documentos en general, para no
limitar los que se puedan pedir; e informes-palabra amplia a fin de evitar fronteras
en las posibilidades de referencias pretendidas-.
Lo anterior nos lleva al terreno de la inseguridad jurídica, porque el
entendimiento sobre qué son los datos, va a variar entre los contribuyentes y las
autoridades, lo cual, va a generar diversos criterios, mismos a los que se debe estar
atento según la plaza o personas. En el caso de los informes, se van a particularizar
según el caso y la información aportada por el contribuyente y la que se le solicite.
Se considera de interés la tesis:
FACULTADES DE COMPROBACIÓN. EL ARTÍCULO 42, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL PREVER QUE LA AUTORIDAD PODRÁ REQUERIR AL CONTRIBUYENTE ADEMÁS DE LA CONTABILIDAD "OTROS DOCUMENTOS", NO TRANSGREDE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES. El artículo 42 de la codificación fiscal de la Federación, al establecer en su fracción II que las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para requerir la exhibición en su domicilio, establecimientos o en las oficinas de las propias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como los datos, otros documentos o informes que se les requieran, no transgrede los artículos 14 y 16 constitucionales ante la circunstancia de no especificar a qué documentos hace referencia, dado que ello es entendible en cuanto que se trata de su facultad de requerir los estrictamente relacionados con la propia función que realizará, es decir, a efecto de comprobar que el contribuyente cumple con sus obligaciones tributarias; por ello, el pretender que desde la norma se compela a establecer específicamente qué documentos serán los que tendrá oportunidad de requerir, restringe la función de comprobación que en el caso
66
específico se necesite apreciar, dada la situación que se pretenda dilucidar y las circunstancias propias que en el desarrollo de esa visita surjan.83
Requerimiento, es la actuación administrativa mediante la cual la autoridad
hacendaria exige la presentación o muestra de documentación fiscal, con fines de
revisión84, ya sea en el domicilio fiscal, en las oficinas de la autoridad solicitante o
enviarla a través del buzón tributario.
El requerimiento es un acto administrativo con énfasis fiscal, por lo cual, debe
cumplir con elementos necesarios acorde al artículo 38 del Código Fiscal de la
Federación para considerarlo legal:
a) Constar por escrito en documento impreso o digital, estos últimos deberán
transmitirse codificados a los destinatarios.
b) Señalar con precisión la autoridad emisora, con su denominación actual y
completa.
c) Señalar lugar y fecha de emisión, de preferencia impresa de origen, para
evitar que la fecha y sitio sean anotados con letra manuscrita o con sellos.
d) Estar fundado y motivado, de forma completa, congruente y debida.
e) Expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate, para que así, el
destinario conozca la afectación o cambio en su esfera jurídica o el motivo del actuar
hacendario.
f) Ser emitida por autoridad competente, para evitar la nulidad del acto.
g) Ostentar la firma autógrafa del funcionario competente.
h) En el caso de resoluciones administrativas que consten en documentos
digitales, deben contener la firma electrónica avanzada del funcionario competente,
la cual tiene el mismo valor que la autógrafa.
i) Señalar el nombre o nombres de las personas destinatarias, sirve para
individualizar el acto y que no se lleve a cabo con persona extraña. En el supuesto
de ignorar el nombre o denominación de la persona, se asientan los datos
suficientes que permitan su identificación.
83 Época: Novena Época Registro: 175588 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIII, Marzo de 2006 Materia(s): Administrativa Tesis: IV.3o.A.54 A Página: 2004. 84 DÍAZ GONZÁLEZ, Luis Raúl. Temas Fiscales Selectos, Los Procedimientos Fiscales, Ed. Gasca SICCO, 2ª ed., México, 2004, p. 59.
67
Revisar significa: ver con atención y cuidado; someter algo a nuevo examen
para corregirlo, enmendarlo o repararlo85. Por lo tanto, el uso de tal vocablo es
adecuado para las actividades enlistadas en la fracción II.
V. TERCERA FRACCIÓN
III.- Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías.
COMENTARIO: Se trata de la primera modalidad de la visita domiciliaria.
Aquí podemos discutir si el término “practicar visitas” incluye la opción de
gabinete y la de buzón tributario, como el artículo 5° del código dispone que las
normas establecedoras de cargas a los contribuyentes son de interpretación estricta
y, en el caso, se trata de un tolerar asignado al sujeto pasivo entonces, debemos
entenderlo que sólo es aceptable la ejecución vía visita domiciliaria.
Además, se distingue por sus tres objetivos de revisión:
a) Contabilidad: Es la historia financiera de una unidad económica86, por medio
de su análisis podemos percatarnos de los ingresos y egresos, las cuentas
utilizadas de cualquier contribuyente. Sus elementos integrantes se listan en el
apartado A, fracción I, artículo 28 del código federal tributario.
b) Bienes: Para Javier Tapia Martínez87 son:
Jurídicamente, bien, en sentido extenso, es todo interés que merece ser protegido por la ley; de esta manera se abarcan no sólo los bienes patrimoniales, sino también los extrapatrimoniales o patrimonio moral como la vida, la honra, la libertad, etcétera. En sentido estricto, bien es toda aquella cosa material (una casa), o inmaterial (la energía eléctrica, el derecho intelectual), que puede tener un valor, que sea susceptible de apropiación privada, y, por lo tanto, ser objeto de un derecho subjetivo. El conjunto de bienes constituye el patrimonio de la persona.
Podemos advertir que los bines son entes materiales e inmateriales, ambos
son susceptibles de ser propiedad o posesión de las contribuciones.
c) Mercancías: Hugo Carrasco Iriarte88, explica que en la disciplina jurídica dar
un concepto no es fácil, pues ni el Consejo de Cooperación de Bruselas se ha
85 DICCIONARIO DE LA LENGUA...op. cit., p. 1920. 86 GERTZ MANERO, Federico, Derecho Contable Mexicano, Ed. Porrúa, 7ª ed., México 2006, p.8. 87 TAPIA RAMIREZ, Javier. Bienes, Ed. Porrúa, 2ª ed., México, 2007, p. 48. 88 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Glosario de Términos Fiscales, Aduaneros y Presupuestales, Ed. IURE Editores, México, 2003, p. 105.
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atrevido. Para los economistas, la mercancía es todo aquello que representa un
valor económico.
El término reviste interés en el Derecho Aduanero, porque su potestad se
vincula a este concepto, por ello, la Ley Aduanera, en la fracción III, artículo 2°, da
una lista de los entes materiales considerados como mercancías: los productos,
artículos, efectos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren
inalienables o irreductibles a propiedad particular.
Con el fin de ampliar lo expuesto, es de atender la tesis que a la letra dice:
FACULTADES DE COMPROBACIÓN DE LA AUTORIDAD FISCAL.- A TRAVÉS DE ESTAS PUEDE DETERMINARSE LA INEXISTENCIA DE LAS OPERACIONES, EXCLUSIVAMENTE PARA EFECTOS FISCALES.- El artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, en sus fracciones II y III, establece que las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, tienen facultades: a) para efectuar una revisión de gabinete, para lo cual pueden requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos, en las oficinas de las propias autoridades o dentro del buzón tributario, dependiendo de la forma en que se efectuó el requerimiento, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo su revisión, b) para practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías. Al respecto cabe destacar que el término "comprobar", significa "Confirmar la veracidad o exactitud de algo"; por lo que es claro que las facultades de fiscalización son la herramienta que permite verificar si el contribuyente ha cumplido cabalmente con las disposiciones fiscales. Por otra parte, de la relación concatenada de los artículos 4° y 6° del código tributario federal y su vínculo con las definiciones doctrinarias de crédito y contribución, se concluye que los particulares están obligados en principio a determinar por su cuenta las contribuciones a su cargo, las que se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran; no obstante ello, la autoridad está provista de medios legales a través de los cuales puede verificar si se han acatado debidamente las disposiciones fiscales. En efecto, el ejercicio de las facultades de fiscalización no se limita a detectar incumplimientos que deriven en la determinación de un crédito fiscal al contribuyente omiso, sino que lleva implícita la posibilidad de que la autoridad verifique si efectivamente lo manifestado por el contribuyente corresponde a la realidad, es decir, si se han
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realizado las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las disposiciones legales y si el sujeto revisado les ha dado los efectos fiscales correctos. En este tenor, es evidente que la autoridad fiscal podrá restar eficacia probatoria a los comprobantes fiscales, contratos y demás documentos relacionados, únicamente para la determinación, devolución o acreditamiento de las contribuciones, a través de la emisión de una resolución en la que de manera fundada y motivada determine si existen las operaciones que el contribuyente registró y documentó en su contabilidad y de ser el caso que advierta que son inexistentes, determinar la inexistencia de esos actos jurídicos, exclusivamente para efectos fiscales, sin que ello implique la anulación para efectos generales de dichos actos, sino únicamente la negación de su valor en el ámbito tributario.89
El alcance probatorio se reduce o anula, dependiendo de la legalidad de los
documentos, previo acto administrativo, fundado y motivado en debida forma y
notificado al contribuyente.
VI. CUARTA FRACCIÓN
IV. Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los contribuyentes y sobre las operaciones de enajenación de acciones que realicen, así como cualquier otro dictamen que tenga repercusión para efectos fiscales formulado por contador público y su relación con el cumplimiento de disposiciones fiscales.
COMENTARIO: El dictamen financiero con fines fiscales es definido por Pérez
Becerril90:
El dictamen de estados financieros con fines fiscales es un procedimiento interno de revisión, obligatorio u optativo para algunos contribuyentes, en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales celebrado libremente entre dos particulares -el contribuyente y el contador público en el libre ejercicio de su profesión-, con el objeto de que éste, practique una auditoría sobre los estados financieros elaborados por el propio contribuyente, con la finalidad de comprobar, mediante pruebas selectivas, la veracidad de la información contenida en la contabilidad, y emita un informe sobre la revisión de la situación fiscal del contribuyente.
El dictamen tiene origen contable, no en una norma jurídica tributaria, dada su
especialización, debe tender a las reglas de la contabilidad, aplicadas por un experto
en la materia licenciado por el Estado.
¿Qué son los estados financieros? Perdomo Moreno91, nos da la respuesta:
89 R.T.F.J.A. Octava Época. Año IV. No. 35. Junio 2019. p. 13 (Tesis de jurisprudencia aprobada por acuerdo G/23/2019). 90 PÉREZ BECERRIL, Alonso. Dictamen Fiscal, análisis jurídico, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 85. 91 PERDOMO MORENO, Abrahám. Análisis e interpretación de Estados Financieros, Ed. Pema, 5ª ed., México, 2011, p. 1.
70
Son aquellos documentos que muestran la situación económica de una empresa, la capacidad de pago de la misma, a una fecha determinada, pasada, presente o futura; o bien, el resultado de operaciones obtenidas en un periodo o ejercicio pasado, presente o futuro, en situaciones normales o especiales.
No existe definición legal de estados financieros, por ello debemos acudir en
primer lugar a la doctrina y, después a lo más cercano de nuestra legislación, en
este caso, el artículo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el cual
indica la obligación de los administradores de presentar cada año a la asamblea de
accionistas de una sociedad anónima un informe que incluya al menos:
a) Marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas
por los administradores y los principales proyectos existentes.
b) Declaración y explicación de las principales políticas y criterios contables y
de información seguidos en la preparación de la información financiera.
c) La situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio.
d) Explicación y clasificación los resultados de la sociedad durante el ejercicio.
e) Cambios en la situación financiera durante el ejercicio.
f) Cambios en las partidas que integran el patrimonio social durante el ejercicio.
g) Las notas necesarias para completar o aclarar la información anterior.
La importancia de tal informe se extiende a que a partir de su aprobación se
cubrirán impuestos y demás gravámenes fiscales anuales correspondientes92.
VII. QUINTA FRACCIÓN
V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar que cumplan con las siguientes obligaciones:
COMENTARIO: Indica con claridad que la visita será en el domicilio del
contribuyente, durante la cual, se examinará la veracidad de las actividades
contenidas en los incisos de la fracción en comento. El domicilio debe ser el fiscal,
cuando el sujeto pasivo tenga la obligación de registrarlo ante la autoridad tributaria.
Acorde a Orellana Wiarco93:
92 CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor M. Ley General de Sociedades Mercantiles, comentada, Ed. Porrúa, 9ª ed. corregida y aumentada, México, 2019, p. 198. 93 ORELLANO WIARCO, Octavio Alberto. Derecho Procesal Fiscal, guía de estudio, Ed. Porrúa, 3a ed. corregida y aumentada, México, 2012, p. 75.
71
La visita domiciliaria consiste en la facultad que la ley concede a las autoridades fiscales para acudir al domicilio fiscal del contribuyente, del responsable solidario, o del tercero relacionado con éstos, para verificar si cumplen con las obligaciones fiscales a su cargo, y en su caso, determinar las contribuciones omitidas y señalar el crédito fiscal mediante la revisión de la contabilidad, bienes o mercancías del sujeto pasivo.
Veamos sus elementos:
a) Facultad de origen legal.
b) Concedidas a las autoridades fiscales, primordialmente a las unidades del
Servicio de Administración Tributaria, por ello, se ha de atender a su ley, reglamento
interior y acuerdo de establecimiento de competencia territorial.
c) Acudir al domicilio fiscal, figura regulada por el precepto 10 del código
tributario.
d) Del contribuyente, del responsable solidario, o del tercero relacionado con
éstos, da a conocer los sujetos obligados.
e) Verificar si cumplen con las obligaciones fiscales a su cargo, ejercer control
fiscal sobre la legalidad de sus negocios jurídicos.
f) Determinar las contribuciones omitidas y señalar el crédito fiscal, establecer
con respeto a los derechos humanos, las cantidades adeudadas al fisco.
g) Mediante la revisión de la contabilidad, bienes o mercancías del sujeto
pasivo, el ejercicio de comprobar se práctica en instrumentos propios de los
obligados y en parte de su patrimonio, en aras de vigilar el acatamiento a la
normatividad fiscal y aduanera.
En seguida veremos los incisos de la fracción V.
a) Las relativas a la expedición de comprobantes fiscales digitales por Internet y de presentación de solicitudes o avisos en materia del registro federal de contribuyentes;
COMENTARIO: Contiene tres supuestos:
1.- Expedir comprobantes fiscales digitales por Internet: Con la finalidad de
acreditar la operación mercantil descrita. Tener la documentación en forma
electrónica, ayuda y coadyuva a tener toda la información que el SAT requiere, tanto
72
para revisar las operaciones del contribuyente como para verificar el cumplimiento
de sus obligaciones impositivas94.
2.- Presentar solicitudes en materia del registro federal de contribuyentes:
Inscripción, certificado de firma electrónica avanzada, inscripción de los
contribuyentes a los que se realicen los pagos a que se refiere el Capítulo I del Título
IV de la Ley del Impuesto sobre la Renta, proporcionar correo electrónico y número
telefónico de los mismos, los medios de contacto que determine la autoridad fiscal
a través de reglas de carácter general.
3.- Presentar avisos en materia del registro federal de contribuyentes: Cambio,
alta, baja del domicilio fiscal, informe del nombre y la clave en el Registro Federal
de Contribuyentes de los socios o accionistas.
b) Las relativas a la operación de las máquinas, sistemas, registros electrónicos y de controles volumétricos, que estén obligados a llevar conforme lo establecen las disposiciones fiscales;
COMENTARIO: Esta hipótesis alude al óptimo funcionamiento de
mecanismos, sistemas para registro, aparatos de control que los contribuyentes
estén obligados a tener
Sonia Venegas Álvarez95, opina que el uso de las máquinas se ha desplazado
por los comprobantes fiscales digitales, sólo se mantiene dentro del Código Fiscal
de la Federación.
Antes, el artículo 29 del mencionado ordenamiento, regulaba la obligación de
emitir comprobantes fiscales mediante el uso de máquinas registradoras de
comprobación o en los equipos electrónicos autorizados por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público.
La palabra “sistemas” parece quedar ambigua, consideramos que se refiere al
conjunto de reglas para el registro de información fiscal, se aclara con la fracción
XIII, artículo 83: No tener en operación o no registrar el valor de los actos o
actividades con el público en general en las máquinas registradoras de
comprobación fiscal, o en los equipos y sistemas electrónicos de registro fiscal
94 MACÍAS VALADEZ TREVIÑO, Francisco Javier. La Eliminación del Papel, Ed. Instituto Mexicano de Contadores Públicos, México, 2008, p. 158. 95 VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia, Derecho Fiscal, Ed. Oxford, 1ª ed., 5ª reimpresión, México, 2014, p. 219.
73
autorizados por las autoridades fiscales, cuando se esté obligado a ello en los
términos de las disposiciones fiscales.
Así como también del precepto 55, fracción V, es decir, cuando no se tengan
en operación las máquinas registradoras de comprobación fiscal o bien, los equipos
y sistemas electrónicos de registro fiscal que hubieran autorizado las autoridades
fiscales, los destruyan, alteren o impidan darles el propósito para el que fueron
instalados.
Los registros electrónicos, como figura independiente, se mencionan en el
numeral 30-A del Código, como una de las maneras de llevar la contabilidad por
parte del contribuyente.
La fracción X, del artículo 19, de la Ley del Impuesto Especial Sobre
Producción y Servicios, le impone la obligación a los fabricantes, productores o
envasadores, de alcohol, alcohol desnaturalizado y mieles incristalizables, de
bebidas con contenido alcohólico, cerveza, tabacos labrados, combustibles
automotrices, bebidas energetizantes, concentrados, polvos y jarabes para preparar
bebidas energetizantes, bebidas saborizadas con azúcares añadidos, así como de
concentrados, polvos, jarabes, esencias o extractos de sabores, que al diluirse
permitan obtener bebidas saborizadas con azúcares añadidos, así como
combustibles fósiles y plaguicidas, de llevar un control físico del volumen fabricado,
producido o envasado, según corresponda, así como reportar trimestralmente, en
los meses de abril, julio, octubre y enero, del año que corresponda, la lectura
mensual de los registros de cada uno de los dispositivos que se utilicen para llevar
el citado control, en el trimestre inmediato anterior al de su declaración.
c) La consistente en que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos;
COMENTARIO: El marbete es la cédula que se adhiere al objeto para indicar
la marca de fábrica, contenido, cualidades precio96.
La fracción V del precepto 3° de la Ley del Impuesto Especial Sobre
Producción y Servicios da la definición jurídica: Marbete, el signo distintivo de control
96 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Glosario..., op. cit., p. 103.
74
fiscal y sanitario, que se adhiere a los envases que contengan bebidas alcohólicas
con capacidad que no exceda de 5,000 mililitros.
El precinto es el signo distintivo de control fiscal que se adhiere a recientes
que contengan bebidas alcohólicas con capacidad que exceda de 5 000 mililitros97.
Su definición legal se contiene en la fracción VI del artículo 3° de la Ley del Impuesto
Especial Sobre Producción y Servicios: Precinto, el signo distintivo de control fiscal
y sanitario, que se adhiere a los recipientes que contengan bebidas alcohólicas con
capacidad que exceda a 5,000 mililitros.
La obligación de usarlos se establece en la fracción V, artículo 19 de la ley en
cita.
El numeral 26 de la misma ley, indica que las autoridades fiscales podrán
requerir a los contribuyentes la información o documentación necesaria para
constatar el uso adecuado de los marbetes o precintos que les hayan sido
entregados, para lo cual se les otorgará un plazo de diez días, apercibiéndoles que,
de no hacerlo, se les tendrá por desistidos de la solicitud de marbetes o precintos.
d) La relativa a que las cajetillas de cigarros para su venta en México contengan impreso el código de seguridad o, en su caso, que éste sea auténtico;
COMENTARIO: La fracción XXII del artículo 19 de la Ley del Impuesto
Especial Sobre Producción y Servicios, dispone que los productores, fabricantes e
importadores de cigarros y otros tabacos labrados, con excepción de puros y otros
tabacos labrados hechos enteramente a mano, deberán imprimir un código de
seguridad en cada una de las cajetillas de cigarros para su venta en México, así
como registrar, almacenar y proporcionar al Servicio de Administración Tributaria la
información que se genere derivada de los mecanismos o sistemas de impresión
del referido código.
La primera hipótesis es verificar la impresión del código de seguridad, la
segunda es la de asegurarse que dicho código sea real. En la fracción invocada
tenemos que la impresión del código de seguridad con las características técnicas
y de seguridad que determine el Servicio de Administración Tributaria mediante
97 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Derecho Fiscal, Diccionarios Jurídicos Temáticos, Segunda Serie, Vol. 3, Ed. Oxford, 2ª ed., México, 2002, p. 687.
75
reglas de carácter general, se efectuará en la línea de producción o antes de la
importación a territorio nacional.
El registro y almacenaje de la información contenida en el código de seguridad
y la de su impresión del mismo en las cajetillas, generada por los mecanismos o
sistemas de impresión del referido código, se harán en los términos que determine
el Servicio de Administración Tributaria, mediante reglas de carácter general. Por lo
tanto, se debe proporcionar a este último, en forma permanente, la información en
línea y en tiempo real de los registros que se realicen conforme al inciso anterior,
en los términos que determine dicho órgano desconcentrado, mediante reglas de
carácter general. La impresión del código de seguridad, así como el registro,
almacenamiento y el proporcionar la información que se genere derivada de los
mecanismos o sistemas de impresión, se deberá realizar a través de los
proveedores de servicios de impresión de códigos de seguridad previamente
autorizados.
Por lo anterior, en caso de revisión, el personal actuante debe tener acceso a
los registros mencionados y poder cotejar la información de los códigos impresos
con los contenidos en las bases de datos.
e) La de contar con la documentación o comprobantes que acrediten la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías de procedencia extranjera, debiéndola exhibir a la autoridad durante la visita, y
COMENTARIO: Hemos mencionado la instrucción de la Ley Aduanera para
con todas las autoridades, las cuales, deben auxiliar a la inspección de carácter
aduanal, sobre la legal estancia de mercancías en el territorio de la nación.
En materia tributaria, la residencia en el extranjero no se presume, por lo tanto,
debemos atender al contenido del artículo 146 de la Ley Aduanera, el cual indica,
que la tenencia, transporte o manejo de mercancías de procedencia extranjera, a
excepción de las de uso personal, deben ampararse en todo tiempo, con cualquiera
de los siguientes documentos:
a) Documentación aduanera que acredite su legal importación, o bien, los
documentos electrónicos o digitales, creados acorde a las disposiciones legales
aplicables y las reglas que al efecto emita el Servicio de Administración Tributaria,
acrediten su legal tenencia, transporte o manejo.
76
b) En cuanto a la enajenación de vehículos importados, en definitiva, el
importador debe entregar el pedimento de importación al adquirente. En
enajenaciones posteriores, el adquirente debe exigir el pedimento y conservarlo
para acreditar la legal estancia del vehículo en el país.
c) Nota de venta expedida por autoridad fiscal federal o institución autorizada
por ésta, o la documentación que acredite la entrega de las mercancías por parte
de la Secretaría de hacienda y Crédito Público.
d) Comprobante fiscal digital con los requisitos señalados por el Código Fiscal
de la Federación.
e) Las empresas porteadoras, cuando transporten las mercancías de
procedencia extranjera fuera de la franja o región fronteriza, pueden comprobar la
legal tenencia con la carta de porte y los documentos que establezca mediante
reglas el Servicio de Administración Tributaria.
