2009, tsj - fuero materno

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITOEXPEDIENTE N° AP42-O-2009-000002

En fecha 8 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos(U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N°2-007-08 de fecha 26 de noviembre de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes)y Contencioso Administrativo de la Región Central, remitió el expediente contentivo de la acción deamparo constitucional interpuesta por la Abogada Nairobis Escalona Díaz, inscrita en el Instituto dePrevisión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 67.764, actuando con el carácter deApoderada Judicial de la ciudadana DUNIA JULIANNI SUÁREZ BOLÍVAR, venezolana, mayor deedad y titular de la cédula de identidad N° 14.345.315, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIOAUTÓNOMO LEONARDO INFANTE DEL ESTADO GUÁRICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembrede 2008, por la Abogada Nairobis Escalona Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicialde la parte accionante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de noviembrede 2008, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 8 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se asignó la ponencia al Juez ANDRÉSBRITO, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 2 de febrero de 2009, esta Corte dictó auto por medio del cual se solicitó a la parteaccionante consignar en autos documentos originales donde se constate la designación onombramiento del cargo de Registradora Civil en la Alcaldía del Municipio Autónomo LeonardoInfante del estado Guárico, así como certificado de nacimiento del niño o niña, dentro del lapso decinco (5) días continuos a partir de su notificación.

En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentosde las Cortes en lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Nairobi

TSJ Regiones - Decisión http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2009/MAYO/1477-4-AP42-O-2009-0...

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Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante la cualconsignó copia certificada de partida de nacimiento, nombramiento del cargo de Registradora Civil,constancia de trabajo y Oficio emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldíarecurrida.

En fecha 16 de abril de 2009, se ordenó el pase del expediente al Juez Ponente.

En fecha 21 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

IDE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 15 de mayo de 2008, la Abogada Nairobis Escalona Díaz, actuando con el carácter deApoderada Judicial de la ciudadana Dunia Julianni Suárez Bolívar, interpuso acción de amparoconstitucional contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Leonardo Infante del Estado Guárico, confundamento en lo siguiente:

Señaló, que su representada ejerció el cargo de Registradora Civil del Municipio AutónomoLeonardo Infante del Estado Guárico, devengando un sueldo mensual promedio de dos millonesseiscientos diez mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 2.610.144, oo) para esa época, quecomprende un sueldo básico fijo, más un promedio mensual de un millón ciento diez mil cientocuarenta y cuatro bolívares (Bs. 1.110.144,oo) correspondiente a comisiones por matrimonio.

Alegó, que en fecha 16 de noviembre de 2007, sin ninguna causa ni explicación, fue removida delreferido cargo por el ciudadano Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, y fuedesignada para el desempeño del cargo de Abogado Tributario en la Dirección de HaciendaMunicipal, devengando mensualmente un sueldo básico y fijo equivalente a un millón quinientos milbolívares (Bs.1.500.000,oo).

Indicó, que su representada se encontraba en estado de gravidez para el momento en que se produjola desmejora de sus condiciones de trabajo, tal como consta de los informes médicos y fotografías deecosonogramas practicados a su representada y consignados en el presente expediente.

Relató que “…el acto de remoción configuró la vulneración a la inamovilidad consagrada tanto en laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, en el artículo 96, como enlos tratados internacionales del Trabajo, la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de laMaternidad, emanada de la referida Conferencia General de la O.I.T., así como la Ley Aprobatoriade la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujerpublicada en la gaceta oficial Nº 3.074 Extraordinaria el 16 de diciembre de 1982…”.

Invocó el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines deseñalar que “…la desmejora configurada por la nueva designación y la disminución sustancial de losingresos mensuales de su representante durante el lapso que se desarrollan las bases de lasrelaciones materno filiales, constituye una grave infracción de las normas constitucionales


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citadas…”.

Alegó que dicha situación constituye una grave infracción de las normas constitucionales citadas,toda vez que tal remoción afecta directamente el derecho a la maternidad de nuestra mandante, y deconformidad con lo ordenado por el citado artículo 76 de la carta Magna debe ser declarada por víade amparo constitucional la nulidad del referido acto administrativo.