Para complementar lo expuesto, se cita la tesis que a la letra dice:
ORDEN DE VISITA. LA CITA DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO ES EXIGIBLE COMO FUNDAMENTO DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA AUTORIDAD, CUANDO LA VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR LA LEGAL IMPORTACIÓN, TENENCIA O ESTANCIA EN EL PAÍS DE MERCANCÍAS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA, SE REALICE CONFORME AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL DIVERSO ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CITADO. Cuando se ordene una visita domiciliaria para verificar la legal importación, tenencia o estancia en el país de mercancías de procedencia extranjera, que se llevará a cabo conforme al procedimiento establecido en el artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, que tiene como característica propia obtener una revisión exhaustiva para conocer la situación fiscal del contribuyente, responsable solidario o terceros con ellos relacionados, no puede exigirse como fundamento de la competencia material de la autoridad la cita de la fracción V del artículo 42 de dicha codificación, ya que si bien ésta prevé, entre otras, la facultad de solicitar la exhibición de la documentación o de los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, lo cierto es que forma parte de un marco jurídico especial tendiente a combatir el contrabando, la piratería, la venta de mercancías robadas y la competencia desleal generada por el comercio informal, para lo cual existe un procedimiento de visita domiciliaria con características propias contenido en el artículo 49 del Código Fiscal de la
77
Federación, cuya materia de revisión requiere llevarse a cabo en el ámbito de las operaciones cotidianas del contribuyente.98
f) Las inherentes y derivadas de autorizaciones, concesiones, padrones, registros o patentes establecidos en la Ley Aduanera, su Reglamento y las Reglas Generales de Comercio Exterior que emita el Servicio de Administración Tributaria.
COMENTARIO: Veamos la lista de autorizaciones, concesiones, padrones,
registros o patentes, contenidas en la Ley Aduanera, por ser la norma especial y de
mayor jerarquía.
a) Autorizaciones: prestar los servicios de manejo, almacenaje y custodia de
mercancías en recinto fiscalizado autorizado, servicios de carga, descarga y
maniobras de mercancías en el recinto fiscal, administración e introducción de
mercancías bajo el régimen de recinto fiscalizado estratégico así como también las
de comercio exterior, servicios de prevalidación electrónica de datos, para prestar
los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados
necesarios para llevar a cabo el control de la importación temporal de remolques,
semiremolques y portacontenedores, para que presten servicios de medición de
peso, volumen, o cualquier otro que resulte aplicable a la determinación de las
características inherentes a la mercancía, para la fabricación o importación de
candados oficiales o electrónicos que se utilicen en los vehículos y contenedores
que transporten las mercancías materia del despacho aduanero, para almacenar
mercancías en depósito ante la aduana, la inscripción en el registro de empresas
certificadas, la salida del territorio nacional de las mercancías bajo el régimen a que
se refiere el artículo 115 de la Ley Aduanera, para dar servicio como almacenes
generales de depósito, exposición y venta de mercancías extranjeras y nacionales
en puertos aéreos internacionales, fronterizos y marítimos de altura, someterse al
proceso de ensamble y fabricación de vehículos, a empresas de la industria
automotriz terminal, para destinar mercancías al régimen de recinto fiscalizado
estratégico, a los dictaminadores aduaneros, suspensión voluntaria de actividades
de un agente aduanal, para que los agentes aduanales despachen en aduanas
98 Época: Décima Época Registro: 2013784 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 40, Marzo de 2017, Tomo II Materia(s): Administrativa Tesis: 2a./J. 15/2017 (10a.) Página: 1250.
78
distintas a la de su adscripción, prestación del servicio de emisión del dictamen de
medición de peso, volumen o de determinación de las características inherentes a
la mercancía, prestación del servicio de emisión de certificación de la correcta
operación y funcionamiento de los equipos, sistemas o instrumentos especializados
que se utilicen para la medición de peso, volumen o de determinación de las
características inherentes a la mercancía, para promover por cuenta ajena el
despacho aduanero de mercancías, de agencia aduanal por asociaciones civiles y
persona física.
b) Concesiones: Para que los particulares presten los servicios de manejo,
almacenaje y custodia de mercancías, en inmuebles ubicados dentro de los recintos
fiscales, en cuyo caso se denominarán recintos fiscalizados concesionados, para
servicios distintos del manejo, almacenaje y custodia de mercancías de comercio
exterior, para almacenar mercancías en depósito ante la aduana.
c) Padrones: De agencias aduanales, de importadores, de importadores de
sectores específicos, exportadores sectorial.
d) Registros: Operaciones realizadas, de las mercancías que hubieran
causado abandono a favor del Fisco Federal, de operaciones por despacho
aduanero, de los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios
relacionados necesarios para llevar a cabo el control de la importación temporal de
remolques, semiremolques y portacontenedores, prestación del servicio de emisión
del dictamen de medición de peso, volumen o de determinación de las
características inherentes a la mercancía, prestación del servicio de emisión de
certificación de la correcta operación y funcionamiento de los equipos, sistemas o
instrumentos especializados que se utilicen para la medición de peso, volumen o de
determinación de las características inherentes a la mercancía, de empresas
porteadoras que al efecto establezca el Servicio de Administración Tributaria
mediante reglas. para la toma de muestras de mercancías estériles, radiactivas,
radioactivas, peligrosas, o para las que se requiera de instalaciones o equipos
especiales para su toma; actualizado de los datos de control de las mercancías de
comercio exterior, de las operaciones de comercio exterior, del despacho de
mercancías de las empresas, de empresas certificadas, permanente y simultáneo
79
de las operaciones de mercancías de los almacenes generales de depósito,
observarse para la instalación de los equipos, así como para llevar a cabo el registro
de las operaciones realizadas y el enlace de los medios de cómputo del almacén
general de depósito, diario de las operaciones realizadas de depósitos fiscales, de
empresas transportistas, para destinar las mercancías al régimen de recinto
fiscalizado estratégico a través de medios electrónicos, de las operaciones de
comercio exterior de agencia aduanal.
e) Patentes: Agente aduanal, para promover por cuenta ajena el despacho
aduanero de las mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros.
La visita domiciliaria que tenga por objeto verificar todos o cualquiera de las obligaciones referidas en los incisos anteriores, deberá realizarse conforme al procedimiento previsto en el artículo 49 de este Código y demás formalidades que resulten aplicables, en términos de la Ley Aduanera.
COMENTARIO: El penúltimo párrafo de la fracción V, contiene la ordenanza
general de llevar a cabo todas las visitas en formato domiciliario, nos remite a las
reglas del numeral 49 y las formalidades de la Ley Aduanera, como pueden ser los
artículos 150, 151, 152 y 153.
Juan Raúl López Villa99 nos dice:
Si bien es cierto que existe el principio de inviolabilidad del domicilio del gobernado consagrada en el artículo 16 constitucional, también lo es que en la fracción IV del artículo 31 del mismo ordenamiento legal se establece la obligación de contribuir al gasto público, de manera proporcional y equitativa en la que dispongan las leyes de tal suerte que el respeto a la intimidad no podría separarse de la obligación del cumplimiento de las obligaciones fiscales, por lo que las visitas domiciliarias per se constituyen un acto de molestia que invade y afecta la privacidad de los gobernados, lo cual evidentemente implica la intromisión del poder público en el domicilio particular de tal suerte que las autoridades fiscales tendrán facultades para emitir el acto de molestia mediante el cual se invade y afecta la privacidad de los gobernados.
Existe un contrapeso, el Derecho Fiscal se base en el principio de solidaridad
humana, se sacrifica una parte del patrimonio por el bien común, por ello, es tan
99 LÓPEZ VILLA, Juan Raúl. Defensa fiscal contra visitas domiciliarias del SAT y otras formas de comprobación fiscal, Ed. Flores Editores, México, 2018., pp. 164 y 165.
80
importante verificar que se cumplan las obligaciones tributarias, pues su omisión,
no es benéfica para quien las acepta, sino que se defrauda a la colectividad.
Para la lista de requisitos de la orden de visita, acudimos a Guillermo
Robertson Andrade100:
Que sea emitida por escrito. Que sea emitida por autoridad competente. Que la competencia de dicha autoridad sea debidamente fundada, tanto por grado, por materia, por territorio, por cuantía así como por temporalidad. Expresar el nombre de la persona respecto de la cual se ordena la visita domiciliaria, o bien, la revisión de gabinete. Expresar el lugar que haya de inspeccionarse esto en caso de visitas domiciliarias, además de que siempre debe comenzar en el domicilio fiscal así asentado en el R.F.C. El objeto que persiga la visita, esto es, decir por su nombre el o los Impuestos a revisar. Deberá señalar que es lo que los visitadores podrán efectuar dentro de la orden de visita domiciliaria. Deberá señalar dentro de su fundamentación el primer párrafo así como las fracciones II y III del artículo 42 de Código Fiscal de la Federación. Cuando se trate de revisiones de gabinete, deberá señalar el párrafo del artículo 48 de Código Fiscal de la Federación, entre otros artículos que las leyes fiscales les encomienden. Las autoridades solo pueden exigir la documentación que tenga estrecha relación con las contribuciones afectas a la revisión. Deberá la orden asentar todos y cada uno de los artículos de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, que reconozcan derechos y beneficios, esto por imperativo del artículo 16 constitucional. Deberá fundar igualmente en las fracciones del artículo 42 de Código Fiscal de la Federación, que prevean facultades a realizar. Deberá fundar en el artículo 67 de Código Fiscal de la Federación. Los administradores de auditoría del Servicio de Administración Tributaria deberán de fundar su competencia igualmente en la Fracción III del artículo 8° de la ley del Servicio de Administración Tributaria. Si se trata de autoridades estatales que actúan en forma coordinada por ministerio de la Ley Federal de Coordinación Fiscal y de los convenios de colaboración administrativa, deberán de fundar su competencia territorial.
Los demás pormenores de la visita domiciliaria escapan a los alcances de los
comentarios vertidos al artículo 42 y pertenecen al 49.
100 ROBERTSON ANDRADE, Roberto. Defensa Fiscal Contra Visitas Domiciliarias, Ed. Advisors, México, 2011, pp. 115 y 116.
81
Arturo Hernández de la Cruz101, expone que el procedimiento administrativo
en materia aduanera se refiere a los actos jurídicos que permiten a la autoridad
aduanera determinar si una mercancía se encuentra legalmente en el país, o si en
su caso para su estancia se han cubierto los requisitos y formalidades exigidos por
la legislación aduanera. Una vez que inicie, se le dará a conocer que cuenta con el
plazo de diez días hábiles para acreditar que la mercancía afecta fue sometida a los
trámites legales para ser importada a territorio nacional, de no contar con ningún
documento que acredite la legal estancia de la mercancía en territorio nacional, lo
aquí detallado tiene su fundamento en el numeral 150 de la Ley Aduanera:
Como ya se ha establecido, el embargo precautorio fue llevado a cabo al no
acreditarse con documentos adecuados, que las mercancías en el país, fueron
sujetas a los trámites de importación previstos por las leyes circunstancia que así
dispone la fracción III, del artículo 151, del ordenamiento aduanero ya invocado:
La naturaleza del embargo precautorio es la de asegurar las mercancías, para
evitar que el presunto infractor disponga de ellas, al retenerlas se impide su
enajenación y que éstas circulen en el territorio nacional, sin haberse cumplido con
los trámites y sin pagar las contribuciones correspondientes. La unidad
administrativa del Servicio de Administración Tributaria que tramite el asunto, cuenta
con un plazo de cuatro meses, para emitir y notificar la resolución, contado a partir
del día siguiente a aquél en que se encuentre debidamente integrado el expediente.
Se considera que el expediente se encuentra debidamente integrado cuando haya
vencido el plazo para la presentación de los escritos de pruebas y alegatos o, en
caso de resultar procedente, la autoridad encargada de emitir la resolución haya
llevado a cabo las diligencias necesarias para el desahogo de las pruebas ofrecidas.
En el supuesto de no emitir la resolución definitiva en el término de referencia,
se dejarán sin efectos las actuaciones de la autoridad aduanera que dieron inicio al
procedimiento administrativo, acorde al artículo 153 de la Ley Aduanera.
Las autoridades fiscales podrán solicitar a los contribuyentes la información necesaria para su inscripción y actualización de sus datos en el citado registro
101 HERNÁNDEZ DE LA CRUZ, Arturo. Estudio práctico de los PAMAS, Ed. ISEF, México 2002.
82
e inscribir a quienes de conformidad con las disposiciones fiscales deban estarlo y no cumplan con este requisito.
COMENTARIO: La redacción no parece ser muy clara ¿a qué registro se
refiere?
Por el contexto derivamos que se trata del Registro Federal de Contribuyentes,
sobre todo, si lo enlazamos con el inciso a) de la fracción V. La obligación de darse
de alta se desprende del artículo 27 del Código Fiscal de la Federación, pues deben
estar inscritos tanto las personas morales como las personas físicas que tengan
obligación de presentar declaraciones paródicas... se basará en los datos que las
personas le proporcionen y en los que obtenga la propia dependencia102.
En atención a la información obtenida durante la visita se solicitará al
contribuyente datos para actualizar el Registro Federal de Contribuyentes, o se
pedirá lo necesario a fin de darlos de alta ´para combatir la informalidad.
VII. CONCLUSIONES
PRIMERA. – El control fiscal es imprescindible para mantener el principio de
solidaridad, el cual, es el fin máximo del derecho administrativo, auxiliado por el
derecho fiscal.
SEGUNDA. – Las facultades de comprobación no poder ser evadidas, deben ser
llevadas a cabo, aun sobre la buena fe que se presume del contribuyente, para no
poner en riesgo la recaudación y, en consecuencia, la satisfacción de necesidades
públicas.
TERCERA. – Las herramientas de verificación tiene como límite los derechos
humanos del contribuyente, con las adecuaciones que requiera el caso en concreto.
Las normas fiscales deben estar supeditadas al texto constitucional, tanto en su
aplicación como en su interpretación.
102 QUINTANA VALTIERRA, Jesús, ROJAS YÁÑEZ, Jorge. Derecho Tributario Mexicano, Ed. Trillas, México, 1988, p. 156.
83
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Código Fiscal de la Federación
Código Nacional de Procedimientos Penales
Código Penal Federal
Ley Aduanera
Ley de Ingresos de la Federación
Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios
Ley del Impuesto Sobre la Renta
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
Ley General de Sociedades Mercantiles
Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
Reglamento del Código Fiscal de la Federación
Reglamento de la Ley Aduanera
Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta
Resolución Miscelánea Fiscal para 2020
89
LA EXTRADICIÓN.
Myrtha Gisela GUTIERRÉZ CHÁVEZ
SUMARIO:
I.- Nota introductoria; II.- Origen etimológico; III.-Definición; IV.- Evolución histórica;
V.- Antecedentes jurídicos; VI. - Soberanía y extradición; VII.- Antecedentes
jurídicos; VII.- Soberanía y extradición; VIII Requisitos necesarios para la existencia
de la extradición; IX Conclusión; X.- Bibliografía.
RESUMEN
En la presente investigación se pretende analizar, el termino de extradición y sus
implicaciones, principalmente como una forma de cooperación en materia penal que
permite que las autoridades judiciales de una entidad federativa o de un estado
soberano respectivo, solicite a otro la entrega de un individuo, que se encuentra
fuera de su territorio, y se encuentra en el estado requerido para que sea juzgado o
sancionado, con los principios legales debidamente aplicados, así como la
evolución histórica de esta figura, deviene principalmente de las relaciones
interestatales es decir entre los estados con la finalidad de la celebración de tratados
internacionales, teniendo como base los antecedentes jurídicos, principalmente en
nuestra legislación mexicana deviene en la constitución del año de 1857, y por ello
fundada en el artículo 119 vigente, donde la soberanía y extradición son un punto
clave para que los estados exija sus facultades de solicitud, dando su
cumplimentación a los requisitos necesarios para la existencia de la extradición
siendo principalmente el requerimiento de un estado a otro, y el fundamento legar
de la extradición se encuentra estipulado en el artículo 15 de nuestra carta magna.
PALABRAS CLAVE: Estado, extradición, soberanía, autoridades, procedimiento.
90
I.- NOTA INTRODUCTORIA
El objeto de la presente investigación pretende analizar, el procedimiento de la
extradición, en nuestro país, ya que el principal es importante mencionar el
antecedente jurídico de esta figura se encuentra estipulada en la constitución de
1857, y posteriormente en la de 1917, ya que en el numeral 15 y 119, nace la ley
de extradición internacional, cuya finalidad es determinar las situaciones para hacer
entrega de personas por parte de los estados donde se encuentre el individuo
buscado por la justicia mexicana o viceversa, por la comisión de un posible delito,
siendo de gran importancia la aplicación de la existencia de un tratado internacional
por parte del estado interesado, y esta a su vez realizar la solicitud respectiva de
manera escrita, si se tratare de un país con el cual no existe tratado alguno o
denominado acuerdo, siendo principalmente la función del ejecutivo federal realizar
a un así la solicitud incluyendo un respaldo bajo un expediente respectivo , teniendo
gran intervención la secretaria de relaciones exteriores, para su debida agilidad.
II.- ORIGEN ETIMOLÓGICO
La palabra extradición viene de ex: fuera de, y traditio- onis acción de entregar103.
Entendiéndose como la acción y efecto de entregar a una persona.
Por lo tanto, desde el punto de vista gramatical, se entiende por extradición, al acto
por el cual un Estado entrega una persona que se encuentra en su territorio, a las
autoridades de otro país que lo reclama, para someterlo a proceso o para que
cumpla una pena que le fue impuesta por la comisión de un delito.104
El estado interesado será el que entregue a las personas a su lugar de origen, para
que se le someta a un proceso penal.
La extradición, como analizaremos más adelante, fue conocida en Roma y en la
Edad Media, usándose el término “extradición” según Manzini105, solamente
103 Rodríguez y Rodríguez, Jesús, Diccionario jurídico mexicano, t. II, Porrúa/Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2009, p. 1638. 104 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, t.l. 21 a. ed. Espasa Calpe Madrid, 1994, p. 934. 105 Manzini, Vicenzo, Tratado de derecho Penal, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1948, p. 547
91
después del primer cuarto del siglo XIX. Siendo el primer antecedente existente en
el derecho Romano. Consistiendo en lo que se denomina la entrega inmediata que
un Estado realiza a otro estado de uno, o más individuos acusados o sentenciados
que se encuentran en el territorio del país al cual no son originarios, siendo la
finalidad de que sea juzgado por el otro país, con la finalidad de que dé cumplimiento
a una sanción o en relación a su situación a una medida impuesta, bajo el
sometimiento de un debido proceso.
Quari106, afirma que, de todas las formas de cooperación internacional en el campo
penal, la más típica y la más importante es la extradición.
La importancia de la extradición, es de gran relevancia, ya que se busca sancionar
a todos aquellos individuos que realizaron conductas contrarias a derecho y
pretenden huir a otra nación, y esta situación permite ser sancionados siempre y
cuando exista un tratado de extradición con el país en el que se encuentre el sujeto
así mismo no evada la justicia.
III.-DEFINICIÓN
Guiseppe Gianzi107, indica que la extradición, desde el punto de vista procesal,
comprende el complejo de normas que disciplinan el acto a través del cual se
concede o se ofrece a otro Estado la entrega de un imputado o un condenado
(extradición pasiva), o se obtiene de un Estado extranjero de imputado o un
condenado para someterlo a un procedimiento penal o a la ejecución de una
sentencia de condena (extradición activa o del extranjero).
Siendo el objetivo esencial el sometimiento a un procedimiento legal del estado
interesado.
En la doctrina mexicana se pueden observar diversas concepciones de la
extradición: para Colín Sánchez, la extradición es una institución de derecho
internacional que se implementa entre los Estados que firman un tratado para lograr
el auxilio o colaboración recíproca en la entrega de un indicado, procesado, acusado
106 Quari, Rolando, citado por Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, México, UNAM, 1994. 107 Citado por ídem.
92
o sentenciado por una de las partes (requerida), o para que la otra parte (requirente)
provea que la administración de justicia cumpla su objetivo y fines y se reprima la
delincuencia.108
Siendo de esta manera la importancia de la intervención del derecho internacional
público, en el aspecto de la celebración de tratados internacionales entre estados.
Para Jorge Reyes Tayabas la extradición es una fórmula jurídica cuyo objeto es
hacer operante el auxilio que un Estado preste a otro Estado, consistente en la
entrega de una persona que hallándose en su territorio esté legalmente señalada
como probable responsable o como sentenciado prófugo, por delito cometido fuera
de la jurisdicción del requerido y dentro de la del requirente, con el objeto de que
este pueda procesarlo o sujetarlo al cumplimiento de una condena.109
El auxilio de un Estado ante otro Estado siendo uno de los elementos inherentes
siendo principalmente el respeto y protección a los derechos humanos.
García Borroso110 por su parte determina que se entiende por tal “al acto por el que
un estado hace entrega a otro de una persona inculpada o condenada por la
comisión de infracciones de índole criminal que se encuentra en el territorio del
primero, para que el estado requirente lo juzgue o haga cumplir la sentencia
impuesta.”
Para la implementación de la extradición, se debe dar cumplimiento a los siguientes
elementos:
Una solicitud de un estado a otro
Dicha solicitud se sustenta en instrumentos internacionales previos.
La solicitud se deriva de la existencia de un proceso penal.
En dicho proceso el individuo a extraditar aparece como imputado.
El proceso penal puede encontrarse en diversas etapas y existir incluso
sentencia.
108 Colín Sánchez, Guillermo, Procedimiento para la extradición, Porrúa, México, 1993, pp. 1 y 2. 109 Reyes Tayabas, Jorge, Extradición internacional e interregional en la legislación mexicana, Procuraduría General de la República, 1997, pág. 45. 110 García Borroso, Casimiro, El procedimiento de extradición, Colex, Madrid, 1989, p. 17.
93
Una vez cumplidos estos elementos se procederá a la solicitud del estado
interesado al otro estado, analizando la existencia previa de un tratado
internación, de no existir se realizará argumentando los motivos por los cuales
se solicita con la finalidad de que no se evada la justicia.
La concepción del Tribunal del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
tiene de la extradición, actualizar señalar que es el acto mediante el cual un Estado
hace entrega de una persona que se halla en su territorio a otro Estado que la
reclama, por tener ahí el carácter de inculpada, procesada o convicto por la comisión
un delito, a fin de que sea sometido a juicio o recluida para cumplir con la pena
impuesta.111
La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, determina que para efectuar
el proceso de extradición, debe de existir en primera instancia un procedimiento
administrativo, iniciado con la petición de un estado a otro estado , o viceversa, en
virtud de la existencia de un procedimiento penal, por la posible comisión de un
delito de una persona y así mismo se le haga valer los derechos inherentes al
imputado, siendo autoridad interviniente directa la Secretaria de Relaciones
Exteriores de México.
IV.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La institución de la extradición surgió y continúa desenvolviéndose en el marco de
las relaciones interestatales. De ahí que su concepción jurídica está estrechamente
vinculada con su origen y desarrollo histórico.
En efecto, resultado de los acuerdos amistosos concertados entre ciertos reyes y
señores feudales para entregarse recíprocamente a sus enemigos personales, la
extradición apareció primeramente en el plano político.
111 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, octubre de 2011, pág. 21, tesis XIX/2001
94
Así el tratado del 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de Francia y el conde de
Saboya es particularmente revelador de las concepciones jurídicas y políticas
imperantes en la época en esta materia.
Tal situación se prolongó hasta mediados del siglo XVIII, ya que con el advenimiento
de las monarquías que se practicaba está la de los reos políticos.112
De esa manera el acuerdo de colaboración entre los pactantes con la finalidad de
entregarse mutuamente a los enemigos de estado para que se les sancionara.
Ya el convenio celebrado entre Carlos III de España y Luis XV de Francia el 29 de
septiembre de 1765, vino a significar un paso adelante en la materia pues sin excluir
del todo a los delincuentes políticos, únicos extraditables hasta entonces, perseguía
principalmente la entrega de los culpables de los delitos comunes más graves.113
Anteriormente solo procedía la extradición exclusivamente a los posibles
delincuentes políticos.
A finales del siglo XVIII y principios del XIX, con el advenimiento del liberalismo y
bajo la influencia del Iluminismo y la Revolución Francesa, se opera un cambio
fundamental de valores y una mutación definitiva de la práctica imperante en materia
de extradición, en efecto, el surgimiento del constitucionalismo moderno junto con
una nueva idea de los derechos del hombre y del ciudadano, que conlleva un Estado
de derecho que implica serias limitaciones al poder estatal, por un lado y por el otro
el hecho de que la institución del asilo delimite su esfera de aplicación a lo político,
permiten que el ámbito de aplicación de la extradición se reduzca, específicamente,
a la delincuencia común.114
Presentándose una gran evolución Histórica, donde la extradición procedía no
solamente para reos políticos, para todas aquellas personas que fueran requeridas
por el estado, con la finalidad de ser sometido a un proceso penal.
112 Véase: García Borroso, Casimiro, Op. Cit., p. 14. 113 Rodríguez y Rodríguez Jesús, Op. Cit., pp. 1638 y 1639. 114 Ídem.
95
Un ejemplo muy representativo de esta nueva corriente de ideas lo encontramos en
el Tratado de Paz de Amiens de 1802, celebrado entre España, Francia e Inglaterra,
en el cual se asegura la extradición de la delincuencia común con exclusión total de
la extradición política, a la cual no se hace la más mínima alusión.115 Siendo su
aplicabilidad de manera general.
VII.- ANTECEDENTES JURÍDICOS
A) Legislación interna
En nuestro país, la Constitución de 1824 no menciona la figura de la extradición, fue
hasta la Carta Fundamental de 1857, cuando en el artículo 15 se señaló la
prohibición al Estado de celebrar tratado de extradición alguno, respecto de reos
políticos o de delincuentes del orden común que hubieran sido esclavos en el país
en el que cometieron el delito.
Asimismo, en el numeral 113 se establecía la obligación de las entidades federativas
de entregar los criminales de otros Estados de la República a la autoridad que los
reclama.116
Sin la necesidad de celebración de tratado internacional como sucede en la
actualidad.
En 1897, se publicó la ley de Extradición en nuestro país, que señalaba que se
aplicaría lo dispuesto en ésta, sólo a falta de estipulación en un tratado. En ella se
estableció que la extradición de personas procedía por delitos intencionales del
orden común, respecto de sus autores, cómplices o encubridores, siempre que el
Estado solicitante se obligara a no juzgar al extraditado por un delito diverso del que
fuera señalado en la demanda por el país requirente, por consecuencia sólo debía
ser juzgado respecto de los delitos cometidos antes de la extradición, materia de
ésta y que no fueran de orden religioso, político, militar o por contrabando.
115 Ídem, p. 1639. 116 Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 24ª Ed., Porrúa, México, 2005, pp. 608 y 625.
96
En su artículo 10 se estipuló que no se extraditaría a quien hubiera sido esclavo en
el país en que cometió el crimen y se aclaraba que los mexicanos no serían
entregados a gobiernos extranjeros, salvo excepciones.
Asimismo, en el capítulo II, artículos 12 al 31 de dicha ley, se reguló el procedimiento
para la extradición por vía diplomática. La demanda con los documentos requeridos
en el numeral 16, se enviarían al Juez de Distrito en cuya jurisdicción se encontrare
el indiciado, o en caso de desconocerse el lugar en que se encontrare dicha
persona, seria competente el juzgador federal de turno en el Distrito Federal
conforme al artículo 17.
También señalaba que el indiciado tenía derecho de audiencia y a ofrecer pruebas,
pero sólo podía oponer como excepciones:
La de ser contraria la demanda a lo señalado en el tratado respectivo o, en
su caso, a la ley.
Que el individuo extraditado no coincidiera con la persona solicitada para tal
efecto.
Que con la extradición se violara alguna garantía constitucional, de acuerdo
con el artículo 20 de la misma.
Establecía que, cerrada la investigación por el Juez, el ejecutivo tenía la facultad de
determinar si accedía o no a la extradición; incluso podía separarse de las
conclusiones establecidas en el expediente judicial. Contra esta determinación sólo
procedía lo que se denominaba como recurso de amparo.
La Constitución Federal de 1917, dispuso en su artículo 15 la prohibición de celebrar
tratados internacionales para la extradición de reos políticos, de aquellos que
tuvieran la calidad de esclavos en el país en que delinquieron o que alteraran las
garantías reconocidas en la propia Carta Magna.
En su artículo 119 estableció, además de la obligación de las entidades federativas
de entregar los criminales solicitados por otros Estados de la República, la
obligación de extraditar los criminales del extranjero a las autoridades que los
reclamaran.
97
Hasta el 29 de diciembre de 1975, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
Ley de Extradición Internacional, que se derogó la de 1987, para adecuar la
extradición al régimen constitucional de 1917.
El nuevo ordenamiento conservó el carácter de supletorio en caso de no existir
tratado con el Estado solicitante, pero las normas de procedimiento se convierten
en obligatorias, exista tratado o no. Además, se condicionó la extradición a que la
conducta ilícita señalada por el Estado constituyera delito en ambos países.117
Esta situación complica el procedimiento de extradición lo que implica un serio
análisis por parte de las autoridades intervinientes principalmente por la aplicación
de las leyes de unas de otras y sin que se presente la contradicción de ambas.
Respecto al procedimiento, conserva su naturaleza administrativa con participación
del Poder Judicial de la Federación reservándose al Ejecutivo Federal a la decisión
del caso. También se adiciona la facultad de la Secretaria de Relaciones Exteriores
de examinar la petición formal de extradición y, en caso de encontrar causas
notorias de improcedencia, rehusar su admisión; asimismo, permite al sujeto
reclamado allanarse a la extradición.118
En primera instancia la autoridad administrativa prioritaria es la secretaria de
relaciones exteriores, en realizar la petición formal ante el Estado correspondiente.
En esta ley no se estableció un recurso legal contra la determinación de extradición,
por tanto, continúa la procedencia del juicio de amparo contra la resolución relativa
por violación de garantías individuales.
El 4 de diciembre de 1984 se adicionó un párrafo al artículo 3 de dicha ley para
establecer que las peticiones que formulen las autoridades federales o estatales se
presenten a la Secretaría de Relaciones Exteriores por conducto de la Procuraduría
General de la República, (actualmente denominada fiscalía). También en esa
misma fecha se reformó el artículo 18 para establecer que el periodo de 2 meses,
para fines de detención provisional, inicia a partir de la fecha en que se cumplan las
117 Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit., p. 620 118 Ídem.
98
medidas cautelares y que el Juez de aviso a la secretaría respectiva para que lo
haga del conocimiento del Estado solicitante.119
Situación que en la aplicación del procedimiento se puede alargar ese termino por
las circunstancias que se llegaren a presentar.
El 3 de septiembre de 1993, se reformó el artículo 119 constitucional para establecer
las bases que rigen la entrega de indiciados, procesados o sentenciados entre las
entidades federativas y el Distrito Federal cuando así lo solicitaren, con sólo la
intervención de las procuradurías de justicia estatales y del Distrito Federal en el
marco de los convenios de cooperación celebrados con el Gobierno Federal.
A su vez, en el párrafo segundo del mismo artículo 119 se estableció que las
extradiciones a Estados extranjeros se tramitarían por el Ejecutivo Federal, con
intervención de la autoridad judicial, conforme a lo estipulado por la propia Carta
Magna, los tratados Internacionales y leyes reglamentarias respectivas.
Posteriormente, el 10 de enero de 1994, se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la reforma al artículo 6 de la Ley de Extradición Internacional, para
señalar que procede por delitos dolosos y también por delitos culposos, siempre
que estos últimos sean considerados graves y punible con pena privativa de libertad
en los ordenamientos, tanto del Estado solicitante como en la República Mexicana.
Asimismo, se reformó la fracción V del artículo 10 de la ley para que el Estado
solicitante se comprometa a no aplicar la pena de muerte, las de mutilación e
infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento, la multa excesiva, la
confiscación y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales, conforme a
lo estipulado en el artículo 22 de nuestra Constitución Federal.
La última reforma de este ordenamiento, el 18 de mayo de 1999, tuvo como finalidad
precisar que se debe adjuntar a la petición formal de extradición la prueba que
acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del reclamado.120
119 Ídem. 120 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Op. Cit., p. 927.
99
Lo que implica una presentación de la petición formal por parte de la autoridad la
realización de un expediente con las debidas probanzas que acrediten la posible
existencia de un delito del estado solicitante al otro país.
VII.- SOBERANÍA Y EXTRADICIÓN
a) En el Derecho Internacional, el término soberanía es un punto clave,
refiriéndose a él, como el derecho que tiene todo Estado para ejercer sus
poderes. 121
De esta manera constituido el estado con su soberanía, puede ejercer el derecho
a la solicitud de extradición.
b) El jurista francés Raymond Carré de Malberg, en su obra clásica de 1920-
1922, Contribución a la Teoría General del Estado descompone el concepto
de soberanía en independencia en el exterior y superioridad en el interior del
Estado y establece que soberanía interna y soberanía externa no son sino
los dos lados de una sola y misma soberanía. En consecuencia, “si los
Estados Unidos son soberanos, esto es, si no existe ninguna autoridad
jurídica que le sea superior, se dice entonces que son iguales entre sí,
comenta el ensayista.122
Una misma soberanía para la realización de tratados internacionales sin que
implique la vulnerabilidad al derecho interno de cada estado pactante.
c) José Vicente Trocolli Lugo al reflexionar sobre los modos de colaboración
entre estados iguales y concluye que la soberanía “hoy en día se encuentra
atrapada entre la independencia y la interdependencia, no debiéndose
sacrificar un término por otro, sino al contrario, buscando un esfuerzo, así es
como encontramos añadido a estos preceptos, la figura de la extradición”
El objetivo principal es la colaboración mutua entre los estados pactantes,
principalmente en la extradición.
121 Véase: “ extradición”, Periódico El Porvenir, Monterrey, N. L., 19 de Agosto de 2005, disponible en: www.elporvenir.com.mx/notas.asp?nota_id=23930, accedida el 30 de agosto del 2020. 122 Ídem.
100
VIII -REQUISITOS NECESARIOS PARA LA EXISTENCIA DE LA EXTRADICIÓN
Existe una serie de requisitos que son comunes a cualquier tipo de extradición
y que podríamos resumir en los siguientes:
Requerimiento de un Estado a otro.
Entrega por parte del Estado requerido de la persona acusada o
sentenciada.
Que se encuentre en el Estado requerido.
Con el fin de juzgarlo, o bien de que cumpla la pena o medida de
seguridad.123
La realización respectiva de un expediente debidamente realizada por la autoridad
correspondiente.
Siendo los aspectos esenciales los siguientes:
La propia definición de la extradición hace aparecer un cierto número de
caracteres esenciales que deben ser puestos en relieve.
a) La extradición es un acto de Estado a Estado ya que es el
gobierno requirente quien dirige al gobierno requerido una
solicitud a la cual este puede dar o no satisfacción.
b) De ahí que sea en el ámbito de las relaciones interestatales donde
se sitúan las obligaciones del derecho ex tradicional, trátese de las
obligaciones generales definidas por los tratados y convenios
internacionales en la materia, o de las obligaciones particulares que
derivan de cada caso concreto.
c) La extradición es un acto de soberanía fundado en el principio de
reciprocidad, lo que implica tanto relaciones de igualdad entre
Estados soberanos como un consentimiento manifiesto por éstos,
en función de la reciprocidad, en el marco de tales relaciones.
123 Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de la parte general de Derecho Penal. Pág. 149.
101
d) La extradición en el orden jurídico interno e internacional, está
estrechamente ligada a la justicia represiva. En el plano interno
dado que esta institución prolonga el ejercicio de tal justicia más
allá de las fronteras de un Estado, será solicitado sea consintiendo
la extradición de un delincuente. A nivel internacional puesto que
la extradición representa un acto de solidaridad represiva
internacional, que se sitúa en el marco de las relaciones de
cooperación y asistencia mutua a fin de evitar la impunidad del
crimen y asegurar el castigo efectivo de los delincuentes.
e) La extradición únicamente procede por delito del orden común.
f) La extradición es una institución jurídica mixta, ya que su
regulación se hace mediante el derecho interno, como a través de
tratados bilaterales o convenciones multilaterales.124
El Acto de cooperación se presentará solamente entre los estados pactantes así
mismo con la asistencia consular respectiva en beneficio del imputado.
En el orden jurídico interno:
El carácter del acto de justicia represiva que reviste la extradición explica su
regulación, sea en las leyes sustantivas y adjetivas penales, sea en leyes
especiales, así como la asociación directa de la autoridad judicial en la elaboración
de la decisión gubernamental sobre la procedencia u oportunidad de la extradición.
En nuestro país, además se fundamenta en los artículos 15 y 119 constitucionales,
que sientan algunos principios básicos sobre esta materia contamos con la Ley de
Extradición Internacional del 25 de diciembre de 1975125. Abrogando la antigua ley
de la materia con fecha del día 19 de mayo de 1897.
La nueva ley consta de treinta y siete artículos, en dos capítulos el primero en
quince artículos , determina el objeto de las disposiciones de la ley, y fija los
principios en que debe fundarse toda extradición que nuestro país solicite, o que le
124 Instituto de Investigaciones Jurídicas Enciclopedia Jurídica Mexicana, p. 928. 125 Publicada en el D.O.F. del 29 de diciembre de 1975.
102
sea solicitada por un gobierno extranjero el segundo en los restantes veintidós
artículos, señala los requisitos que deberán satisface la petición formal de
extradición y los documentos en que la misma se apoya, y establece las reglas que
rigen el procedimiento a que deberá someterse toda solicitud de extradición, que se
reciba de un gobierno extranjero.
IX.- FUNDAMENTO LEGAL DE LA EXTRADICIÓN EN MÉXICO:
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 15 enuncia
claramente la prohibición de celebrar tratados en materia de extradición por delitos
políticos y de aquellos delincuentes que tuvieran la condición de esclavo al momento
de la realización del ilícito, y mucho menos tratados o convenios que alteren las
garantías individuales de las personas y que establece esta Constitución, pero al
mismo tiempo da la pauta para que se celebren tratados en materia de extradición.
La Ley reglamentaria del Artículo 15 Constitucional, para los casos en que no exista
tratado internacional y para los procedimientos correspondientes, la encontramos
en la Ley de Extradición Internacional publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 29 de diciembre de 1975, la cual establece en su Artículo primero que las
disposiciones de esta Ley son de orden público, de carácter federal y tienen por
objeto determinar los casos y las condiciones para entregar a los Estados que lo
soliciten, cuando no exista tratado internacional, a los acusados ante sus tribunales,
o condenados por ellos, por delitos del orden común.126
En el estado mexicano la autoridad correspondiente de realización de solicitud de
extradición es la federación.
Y, al mismo tiempo, determina en su artículo 2°127 que “Los procedimientos
establecidos en esta ley se deberán aplicar para el trámite y resolución de cualquier
solicitud de extradición que se reciba de un gobierno extranjero.”
Toda solicitud formal debe ser ante la autoridad correspondiente de manera escrita,
fundada y motivada.
Los casos en que no procede la extradición en México los contempla el artículo
127 Ley de Extradición Internacional, publicada en el D.O.F. el 29 de diciembre de 1975.
103
7° de la Ley en comento, que nos dice lo siguiente:
Artículo 7128. No se concederá la extradición cuando:
I.- El reclamado haya sido objeto de absolución, indulto o amnistía o
cuando hubiere cumplido la condena relativa al delito que motive el
pedimento;
II.- Falte querella de parte legítima, si conforme a la ley penal mexicana el
delito exige ese requisito;
III.- Haya prescrito la acción o la pena, conforme a la ley penal mexicana
o a la ley aplicable del Estado solicitante, y
IV.- El delito haya sido cometido dentro del ámbito de la jurisdicción de los
tribunales de la República.
Además, también prohíbe de manera expresa, en consonancia con la Constitución,
en el artículo 8°129, la extradición de personas por delitos políticos, o en el caso de
que un detenido al momento de realizar el acto ilícito tuviese la condición de esclavo
en el país en donde se cometió el delito. De igual forma se prohíbe la extradición
por delitos militares en el artículo 9° de esta Ley.
Ya que la justicia militar de rige bajo su propia jurisdicción, salvo sus excepcionas
establecida en su ley correspondiente.
Dentro de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en el artículo 50
fracción II, se faculta a los jueces penales federales para conocer de los
procedimientos de extradición, con la salvedad de lo que marquen los tratados
internacionales, y a los Tribunales Colegiados de Circuito para investigar y
substanciar del recurso de revisión, cuando se reclame un acuerdo de extradición
dictado por el Poder Ejecutivo a petición de un gobierno extranjero, en el artículo 37
fracción IV.
Debemos hacer hincapié en que, en México, la extradición es regulada en principio
por la constitución federal, que en su artículo 15130, señala:
128 Ídem, Art. 7°. 129 Ídem, Art. 8°. 130 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 15.
104
No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos
políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan
tenido en el país donde cometieron el delito la condición de esclavos, ni de
convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos
establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano.
La autoridad correspondiente en realizar el expediente respectivo es el agente del
ministerio público federal.
El artículo 119, establece que los poderes de la Unión tienen el deber de proteger a
los estados contra toda invasión o violencia exterior. En cada caso de sublevación
o trastorno interior, les prestarán igual protección, siempre que sean excitados por
la Legislatura del estado o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviere reunida.
Las autoridades, intervinientes, son principalmente el ejecutivo federal, por
conducto de solicitud realizada por ejecutivo estatal y fiscalía general del estado,
fiscalía general de la república, intervención de la autoridad judicial federal,
secretaria de relaciones exteriores , con la finalidad de ejecutar la aplicación del
tratado o convenio con el estado pactante, con la finalidad de cumplir los derechos
humanos, entre ellos denominados consulares, y la debida representación ante la
justicia del estado al que se le solicita, es importante mencionar que la intervención
de las autoridades antes mencionadas puede variar en su actuar debido a la
situación concreta del objetivo que se pretende que es la extradición por la comisión
de un hecho ilícito.
X CONCLUSIÓN:
Con la celebración de tratados internacionales, en su aspecto binacional,
multinacional de los estados entre ellos celebrados por México con otros estados ,
se pretende reducir índices delictivos por nuestros connacionales así como
extranjeros que afecten la esfera jurídica de nuestra nación, siendo la principal
función del ejecutivo federal dar cumplimiento a la implementación adecuada a lo
estipulado a los artículos, 1 , 15, 119 constitucional, que de estos artículos emana
la nueva ley de extradición internacional , principalmente tratándose en materia
105
penal ya que implica que las autoridades respectivas trabajen en coordinación para
una pronta extradición y legalidad en la aplicabilidad de este procedimiento
denominado extradición .
X.- BIBLIOGRAFÍA
Bibliográficas:
Rodríguez y Rodríguez, Jesús, Diccionario jurídico mexicano, t. II, Porrúa/Instituto
de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2009.
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, t.l. 21 a. ed. Espasa
Calpe Madrid.
Manzini, Vicenzo, Tratado de derecho Penal, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1948.
Quari, Rolando, citado por Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, México,
UNAM, 1994.
Reyes Tayabas, Jorge, Extradición internacional e interregional en la legislación
mexicana, Procuraduría General de la República.
García Borroso, Casimiro, El procedimiento de extradición, Colex, Madrid, 1989.
Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 24ª Ed., Porrúa, México,
2005.
Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de la parte general de Derecho
Penal.
Instituto de Investigaciones Jurídicas Enciclopedia Jurídica Mexicana Publicada en
el D.O.F. del 29 de diciembre de 1975.
Electrónicas:
Instituto de Investigaciones Jurídicas Enciclopedia Jurídica Mexicana.
Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de la parte general de Derecho
Penal.
Digitales:
106
“Extradición”, Periódico El Porvenir, Monterrey, N. L., 19 de agosto de 2005,
disponible en: www.elporvenir.com.mx/notas.asp?nota_id=23930,
Legislativas:
Ley de Extradición Internacional, publicada en el D.O.F. el 29 de diciembre de 1975.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
107
FALTA DE ESTÍMULOS FISCALES PRIMERA PARTE
Oscar Enrique CASTILLO FLORES131 Antonio AGUIRRE LÓPEZ132
Carlos Alberto ORTIZ ENRIQUEZ133
SUMARIO:
I. Nota Introductoria. II. Antecedentes. III. Argumentación.
IV. Conclusiones. V. Fuentes consultadas.
RESUMEN:
El Estado tiene la obligación de garantizar en todo tiempo el goce de los derechos
fundamentales, esto conlleva emitir el orden jurídico necesario para que el
gobernado cuente con seguridad jurídica. El gobierno afecta derechos humanos al
no otorgar beneficios fiscales a las empresas, no se implementa un plan para
enfrentar y, en su caso, revertir crisis económica derivada de la parálisis de la
actividad productiva por el estado de emergencia. Debido a la inseguridad jurídica,
se ha de acudir al Poder Judicial de la Federación para hacer cumplir el deber y
obligación consistente en satisfacer necesidades colectivas.
PALABRAS CLAVE: Juicio de Amparo, Contingencia Sanitaria, Coronavirus.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Dada la situación de emergencia sanitaria por la que atraviesa el mundo entero
y por supuesto México, el sector empresarial de nuestro país se ve sumido en una
crisis económica de magnitudes aun incalculables. A pesar de las adversidades
económicas que prevalecían para las empresas por la orden de suspensión de las
actividades no esenciales, el Estado mexicano se niega a implementar estímulos
fiscales que ayuden a mitigar los estragos de la pandemia.
131. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua y Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado. Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 132 Licenciado en Derecho, Maestrante en Amparo y Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 133 Licenciado en Derecho, Maestrante en Amparo y Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
108
Es de primer orden que el Estado respete los derechos humanos
independientemente de las circunstancias que acontezcan en el territorio nacional
y es precisamente en estos derechos en los que radica el garantizar la seguridad
jurídica. Es en el respeto a los derechos fundamentales particularmente el de
seguridad jurídica donde es necesario acudir al Poder Judicial de la Federación para
hacer valer la obligación del Estado a satisfacer las necesidades colectivas.
II.- ANTECEDENTES
1.- El 30 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo, por conducto del Consejo de
Salubridad General publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo por el
que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia
de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). En Acuerdo
publicado el 31 del mismo mes y año “se ordena la suspensión inmediata, del 30 de
marzo al 30 de abril de 2020, de las actividades no esenciales, con la finalidad de
mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en la comunidad, para
disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte por COVID-19 en
la población residente en el territorio nacional”.134
2.- En el Acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 21 de
abril de 2020, en el que se modifica la fracción I, del artículo I del Acuerdo señalado
en el punto anterior, de suerte tal que:
Se ordena la suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de mayo de 2020, de las actividades
no esenciales con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en
la comunidad, para disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte por
COVID-19 en la población residente en el territorio nacional.135
3.- Mediante nota del 03 de abril de 2020, se publicó que el plan de apoyo del
gobierno de la república consistía en otorgar un millón de créditos de entre 10 y 25
mil pesos a microempresas y que para los meses de mayo y junio evaluarían si se
tendría que hacer una situación de un compromiso fiscal.136
134 https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590914&fecha=31/03/2020, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 12:42 horas. 135 https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5592067&fecha=21/04/2020, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 13:10 horas. 136 https://www.milenio.com/negocios/pactan-amlo-ip-creditos-pymes-apoyo-fiscal, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 13:45 horas.
109
4.- En la nota del 05 de abril de 2020, “Milenio” publicó que el Diputado
coordinador de la bancada del PRI pidió al presidente de la República apoyo fiscal
para las Pequeñas y Mediana Industrias y detener el cobro de impuestos, así como
su aplazamiento.137
5.- El 06 de abril de 2020, “El Economista” publicó una nota donde señala que
México es el único país de la región que se niega a aplicar estímulos fiscales
precisando al respecto:
A pesar del contexto macroeconómico que se deteriora rápidamente, la administración de
Andrés Manuel López Obrador sigue siendo reacia a validar un paquete de estímulo fiscal
significativo, no obstante que cuenta con un espacio fiscal mucho mayor al que tienen sus
pares emergentes.