Señaló que “…el derecho a la maternidad amparado por nuestra norma constitucional no es unaprotección que se limita a la madre sino que persigue un amparo integral de la dupla madre-hijo(a),antes, durante y después del parto…”.

Añadió que “…la desmejora de las condiciones trabajo, evidenciada en la disminución de losingresos de nuestra representada, configura un claro acto violatorio de los derechos constitucionalesdesarrollados en este escrito, toda vez que modificaron perjudicialmente las condiciones salarialesque mantenía nuestra mandante (…) en el delicado período de gestación en el que la parejamadre-hijo, que configura el valor `maternidad´ resguardado por nuestra Constitución, se constituyey se forma, para dar lugar al sano crecimiento del niño y el saludable desarrollo de la madre…”.

En razón de los fundamentos anteriormente expuestos, solicitó se decrete a favor de su representadaamparo constitucional y, en consecuencia, se reestablezca la situación constitucional infringida por elAlcalde del Municipio Autónomo Leonardo Infante del Estado Guárico el 16 de noviembre de 2007,y se ordene a la referida Alcaldía la reincorporación inmediata de su mandante al cargo deRegistradora Civil que venía ostentando y ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde lafecha de la inconstitucional remoción hasta su efectiva reincorporación, fundándose esto último en lanulidad absoluta del acto administrativo.

IIDEL FALLO APELADO

En fecha 13 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y ContenciosoAdministrativo de la Región Central, declaró Inadmisible la acción de amparo constitucionalinterpuesta, con base en las siguientes consideraciones:“…La acción de amparo Constitucional es un mecanismo extraordinario destinado a restablecer losderechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados, constituyendo una víasumaria, breve y eficaz.(…)Así lo ha dejado establecido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosassentencias, entre ellas la dictada el 9 de noviembre de 2001 (caso: `Oly Henríquez de Pimentel )(…)En atención a la sentencia en comentario, puede afirmarse que ante la interposición de una acciónde amparo constitucional, los tribunales deberán examinar previamente si fue agotada la víaordinaria o fueron ejercidos los recursos pertinentes, pues de no constar tales circunstancias, laconsecuencia será la inadmisión de la pretensión, sin entrar a analizar la idoneidad del medioprocedente. Por lo tanto, sólo puede proponerse inmediatamente la pretensión de amparo sin agotarlos medios o recursos adjetivos disponibles, cuando se desprenda de las circunstancias fácticas ojurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente


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para el restablecimiento de los derechos lesionados.Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior, observa que en el caso de autos, la supuestainfracciones de los derechos y garantías constitucionales de la ciudadana DUNIA JULIANNISUAREZ BOLÍVAR, están atribuidas a la actuación, por vía de un acto que desmejoró su condiciónde funcionaria, atribuida al Ciudadano Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico,ciudadano TOMAS VALMORE GARCÍA SEIJAS, quien presuntamente incumplió con elprocedimiento establecido en la Ley al remover del cargo de Registrador Civil del Municipio Infantedel Estado Guárico, que ocupaba sin ninguna causa ni explicación, para desempeñar el cargo deAbogado Tributario en la Dirección de Hacienda Municipal de ese Municipio, con lo que le produjoun desmejoramiento de sus condiciones de trabajo, encontrándose en estado de Gravidez, para elmomento en que se produjo la desmejora de sus condiciones de trabajo.(…)De manera que, compartiendo el criterio jurisprudencial, entre ellas una del 5 de octubre del 2001,sentencia número 1.865, que señala: `que si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimientode la situación jurídica presuntamente infringida, la pretensión constitucional debe ser declaradainadmisible, en aras de proteger el carácter extraordinario de la acción de amparo, de modo que elJuez Constitucional puede desechar esta vía in ilmine litis cuando, en su criterio, no hay duda de queexisten otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dichapretensión, capaces de lograr de manera efectiva la tutela judicial solicitada’ quien aquí decideconsidera, que la presente acción de amparo Constitucional, debe ser declarada inadmisible deconformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos yGarantías Constitucionales, por cuanto esta vía de amparo, como se dijo supra no es la vía idóneapara dilucidar este tipo de controversias, amén de que la pretensión aquí planteada excede a lanaturaleza restablecedor del amparo, de acuerdo con el Criterio reiterado por la Sala constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia entre ella una de fecha 13 de agosto de 2001, sentencia Nro. 1465,por no ser la acción de amparo constitutivo de derecho, sino restablecedor de derecho, lo quesignifica que no puede otorgársele la reincorporación al cargo anterior que desempeñaba lafuncionaria recurrente, así como el pago de los salarios caídos, mediante este recurso.Por consiguiente, obviar las acciones ordinarias previstas por el legislador y permitir el empleo delamparo como sustitutivo de dichas vías, implica someter al conocimiento del juez controversias queno pueden ser dilucidadas en el marco de un procedimiento sumario tan breve, limitadoexclusivamente a la determinación de violaciones de índole constitucional, sino que corresponde alcontradictorio de un proceso judicial donde el juez tenga la posibilidad de descender al análisis deinstrumentos normativos de rango legal y sublegal, en los cuales no puede profundizar el juezconstitucional sin desvirtuar la naturaleza jurídica de la acción de amparo. Así se decide.Aunado a lo anterior, es decir, a la existencia del supuesto de inadmisibilidad consagrado en elarticulo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derecho y Garantías Constitucionales,este Juzgador considera, que el caso bajo estudio, encuadra igualmente dentro del supuestocontenido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y GarantíasConstitucionales por cuanto se configuró el consentimiento expreso, es decir, que la presuntaagraviada dejó transcurrir el lapso de tres (03) meses con que contaba para la interposición de laquerella funcionarial, a tenor de lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la FunciónPública, para exigir judicialmente el restablecimiento de los derechos funcionariales que alegó y quele correspondían, lapso este fatal y que resulta procedente su revisión, todo en resguardo delprincipio de la seguridad jurídica; tal como ha sido reiterado por nuestro más alto Tribunal, medianteSentencia de fecha 03 de Octubre de 2006, Exp. N° 06-0874, con Ponencia de la Magistrada LuisaEstella Morales Lamuño. Así se decide.


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En sintonía con lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgador declarar la inadmisibilidad de laacción de amparo constitucional conforme a lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 6 de laLey Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir otra vía ordinariaidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y por haber operado el lapso decaducidad a la que hace referencia el precitado ordinal 4. ASÍ SE DECIDE…” (Negrillas de la cita).

IIIDE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2008, la Abogada Nairobis EscalonaDíaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante, fundamentó el recursode apelación en los siguientes términos:

“…El caso que nos ocupa está referido a una FUNCIONARIA DE LIBRE NOMBRAMIENTO YREMOCIÓN, por lo que la administración hubiera podido en cualquier momento efectuar laremoción de la funcionaria sin incurrir en violación (sic) nulidad alguna, por lo que mal podríaatacarse dicho acto por la vía de querella funcionarial. Ahora bien como ya referimos, mi mandantepara el momento de su remoción se encontraba en ESTADO DE GRAVIDEZ, naciendo para ésta,en virtud de su condición, la protección constitucional que se verifica en el derecho a no serremovida de su cargo, en virtud del amparo a LA MATERNIDAD como derecho fundamental,según lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…). Por lo que al haber efectuado el agraviante la remoción de mi representada incurrió en laviolación del Derecho Constitucional antes referido y el cual es objeto del presente Recurso.La condición especial de gravidez encarnada por nuestra representada, la incluye dentro de laprotección constitucional a la relación materno-filial a que se refiere del Derecho a la maternidad,por lo que su remoción, aún cuando no involucra un vicio del acto administrativo como tal desde elpunto de vista del derecho funcionarial, resulta una evidente violación a laconstitucionalidad protegida por el procedimiento amparo constitucional sobre garantías y derechosconstitucionales. Es en virtud de lo anterior que, al no estar viciado de nulidad desde el punto devista administrativo el acto de remoción de nuestra representada mal puede colegirse que existe unprocedimiento expedito previo al procedimiento autónomo de amparo por cuanto el vicio del actoque se ataca en este procedimiento ES DE CARÁCTER NETAMENTE CONSTITUCIONAL, porlo que es inviable atacarlo indirectamente por vía de un amparo cautelar que estuviese incluidodentro de un IMPOSIBLE recurso de nulidad…” (Mayúsculas de la cita).