Quien otorga el mayor estímulo es Perú, cuyo paquete de estímulo fiscal tiene un costo
estimado de 7% del PIB; le sigue el paquete de apoyo que preparó el programa de Chile, que
tendrá un costo estimado de 4.7% del producto.
Estimaron que sin estímulo fiscal que pueda limitar la caída, el deterioro de la actividad
económica pondrá en riesgo también al desempeño esperado para el 2021 que ellos prevén
de 4.5 por ciento.138
6.- “La Jornada” publicó en fecha 23 de abril de 2020 que el gobierno federal
tenía una “Ofensiva legal contra evasores fiscales, anuncia AMLO” debido a que no
tiene prevista una reforma fiscal, porque los apoyos brindados, abarcan al 70% de
la población (hace alusión a los créditos citados en el antecedente número 3) los
cuales abarcan a la clase media baja y la clase media alta, con lo cual, se desestimó
la posibilidad de una reforma fiscal. Afirma el presidente en la nota, que existe un
30% restante que no se encuentra incluido en los apoyos directos otorgados en sus
créditos de 10 a 25 mil pesos.139
En la misma fecha “Forbes México” publicó nota en la que explicó que “AMLO
descarta una reforma fiscal” ello toda vez que según el propio mandatario se apoya
137 https://www.milenio.com/politica/diputado-pide-amlo-apoyo-fiscal-pymes, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 14:26 horas. 138 https://www.eleconomista.com.mx/economia/Mexico-no-apoya-a-sus-empresas-en-emergencia-sanitaria-Goldman-Sachs-y-BofA-20200406-0076.html, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 14:59 horas. 139 https://www.jornada.com.mx/ultimas/politica/2020/04/23/no-se-preve-una-reforma-fiscal-ante-coyuntura-lopez-obrador-2138.html, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 15:33 horas.
110
al 70% de los mexicanos, mediante un programa social y créditos para incentivar el
consumo.140
7.- El 24 de abril de 2020, se publicó que sólo en la Ciudad de México han
cerrado 270 empresas debido al coronavirus.141
8.- En el contexto internacional, encontramos los ejemplos sobre la necesidad
de tomar medidas fiscales para disminuir el impacto de la pandemia en el desarrollo
nacional, de forma que encontramos que países como Alemania e Italia reportan
cada una más del 20% de sus economías, mientras que, en contraste, México, no
ha diseñado estrategia fiscal alguna para ello. Lo anterior fue publicado el pasado
24 de abril en el sitio de internet “CincoDias.com” resaltando que en la Unión
Europea cada país ha puesto en marcha una batería de estímulos sin precedentes,
como se aprecia en la gráfica siguiente142:
Cuestión que contrasta con la omisión del ejecutivo mexicano, de presentar
una política pública, para generar beneficios a las empresas y personas físicas con
actividad empresarial y, en un extremo, gobernados en su calidad de informales; no
obstante, genera obligaciones ordinarias a los contribuyentes en momentos
extraordinarios.
III.- ARGUMENTACIÓN
1.- Los antecedentes descritos, de tornarse en actos reclamados en un juicio de
amparo, demuestran que se transgrede el derecho humano de Seguridad Jurídica
140 https://www.forbes.com.mx/politica-amlo-descarta-una-reforma-fiscal/, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 15:55 horas. 141https://marcomares.com.mx/capital/han-cerrado-270-mil-empresas-capitalinas-debido-al-coronavirus-canaco-cdmx/, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 16:18 horas. 142https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/04/23/economia/1587665226_360381.html, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 16:41 horas.
111
dispuesto por el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en relación directa con los artículos 1° y 4°, así como con El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Para entender la seguridad jurídica, primero acudiremos a Ignacio Burgoa
Orihuela143:
Implican en consecuencia, el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o
circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para
generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por el
summum de sus derechos subjetivos.
De Pina144 escribe que es la: garantía que representa la organización estatal
en orden al mantenimiento del derecho y a la consiguiente protección del individuo,
nacional o extranjero. Cuando menciona “organización estatal” debemos entender
que se refiere al organigrama de las autoridades, para saber cuáles facultades les
son atribuidas por la normatividad, pues, el gobernado puede verificar su
cumplimiento, el servidor público conocerá los límites de su actuar, para así no
transgredir las prerrogativas del sujeto pasivo.
Luisa Pérez Guerrero ahonda sobre el tema:
La seguridad jurídica puede definirse como un principio que debe informar todos los
ordenamientos jurídicos democráticos; basado en la certeza, la legalidad, la jerarquía y
publicidad de las normas, así como en la irretroactividad de las normas menos favorables y la
interdicción de la arbitrariedad.
Proclamada en la mayoría de los textos constituyentes liberales y democráticos de nuestros
días, es considerada uno de los valores que han de inspirar los ordenamientos jurídicos en
un Estado de derecho.
Sirven de complemento las jurisprudencias siguientes:
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA FISCAL. SU CONTENIDO
ESENCIAL. Dicho principio constituye uno de los pilares sobre el cual descansa el sistema
fiscal mexicano y tutela que el gobernado no se encuentre en una situación de incertidumbre
jurídica y, por tanto, en estado de indefensión. En ese sentido, el contenido esencial del
principio de seguridad jurídica en materia fiscal radica en poder tener pleno conocimiento
143 BURGOA Orihuela, Ignacio. Las garantías individuales, 35ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p. 504. 144 DE PINA Vara, Rafael, Diccionario de derecho, 24ª ed., México, Editorial Porrúa, 1997, p. 451.
112
sobre la regulación normativa prevista en la ley y sobre sus consecuencias. De esta forma, las
manifestaciones concretas del principio aludido se pueden compendiar en la certeza en el
derecho y en la interdicción de la arbitrariedad; la primera, a su vez, en la estabilidad del
ordenamiento normativo, esto es, que tenga un desarrollo suficientemente claro, sin
ambigüedades o antinomias, respecto de los elementos esenciales de la contribución y la
certidumbre sobre los remedios jurídicos a disposición del contribuyente, en caso de no
cumplirse con las previsiones de las normas; y la segunda, principal, mas no exclusivamente,
a través de los principios de proporcionalidad y jerarquía normativa.145
“lo subrayado es propio”
SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA TRIBUTARIA. EN QUÉ CONSISTE. La Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el principio de seguridad
jurídica consagrado en la Constitución General de la República, es la base sobre la cual
descansa el sistema jurídico mexicano, de manera tal que lo que tutela es que el gobernado
jamás se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica y, por tanto, en estado de
indefensión. En ese sentido, el contenido esencial de dicho principio radica en "saber a qué
atenerse" respecto de la regulación normativa prevista en la ley y a la actuación de la
autoridad. Así, en materia tributaria debe destacarse el relevante papel que se concede a la
ley (tanto en su concepción de voluntad general, como de razón ordenadora) como
instrumento garantizador de un trato igual (objetivo) de todos ante la ley, frente a las
arbitrariedades y abusos de la autoridad, lo que equivale a afirmar, desde un punto de vista
positivo, la importancia de la ley como vehículo generador de certeza, y desde un punto de
vista negativo, el papel de la ley como mecanismo de defensa frente a las posibles
arbitrariedades de los órganos del Estado. De esta forma, las manifestaciones concretas del
principio de seguridad jurídica en materia tributaria, se pueden compendiar en la certeza en el
derecho y la interdicción de la arbitrariedad o prohibición del exceso; la primera, a su vez, en
la estabilidad del ordenamiento normativo, suficiente desarrollo y la certidumbre sobre los
remedios jurídicos a disposición del contribuyente, en caso de no cumplirse con las previsiones
del ordenamiento; y, la segunda, principal, más no exclusivamente, a través de los principios
de proporcionalidad y jerarquía normativa, por lo que la existencia de un ordenamiento
tributario, partícipe de las características de todo ordenamiento jurídico, es producto de la
juridificación del fenómeno tributario y su conversión en una realidad normada, y tal
ordenamiento público constituirá un sistema de seguridad jurídica formal o de "seguridad a
través del Derecho".146
145 Tesis: 2a./J. 140/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, octubre de 2017, p. 840. 146 Tesis: 1a./J. 139/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.1, enero de 2013, p.437.
113
Al respecto, tenemos que tal obligación del Estado lleva implícita la garantía
de los derechos humanos y fundamentales de las personas físicas y morales, dado
que la Constitución las contempla en su artículo 1° y la Corte así lo ha determinado
en sus criterios, por lo que la misma, si bien la seguridad jurídica debe ser
garantizada en tiempos normales, debe ser observada, en caso de alguna
emergencia sanitaria como la que ocurre en la actualidad y que fue decretada el 30
de marzo de 2020, pues de ello, depende el desarrollo y la economía de la nación,
incluida la existencia de las empresas y las fuentes de trabajo que ellas generan.
Es de tomar en consideración la tesis siguiente:
PERSONAS MORALES. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE
LES CORRESPONDE DEPENDE DE LA NATURALEZA DEL DERECHO EN CUESTIÓN,
ASÍ COMO DEL ALCANCE Y/O LÍMITES QUE EL JUZGADOR LES FIJE. Si bien el vocablo
"persona" contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos comprende a las personas morales, la titularidad de los derechos fundamentales
dependerá necesariamente de la naturaleza del derecho en cuestión y, en su caso, de la
función o actividad de aquéllas. En esa medida, el juzgador deberá determinar, en cada caso
concreto, si un derecho les corresponde o no pues, si bien existen derechos que sin mayor
problema argumentativo pueden atribuírseles, por ejemplo, los de propiedad, de acceso a la
justicia o de debido proceso, existen otros que, evidentemente, corresponden sólo a las
personas físicas, al referirse a aspectos de índole humana como son los derechos
fundamentales a la salud, a la familia o a la integridad física; pero además, existen otros
derechos respecto de los cuales no es tan claro definir si son atribuibles o no a las personas
jurídicas colectivas, ya que, más allá de la naturaleza del derecho, su titularidad dependerá
del alcance y/o límites que el juzgador les fije, como ocurre con el derecho a la protección de
datos personales o a la libertad ideológica.147
Compete al Estado la obligación de garantizar en todo tiempo el goce de los
derechos fundamentales, mediante las políticas públicas que salvaguarden el
interés general, las cuales, deben tener como ejes prioritarios proteger en todo
momento la existencia en el tiempo de la persona jurídica, pues la desaparición de
esta afecta de manera grave el desarrollo nacional y tanto los derechos económicos
como la vida misma de los individuos y de las personas morales.
A manera de complemento, sirve la jurisprudencia siguiente:
147 Tesis: P. I/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, febrero de 2014, p.273.
114
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. ES APLICABLE
RESPECTO DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS QUE
SEAN TITULARES LAS PERSONAS MORALES. El artículo 1o. de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, al disponer que en los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en dicha Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, no prevé distinción alguna, por lo que debe interpretarse en el sentido de
que comprende tanto a las personas físicas, como a las morales, las que gozarán de aquellos
derechos en la medida en que resulten conformes con su naturaleza y fines. En consecuencia,
el principio de interpretación más favorable a la persona, que como imperativo establece el
párrafo segundo del citado precepto, es aplicable respecto de las normas relativas a los
derechos humanos de los que gocen las personas morales, por lo que deberán interpretarse
favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia, a condición de que no se trate de
aquellos derechos cuyo contenido material sólo pueda ser disfrutado por las personas físicas,
lo que habrá de determinarse en cada caso concreto.148
En ese mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su calidad de tratado de derechos humanos de segunda
generación, establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976 y ratificado por
el Estado Mexicano el 23 de marzo de 1981, se compromete a las partes a trabajar
para la concesión de los derechos económicos, sociales y culturales de las
personas, incluidos los derechos a la salud, la educación y un nivel de vida
adecuado. En su artículo 2 se establece:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
El Estado está obligado a emitir el orden jurídico necesario para que el
gobernado cuente con seguridad jurídica en todo momento acorde a cada situación
que se genere. Sin embargo, no existe en el orden jurídico mexicano, una regulación
148 Tesis: P./J. 1/2015 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, marzo de 2015, p. 117.
115
específica, concreta, conforme y adecuada, para hacer frente a situaciones de
emergencia, sólo existen artículos aislados, descoordinados entre sí y con
regulaciones vagas e imprecisas que generan inseguridad jurídica, pues no regulan
con claridad los derechos y obligaciones.
Los derechos humanos, en general, son las prerrogativas alcanzadas por la
humanidad frente al poder público personificado en la autoridad. Son los derechos
que los gobernados pueden oponer a los gobernantes con el fin de que se
conduzcan de la manera dispuesta por aquellas normas del orden jurídico del
Estado que protejan la vida, la integridad, la libertad, la igualdad, la seguridad
jurídica y la propiedad de las personas.
En un estado o situación de emergencia, incluso seguridad nacional149 es
innegable asegurar la permanencia de los elementos del Estado.
Al carecer de positividad, para aplicar las medidas necesarias en una
emergencia nacional, cuando existan peligros biológicos, patológicos y de índole
similar al COVID19, se deja de lado, resguardar el territorio nacional y, lo más
importante, a sus gobernados.
Debemos dejar en claro que la situación en México, es un estado de
emergencia, lo cual es notorio y no se requiere comprobar, al grado que si bien no
se declaró suspensión de derechos humanos, prevista para situaciones extremas
en el artículo 29 constitucional, para que el Ejército, Armada y Fuerza Aérea
intervengan, estas instancias se laboran en el auxilio de la población en peligro de
contagio y muerte, ante el peligro de que se agudicen y sea necesario disponer de
la fuerza con que cuenta el Estado mexicano sujetándose a las disposiciones
constitucionales y legales aplicables.
Las omisiones del Estado, demuestran el incumplimiento a sus obligaciones,
pues ante la ausencia de regulaciones con obligaciones concretas de la autoridad,
para garantizar el máximo disfrute de los derechos, omite tomar las acciones
149Ley de Seguridad Nacional Artículo 3.- Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a: I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro país; … VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes.
116
positivas necesarias para contar con un marco jurídico adecuado, para que ante
una situación de emergencia, se pueda garantizar al gobernado el goce de sus
derechos reconocidos, para evitar así actos autoritarios, pues ellos son propicios de
una situación de inseguridad jurídica, o bien, omisiones que afecten la permanencia
en el tiempo de los derechos fundamentales de las personas morales.
En este orden de ideas, cualquier norma que esté a interpretación tendenciosa
o a capricho de la autoridad debe ser inobservada, porque en situación de
emergencia el Estado tiene la obligación positiva de garantizar los derechos y la
subsistencia de las personas morales en el tiempo y, hacen prueba clara de la
violación al derecho humano de la seguridad jurídica, pues el Estado Mexicano tiene
la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de sus capacidades acorde a la
norma jurídica, incluso medidas legislativas para garantizar estos derechos.
Al respecto, el marco jurídico es la regulación de la cual emana la seguridad
jurídica de una persona dentro de un territorio, contiene las reglas a las que debe
someterse encontrando en ella sus derechos y sus obligaciones.
Si existe un marco jurídico normal cotidiano común, el mismo debe estar
vigente y observable en tiempos ordinarios, sin embargo, en momentos
extraordinarios, la situación jurídica debe cambiar para poder estar en posibilidad
de hacerle frente, por lo tanto, debe existir toda una regulación extraordinaria con
las disposiciones de la misma índole que deben imperar ante dicha eventualidad,
además, debe ser clara, concreta y suficiente para garantizar un estado de derecho
en momentos de emergencia nacional.
Al respecto, tenemos la siguiente jurisprudencia:
CONFIANZA LEGÍTIMA. CONSTITUYE UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA
SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU FACETA DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD. El
derecho a la seguridad jurídica, reconocido en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, tutela la prerrogativa del gobernado a no encontrarse
jamás en una situación de incertidumbre jurídica y, en consecuencia, en un estado de
indefensión; su esencia versa sobre la premisa consistente en "saber a qué atenerse"
respecto del contenido de las leyes y de la propia actuación de la autoridad. Sin embargo, no
debe entenderse en el sentido de que el orden jurídico ha de señalar de manera especial y
precisa un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las
autoridades y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer
117
valer el correlativo derecho del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no
incurra en arbitrariedades. De lo anterior, puede considerarse la confianza legítima como una
manifestación del derecho a la seguridad jurídica, en su faceta de interdicción o prohibición
de la arbitrariedad o del exceso, en virtud de la cual, en el caso de que la actuación de los
poderes públicos haya creado en una persona interesada confianza en la estabilidad de sus
actos, éstos no pueden modificarse de forma imprevisible e intempestiva, salvo el supuesto
en que así lo exija el interés público. Al respecto, cabe precisar que, atendiendo a las
características de todo Estado democrático, la confianza legítima adquiere diversos matices
dependiendo de si se pretende invocar frente a actos administrativos o actos legislativos.150
“lo subrayado es propio”
En el caso concreto, no encuentra el quejoso en el orden jurídico mexicano,
los elementos mínimos para hacer valer el correlativo derecho del gobernado en
una situación de emergencia en el que las cargas establecidas por el Estado son
injustas, gravosas y generan una situación de desventaja que puede causar la
desaparición -muerte- de las personas jurídicas, lo cual, demuestra la
materialización de la hipótesis de actos arbitrarios de autoridad.
Si en condiciones ordinarias la obligación del gobernado consiste en cumplir
su obligación fiscal, dicha carga no debe imperar con tanta rigidez en casos
extraordinarios, tal como una emergencia sanitaria, pues la inflexibilidad del Estado
para el cobro, afecta el desarrollo de la persona moral, lo que puede originar el
concurso mercantil y posterior quiebra (muerte), lo cual, también afecta el desarrollo
nacional, regulado por el precepto 25 constitucional, pues a mayor cierre de
empresas, menos fuentes de empleo, lo que se traduce en una afectación mayor al
interés general.
Tiene aplicación la jurisprudencia que a la letra dice:
FINES EXTRAFISCALES. LAS FACULTADES DEL ESTADO EN MATERIA DE RECTORÍA
ECONÓMICA Y DESARROLLO NACIONAL CONSTITUYEN UNO DE SUS
FUNDAMENTOS. De conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar
que éste sea integral y sustentable, el cual debe ser útil para fortalecer la soberanía nacional
y su régimen democrático, en el que se utilice al fomento como un instrumento de crecimiento
de la economía, del empleo y para lograr una justa distribución del ingreso y de la riqueza, y
150 Tesis: 2a./J. 103/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2018, p. 847.
118
que permita el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales protegidos por la Constitución Federal, por lo que el ente estatal planeará, coordinará
y orientará la actividad económica, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades
que demande el interés general en el marco de libertades otorgado por la propia Ley
Fundamental. Asimismo, el citado precepto constitucional establece que al desarrollo nacional
concurrirán, con responsabilidad social, los sectores público, privado y social, así como
cualquier forma de actividad económica que contribuya al desarrollo nacional; que el sector
público tendrá, en exclusiva, el control y propiedad de las áreas estratégicas que señala la
Constitución, y podrá participar con los sectores privado y social, en el impulso de las áreas
prioritarias; que bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las
empresas sociales y privadas, con sujeción a las modalidades que dicte el interés público, así
como al uso de los recursos productivos, donde se atienda al beneficio general, cuidando su
conservación y el medio ambiente, y que en la ley se alentará y protegerá la actividad
económica de los particulares, y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del
sector privado contribuya al desarrollo económico social. En congruencia con lo anterior, al
ser los fines extrafiscales, razones que orientan a las leyes tributarias al control, regulación y
fomento de ciertas actividades o sectores económicos, matizando sus objetivos con un
equilibrio entre la rectoría estatal y las demandas del interés público, se concluye que el
indicado artículo 25 constitucional constituye uno de los fundamentos de dichos fines, cuya
aplicación debe reflejarse en la ley, sus exposiciones de motivos, o bien, en cualquiera de sus
etapas de formación.151
En tiempos de emergencia, el Estado no puede tener actuaciones arbitrarias
en forma de omisiones, tiene la obligación positiva a los órganos de velar en todo
momento por el pleno desarrollo de las personas (físicas y morales) aunado a que
el gobernado debe encontrar en el orden jurídico vigente los elementos mínimos
para hacer valer el correlativo derecho, como sería obtener en la especie un
beneficio fiscal debido a una situación extraordinaria.
La omisión del Estado de otorgar beneficios y/o estímulos para el cumplimiento
de obligaciones fiscales en situación de emergencia, implica continuar con carga
tributaria en situaciones extraordinarias.
En casos excepcionales, las obligaciones y su cumplimiento deben ser
excepcionales, por lo que el Estado está obligado a dictar las medidas correctas
que den un tratamiento adecuado a la emergencia y al desarrollo económico de la
151 Tesis: 1a./J. 28/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, marzo de 2007, p. 79.
119
nación y un trato diferenciado, no del resto de los ciudadanos, sino de la situación
ordinaria.
Así pues, la seguridad jurídica es un derecho humano de las personas
morales, porque es compatible con su naturaleza. Es de atender a la siguiente
jurisprudencia:
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. DEBE ORIENTARSE A LA TUTELA
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, CUANDO SE PROTEJAN LOS DERECHOS Y
LIBERTADES DE ACCESO A LA JUSTICIA, SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD DE
SUS SOCIOS, INTEGRANTES O ACCIONISTAS. Aun cuando en el ámbito jurídico no se han
reconocido derechos humanos a las personas jurídicas, lo cierto es que en el caso Cantos vs.
Argentina, cuyas sentencias preliminares y de fondo se dictaron el 7 de septiembre de 2001 y
28 de noviembre de 2002, respectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
determinó que el individuo puede invocar violación a sus derechos protegidos por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, incluso cuando ésta derive, a su vez, de la
afectación a personas jurídicas; en este sentido, dicho criterio orientador pone de manifiesto
que, bajo determinados supuestos, el individuo puede acudir a dicho órgano para defender
sus derechos fundamentales, aun cuando estén cubiertos por una figura o ficción jurídica
creada por el propio sistema jurídico. En esas condiciones, el control de convencionalidad ex
oficio no sólo puede estar orientado a la tutela de las personas físicas, sino también a las
jurídicas, cuando se protejan derechos que sean compatibles con su naturaleza, como los
derechos y libertades de acceso a la justicia, seguridad jurídica y legalidad de sus socios,
integrantes o accionistas, atento al segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con ésta y con los tratados internaciones de la
materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, y acorde con
los artículos 8, numeral 1 y 25 de la citada convención, en relación con los preceptos 14 y 17
constitucionales.152
Al carecer de un marco jurídico acorde a la emergencia, estar a la
discrecionalidad del poder administrativo, a la subjetividad de su actuar, se coloca
al gobernado en un estado de incertidumbre jurídica, que, en consecuencia, resulta
violatorio de sus derechos humanos.
Debe atenderse la jurisprudencia que dice:
152 Tesis: VI.3o.(II Región) J/4. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1092.
120
GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. SUS ALCANCES. La garantía de seguridad jurídica
prevista en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no debe
entenderse en el sentido de que la ley ha de señalar de manera especial y precisa un
procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades
y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer valer el derecho
del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades, lo
que explica que existen trámites o relaciones que por su simplicidad o sencillez, no requieren
de que la ley pormenorice un procedimiento detallado para ejercer el derecho correlativo. Lo
anterior corrobora que es innecesario que en todos los supuestos de la ley se deba detallar
minuciosamente el procedimiento, cuando éste se encuentra definido de manera sencilla para
evidenciar la forma en que debe hacerse valer el derecho por el particular, así como las
facultades y obligaciones que le corresponden a la autoridad.153
2.- El gobierno afecta derechos humanos al no otorgar beneficios fiscales a las
empresas, no se implementa un plan para enfrentar y, en su caso, revertir crisis
económica derivada de la parálisis de la actividad productiva por el estado de
emergencia.
El artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Como se advierte, en nuestro país la división
funcional de atribuciones no opera de manera tajante y rígida identificada con los
órganos que las ejercen, sino que se estructura con la finalidad de establecer un
adecuado equilibrio de fuerzas, mediante un régimen de cooperación y coordinación
con medios de control recíproco.
Lo anterior, se explica en la siguiente jurisprudencia:
DIVISIÓN DE PODERES. LA FACULTAD CONFERIDA EN UNA LEY A UNA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA PARA EMITIR DISPOSICIONES DE OBSERVANCIA GENERAL, NO
CONLLEVA UNA VIOLACIÓN A ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. De la interpretación
histórica, causal y teleológica de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que con el establecimiento del principio de división
de poderes se buscó, por un lado, dividir el ejercicio del poder y el desarrollo de las facultades
estatales entre diversos órganos o entes que constitucionalmente se encuentran en un mismo
nivel, con el fin de lograr los contrapesos necesarios que permitan un equilibrio de fuerzas y
un control recíproco; y, por otro, atribuir a los respectivos órganos, especialmente a los que
153 Tesis: 2a./J. 144/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octubre de 2006, p. 351.
121
encarnan el Poder Legislativo y el Poder Judicial, la potestad necesaria para emitir,
respectivamente, los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales de mayor jerarquía en
el orden jurídico nacional, de donde se sigue que la prohibición contenida en el referido
numeral, relativa a que el Poder Legislativo no puede depositarse en un individuo, conlleva
que en ningún caso, salvo lo previsto en los artículos 29 y 131 de la propia Norma
Fundamental, un órgano del Estado diverso al Congreso de la Unión o a las Legislaturas
Locales, podrá ejercer las atribuciones que constitucionalmente les son reservadas a éstos,
es decir, la emisión de los actos formalmente legislativos, por ser constitucionalmente la fuente
primordial de regulación respecto de las materias que tienen una especial trascendencia a la
esfera jurídica de los gobernados, deben aprobarse generalmente por el órgano de
representación popular. En tal virtud, si al realizarse la distribución de facultades entre los tres
poderes, el Constituyente y el Poder Revisor de la Constitución no reservaron al Poder
Legislativo la emisión de la totalidad de los actos de autoridad materialmente legislativos, y al
Presidente de la República le otorgaron en la propia Constitución la facultad para emitir
disposiciones de observancia general sujetas al principio de preferencia de la ley, con el fin de
que tal potestad pudiera ejercerse sin necesidad de que el propio Legislativo le confiriera tal
atribución, debe concluirse que no existe disposición constitucional alguna que impida al
Congreso de la Unión otorgar a las autoridades que orgánicamente se ubican en los Poderes
Ejecutivo o Judicial, la facultad necesaria para emitir disposiciones de observancia general
sujetas al principio de preferencia o primacía de la ley, derivado de lo previsto en el artículo
72, inciso H), constitucional, lo que conlleva que la regulación contenida en estas normas de
rango inferior, no puede derogar, limitar o excluir lo dispuesto en los actos formalmente
legislativos, los que tienen una fuerza derogatoria y activa sobre aquéllas, pues pueden
derogarlas o, por el contrario, elevarlas de rango convirtiéndolas en ley, prestándoles con ello
su propia fuerza superior.154
Debido a la inseguridad jurídica, se ha de acudir al Poder Judicial de la
Federación para hacer cumplir el deber y obligación consistente en satisfacer
necesidades colectivas, inmersas en los derechos económicos, al carecer el poder
ejecutivo de un programa de apoyo, fiscal o económico, que en un estado de
emergencia como en el que nos encontramos, proteja prerrogativas.
… el juez deberá asumir un rol protagónico en el respeto y garantía de los derechos socia les
de los gobernados, procurando actuar con ética e independencia en cada asunto sometido a
su potestad decisora, ya que no puede intervenir de forma temerosa pertenecen a otras
esferas del poder (Legislativo o Ejecutivo), ya que su función es la de garantizar todos los
154 Tesis: 2a./J. 143/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, diciembre de 2002, p: 239.
122
derechos de todos los ciudadanos, y en un Estado social de derecho ese proceder reviste una
función fundamental155
Cuestión que debe superar, por mucho, la facultad del ejecutivo para emitir un
acuerdo como el que en su momento se publicó en el año 2009, para atender una
emergencia similar, que protegía los derechos económicos, sociales y culturales
consagrados en favor de toda la población mexicana en el Pacto Internacional de la
materia.
Por ende, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su carácter de tribunal
constitucional, ha propugnado para que los jueces nacionales conozcan —de modo
conciso y sistematizado— las principales obligaciones derivadas del reconocimiento
de los Derechos Económicos Sociales y Civiles, conforme al derecho internacional
de los derechos humanos, a efecto de procurar un bienestar o impedir un mal a la
población, entendiendo esto como el derecho a la salud en su doble dimensión y los
derechos económicos de todos los gobernados.
Lo anterior, tiene sustento en la jurisprudencia:
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. ES APLICABLE A TODOS LOS DERECHOS HUMANOS
Y NO SÓLO A LOS LLAMADOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. El principio
de progresividad estuvo originalmente vinculado a los -así llamados- derechos económicos,
sociales y culturales, porque se estimaba que éstos imponían a los Estados, sobre todo,
obligaciones positivas de actuación que implicaban el suministro de recursos económicos y
que su plena realización estaba condicionada por las circunstancias económicas, políticas y
jurídicas de cada país. Así, en los primeros instrumentos internacionales que reconocieron
estos derechos, se incluyó el principio de progresividad con la finalidad de hacer patente que
esos derechos no constituyen meros "objetivos programáticos", sino genuinos derechos
humanos que imponen obligaciones de cumplimiento inmediato a los Estados, como la de
garantizar niveles mínimos en el disfrute de esos derechos, garantizar su ejercicio sin
discriminación, y la obligación de tomar medidas deliberadas, concretas y orientadas a su
satisfacción; así como obligaciones de cumplimiento mediato que deben ser acometidas
progresivamente en función de las circunstancias específicas de cada país. Ahora bien, esta
Primera Sala considera que, a pesar de su génesis histórica, el principio de progresividad en
nuestro sistema jurídico es aplicable a todos los derechos humanos y no sólo a los
económicos, sociales y culturales. En primer lugar, porque el artículo 1o. constitucional no
155 CERVANTES Alcayde, Magdalena et al. ¿Hay justicia para los derechos económicos, sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, México, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación Universidad Nacional Autónoma de México. 2014.
123
hace distinción alguna al respecto, pues establece, llanamente, que todas las autoridades del
país, en el ámbito de sus competencias, están obligadas a proteger, garantizar, promover y
respetar los derechos humanos de conformidad, entre otros, con el principio de progresividad.
En segundo lugar, porque ésa fue la intención del Constituyente Permanente, como se
advierte del proceso legislativo. Pero además, porque la diferente denominación que
tradicionalmente se ha empleado para referirse a los derechos civiles y políticos y distinguirlos
de los económicos, sociales y culturales, no implica que exista una diferencia sustancial entre
ambos grupos, ni en su máxima relevancia moral, porque todos ellos tutelan bienes básicos
derivados de los principios fundamentales de autonomía, igualdad y dignidad; ni en la índole
de las obligaciones que imponen, específicamente, al Estado, pues para proteger cualquiera
de esos derechos no sólo se requieren abstenciones, sino, en todos los casos, es precisa la
provisión de garantías normativas y de garantías institucionales como la existencia de órganos
legislativos que dicten normas y de órganos aplicativos e instituciones que aseguren su
vigencia, lo que implica, en definitiva, la provisión de recursos económicos por parte del Estado
y de la sociedad.156
Contrario al ejecutivo, órganos de gobierno autónomos, han emitido de
acuerdo a la emergencia, medidas para mitigar su impacto en la población, como el
Banco de México, el cual, publicó en el Diario Oficial de la Federación157 tres reglas
más de operación para que las instituciones financieras puedan acceder a recursos
para permitirles tener liquidez y fondear, para hacer frente a la pandemia del COVID-
19.
Claro ejemplo de la manera en que los poderes, la administración pública, las
entidades y todo aquel con injerencia en el bienestar público de los gobernados
debe actuar, no obstante, dentro del poder administrativo no ha sido de esta
manera, en esta emergencia sanitaria por parte del ejecutivo federal, ha negado la
emisión de reglas, apoyos, subvenciones, beneficios fiscales, para auxiliar a las
personas jurídicas que brindan trabajo a millones de mexicanos, cuestión que
violenta, por simple analogía la esfera jurídica del gobernado y a la propia
Constitución.
Ante la omisión del Ejecutivo, se debe acudir a otro poder del Estado
mexicano, con la exigencia de normatividad reguladora de las medidas necesarias
156 Tesis: 1a./J. 86/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, octubre de 2017, p: 191. 157 http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593486&fecha=19/05/2020, consultado el 25 de agosto de 2020, a las 15:09 horas.
124
en caso de emergencia, por lo tanto, debe actuar el poder ejecutivo a causa del
derecho económico violentado.
Es de señalar, la única normatividad concreta, emitida para dar seguridad
jurídica al gobernado y garantiza los derechos humanos relacionados con la
existencia de su negociación mercantil en el tiempo, son los “Lineamientos para la
aplicación del subsidio fiscal previsto en el artículo séptimo del Decreto por el que
se otorgan beneficios fiscales a los contribuyentes que se indican, con motivo de la
situación de contingencia sanitaria provocada por el virus de la influenza”,
publicados en el Diario Oficial de la Federación el 21 de junio de 2009.
Es decir, existe un parámetro concreto para auxiliar mi estado de necesidad,
y mis derechos humanos que el poder ejecutivo violenta, en consecuencia, solicito
se me apliquen las medidas señaladas en el decreto indicado, el cual se encuentra
vigente, pues no ha sido derogado y regula una situación de epidemia similar de
enfermedad respiratoria. En consecuencia, si se pueden emitir decretos en los que
se contengan beneficios fiscales.
Resulta orientadora, la tesis siguiente:
INFLUENZA. LA APLICACIÓN DEL BENEFICIO FISCAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO
PRIMERO DEL DECRETO EMITIDO CON MOTIVO DE LA SITUACIÓN DE CONTINGENCIA
SANITARIA PROVOCADA POR DICHO VIRUS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE
LA FEDERACIÓN EL 7 DE MAYO DE 2009, NO IMPIDE LA DEVOLUCIÓN A LOS
CONTRIBUYENTES DE LAS CANTIDADES DERIVADAS DEL SALDO A FAVOR DEL
IMPUESTO SOBRE LA RENTA QUE SE GENEREN AL FINAL DEL EJERCICIO, EN
APLICACIÓN DE LA MECÁNICA LEGAL DE ESE TRIBUTO. De la interpretación sistemática
de los artículos primero y octavo del "Decreto por el que se otorgan beneficios fiscales a los
contribuyentes que se indican, con motivo de la situación de contingencia sanitaria provocada
por el virus de la influenza.", publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de
2009, en relación con el artículo 10 de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, se
advierte que el beneficio previsto en el primero de los numerales referidos, solamente se
traduce en la posibilidad de evitar el desembolso en numerario de los pagos provisionales del
impuesto sobre la renta correspondientes al ejercicio fiscal de dos mil nueve, en virtud del
acreditamiento de dicho tributo frente al excedente de los pagos provisionales del impuesto
empresarial a tasa única realizados con antelación, y evidentemente hasta por el monto del
pago provisional del impuesto sobre la renta a pagar -de no ser así existiría un acreditamiento
excesivo del impuesto empresarial a tasa única-, de tal modo que el pago provisional del
125
impuesto sobre la renta ya no se hace en efectivo o en numerario afectando la liquidez de los
contribuyentes -que es lo que pretendió evitar el decreto-, sino que se realiza conforme a un
acreditamiento en los términos descritos, pero considerando que una vez efectuado éste, de
conformidad con el propio decreto, debe entenderse como impuesto sobre la renta
efectivamente pagado. Por ende, se estima que el esquema anterior, enfocado
exclusivamente a evitar la pérdida de liquidez de los contribuyentes en el ejercicio
mencionado, no puede traducirse en privarlos del derecho a la devolución de las cantidades
que, al final de éste, resulten de la diferencia existente entre el impuesto sobre la renta a cargo
confrontado con los pagos provisionales efectivamente pagados en exceso durante el
ejercicio. Lo anterior, pues en primer lugar las cantidades resultantes de esa operación
aritmética sólo pueden conocerse hasta el final del ejercicio, que es cuando se advierte si
existió o no un impuesto a cargo o un saldo a favor; en segundo, porque el derecho a la
devolución conforme a la mecánica tributaria derivada de la complementariedad de los
impuestos empresarial a tasa única y sobre la renta, no deriva del "Decreto por el que se
otorgan beneficios fiscales a los contribuyentes que se indican, con motivo de la situación de
contingencia sanitaria provocada por el virus de la influenza.", sino de las legislaciones que
los regulan, y en la inteligencia de que ese derecho de los contribuyentes constituye una
correlativa obligación estatal sustentada en el principio de legalidad previsto en el artículo 31,
fracción IV, constitucional, dado que cuando los gobernados obtienen la prerrogativa a la
devolución de una cantidad producto de un saldo a favor generado por la mecánica tributaria,
el citado principio exige que el fisco federal devuelva lo indebidamente percibido y, en tercer
lugar, porque de estimarse lo contrario, es decir, que la aplicación de los artículos primero y
octavo del decreto de mérito priva a los contribuyentes de obtener al final del ejercicio la
devolución de las cantidades enteradas en exceso por concepto de pagos provisionales del
impuesto sobre la renta, lejos de implicar un beneficio real a quienes están en ese supuesto
jurídico, se traduce finalmente en un perjuicio económico en su contra, pues si bien obtuvieron
la oportunidad de no erogar en numerario los pagos provisionales del impuesto sobre la renta
que debían enterar en los meses correspondientes, sino mediante el acreditamiento del
excedente del impuesto empresarial a tasa única pagado con anterioridad -que es de cualquier
modo una cantidad salida del patrimonio de los contribuyentes-, lo cierto es que no pueden
recuperar ya los pagos provisionales del impuesto sobre la renta realizados de modo excesivo
en el ejercicio de dos mil nueve durante el periodo en que se aplicó el decreto, lo que les afecta
económicamente en aras de un pretendido beneficio de flujo de efectivo, pues no debe
soslayarse que esto último sólo implica evitar la erogación en numerario de los pagos, pero
no incide en la carga tributaria real del gobernado, mientras que de privarse a los
126
contribuyentes del derecho a la devolución al final del ejercicio, ello sí se traduce en una carga
tributaria mayor en su contra, que no tiene sustento normativo.158
Resulta indudable que el Estado con su negativa de generar beneficios
fiscales, impone al quejoso una doble carga:
a) Pagar salario a los trabajadores.
b) Pagar las aportaciones de seguridad social y demás contribuciones
Se vulnera la dignidad del actor amparista, pues se consideran a los
contribuyentes personas físicas, como meros pagadores y no como seres humanos,
se les obliga a sostener la economía nacional, cuando, es responsabilidad del
Estado atender a un desarrollo integral acorde al artículo 25 Constitucional, tender
al equilibrio de la economía nacional y no gastar el presupuesto en obras públicas
que no son urgentes ni tan necesarias como proteger el empleo y las fuentes de
este.
Tiene aplicación el criterio:
DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN
DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE
DECLARACIÓN ÉTICA. La dignidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto
meramente moral, sino que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico
circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido
actualmente en los artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II; 3o., fracción II,
inciso c); y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno
de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana funge como un principio jurídico
que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que debe
ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute
de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad
humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que
consagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el mandato
constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad
de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo más esencial- como el interés inherente a toda
persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser
humillada, degradada, envilecida o cosificada.159
158 Tesis: VI.1o.A.53 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, agosto de 2013, p: 1662. 159 Tesis: 1a./J. 37/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, agosto de 2016, p: 633.
127
Cobrarle a los sujetos pasivos de la relación tributaria las contribuciones
acorde a la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2020, es una
carga excesiva, desproporcional y discriminatoria que afecta el libre desarrollo,
objetivos económicos, e incluso subsistencia, por ello, para garantizar el goce y
ejercicio de estos derechos se requiere que Estado adopte medidas apropiadas,
extraordinarias de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de
otra índole, para dar plena efectividad al derecho al patrimonio de las personas
morales como entes de producción.
Lo analizado hasta aquí, guarda congruencia con lo establecido en la
Resolución 1/2020, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
adoptada el 10 de abril de 2020160, en la que se establece y formulan las siguientes
recomendaciones:
1. Adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia, todas las medidas que sean
adecuadas para proteger los derechos a la vida, salud e integridad personal de las personas
que se encuentren en sus jurisdicciones frente al riesgo que representa la presente pandemia.
Tales medidas deberán de ser adoptadas atendiendo a la mejor evidencia científica, en
concordancia con el Reglamento Sanitario Internacional (RSI), así como con las
recomendaciones emitidas por la OMS y la OPS, en lo que fueran aplicables.
2. Adoptar de manera inmediata e interseccional el enfoque de derechos humanos en toda
estrategia, política o medida estatal dirigida a enfrentar la pandemia del COVID-19 y sus
consecuencias, incluyendo los planes para la recuperación social y económica que se
formulen.
3. Guiar su actuación de conformidad con los siguientes principios y obligaciones generales:
a. Los compromisos internacionales en materia de derechos humanos deben cumplirse de
buena fe y tomando en cuenta los estándares interamericanos y las normas de derecho
internacional aplicables.
b. El deber de garantía de los derechos humanos requiere que los Estados protejan los
derechos humanos atendiendo a las particulares necesidades de protección de las personas
y que esta obligación involucra el deber de los Estados de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos.
160 http://oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf, consultado el 25 de agosto de 2020, a las 18:00 horas.
128
c. El deber de respetar los derechos humanos comprende la noción de la restricción al
ejercicio del poder estatal, es decir, requiere que cualquier órgano o funcionario del Estado o
de una institución de carácter público se abstenga de violar los derechos humanos.
d. Ante las circunstancias actuales de la pandemia del COVID-19, que constituyen una
situación de riesgo real, los Estados deben adoptar medidas de forma inmediata y de manera
diligente para prevenir la ocurrencia de afectaciones al derecho a la salud, la integridad
personal y la vida. Tales medidas deben estar enfocadas de manera prioritaria a prevenir los
contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas que lo requieran.
e. El objetivo de todas las políticas y medidas que se adopten deben basarse en un enfoque
de derechos humanos que contemple la universalidad e inalienabilidad; indivisibilidad;
interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos; la igualdad y la no
discriminación; la perspectiva de género, diversidad e interseccionalidad; la inclusión; la
rendición de cuentas; el respeto al Estado de Derecho y el fortalecimiento de la cooperación
entre los Estados.
f. Las medidas que los Estados adopten, en particular aquéllas que resulten en restricciones
de derechos o garantías, deben ajustarse a los principios pro persona, de proporcionalidad,
temporalidad, y deben tener como finalidad legítima el estricto cumplimiento de objetivos de
salud pública y protección integral, como el debido y oportuno cuidado a la población, por
sobre cualquier otra consideración o interés de naturaleza pública o privada.
g. Aún en los casos más extremos y excepcionales donde pueda ser necesaria la suspensión
de determinados derechos, el derecho internacional impone una serie de requisitos - tales
como el de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad- dirigidos a evitar que
medidas como el estado de excepción o emergencia sean utilizadas de manera ilegal, abusiva
y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos o afectaciones del
sistema democrático de gobierno.
Es de atender la jurisprudencia:
PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI
LA LIMITACIÓN AL EJERCICIO DE UN DERECHO HUMANO DERIVA EN LA VIOLACIÓN
DE AQUEL PRINCIPIO. El principio de progresividad de los derechos humanos tutelado en
el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es indispensable
para consolidar la garantía de protección de la dignidad humana, porque su observancia
exige, por un lado, que todas las autoridades del Estado mexicano, en el ámbito de su
competencia, incrementen gradualmente la promoción, respeto, protección y garantía de los
derechos humanos y, por otro, les impide, en virtud de su expresión de no regresividad,
adoptar medidas que disminuyan su nivel de protección. Respecto de esta última expresión,
debe puntualizarse que la limitación en el ejercicio de un derecho humano no necesariamente
es sinónimo de vulneración al principio referido, pues para determinar si una medida lo
129
respeta, es necesario analizar si: (I) dicha disminución tiene como finalidad esencial
incrementar el grado de tutela de un derecho humano; y (II) genera un equilibrio razonable
entre los derechos fundamentales en juego, sin afectar de manera desmedida la eficacia de
alguno de ellos. En ese sentido, para determinar si la limitación al ejercicio de un derecho
humano viola el principio de progresividad de los derechos humanos, el operador jurídico
debe realizar un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho en relación con
las implicaciones colectivas de la medida, a efecto de establecer si se encuentra
justificada.161
V. CONCLUSIONES
PRIMERA.– Si en condiciones ordinarias la obligación del gobernado consiste en
cumplir su obligación fiscal, dicha carga no debe imperar con tanta rigidez en casos
extraordinarios, tal como una emergencia sanitaria, pues la inflexibilidad del Estado
para el cobro, afecta el desarrollo de la persona moral, lo que puede originar el
concurso mercantil y posterior quiebra (muerte).
SEGUNDA.- En casos excepcionales, las obligaciones y su cumplimiento deben ser
excepcionales, por lo que el Estado está obligado a dictar las medidas correctas
que den un tratamiento adecuado a la emergencia y al desarrollo económico de la
nación y un trato diferenciado, no del resto de los ciudadanos, sino de la situación
ordinaria.
TERCERA.–Cobrarle a los sujetos pasivos de la relación tributaria las
contribuciones acorde a la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal
2020, es una carga excesiva, desproporcional y discriminatoria que afecta el libre
desarrollo, objetivos económicos, e incluso subsistencia, por ello, para garantizar el
goce y ejercicio de estos derechos se requiere que el Estado adopte medidas
apropiadas, extraordinarias de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho al patrimonio de las
personas morales como entes de producción
161 Tesis: 2a./J. 41/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, , t. I, mayo de 2017, Página: 634.
130
VI.- FUENTES CONSULTADAS
BIBLIOGRÁFICAS:
BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las garantías individuales, 35ª ed., México, Editorial
Porrúa, 2002.
CERVANTES ALCAYDE, Magdalena et al. ¿Hay justicia para los derechos
económicos, sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, México, Ed. Suprema Corte de
Justicia de la Nación Universidad Nacional Autónoma de México. 2014.
DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de derecho, 24ª ed., México, Editorial Porrúa,
1997.
LEGISLATIVAS
Ley de Seguridad Nacional
JURISPRUDENCIALES
Tesis: 1a./J. 28/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXV, marzo de 2007, p. 79
Tesis: 1a./J. 37/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, t. II, agosto de 2016, p: 633.
Tesis: 1a./J. 86/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, octubre de 2017, p: 191.
Tesis: 1a./J. 139/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t.1, enero de 2013, p.437.
Tesis: 2a./J. 41/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, , t. I, mayo de 2017, Página: 634.
Tesis: 2a./J. 103/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, t. I, octubre de 2018, p. 847.
Tesis: 2a./J. 140/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, t. II, octubre de 2017, p. 840.
131
Tesis: 2a./J. 143/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XVI, diciembre de 2002, p: 239.
Tesis: 2a./J. 144/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, octubre de 2006, p. 351.
Tesis: P. I/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t.
I, febrero de 2014, p.273.
Tesis: P./J. 1/2015 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
t. I, marzo de 2015, p. 117.
Tesis: VI.1o.A.53 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. 3, agosto de 2013, p: 1662.
Tesis: VI.3o.(II Región) J/4. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1092.
INFORMÁTICAS
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/04/23/economia/1587665226_360381.
html, consultado el 24 de agosto de 2020, a las 16:41 horas.
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593486&fecha=19/05/2020,
consultado el 25 de agosto de 2020, a las 15:09 horas.
https://marcomares.com.mx/capital/han-cerrado-270-mil-empresas-capitalinas-
debido-al-coronavirus-canaco-cdmx/, consultado el 24 de agosto de 2020, a las
16:18 horas.
http://oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf, consultado el 25 de
agosto de 2020, a las 18:00 horas.
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590914&fecha=31/03/2020,
consultado el 24 de agosto de 2020, a las 12:42 horas.
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5592067&fecha=21/04/2020,
consultado el 24 de agosto de 2020, a las 13:10 horas.
132
https://www.eleconomista.com.mx/economia/Mexico-no-apoya-a-sus-empresas-
en-emergencia-sanitaria-Goldman-Sachs-y-BofA-20200406-0076.html, consultado
el 24 de agosto de 2020, a las 14:59 horas.
https://www.forbes.com.mx/politica-amlo-descarta-una-reforma-fiscal/, consultado
el 24 de agosto de 2020, a las 15:55 horas.
https://www.jornada.com.mx/ultimas/politica/2020/04/23/no-se-preve-una-reforma-
fiscal-ante-coyuntura-lopez-obrador-2138.html, consultado el 24 de agosto de 2020,
a las 15:33 horas.
https://www.milenio.com/negocios/pactan-amlo-ip-creditos-pymes-apoyo-fiscal,
consultado el 24 de agosto de 2020, a las 13:45 horas.
https://www.milenio.com/politica/diputado-pide-amlo-apoyo-fiscal-pymes,
consultado el 24 de agosto de 2020, a las 14:26 horas.
133
ANALISIS DOGMÁTICO DEL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO
Edgar Tomás Quiñonez Rios162
SUMARIO:
I. Introducción II. Su antecedente III. Definición IV. Fundamento V.- Objeto
VI. Naturaleza VII. Efectos VIII. Conclusiones IX. Fuentes de información.
RESUMEN
A través del presente artículo se realiza un análisis respecto de la figura del
auto de vinculación a proceso como figura incorporada al sistema penal acusatorio
en nuestro país, la que tiene sus orígenes en el llamado sistema de enjuiciamiento
penal tradicional o inquisitivo mixto, el cual estuvo vigente a la reforma constitucional
del año 2008, la cual entró en vigor en todo el país en el año 2016, sin embargo, es
de destacarse que el Estado de Chihuahua fue pionero en cuanto a la
implementación del sistema penal acusatorio, debido a que en nuestra entidad
federativa entró en vigor desde el año 2006, sirviendo como modelo o ejemplo en
su implementación y perfeccionamiento en las demás entidades federativas y la
propia Federación.
En primer lugar se expondrán los antecedentes del auto de vinculación a
proceso desde la aparición a figuras similares desde la Constitución de Cádiz, hasta
su aparición como auto de formal prisión en la Constitución de 1917 y
posteriormente su sustitución por el auto de vinculación a proceso a partir de la
reforma constitucional de 2008 a la que en líneas arriba se ha hecho alusión,
posteriormente se analiza y construye su definición, se realiza un estudio respecto
de sus fundamentos constitucionales y legales, el objeto para el cual fue creado, su
naturaleza jurídica, sus efectos y conclusiones de la presente investigación.
162 Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho comisionado al Centro Universitario Parral de la Universidad Autónoma de Chihuahua, donde se desempeña ademas como Secretario de Investigación y Posgrado; Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado campus Chihuahua, Maestro en Amparo por la Universidad de Durango campus Chihuahua, Especialista en el Sistema Acusatorio Penal por parte del Instituto de Formación y Actualización Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua; Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua
134
PALABRAS CLAVE: vinculación, proceso, resolución, probabilidad, efectos
I. INTRODUCCIÒN
El primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos dispone lo siguiente: “Artículo 19. Ninguna detención ante
autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el
indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de
vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el
lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que
se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad
de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión163”… en esta disposición
se encuentra previsto el auto de vinculación a proceso, figura que es objeto de
análisis de la presente investigación.
II. SU ANTECEDENTE
Antes de que podamos estudiar el Auto de Vinculación a Proceso, es
importante conocer el antecedente de esta figura: el auto de formal prisión.
Para poder estar en posibilidad de ello, es necesario que en primer lugar
definamos que es el auto de formal prisión.
De Pina nos da tres definiciones; en primer lugar nos dice que el auto de
formal prisión es el auto de procesamiento; el auto de procesamiento es la
resolución judicial por medio de la cual el imputado es declarado procesado; por
último nos menciona que el auto cabeza de proceso es la primera resolución que el
juez dicta en el proceso penal, una vez que ha recibido la consignación formulada
por el Ministerio Público, y que contiene, principalmente la orden de proceder a
tomar la declaración preparatoria y practicar las diligencias necesarias para
establecer si está comprobada o no la existencia del cuerpo del delito y la presunta
responsabilidad del inculpado.164
Diverso autor, nos dice que el auto de formal prisión es la resolución
pronunciada por el juez, mediante la cual se resuelve la situación jurídica del
163 Artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 164 DE PINA, Rafael, Rafael, Diccionario de derecho, Porrúa, México, 1965, pp. 36 y 37.
135
procesado al vencerse el término constitucional de setenta y dos horas, por estar
comprobados los elementos del cuerpo de un delito que merezca pena corporal y
los datos suficientes para presumir la responsabilidad; siempre y cuando, no esté
probada a favor del procesado una causa de justificación, o que extinga la acción
penal, para así determinar el delito o delitos por los que ha de seguirse el
proceso.165
Por su parte, Alberto Del Castillo Del Valle señala que el auto de formal
prisión es la resolución o proveído judicial, que sirve para determinar la situación
jurídica del acusado al quedar sujeto a juicio por parte del juez, una vez que éste ha
tenido contacto con el inculpado y encuentra que se reúnen elementos que
acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del acusado, siempre y
cuando el delito por el que se vaya a proseguir el juicio, tenga pena privativa de la
libertad166.
La figura del auto de formal prisión antes de las reformas del 2008, se
encontraba regulado de la siguiente manera:
“Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que
se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se
impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos
que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el
cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.
Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma
que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada
por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se
encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba
copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá
llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el
165 COLIN SANCHEZ ,Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Quinta Edición, Porrúa, México, 1979, p. 288. 166 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Garantías Individuales y Amparo en Materia Penal, 2ª ed., Ediciones Jurídicas Alma, México, 2003, p. 201.
136
plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes,
pondrá al indiciado en libertad.
Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el
auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso
apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser
objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la
acumulación si fuere procedente.
Antes de las reformas constitucionales de 2008, una vez que se integraba la
averiguación previa por parte del Ministerio Público, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a que fuera puesto a su disposición tratándose de una persona
detenida en flagrancia; o de manera inmediata una vez que fuera ejecutada la orden
de aprehensión que dictó el juez en contra del indiciado, la Representación Social
debía consignar al inculpado ante el juez penal, el cual dictaba una resolución
denominada auto de radicación, por medio de la cual en base a los datos de prueba
que obraban en el expediente de la averiguación previa el juez decidía si ratificaba
o no la detención del imputado, tratándose de una persona consignada en
flagrancia; en caso de ratificar la detención, el juez contaba con dos obligaciones:
la primera consistía en que fijaba audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes para tomarle su declaración preparatoria al imputado, a fin de que éste
contestara el cargo que le atribuía el Ministerio Publico y; la segunda en que dentro
de las 72 horas siguientes a que hubiera sido puesto a disposición del juzgado (y
no de que se le tomara su declaración preparatoria) o 144 horas, cuando el indiciado
o su defensor lo solicitaran para aportar pruebas que lo desvincularan de la comisión
del ilícito, por el cual fue consignado; el juez en cualquiera de los dos casos debía
resolver la situación jurídica en que había de continuar la persona inculpada, esto
es si se le debía seguir o no un proceso en su contra, dicha resolución judicial podía
ser en los siguientes sentidos:
En caso de que el Juez encuentra suficientes elementos para incoar el
proceso penal en contra del acusado, y el delito por el que se proseguirá el juicio se
castiga cuando menos con pena privativa de la libertad personal, se dictaba el auto
de formal prisión, motivando el juzgador que el indiciado pasara a ser procesado
137
penalmente privado de su libertad ambulatoria en prisión preventiva, aún cuando
pudiera ser beneficiado con el goce de la libertad provisional bajo caución.
En el supuesto de que el Juez encontrara elementos para proseguir el
proceso penal al acusado, y el delito por el que se proseguirá el juicio se castiga
con multa o ya sea que pueda alternarse ésta con la pena privativa de la libertad,
se decretaba el auto de sujeción a proceso, en este caso se da inicio al juicio o
proceso penal pero no se recluye al procesado en prisión preventiva.
Pero si al Juez no se le proporcionan elementos suficientes para que se
prosiga el proceso penal en contra del inculpado cuando ha sido consignado por
delito que amerite pena privativa de libertad ya sea porque el indiciado ha aportado
pruebas que permitan determinar que no se ha acreditado el cuerpo del delito y/o la
probable responsabilidad del indiciado, se dictaba auto de libertad por falta de
elementos para procesar.
González Bustamante, nos dice que la razón fundamental del auto de formal
prisión es que al indiciado debe asegurársele preventivamente con el objeto de
impedir que se fugue u oculte y paralice la marcha del procedimiento, esta privación
de libertad que se impone, tiene como límite el que el Juez pueda hacer el análisis
de las pruebas recogidas y decidir si el inculpado ha de quedar privado de su libertad
en prisión preventiva o si debe ser puesto en libertad por falta de méritos; no siempre
es necesario que la persona quede detenida desde que el procedimiento se inicia,
sobre todo si se trata de delitos leves en que es forzoso tomar en cuenta la condición
moral y social del inculpado, su arraigo en el lugar del juicio y la posibilidad de que
se sustraiga a la acción de la justicia.167
El auto de formal prisión abre el período de instrucción en el proceso, lo cual
quiere decir que se han aportado las pruebas que sirvieron al Juez para decretar la
detención de la persona.168
El auto de formal prisión tiene por objeto definir la situación jurídica del
inculpado y fijar el delito o delitos por los que debe seguirse el proceso, se deben
expresar los motivos legales que se tuvieron para dictarlo, esta resolución tiene
167 GONZALEZ BUSTAMANTE, Juan José, Principios de Derecho Procesal Penal Mexicano, 6ª ed., Porrúa, México, 1975, p. 179. 168 Ibídem, p.180.
138
ciertos requisitos a cumplir, por una parte, en cuanto a la forma y por otro lado en
cuanto al fondo del asunto.169
Los requisitos de fondo son los siguientes: la comprobación plena del cuerpo
del delito; la comprobación de la probable responsabilidad penal del inculpado; que
al inculpado se le haya tomado su declaración preparatoria; y que no esté
plenamente comprobada alguna causa eximente de responsabilidad o que extinga
la acción penal, de tal manera indispensable, que el auto de formal prisión no podrá
dictarse si no están satisfechos íntegramente.
Por otra parte los requisitos de forma son aquellos que no resultan
absolutamente indispensables para que el auto de formal prisión se pronuncie y
cause estado, los cuales son: el lugar, fecha y hora exacta en que se dicta; la
expresión del delito que el Ministerio Público le atribuye al inculpado; la expresión
del delito o delitos por los que deberá seguirse el proceso; la expresión del lugar,
tiempo y demás circunstancias de ejecución y; los nombres del Juez que dicta el
auto y del Secretario que lo autoriza.
El auto de formal prisión tuvo sus orígenes desde la Constitución de 1812 y
con el paso del tiempo fue evolucionando a través de las diferentes Cartas Magnas
que ha tenido nuestro país, por lo cual haremos una breve referencia histórica de
cómo se creó esta figura del auto de formal prisión.
En primer lugar el artículo 293 de la Constitución Política de la Monarquía
Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, disponían que: si se
resolviere que al arrestado se le ponga en la cárcel, o que permanezca en ella en
calidad de preso, se proveerá auto motivado y de él se entregará copia al alcaide,
para que la inserte en el libro de presos, sin cuyo requisito no admitirá el alcaide a
ningún preso en calidad de tal, bajo la más estrecha responsabilidad.
Tiempo después, el artículo 22 del Decreto Constitucional para la Libertad de la
América Mexicana, sancionado en Apatzingan el 22 de octubre de 1814 se
estableció que la ley debe reprimir todo rigor que no se contraiga precisamente a
asegurar las personas de los acusados.
169 Ibídem, p.181.
139
Los artículos 2°, fracción II, de la primera; 18 fracción II, de la cuarta de las
Leyes Constitucionales de la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México
el 29 de diciembre de 1836 establecieron como derecho del mexicano el no poder
ser detenido más de tres días por autoridad ninguna política, sin ser entregado al
fin de ellos, con los datos para su detención, a la autoridad judicial, ni por éstas más
de diez días sin proveer el auto motivado de prisión. De igual forma se le prohibía
al Presidente de la República privar a las personas de su libertad, ni de imponerle
por sí pena alguna; pero, cuando lo exijan el bien o la seguridad pública, podrá
arrestar a los que fueran sospechosos, debiendo ponerlo a disposición del tribunal
o juez competente a los tres días a más tardar.
Posteriormente el artículo 9° en sus fracciones III y IV del Proyecto de
Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fechado en la ciudad de México el
30 de junio de 1840 decretó que nadie podía ser detenido por más de tres días por
ninguna autoridad política, sin ser entregado al fin de ellos con los datos que hayan
dado margen al procedimiento, a la autoridad judicial, ni por ésta más de ocho días,
sin proveer auto motivado de prisión así como tampoco nadie podía ser declarado
formalmente preso, sin que preceda información de la cual resulte a lo menos
semiplena prueba, de haber cometido algún delito.
Por su parte el artículo 7°, fracciones VII, X y XI del primer Proyecto de
Constitución Política de la República Mexicana, fechado en la ciudad de México el
25 de agosto de 1842 dispusieron que ninguna persona podía ser aprehendida, sino
cuando contra él obren indicios por los cuales se presuma ser el reo de un delito
que se ha cometido; no será detenido más de tres días, a menos que subsistan las
presunciones que dieron causa a su detención; ni más de ocho, sin que se provea
el auto motivado de su prisión; la detención y la prisión son arbitrarias desde el
momento, sin darse el auto respectivo. Son responsables de aquel delito las
autoridades que lo cometan y las que lo dejen sin castigo.
Luego, las fracciones VII y VIII, del artículo 5° del voto particular de la minoría
de la comisión constituyente de 1842, fechado en la ciudad de México el 26 de
agosto del mismo año, otorgaba a los derechos del hombre, las siguientes
garantías: en primer lugar que la persona que fuere aprehendida no podía ser
140
detenida más de ocho días por la autoridad judicial sin que ésta proveyera el auto
de prisión, ni más de veinticuatro horas por la política, la cual lo entregará al fin de
ellas a su juez con los datos que tuviere; de igual forma que el detenido no podía
ser declarado bien preso sino por un auto motivado, del que se dará copia al reo y
a su custodio, y después de practicada una información sumaria, en la que se haya
oído al primero, y se le haya instruido de la causa de su prisión y del nombre de su
acusador si lo hay, y de la que resulte que se cometió un delito determinado y que
hay al menos una semiplena prueba para creer que el acusado lo cometió. La
detención era arbitraria cuando excede de los términos prescritos en la Constitución
y hace responsable al juez y al custodio.
El artículo 13, fracciones XII y XV del segundo Proyecto de Constitución
Política de la República Mexicana, fechado en la ciudad de México el 2 de
noviembre de 1842 estableció que: ningún individuo sería aprehendido, sino por los
agentes o personas que la ley establezca y en virtud de orden escrita del juez de su
propio fuero, o de la autoridad política respectiva y cuando contra él obren indicios
por los cuales se presuma ser reo de un delito determinado más de ocho días por
la autoridad judicial sin proveer el auto de prisión, ni más de veinticuatro horas por
la política, la cual lo entregará dentro de ellas a su juez con los datos que tuviere.
De igual manera se estableció que nadie podía ser declarado bien preso, sino por
un auto motivado, del que se dará copia al reo y a su custodio, y después de
practicada una información sumaria, en la que se haya oído al primero y se le haya
instruido de la causa de su prisión y del nombre de su acusador, si lo hay, y de la
que resulte que se cometió un delito determinado, y que haya al menos una
semiplena prueba para creer que lo cometió.
Por otro lado, en el artículo 9°, fracción VII, de las Bases Orgánicas de la
República Mexicana, acordadas por la honorable junta legislativa establecida
conforme a los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el
Supremo Gobierno Provisional con arreglo a los mismos decretos el 12 de junio de
1843 y publicadas por el bando nacional el día 14 del mismo mes y año se dispuso
que son derechos de los habitantes de la República: el no ser detenido más de tres
días por la autoridad sin ser entregado con los datos correspondientes al juez de su
141
fuero, ni éste lo tendrá en su poder más de cinco sin declararlo bien preso. Si el
mismo juez hubiere verificado la aprehensión, o hubiere recibido al reo antes de
cumplirse tres días de su detención, dentro de aquel término se dará el auto de bien
preso, de modo que no resulte detenido más de ocho. El simple lapso de estos
términos hace arbitraria la detención, y responsable a la autoridad que la cometa, y
a la superior que deje sin castigo este delito.
Posteriormente en los artículos 44 al 49, del Estatuto Orgánico Provisional de
la República Mexicana, dado en el palacio nacional de México el 15 de mayo de
1856 se plasmaron como garantías de seguridad a favor de los mexicanos el que la
autoridad judicial no podía detener a ningún acusado por más de cinco días, sin
dictar el auto motivado de prisión, del que se dará copia al reo y a su custodio, y
para el cual se requiere; que esté averiguado el cuerpo del delito; que haya datos
suficientes, según las leyes, para creer que el detenido es responsable, ya que se
le haya tomado declaración preparatoria, impuesto de la causa de su prisión y de
quien es su acusador, si lo hubiere; asimismo que en el caso de que se mandara
hacer la aprehensión de un acusado que se encontrara ausente, luego que se
realizara, sin sacarlo del lugar donde fue habido, la autoridad política, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la en que se le comunicara la aprehensión, si se
hubiere hecho por su orden, ponía al acusado, a disposición de la autoridad judicial
competente, remitiéndole todos los datos que obren contra él, si ésta creía que
debía continuar aquella providencia, disponiendo la traslación del reo, cuando más
tarde, al día siguiente de haber recibido todos los datos, y entonces debiendo
proveer el auto de bien preso dentro del término señalado en el artículo anterior,
contando desde el día en que el reo llegare al lugar de la residencia del juez. Era
responsabilidad de las autoridades políticas, proporcionar los auxilios necesarios
para la conducción del reo con la prontitud conveniente, a fin de que no sufra
dilaciones vejatorias.
Asimismo, se disponía que el reo sometido a la autoridad judicial, que
pasados los términos legales no hubiese sido declarado bien preso, podrá ocurrir al
tribunal superior y éste decidirá el recurso dentro de veinticuatro horas.
142
Estableciendo además que la detención que excedía de los términos legales
era arbitraria y hacía responsable a la autoridad que la comete y a la judicial que la
dejara sin castigo. El funcionario que por tercera vez era condenado por detención
arbitraria, además de la pena que las leyes establecieren, sufrirá la de quedar inhábil
para todo empleo público.
El término de la detención, se comenzaba a contar desde la hora en que el
juez mismo hiciera la aprehensión del reo, o desde la en que lo recibiera, si otra
persona lo hiciere. El reo era declarado bien preso en la cárcel, del lugar de
residencia del juez competente que conociera de la causa. Declarado bien preso,
podrá el juez, de oficio o a petición de la autoridad política, trasladarlo cuando la
cárcel no sea segura, a la más inmediata que lo sea, quedando el preso sujeto en
todo caso a las expensas órdenes de su juez.
En el artículo 32 del Proyecto de la Constitución Política de la República
Mexicana, fechado en la ciudad de México el 16 de junio de 1856 se regulaba que:
ninguna detención podía exceder del término de tres días sin que se justificara con
un auto motivado de prisión y los demás requisitos que establezca la ley. La
infracción de cualquiera de ellos constituía responsables a la autoridad que lo
ordena o consiste, y a los agentes, ministros, alcaides o carceleros que la ejecuten.
Un año después el artículo 19 de la Constitución Política de la República
Mexicana, sancionado por el Congreso General Constituyente el 5 de febrero de
1857 estableció que ninguna detención podía exceder del término de tres días, sin
que se justificara con un auto motivado de prisión y los demás requisitos que
estableciera la ley. El solo lapso de ese término, constituía responsable a la
autoridad que la ordena o consiente y a los agentes, ministros, alcaides o carceleros
que la ejecutaren. Todo maltratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda
molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución en las cárceles
era un abuso que deben corregir las leyes y castigar severamente las autoridades.
El artículo 61 del Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, dado en el
palacio de Chapultepec el 10 de abril de 1865 regulaban que si la autoridad
administrativa hiciese la aprehensión, debía poner dentro del tercer día al presunto
reo a disposición de la que deba juzgarle, acompañando los datos correspondientes;
143
y si el juez encontrare mérito para declararlo bien preso, lo debía hacer a más tardar
dentro de cinco días; siendo el caso de responsabilidad la detención que pase de
estos términos.
Pero si la aprehensión se hubiera hecho por delitos contra el Estado, o que
perturbaran el orden público, la autoridad administrativa podía prolongar la
detención hasta dar cuenta al comisario imperial o al ministro de Gobernación para
que determine lo que convenga.
Cuando fue promulgada la Constitución de 1917 se dispuso que:
“Ninguna detención podrá exceder del termino de tres días, sin que se
justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán el delito que se
impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y
circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que
deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la
responsabilidad del acusado. La infracción de esta disposición hace responsable a
la autoridad que ordena la detención o la consiente, y a los agentes, ministros,
alcaides o carceleros que la ejecuten.
Los hechos señalados en el auto de formal prisión, serán forzosamente la
materia del proceso, y no podrán cambiarse para alterar la naturaleza del delito. Si
en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del
que se persigue, deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio de que
después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.
Todo el maltratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia
que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución en las cárceles, es un
abuso que será corregido por las leyes y reprimido por las autoridades.
Una vez que se instituyó el termino cuerpo del delito, trajo como
consecuencia que para que se estuviera en posibilidad de dictar un auto de formal
prisión se acreditaran plenamente los elementos que constituían al hecho
delictuoso, manteniéndose privada de su libertad a la persona imputada ya que no
se exigía la certeza sino solamente la probabilidad de su responsabilidad en la
comisión del ilícito, siendo entonces hasta la sentencia cuando se tenía que
acreditar plenamente la responsabilidad penal del condenado.
144
Esta disposición continúo regulada de esta manera hasta el año de 1993, año
en el que fue reformada, siendo las modificaciones fundamentales que sufre el
artículo 19 constitucional, con la reforma de 1993, son las siguientes:
Se precisó que el plazo perentorio de 72 horas sólo corre para el juez, a partir
de la puesta a su disposición del consignado.
Se cambió el término de cuerpo del delito por el concepto de elementos del
tipo penal, con lo que se clarifican los requisitos que deben ser considerados por el
juez para fundar y motivar su auto de formal prisión o de sujeción a proceso, y de
esta manera se fortalece la seguridad jurídica de los gobernados, al puntualizarse
la obligación por parte de la autoridad de verificar la existencia del hecho delictuoso,
además de la probable responsabilidad del inculpado.
Se estableció que la prolongación de la detención en perjuicio del inculpado
será sancionada por la Ley Penal.
Asimismo, se dispuso que los custodios que no reciban copia autorizada del
auto de formal prisión dentro del plazo antes señalado (72 horas), deberán llamar la
atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el término,
agregándose que y si no reciben la constancia mencionada dentro de las tres horas
siguientes pondrán al inculpado en libertad.