IVDE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso deapelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2008, por el JuzgadoSuperior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaróInadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.


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El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establecelo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en unsolo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o losProcuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superiorrespectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucionaldictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberáoírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Asimismo, mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, de fecha 1 de agosto de 2005 (Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), seratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro –ELECENTRO– y Compañía Anónima de Electricidad deLos Andes), mediante la cual se estableció que: “…en los casos en que el conocimiento de lasacciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo ContenciosoAdministrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentenciasque estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo…”.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas contra lasdecisiones en materia de amparo dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en loContencioso Administrativo, en consecuencia pasa a conocer del presente recurso de apelación. Asíse declara.

VMOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, esta Corte observa que el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) yContencioso Administrativo de la Región Central en la oportunidad de dictar sentencia, declaróInadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, por cuanto de conformidad con elcriterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la accionante debería interponerel recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que es el recurso ordinario previsto en la Leypara tutelar su pretensión, según lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica deAmparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, justificó la inadmisibilidad de laacción en el supuesto contenido en el numeral 4 del artículo 6 ejusdem, “…por cuanto se configuróel consentimiento expreso, es decir, que la presunta agraviada dejó transcurrir el lapso de tres (3)meses con que contaba para la interposición de la querella funcionarial, a tenor de lo previsto en elartículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” .Se evidencia igualmente, que la parte accionante en el escrito de fundamentación alegó que, “…lacondición especial de gravidez encarnada por su representada, la incluye dentro de la protecciónconstitucional a la relación materno-filial a que se refiere el Derecho a la maternidad, por lo que suremoción, aún cuando no involucra un vicio del acto administrativo como tal desde el punto de vistadel derecho funcionarial, resulta una evidente violación a la constitucionalidad protegida por el


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procedimiento amparo constitucional sobre garantías y derechos constitucionales…”.

En este sentido, se observa que la acción de amparo de autos está dirigida a la obtención de unpronunciamiento que ordene al supuesto agraviante el restablecimiento de la situación jurídicadenunciada como infringida mediante la restitución de la accionante en el cargo que desempeñabacomo Registradora Civil del Municipio Autónomo Leonardo Infante del Estado Guárico, por cuanto,para el momento de producirse su remoción de dicho cargo, se encontraba en estado de gravidez,razón por la cual alegó que está amparada por la figura del “fuero maternal”, cuyo desconocimientoconlleva -a su juicio- a una violación de las garantías constitucionales a la protección de lamaternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, así como en los Tratados Internacionales del Trabajo, la Recomendación Nº 93 sobre laProtección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacionaldel Trabajo (O.I.T.), y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario defecha 16 de diciembre de 1982.

En ese orden de ideas, es menester señalar que el artículo 6, numeral 4 de la mencionada LeyOrgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé el consentimiento expresode la lesión constitucional cuando haya transcurrido un lapso de seis (6) meses desde la ocurrenciade la violación o amenaza de violación del derecho protegido, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:(…)Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o las garantíasconstitucionales hayan sido consentidas expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que setrate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos deprescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación ola amenaza al derecho protegido…” (Negrillas de la Corte).

De la transcripción anterior, se extrae claramente que debe decretarse la inadmisibilidad de la acciónde amparo constitucional, cuando el accionante haya consentido, expresa o tácitamente, la acción uomisión, el acto o la resolución que presuntamente viole el derecho o la garantía constitucionaldenunciados a menos que se trate de violaciones de orden público o las buenas costumbres.