En el párrafo segundo se agregó además del concepto de auto de formal
prisión el de sujeción a proceso.
Igualmente, dentro del mismo párrafo segundo de este precepto, se cambió
el concepto deberá ser objeto de acusación separada, por el de deberá ser objeto
de averiguación separada.170
Respecto a esta reforma Díaz Aranda nos dice que se modificó la Carta
Magna para dejar bien en claro que no bastaba la existencia de un hecho que la ley
señale como delito y las declaraciones de persona digna de fe y cualquier otro dato
que hicieran probable la responsabilidad del indiciado para que el juez pudiera dictar
el auto de formal prisión, sino que se requerían pruebas que acreditaran plenamente
el tipo penal y la probable responsabilidad, ya que el cuerpo del delito se refería al
170 LARA ESPINOZA, Saúl, Saúl, Las Garantías Constitucionales en Materia Penal, 3ª ed., Porrúa, México, 2005, pp. 247-255.
145
hecho descrito en la ley penal, el tipo se concentraba en la conducta del autor del
hecho y con ello ya se perdía de vista la diferencia entre el hecho y su autor,
requiriéndose además que tanto los elementos del tipo penal como la probable
responsabilidad quedaran plenamente acreditados, lo cual trajo como consecuencia
que se dejara en libertad al consignado al dictar el auto de término constitucional,
pues se requería un grado de certeza total para poder dictar dicha resolución y no
uno de probabilidad.
En cuanto a la segunda reforma al artículo 19 constitucional, en el año de
1999, lo fundamental que cambia con las misma fue substituir la exigencia para el
auto de formal prisión de elementos integrantes del tipo por el de cuerpo del delito,
por lo que la regulación del cuerpo del delito fue casi idéntica a sus orígenes en
1917, ya que trajo como consecuencia que se redujeran el número de pruebas y su
grado de acreditación para poder someter a una persona a un proceso penal privada
de su libertad, ya que la parte procesal referente a la probable responsabilidad, se
podía deducir y no necesitaba probar, lo cual dio lugar a un incremento a las
consignaciones y procesos penales, puesto que el estándar probatorio que se exigía
era de probabilidad y no de certeza.
Posteriormente el 18 de junio de 2008, se reformó la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, incorporándose el sistema penal acusatorio,
reformándose entre otros el artículo 19, despareciendo al auto de formal prisión, la
cual fue sustituida por el auto de vinculación a proceso, figura de la cual nos
haremos cargo en el punto siguiente.
III. DEFINICIÓN.
García Ramírez define al auto de vinculación a proceso, como la resolución
judicial con la que inicia el proceso171, definición que nos parece muy incompleta y
no nos aporta mucho a esta investigación.
Por otra parte, Del Castillo Del Valle nos dice que el auto de vinculación a
proceso es la resolución judicial mediante la cual se determina la situación jurídica
del gobernado, en contra de quien se ha ejercido la acción penal, decidiendo si se
171 GARCIA RAMIREZ, Sergio, Reforma Constitucional 2007-2008, 2ª ed., Porrúa, México, 2009, p. 91.
146
le sujeta o somete a proceso penal o no será juzgado;172 definición que nos parece
incompleta, pues solamente refiere a que se trata de una resolución sin ahondar en
sus características o contenido.
Debido a ello, tomando como base la vasta doctrina que existe respecto del
auto de formal prisión, así como de las características del sistema de justicia penal
acusatorio, las reformas a nuestra Carta Magna en febrero de 2008, con lo cual
diremos que el auto de vinculación a proceso es la resolución fundamentada,
motivada y por escrito, dictada por un Juez de Control, cuando estima que se han
aportado datos de prueba por parte del Ministerio Público, que permitan establecer
que una persona deba sujetarse a proceso, por haberse determinado su probable
comisión o participación en un hecho que la ley señala como delito.
Esta resolución debe ser por escrito, debe estar fundamentada y motivada
porque el artículo 16 de nuestra Carta Magna exige que los actos de molestia sean
por escrito, fundamentada porque debe citarse el precepto o preceptos legales que
sirvan de base para dictar la resolución, y motivada porque se deben elaborar los
razonamientos lógico jurídicos que tiendan a explicar porqué resulta aplicable la ley
a ese caso concreto, porque la autoridad concluye que debe vincularse a proceso a
esa persona; datos de prueba son los medios probatorios a que se hacen referencia
en la audiencia de vinculación a proceso, aún no desahogados ante un juez que
obran en la carpeta de investigación, las cuales se estiman idóneos, pertinentes y
en conjunto con otros suficientes, para establecer razonablemente la existencia de
un hecho delictivo y la probable participación del imputado173; en cuanto a que esos
datos permitan establecer que ha sucedido un hecho relevante para el Derecho
Penal, pero además que ese hecho ha sido realizado por una persona que lo haya
realizado como autor o participe, lo cual será motivo de investigación durante el
plazo de investigación que para tal efecto otorgue el Juez de Control y que deberá
ser plenamente probado en la etapa de juicio oral, gozando el imputado de su
libertad mientras dure el proceso, de manera casi regular con alguna medida
cautelar y excepcionalmente y cuando las demás medidas cautelares no sean
172 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Op. Cit., nota al pie 4, p.72. 173 COMISIÓN NACIONAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, México, 2009, p.61.
147
suficientes en prisión preventiva o se trate de aquellos delitos de alto impacto social
en que se decrete de manera oficiosa esta medida cautelar174.
IV. FUNDAMENTO.
El fundamento constitucional del auto de vinculación a proceso lo encontramos
en la reforma al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18
de junio de 2008, el cual tuvo las siguientes consideraciones, según se desprende
del dictamen de la Cámara de Diputados:
Se establece que cambian el auto de sujeción por uno de vinculación a
proceso, para abandonar el concepto de "sujeción", de cuño inquisitorio; a
diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostración del cuerpo
del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el auto de vinculación
a proceso se sustenta únicamente en la existencia de un hecho punible, sin
implicar la imposición de la prisión preventiva, pudiendo encontrarse la
persona imputada en completa libertad, o con otras medidas cautelares
menos lesivas, como la prohibición de abandonar una determinada
circunscripción territorial.
La persona que es vinculada a un proceso puede conocer los medios
probatorios que el Ministerio Público considera que le incriminan para
preparar adecuadamente su defensa ante un juez y, al mismo tiempo, tiene
la garantía que toda medida cautelar será decretada y controlada también
por un juez, permitiendo que el costo del acceso a la jurisdicción no sea la
prisión preventiva, pues al disminuir las exigencias probatorias para dar
intervención al juez, se facilita la investigación y se permite que el imputado
haga valer sus derechos ya no ante su acusador, sino ante un juez
verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusación.
Por cuanto hace al Ministerio Público, se señala que podrá allegarse de
medios probatorios con un estándar probatorio más bajo que el que se tenía
para el auto de formal prisión, pues la exigencia de un estándar probatorio
174 DÍAZ ARANDA Enrique, Proceso Penal Acusatorio Y Teoría Del Delito, Straf, México, 2008, p.484.
148
tan alto para apenas dar inicio al proceso, ha sido tanto fuente de impunidad
como de abusos;175
“Ahora, el texto constitucional contiene los lineamientos que marcan la transición
de un sistema de justicia penal mixto hacia otro de corte acusatorio, adversarial y
oral, como lo revela la sustitución, en los requisitos aludidos, de las expresiones
"comprobar" por "establecer" y "cuerpo del delito" por "hecho que la ley señala como
delito", las cuales denotan un cambio de paradigma en la forma de administrar
justicia en materia penal, pues acorde con las razones que el propio Poder
Constituyente registró en el proceso legislativo, con la segunda expresión ya no se
requiere de "pruebas" ni se exige "comprobar" que ocurrió un hecho ilícito, con lo
cual se evita que en el plazo constitucional se adelante el juicio, esto es, ya no es
permisible que en la etapa preliminar de la investigación se configuren pruebas por
el Ministerio Público, por sí y ante sí -como sucede en el sistema mixto-, con lo cual
se elimina el procedimiento unilateral de obtención de elementos probatorios y,
consecuentemente, se fortalece el juicio, única etapa procesal en la que, con
igualdad de condiciones, se realiza la producción probatoria de las partes y se
demuestran los hechos objeto del proceso. De ahí que con la segunda expresión la
norma constitucional ya no exija que el objeto de prueba recaiga sobre el
denominado "cuerpo del delito", entendido como la acreditación de los elementos
objetivos, normativos y/o subjetivos de la descripción típica del delito
correspondiente, dado que ese ejercicio, identificado como juicio de tipicidad, sólo
es exigible para el dictado de una sentencia, pues es en esa etapa donde el juez
decide si el delito quedó o no acreditado”176
Debe señalarse que, estándar de los datos de prueba para dictar la
vinculación a proceso resulta más bajo porque por lo general la persona imputada
permanecerá en libertad o con una medida cautelar menos lesiva y no como
anteriormente, bajo prisión preventiva, puesto que ya no está en juego la libertad de
tránsito de una persona, es por ello que el legislador determinó como exigencia para
175 Dictamen de la Cámara de Diputados de fecha 11 de diciembre de 2007, votado y discutido el 12 de diciembre de 2007, que forma parte del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, el 18 de junio de 2008, p. 4 176 Tesis: 1a./J. 35/2017; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Dècima Època; t. I, Libro 45, Agosto de 2017, p. 360
149
vincular a proceso a una persona que se acredite la existencia de un hecho que la
ley señale como delito y la probabilidad de que el indiciado es autor o participe en
la comisión del mismo, y no la existencia del cuerpo del delito o la probable
responsabilidad, es por ello que consideramos que baja el estándar probatorio y se
puede decretar con menos requisitos el auto de vinculación a proceso, puesto que
la persona mientras dure el proceso penal, se encontrará en libertad o semilibertad
por alguna medida cautelar, puede ejercer mejor su defensa al aportar medios de
prueba necesarios para acreditar su inocencia, e inclusive si la persona ha
determinado aceptar de manera voluntaria su responsabilidad y existe la
oportunidad de reparar el daño, le resulta más fácil el encontrarse en libertad,
trabajar y conseguir los medios necesarios para reparar el daño en su totalidad o en
plazos tal como se prevé por la legislación procesal a través de las salidas alternas
como acuerdos reparatorios, y suspensión del proceso a prueba.
El sistema penal acusatorio comenzó en el Estado de Chihuahua en el año
2006, mediante decreto del Ejecutivo del Estado con el cual se expide el Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua, publicado en fecha 9 de
agosto de 2006 en el Periódico Oficial del Estado, esto es, incluso antes que la
reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En un principio este Código de Procedimientos Penales para el Estado, en
su artículo 280 preveía que el Juez, a petición del Ministerio Público, decretaba la
vinculación del imputado a proceso siempre que de los antecedentes de la
investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendieran datos que
desprenda la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
imputado en el delito de que se trate; entendiéndose como cuerpo del delito al hecho
en que se manifiesten los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal,
así como los elementos normativos y subjetivos, cuando la figura típica de que se
trate así lo requiera.
Posteriormente, a partir del Decreto 397-08 I P.O.E. de fecha 18 de febrero
de 2009, el cual entró en vigor el día siguiente a su publicación, se comenzó a
regular este articulo a manera de que su contenido fuese igual al artículo 19
constitucional y existiera congruencia de la legislación local con la constitucional,
150
con lo cual se cambian las figuras del cuerpo del delito y probable responsabilidad
por las de un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el
imputado lo cometió o participó en su comisión.
A pesar de ello, hemos de mencionar que si bien antes de esta reforma local,
el Código de Procedimientos Penales preveía las figuras del cuerpo del delito y la
probable responsabilidad, ello no trajo consecuencias graves a las garantías
individuales y procesales de las personas imputadas pues tal como lo refiere el autor
Díaz Aranda, aún y cuando nuestra Carta Magna, no contemplara las figuras del
cuerpo del delito y probable responsabilidad, ello no implicaba que el legislador las
hubiera querido eliminar del nuevo proceso penal acusatorio, simplemente lo único
que quiso fue evitar más confusiones y referirse claramente a los datos que
establezcan la existencia de un hecho relevante para el derecho penal y la
posibilidad de que el imputado lo haya cometido como autor o participe, para
proceder a la investigación y poder vincularlo a proceso sin necesidad de privarlo
de su libertad, pues las figuras de cuerpo del delito y probable responsabilidad
podrían mantenerse en los Códigos Procesales de los Estados con la finalidad de
orientar al Ministerio Público sobre los indicios que les pueden llevar a considerar la
existencia de un hecho relevante para el Derecho penal que se debe investigar y
que bastará con sospechas o indicios sobre la probable responsabilidad del
indiciado y que será durante la investigación y el procedimiento, cuando deberán
allegarse de pruebas plenas para ofrecerlas en la audiencia de juicio oral como
soporte de la acusación.177
Dicho ordenamiento procesal quedó abrogado debido a la publicación del
Código Nacional de Procedimientos Penales en el Diario Oficial de la Federación en
fecha 29 de diciembre de 2014, el cual en su artículo tercero transitorio dispuso que
el Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 30 de agosto de 1934, y los de las respectivas entidades federativas
vigentes (es decir, Código de Procedimientos Penales para el Estado de
Chihuahua) a la entrada en vigor del presente Decreto, quedarán abrogados para
efectos de su aplicación en los procedimientos penales que se inicien a partir de la
177 DIAZ ARANDA, Enrique, Op.cit., nota al pie 12, pp. 485 y 486.
151
entrada en vigor del presente Código con excepción de los procedimientos penales
que a la entrada en vigor del Código Nacional se encontraran en trámite, los cuales
continuaron su sustanciación de conformidad con la legislación aplicable en el
momento del inicio de los mismos. Iniciando su vigencia en el Estado en Chihuahua
mediante declaratoria de fecha 25 de septiembre de 2015, mediante la cual el
Congreso de la Unión declara la entrada en vigor del Código Nacional de
Procedimientos Penales, a partir del 30 de noviembre de 2015.
Actualmente el artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales
prevé que el Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el
auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que: se haya formulado la
imputación; se haya otorgado al imputado la oportunidad para declarar; que de los
antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan
datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala
como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó
en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido
un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así
permitan suponerlo, y; que no se actualice una causa de extinción de la acción penal
o excluyente del delito.
V. OBJETO.
El objeto del auto de vinculación a proceso es el decidir si se inicia el proceso
en contra de la persona imputada bajo las siguientes consideraciones: en primer
lugar, en esta resolución se deben determinar los hechos que se van a investigar,
que el imputado esté enterado que se está llevando a cabo una investigación en su
contra por esos hechos, quien o quienes deponen en su contra, que calificación
jurídica se le da a esos hechos, es decir, el que se determine que esos hechos son
constitutivos de tal delito y que probablemente la persona imputada cometió o
participó en esos hechos; asimismo que la persona a la que se le atribuye la
comisión del ilícito conozca y entienda sus derechos constitucionales y procesales;
por último que esta investigación sea controlada por el Juez de Control, el cual una
vez que ha resuelto seguir un proceso en contra del imputado, otorgue un plazo
152
para concluir con la investigación complementaria que pudiera realizar tanto el
Ministerio Público como la defensa y que posteriormente se pase a la etapa
intermedia en la que los hechos por los cuales se formule la acusación por parte del
Ministerio Publico a la persona imputada sean los mismos por los cuales se haya
decretado el auto de vinculación a proceso como tal178.
VI. NATURALEZA.
Respecto a la naturaleza del auto de vinculación a proceso, podemos decir
que es una resolución de carácter provisional que es dictada por el Juez de Control
mediante la cual determina que el imputado debe ser sujeto a proceso e investigado
por su probable responsabilidad como autor o participe en la comisión de hechos
que son señalados por la ley como delito; es una resolución porque en base a lo
que disponen tanto el artículo 19 de la Constitución Federal, como el artículo 316
del Código Nacional de Procedimientos Penales la audiencia de vinculación a
proceso se desarrolla de la siguiente manera: el Ministerio Público una vez que le
ha formulado imputación al indiciado y éste ha usado su derecho a declarar o no, la
Representación Social solicita al Juez de Control vincular a proceso al imputado,
por lo cual el Juez de Control le pregunta al imputado si desea que resuelva su
situación jurídica en la que habrá de continuar en los plazos que marcan tanto
nuestra Carta Magna como la legislación local, es decir en un plazo de 72 horas,
144 horas en caso de que el imputado desee aportar algún medio de prueba para
acreditar su inocencia, o renuncia a los términos señalados y solicita que se
resuelva su situación jurídica en esa misma audiencia; en caso de que el imputado
haya solicitado alguno de los términos que la ley señale, el Juez al inicio de la
audiencia que se haya convocado dentro de las 72 o 144 horas siguientes,
preguntará tanto al imputado como a su defensor si existe algún medio de prueba
que deseen desahogar en esa audiencia, de ser la defensa presentará en el orden
que decida los medios de prueba a desahogar, si se trata de testigos o peritos, se
seguirán las reglas para el juicio oral respecto del interrogatorio y
contrainterrogatorio que explicamos en el capítulo anterior; en caso de que el
178 Artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales, párrafos segundo y tercero.
153
imputado haya renunciado a los términos, el Ministerio Público hace una exposición
de los antecedentes que obran en la carpeta de investigación, relacionándolos con
los razonamientos lógico jurídicos tendientes a demostrar la existencia de un hecho
que la ley señala como delito y que ese hecho probablemente fue cometido o
participó en su comisión la persona imputada, una vez hecho esto, el juez de Control
le concede el uso de la palabra a la defensa para que se haga cargo de lo expuesto
por la representación social, presentando la defensa sus argumentos de porqué se
debe no vincular a proceso o reclasificar el delito. Una vez que el juez de control
declara cerrado el debate, resuelve la solicitud del Ministerio Público, en ese mismo
momento, pudiendo tomar un receso para resolver hasta de dos horas dependiendo
la complejidad del asunto; la resolución se dicta en base a los antecedentes y
argumentos expuestos, los cuales son valorados conforme a las reglas de la lógica
y las máximas de la experiencia científica; esta resolución es leía en esa audiencia,
la cual posteriormente se elabora por escrito respetando lo dispuesto por el artículo
16 de nuestra Carta Magna.
Esta resolución es de carácter provisional, por tratarse de un auto y no una
sentencia, esto es porque la sentencia tiene el carácter de resolver el asunto de
manera definitiva, mientras que este auto es una resolución que no pone fin al
proceso179, sino que en ella se decide que se debe seguir una investigación y sujetar
a un proceso al imputado, y que una vez que haya finalizado dicha investigación el
Ministerio Público con los elementos de prueba recabados, decida ejercitar acción
penal en contra del imputado, concluyendo el proceso mediante el dictado de
sentencia condenatoria o absolutoria ya sea en un juicio oral o a través de alguna
salida alterna como el acuerdo reparatorio o la suspensión del proceso a prueba en
caso de ser procedente.
Además, podemos decir que otra característica que define la provisionalidad
de esta resolución, está en el estándar probatorio tan bajo que se necesita para
dictarse, ya que sólo se exige que al Juez de Control se le acredite en un grado de
probabilidad la autoría o participación del imputado en un hecho que la ley señale
como delito, sin que tengan que quedar demostrados los elementos que describe el
179 Artículo 220 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
154
tipo penal ni la plena responsabilidad del indiciado, pues estos son requisitos que
se exigen para el dictado de la sentencia definitiva, ya que en esta resolución sólo
se exige que se aporten datos, mismos que expone en audiencia el Ministerio
Público al Juez de Control, sin que éste se cerciore de la certeza del contenido,
puesto que los mismos no son desahogados ante el Juez, sino que solo se requiere
que al exponerlos demuestren un grado de probabilidad que conforme a la lógica,
el conocimiento en general, las máximas de la experiencia, la seriedad de los cargos
imputados y los conocimientos científicos de los informes periciales, permitan
aseverar que muy probablemente el imputado participó o cometió un hecho que la
ley señale como delito, “la valoración debe ser racional, es decir, aquella que en su
práctica emplea elementos o reglas racionales, lógicas, máximas de experiencia,
método científico y pensar reflexivo, para valorar e interpretar los resultados de la
aportación de datos de prueba en conjunción con lo alegado para determinar qué
puede dar o considerar como probado, que en última instancia no es más que
evaluar el grado de probabilidad, con fundamento en los medios disponibles, si
puede considerarse como verdadera una hipótesis sobre los hechos”180.
VII. EFECTOS.
Consideramos que los efectos que trae consigo el auto de vinculación a
proceso son los siguientes:
El principal efecto lo señala el artículo 318 del Código Nacional de
Procedimientos Penales:
“El auto de vinculación a proceso establecerá el hecho o los hechos delictivos
sobre los que se continuará el proceso o se determinarán las formas anticipadas de
terminación del proceso, la apertura a juicio o el sobreseimiento”.
Se consideran además que su dictado tiene los siguientes efectos:
a) Resuelve que se debe seguir un proceso en contra de la persona
imputada por su probable autoría o participación en la comisión de hechos
que la ley señala como delito.
180 Tesis: XVII.1o.P.A. J/19; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Dècima Època; t. III, Libro 57, Agosto de 2018, , p. 2388
155
b) Se fija un plazo para el cierre de la investigación complementaria,
debiendo tomarse en cuenta la naturaleza de los hechos atribuidos y la
complejidad de la investigación sin exceder de los términos
constitucionales ni legales sin que dicho plazo pueda ser mayor a dos
meses en caso de que el delito merezca sin prejuzgar pena máxima que
no exceda de dos años de prisión o de seis meses si la pena excediere
de ese término181.
c) El Ministerio Público perderá la facultad de archivar temporalmente el
proceso.
VIII. CONCLUSIONES
Es de apreciarse que el auto de vinculación a proceso es una figura que
proviene del anterior sistema de enjuiciamiento criminal, propiamente del llamado
inquisitivo mixto, el cual tenía como función el justificar la sujeción a un proceso
penal de una persona probable responsable de un delito acreditado en un grado
casi de certeza (cuerpo del delito) bajo la medida cautelar de prisión preventiva, la
cual era la regla general.
Sin embargo, como se comentó líneas arriba, la figura del auto de vinculación
a proceso sirve para garantizar por qué se ha incoado un proceso penal en contra
de una persona por su probable intervención en un hecho que la ley señala como
delito, el cual no tiene un estándar probatorio a la altura del cuerpo del delito propio
del auto de formal prisión, pudiendo incluso imponerse o no alguna medida, ya que
la prisión preventiva no es la única, debido a que existe todo un catálogo de medidas
cautelares que se pudieran imponer en caso de justificarse la necesidad de cautela,
puesto que el auto de vinculación a proceso y las medidas cautelares son figuras
distintas, separadas, que incluso pueden decretarse en momentos distintos.
IX. FUENTES DE INFORMACIÒN
A) BIBLIOGRÁFICAS
COLIN SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales,
5ª ed., Porrúa, México, 1979.
181 Artículo 321 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
156
COMISIÓN NACIONAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Código Modelo del Proceso Penal
Acusatorio para los Estados de la Federación, México, 2009.
DE PINA, Rafael, Diccionario de Derecho, Porrúa, México, 1965.
DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Garantías Individuales y Amparo en
Materia Penal, 2ª ed., Ediciones Jurídicas Alma, México, 2003.
DÍAZ ARANDA Enrique, Proceso penal acusatorio y Teoría del delito, Straf,
México, 2008.
GARCIA RAMIREZ, Sergio, Reforma Constitucional 2007-2008, 2ª ed., Porrúa,
México, 2009.
GÒNZALEZ BUSTAMANTE, Juan José, Principios de Derecho Procesal Penal
Mexicano, 6ª ed., Porrúa, México, 1975.
LARA ESPINOZA, Saúl, Las Garantías Constitucionales en Materia Penal, 3ª
ed., Porrúa, México, 2005.