La norma citada prevé que el consentimiento expreso se verifica, cuando la acción de amparo hayasido ejercida después de transcurridos los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, ocuando la misma sea ejercida en un plazo superior a seis (6) meses, después de la violación o de laamenaza al derecho protegido.

Considera esta Alzada preciso revisar si en el presente caso se encuentra consumado o no el lapso aque alude el numeral 4, del artículo 6 de la citada Ley, para lo cual se observa que el A quoconsideró aplicable el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Leydel Estatuto de la Función Pública. Al respecto, se observa que dicha disposición legal resultaaplicable únicamente en casos donde se esté ventilando un recurso contencioso funcionarial, más noen procedimientos de amparo constitucional.


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Ello así, el hecho que dio origen a la presunta violación de derechos constitucionales acaeció enfecha 16 de noviembre de 2007, y se evidencia igualmente que la presente acción fue interpuesta enfecha 15 de mayo de 2008, es decir, cinco (5) meses con veintinueve (29) días después de haberseconfigurado la violación de los derechos constitucionales denunciados por la presunta agraviada,razón por la cual, concluye esta Corte que en el presente caso no operó el consentimiento expresode la lesión de los derechos constitucionales denunciados como infringidos, tal y como lo declaró elA quo. Así se decide.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales,señalada por el A quo en su decisión.

En ese sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra ensu artículo 76 la protección integral a la maternidad. Dicha disposición constitucional constituye lanorma rectora estableciendo que la maternidad será protegida independientemente del estado civil dela madre, y que lejos de ceñirse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituyetambién una verdadera protección para el hijo por nacer, quien tiene derecho a vivir, criarse ydesarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

A tal efecto, el señalado artículo 76 establece lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de lamadre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijoso hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren elejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, engeneral a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, yasegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener yasistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel oaquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesariasy adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de la Corte).

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen deprotección de los derechos de las familias, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de susmiembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuyadefensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de laspretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por losÓrganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justiciade la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado LiberalBurgués de Derecho.Visto lo anterior, cabe señalar que el fuero maternal ha sido concebido como un privilegioreconocido constitucionalmente a las mujeres cuando se encuentren en la especial condición degravidez, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o preservar los beneficiossocio económicos inherentes al cargo.

Ahora bien, en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación delcargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria en estado de gravidez, es


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necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todoslos permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechosconstitucionales referidos a la protección maternal.

Con relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada por efecto del fuero maternal, lajurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediantesentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales vs. Ministerio de Justicia), dejósentado lo siguiente:

“…esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a lainamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro porrazones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituyeuna evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 dela Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vezverificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:“…En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expedientecopia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrerode 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período deinamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparoconstitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de laprotección que dispone dicha norma.Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto detrabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido loscorrespondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debeposponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisosque la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…” (Negrillas de esta Corte).

Al hilo de lo anterior, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional mediantesentencia Nro. 1.617 del 10 de agosto de 2006, (caso: Gabriela Mercedes Patiño Leal) precisó losiguiente:

“…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente sepodría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. Noobstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberseencontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que elmecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…”(Negrillas de la Corte).

Por su parte, esta Corte se ha pronunciado sobre este punto en sentencia N° 614 de fecha 20 demayo de 1998 (caso: Silvia Contramaestre vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de losFuncionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios),señalando lo siguiente:


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“…en lo referente a la inamovilidad a la que se refiere la accionante, ha de señalar la Corte quedicha inamovilidad se halla establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constituciónúnicamente establece la protección de la maternidad (artículo 74) y la protección de la mujer y elmenor trabajador (artículo 93), pero de tales normas no podría derivarse un derecho como lainamovilidad por gravidez, en los términos específicos en los que se hallaba establecida en lanormativa laboral.En efecto, en relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, (…) en el artículo 74implica gozar de inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del períodopostnatal…”.