B) LEGISLATIVAS
Código Federal de Procedimientos Civiles.
Código Nacional de Procedimientos Penales.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Dictamen de la Cámara de Diputados de fecha 11 de diciembre de 2007, votado
y discutido el 12 de diciembre de 2007, que forma parte del decreto por el que
se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el 18 de junio de 2008.
D) JURISPRUDENCIALES
Semanario Judicial de la Federación.
157
TRASCENDENCIA DE LA MODIFICACIÓN CONSTITUCIONAL ENERGÉTICA
DE 2013.
Aldo Ranulfo RIVERA BORUNDA
SUMARIO:
I INTRODUCCIÓN, II.- LAS EMPRESAS PRODUCTIVAS DEL ESTADO, III.- LA
SUSTENTABILIDAD COMO APORTACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS, IV.-
TRASCENDENCIA FINANCIERA DE LA REFORMA ENERGÉTICA, V.-
CONCLUSIONES
RESÚMEN
Este año se han cumplido 7 años de la promulgación de la modificación
constitucional en materia energética en la que se tocaron diversos artículos de
nuestra Carta Magna, aquí habremos de tratar de los puntos más importantes que
toca a las Empresas Productivas del Estado, figura que sustituye a las Paraestatales
y lo que respecta al principio de la Sustentabilidad.
PALABRAS CLAVE.- Empresas Productivas del Estado, Sustentabilidad,
Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad.
I.- INTRODUCCIÓN
En este artículo hemos de tratar la trascendencia de la Reforma Energética
en el campo de los Derechos Humanos, en un primer momento hablando de las
Empresas Productivas del Estado que corresponden a Petróleos Mexicanos y la
Comisión Federal de Electricidad, anteriormente conocidas como las Paraestatales.
Y en un segundo momento de la sustentabilidad de la que nos hablan los párrafos
sexto y octavo del artículo 25 constitucional, ello producto de la reforma en alusión.
158
II.- LAS EMPRESAS PRODUCTIVAS DEL ESTADO
Hasta el momento son dos las Empresas Productivas del Estado: La
Comisión Federal de Electricidad y Petróleos Mexicanos, así como las empresas
subsidiarias de éstas que seguirán la suerte de las primeras. Dentro de sus
respectivas leyes, se desprende de la lectura de los artículos 1º y 2º de dichos
ordenamientos el carácter de Empresas Productivas del Estado, concretamente en
el artículo 2º de la Ley de Petróleo Mexicanos se determina lo siguiente:
Artículo 2.- Petróleos Mexicanos es una empresa productiva
del Estado, de propiedad exclusiva del Gobierno Federal, con
personalidad jurídica y patrimonio propio y gozará de autonomía
técnica, operativa y de gestión, conforme a lo dispuesto en la presente
Ley.182
Por su parte la correlativa Ley de la Comisión Federal de Electricidad en el
artículo segundo a la letra dice:
Artículo 2. La Comisión Federal de Electricidad es una
empresa productiva del Estado de propiedad exclusiva del Gobierno
Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios y gozará de
autonomía técnica, operativa y de gestión, conforme a lo dispuesto en
la presente Ley. La Comisión Federal de Electricidad tendrá su
domicilio en el Distrito Federal, sin perjuicio de que para el desarrollo
de sus actividades pueda establecer domicilios convencionales tanto
en territorio nacional como en el extranjero.183
Estas empresas operaran con un Consejo de Administración que será el
órgano supremo de las mismas184, mismo que estará integrado por el titular de la
Secretaría de Energía, que los presidirá, el titular de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, tres consejeros del Gobierno Federal, cinco consejeros
independientes en el caso de Petróleos Mexicanos, y en el caso de la Comisión
182 Ley de Petróleos Mexicanos, D.O.F, México, 11 de agosto de 2014, Artículo 2º. 183 Ley de la Comisión Federal de Electricidad, D.O.F, México, 11 de agosto de 2014, Artículo 2º. 184 Ley de Petróleos Mexicanos Ley de Petróleos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 13 y Ley de la Comisión Federal de Electricidad Óp. Cit., Artículo 12
159
Federal de Electricidad cuatro consejeros independientes y uno designado por los
trabajadores de la Comisión Federal de Electricidad y sus empresas productivas
subsidiarias185.
Dichas empresas, nos dicen los artículos 25 y 27 Constitucionales y lo
reafirman sus respectivas leyes, podrán celebrar contratos con particulares para
poder realizar los fines para los que están estrechamente vinculadas con el Estado.
En el artículo 25, podremos apreciar lo afirmado en su párrafo
cuarto:
Artículo 25. […]El sector público tendrá a su cargo, de manera
exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el Artículo 28,
párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno
Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas
productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de
la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del sector
público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de
la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la
Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto
por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución.
En las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la
administración, organización, funcionamiento, procedimientos de
contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas
productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su
personal para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad,
productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las
mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán
realizar. […]186
En lo que corresponde al artículo 27 constitucional lo veremos, en el caso de
la Comisión Federal de Electricidad, en el párrafo sexto, al hacer referencia al
servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica:
185 Ley de Petróleos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 15 y de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, Óp. Cit., Artículo 14. 186 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, D.O.F., México, 17 de febrero de 1917, Artículo 25.
160
Artículo 27. […] En los casos a que se refieren los dos párrafos
anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la
explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se
trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las
leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones,
otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y
condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusión y
telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de
Telecomunicaciones. Las normas legales relativas a obras o trabajos
de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el
párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se
efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia,
independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones,
y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno
Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y
suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el
Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean.
Tratándose de minerales radiactivos no se otorgarán concesiones.
Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del
sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión
y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se
otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar
contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes,
mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán
participar en las demás actividades de la industria eléctrica. […]187
Respecto de Petróleos Mexicanos lo deducimos del párrafo séptimo del
propio artículo 27 de nuestra Carta Magna, ya que es donde se habla del petróleo y
los hidrocarburos, así como de las Empresas Productivas del Estado que integran
dicha industria.
187 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 27.
161
Artículo 27. […]Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos
sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación
es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el
propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al
desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las
actividades de exploración y extracción del petróleo y demás
hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del
Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los
términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas
asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán
contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el
subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las
asignaciones o contratos. […]188
Además de lo plasmado en nuestra Constitución Federal, las empresas de
las que hacemos mención en este apartado, están autorizadas por sus respectivas
leyes para realizar todo tipo de convención de voluntades con el Estado y con los
Particulares, al respecto transcribimos por su relevancia con el tema examinado los
siguientes artículos:
a).- Respecto de Petróleos Mexicanos:
Artículo 6. Petróleos Mexicanos podrá realizar las actividades,
operaciones o servicios necesarios para el cumplimiento de su objeto
por sí mismo; con apoyo de sus empresas productivas subsidiarias y
empresas filiales, o mediante la celebración de contratos, convenios,
alianzas o asociaciones o cualquier acto jurídico, con personas físicas
o morales de los sectores público, privado o social, nacional o
internacional, todo ello en términos de lo señalado en esta Ley y las
demás disposiciones jurídicas aplicables.189
Artículo 7. Para cumplir con su objeto, Petróleos Mexicanos
podrá celebrar con el Gobierno Federal y con personas físicas o
188 Ídem 189 Ley de Petróleos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 6
162
morales toda clase de actos, convenios, contratos, suscribir títulos de
crédito y otorgar todo tipo de garantías, manteniendo el Estado
Mexicano en exclusiva la propiedad sobre los hidrocarburos que se
encuentren en el subsuelo, con sujeción a las disposiciones legales
aplicables. Petróleos Mexicanos estará facultado para realizar las
operaciones relacionadas directa o indirectamente con su objeto.
Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que
celebre Petróleos Mexicanos para el cumplimiento de su objeto podrán
incluir cualquiera de los términos permitidos por la legislación mercantil
y común y deberán cumplir con la regulación aplicable en las materias
que corresponda.190
b).- Respecto de la Comisión Federal de Electricidad:
Artículo 6. La Comisión Federal de Electricidad podrá realizar
las actividades, operaciones o servicios necesarios para el
cumplimiento de su objeto por sí misma; con apoyo de sus empresas
productivas subsidiarias y empresas filiales, o mediante la celebración
de contratos, convenios, alianzas o asociaciones o cualquier acto
jurídico, con personas físicas o morales de los sectores público,
privado o social, nacional o internacional, todo ello en términos de lo
señalado en esta Ley y las demás disposiciones jurídicas aplicables.
191
Artículo 7. Para cumplir con su objeto, la Comisión Federal de
Electricidad podrá celebrar con el Gobierno Federal y con personas
físicas o morales toda clase de actos, convenios, contratos, suscribir
títulos de crédito y otorgar todo tipo de garantías reales y personales
de obligaciones contraídas por sí o por sus empresas productivas
subsidiarias y empresas filiales, con sujeción a las disposiciones
legales aplicables. La Comisión Federal de Electricidad estará
190 Ley de Petróleos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 7 191 Ley de la Comisión Federal de Electricidad, Óp. Cit., Artículo 6
163
facultada para realizar las operaciones relacionadas directa o
indirectamente con su objeto.
Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que celebre la
Comisión Federal de Electricidad para el cumplimiento de su objeto,
podrán incluir cualquiera de los términos permitidos por la legislación
mercantil y común y deberán cumplir con la regulación aplicable en las
materias que corresponda.192
Como podemos observar, derivado de la reforma, es la transformación de
Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad en Empresas
Productivas del Estado, que se convierten, de facto en uno de los brazos
empresariales del Estado Mexicano, a tal grado, que en artículo tercero de ambas
leyes mencionan que tanto el derecho mercantil como el civil serán supletorios a las
mismas193 y por tal motivo, realizarán actividades propias del Derecho Privado,
analógicamente, podemos equipararlas a lo establecido en la tesis aislada que a
continuación se transcribe:
SUSPENSIÓN IMPROCEDENTE. CONTRATOS DE OBRA
PÚBLICA CELEBRADOS POR PEMEX. Una recta y armónica
interpretación de los artículos 1º, 122 y 124 de la Ley de Amparo,
permite establecer que el beneficio de la suspensión del acto
reclamado sólo es factible otorgarlo, cuando así proceda, contra actos
de autoridad y no de particulares; de tal suerte que si en el caso
justiciable Pemex Exploración y Producción, celebró un contrato de
obra pública con una empresa privada, con el fin de llevar a efecto la
construcción de un gasoducto; es indudable que en este caso la citada
descentralizada no actuó como autoridad sino como ente de derecho
privado; es decir como un particular que contrata en el mismo nivel
que otro y en ese tenor es improcedente la suspensión que al respecto
se solicite contra la rescisión del contrato y sus efectos decretados por
192 Ley de la Comisión Federal de Electricidad, Óp. Cit., Artículo 7 193 Ley de Petróleos Mexicanos, Óp. Cit., Artículo 3 y de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, Óp. Cit., Artículo 3
164
la paraestatal de referencia con apoyo en la Ley Federal de Obras
Públicas y su reglamento.194
Pese a que en la tesis transcrita se remonta a un acontecimiento previo a las
Reformas Energética y de Derechos Humanos, se puede ver un criterio que nos
sirve de base para entender cuándo las Empresas del Estado, en este caso
Petróleos Mexicanos, actúan como particulares.
Ahora bien, derivado del articulado expuesto de las respectivas Leyes de
Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad, ahora que son
Empresas Productivas del Estado, nos es dable decir que las actividades que las
mismas van a realizar como particulares, van a ser exponencialmente mayores a
las que realizaban bajo al anterior régimen a la reforma de diciembre de 2013. Por
ello, nos atrevemos a decir, que en el ámbito de los Derechos Humanos, la Reforma
Energética al crear esta figura de las Empresas Productivas del Estado, está
creando dos organismos que van a gozar de la protección que nos brinda el Artículo
1º de nuestra Constitución General de la República, al menos en los casos en que
actúen en un plano de igualdad con los particulares, concretamente en lo que se
refiere a sus artículos 6º y 7º de las Leyes de Petróleos Mexicanos y de la Comisión
Federal de Electricidad.
III.- LA SUSTENTABILIDAD COMO APORTACIÓN A LOS DERECHOS
HUMANOS
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 4º,
párrafo cuarto, nos menciona que “Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”195, a este respecto la reforma de
diciembre de 2013 en materia energética, adiciona el criterio de la sustentabilidad
en el artículo 25 de nuestra propia Constitución para el apoyo e impulso de las
empresas de los sectores privado y público. De esta manera, creemos que se le
194 Tesis: XIX.1o.14 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VIII, octubre 1998, p. 1216 195 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit., Artículo 4º.
165
está otorgando al Derecho Humano consagrado en el 4º Constitucional una
relevancia en la modificación energética a nuestra Ley Suprema.
En este apartado estimamos pertinente agregar los compromisos en materia
de medio ambiente que la Presidencia de la República hace a través de su difusión
de las reformas que se han aprobado en la presente administración, afirmando que
se tendrán como beneficios tratándose de proteger al medio ambiente, a la
población y a los trabajadores los siguientes:
Se creará la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al
Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos, un órgano desconcentrado de la
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). La
Agencia vigilará las actividades de todas las empresas en la industria, para
garantizar la seguridad de los trabajadores, la conservación del medio
ambiente y la protección de la calidad de vida de los mexicanos.
El incremento en la utilización del gas natural permitirá mejorar la calidad del
aire, ya que su combustión es menos contaminante que el combustóleo y el
diésel.
El uso de mejor tecnología hará posible extraer petróleo de forma más
eficiente y encontrar nuevos yacimientos en menor tiempo. Esto permitirá
mantener nuestras reservas probadas por encima de la marca del 100%; es
decir, cada barril de petróleo que se produzca será reemplazado por lo
menos por un barril de reservas.
La Reforma Energética garantiza, tanto a nivel Constitucional como de la
legislación secundaria, que la explotación de recursos naturales se lleve a
cabo de manera sustentable. Esto significa que se pondrá especial cuidado
en la conservación y protección del medio ambiente y en la responsabilidad
social empresarial.196
196 Presidencia de la República, México, 2015, http://reformas.gob.mx/reforma-energetica/beneficios, 14 Agosto 2015. 19:00.
166
Resulta prematuro cualquier juicio axiológico de tales compromisos, toda vez
que su asunción es muy reciente, por lo que habrá que esperar para visualizar que
alcances se concretizan al respecto en esta administración.
IV.- TRASCENDENCIA FINANCIERA DE LA REFORMA ENERGÉTICA
La primera repercusión de esta Reforma Energética consiste en que la
Constitución mira derivado del actual contenido de los artículos 25 y 28
Constitucional a las Áreas Estratégicas del Estado de una manera distinta, ello en
virtud de que tanto la Industria Eléctrica como la Petrolera dejan de ser áreas
enteramente exclusivas del Estado, habida cuenta que la regulación actual sanciona
la participación de los entes privados. Sabemos que desde hace tiempo la inversión
privada, nacional y extranjera, ha participado de distintas formas en las industrias
citadas con anterioridad, pero, se hacía a través de contratos en los que no se
compartían riesgos y ganancias, y si fuese en caso contrario, estos hubiesen sido
contrarios a lo estipulado en lo conducente por nuestra Constitución.
Concretamente en el caso del petróleo y los hidrocarburos, la nueva
redacción del artículo 27 Constitucional le da a Estado la propiedad inalienable he
imprescriptible solo mientras está en el subsuelo, lo que quiere decir, que saliendo
del subsuelo ya no tiene esa calidad, es una redacción engañosa, ya que lo que
literalmente se deduce, es lo que acabamos de hacer mención, lo que en sí mismo
es preocupante ya que como sabemos y nos reitera Cárdenas García “de cada cien
pesos del presupuesto de la federación cuarenta pesos tienen origen en la renta
petrolera”197.
La renta petrolera es por definición “el beneficio que el Estado obtiene al
restar el costo del barril del petróleo en el mercado internacional” 198, que según
Cárdenas García “es aproximadamente y en este momento de cien dólares, del
costo por su extracción, que es aproximadamente de diez dólares […]”199. Esta
197 Cárdenas García, Jaime, En defensa del petróleo, 1a. ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 2009, México, p. 146 198 Ibídem, p. 145 199 Ibídem, p. 145
167
afirmación la hace el autor antes señalado, en su libro intitulado Crítica a la Reforma
Energética de 2013 publicado en noviembre del año pasado, lo que implica que las
cifras no se encuentran muy alejadas de nuestra realidad actual.
La gran pregunta es ¿De dónde el Estado Mexicano va a sacar el dinero para
hacer frente al gasto público, si se pretende compartir la renta petrolera?
Recordemos que las tres grandes reformas de Peña Nieto son la Energética,
la Educativa y la Fiscal, ésta última, sabemos que generó la homologación del
Impuesto al Valor Agregado en nuestras fronteras y no se ha detenido el incremento
al precio de los combustibles en nuestro país, de esto no es necesario hacer más
referencia que la memoria inmediata al impacto sobre nuestros bolsillos de dicha
reforma fiscal. En el caso del Impuesto Sobre la Renta la tasa se elevó y se difirió
dependiendo de las utilidades de los contribuyentes.
De esta forma, podemos darnos una idea de la trascendencia fiscal y
financiera que la Reforma Energética ha tenido para el Estado Mexicano. Pero,
también podemos agregar otros datos que nos ofrecen Norberto Emmerich y Edgard
Valenzuela:
[…] El gasto público ha venido incrementándose en la última
década desde 1.243 billones de pesos en 2000 a 4.695 billones de
pesos en 2015, previo a los recortes. La deuda pública, en sólo dos
años del nuevo gobierno ha crecido 26.4%, llegando al 40.5% del PIB.
Entre la importancia nodal de Pemex en el sostenimiento del
gasto público y la drástica disminución de ingresos de la reforma
energética al perder el monopolio de la explotación y comercialización
se comprende que la reforma energética tiene más motivaciones de
economía política que económicas o energéticas.
Lo que ya no aportará Pemex provendrá de un alza general en
la carga impositiva, de una alta dependencia de los flujos externos de
divisas, de una devaluación progresiva del peso. El grave riesgo de
una crisis financiera será el precio a pagar por la cesión de soberanía.
Aunque el país aumente su recaudación en pesos sus compromisos
externos están tasados en dólares, los que disminuirán por la caída de
168
los precios del crudo y la entrada de nuevos actores en el sector. No
sólo Pemex disminuirá el ingreso de divisas no condicionadas (125
mmdd en 2013). También mermarán las remesas (22 mmdd) y el
turismo (14 mmdd) por la prolongación de la crisis económico-
financiera internacional y el entorno interno de inseguridad.
La diferencia entre los pesos recaudados y los dólares
necesarios revitalizará la devaluación, lo que puede desatar una crisis
financiera. Ya lo alertó The Economist en diciembre.
La administración peñista podría contratar más deuda o atraer
mayor inversión extranjera. En ambos casos el país tendría que
adecuar aún más su política económica y realizar aún otros cambios
legales deseados por los inversionistas. O trasladarles de hecho la
dirección rectoría económica del país, como ya sucedió con los
Paquetes de Ajuste Estructural y las Cartas de Intención y
Condicionalidad Cruzada que las administraciones de López Portillo y
De la Madrid firmaron en 1982.
La apertura del sector energético transferirá excedentes. Con
una tasa de ganancia del 20% anual, por cada dólar invertido en un
periodo de 20 años los inversionistas extranjeros recibirían 95 dólares.
[…]200
En esta nota podemos observar datos como el incremento del gasto público
que no se podría dejar de sostener a través de la modificación constitucional
energética, sino, todo lo contrario, generaría más tasas impositivas a los
contribuyentes, tal como hemos deducido a lo largo del presente apartado.
En cuanto a lo que dice el actual gobierno al respecto del impacto financiero,
recogemos la siguiente pregunta y la respuesta que el mismo proporciona al
promover la Reforma en comento:
200 Emmerich, Norberto y Valenzuela, Edgard, “Reforma energética, geopolítica y criminalidad. La matriz mexicana para crear riqueza”, Rebelión, https://rebelion.org/reforma-energetica-geopolitica-y-criminalidad-la-matriz-mexicana-para-crear-riqueza/, 30 Agosto 2020, 20:00.
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[…] 11 ¿Cómo se garantizará que el Estado Mexicano obtenga
los ingresos debidos por las actividades de exploración y extracción?
Para asegurar que el Estado Mexicano siempre obtenga las mejores
condiciones en cada proyecto petrolero, los contratos de exploración
y extracción de hidrocarburos se asignarán, a través de mecanismos
que hagan competir a los interesados, a quien presente menores
costos para el Estado Mexicano y por lo tanto maximice la renta
petrolera. Los contratos contarán con mecanismos que garanticen que
cualquier evento positivo, como un aumento en los precios
internacionales del petróleo o el descubrimiento de nuevos
yacimientos, se refleje siempre en mayores beneficios para el Estado.
Adicionalmente, se creó un cerco fiscal que evitará, como
indican las mejores prácticas internacionales, que las empresas
puedan compensar pérdidas de otros negocios en las actividades de
exploración y producción.
La reforma también contempla medidas para asegurar la
continuidad de los ingresos del Estado: independientemente de qué
tipo de contrato se suscriba, todas las empresas pagarán Impuesto
Sobre la Renta (ISR); para estimular la producción de petróleo y
aumentar los ingresos del Estado, en todos los contratos se prevé el
cobro de una cuota para la fase de exploración; además, todas las
empresas pagarán una regalía básica. […]201
Como podemos observar, lo relevante es la afirmación de dos cosas: que las
empresas que participarán en la industria petrolera pagarán Impuesto Sobre la
Renta y una regalía básica. Pero ello sigue siendo un argumento débil, ya que no
viene acompañado de un dictamen o proyección financiera que permita comprender
la efectividad de este argumento del gobierno.
201 Presidencia de la República, Reformas, México, 2015, http://reformas.gob.mx/reforma-energetica/preguntas-frecuentes, 15 Agosto 2015. 15:00.
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V.- CONCLUSIÓN.
La Modificación Constitucional en materia Energética crea, al menos, dos
Empresas Productivas del Estado que gozarán de la Protección de los Derechos
Humanos cuando actúen en el ámbito privado, ya que la mutación de marras
constitucional y la legislación derivada de la misma les brinda a las citadas
empresas bastante ámbito de acción en el Derecho Privado, mayoritariamente en
el Mercantil.
Respecto de esta afirmación, la Comisión Federal de Electricidad y sus
subsidiarias, así como Petróleos Mexicanos y sus subsidiarias, son Empresas
Productivas del Estado. Bajo este nuevo régimen y las leyes de ambas empresas
se puede deducir que en algunas ocasiones podrán gozar de los Derechos
Humanos reconocidos por nuestra Constitución, ya que realizarán actividades
propias del Derecho Privado.
FUENTES DE CONSULTA
CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, En defensa del petróleo, 1a. ed., Universidad
Nacional Autónoma de México, 2009, México, p
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, D.O.F., México, 17 de
febrero de 1917.
EMMERICH, Norberto y VALENZUELA, Edgard, “Reforma energética, geopolítica y
criminalidad. La matriz mexicana para crear riqueza”, Rebelión, 21 de marzo
de 2015. https://rebelion.org/reforma-energetica-geopolitica-y-criminalidad-
la-matriz-mexicana-para-crear-riqueza/.
Presidencia de la República, Reformas, México, 2015,
http://reformas.gob.mx/reforma-energetica/preguntas-frecuentes.
Ley de la Comisión Federal de Electricidad, D.O.F, México, 11 de agosto de 2014,
Artículo 2º.
Ley de Petróleos Mexicanos, D.O.F, México, 11 de agosto de 2014, Artículo 2º.
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Presidencia de la República, México, 2015, http://reformas.gob.mx/reforma-
energetica/beneficios.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis: XIX.1o.14 A, Novena
Época, t. VIII, octubre 1998, p. 1216.
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