En la misma línea, esta Corte mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 (caso: FlorBermúdez Vs. Gobernación del Estado Apure), expresó lo que a continuación se transcribe:

“La acción de amparo constitucional interpuesta está dirigida a la (…) restitución de la quejosa en elcargo que desempeñaba, por cuanto (…) se encontraba amparada por la estabilidad que leproporcionaba el Fuero Maternal previsto (…) en el artículo 76 del texto constitucional(…Omissis…)La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debeinterpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema delibertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debenecesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a lainamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho adisfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación,en su etapa previa y posterior.Por tanto, tal como advierte el A quo, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujerembarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento,constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a losmismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta,necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la normaconstitucional…” (Negrillas de esta Corte).

De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar odesvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse ladecisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido lospermisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando losderechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Corte debe precisar que mediante la institución delamparo (por razones de urgencia e inmediatez) puede ser procedente dispensar la protecciónconstitucional iusfundamental frente a los actos emanados del Poder Público que vayan encontradicción con el derecho constitucional que protege a cualquier mujer investida con fueromaternal, y violen flagrantemente el Texto Constitucional, pues la presencia del embarazo, y ensuma, las normas fundamentales que lo protegen, constituyen razón suficiente para favorecer laprotección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativofuncionarial, en razón de la situación jurídica lesionada, que en el caso particular, trasciende la


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regulación legal en materia funcionarial.

En el presente caso, se evidencia que la accionante junto con el escrito contentivo de la presenteacción de amparo constitucional, consignó copias simples de constancias médicas de fechas 19 dediciembre de 2007 y 19 de febrero de 2008 (folios 25 y 26) emanadas de la Doctora Thania RondónSolzano, en su condición de médico ginecólogo y obstetra, de las cuales se evidencia que para lafecha de la primera constancia, la ciudadana Dunia Julianni Suárez Bolívar, contaba con veintiséis(26) semanas de gestación, y de la segunda constancia se desprende que contaba treinta y cuatro(34) semanas más 3 días de gestación, así como también se desprende de los folios ciento siete(107) y ciento ocho (108) Acta de nacimiento Nº 851 emanada del Registro Civil del MunicipioLeonardo Infante, Valle de la Pascua donde se constata que en fecha 16 de mayo de 2008 fuepresentada ante ese Despacho una niña que lleva por nombre Abril Andrea, por el ciudadanoRamón Oscar Piñango Moreno y la ciudadana Dunia Julianni Suarez Bolívar, esta última parteaccionante, la cual nació en fecha 29 de marzo de 2008.

Asimismo, se evidencia del Acto administrativo de fecha 15 de febrero de 2007, dictado por elAlcalde del Municipio Autónomo Infante del estado Guárico, mediante el cual se resuelve nombrar ala ciudadana Dunia Julianni Suarez Bolívar como Registradora Civil, adscrita a la Dirección Generalde la mencionada Alcaldía a partir del 15 de febrero de 2007, que ésta devengaba un sueldo mensualde un millón quinientos mil bolívares exactos (1.500.000,00), igualmente se evidencia al folio cientodiez (110) Constancia de trabajo de fecha 6 de marzo de 2007 expedida por la Directora deRecursos Humanos de la referida Alcaldía, donde se constata que la recurrente ocupaba el cargo deRegistradora Civil.

En ese mismo sentido, se desprende que en fecha 16 de noviembre de 2007, mediante ResoluciónNº 242.07 dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Leonardo Infante del estado Guárico, seresolvió designar a la accionante como Abogado Tributario adscrita a la Dirección de HaciendaMunicipal, con lo cual se constata el movimiento realizado por parte de la Administración del cargoque ocupaba la ciudadana Dunia Julianni Suárez Bolívar como Registradora Civil al mencionadocargo de Abogado Tributario.

Ahora bien, aún cuando la accionante alega que el cargo de Registradora Civil es de librenombramiento y remoción, debe señalar esta Corte que dicha condición no la excluye del régimende protección constitucional analizado, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucionalse encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sindiscriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector públicoindependientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción,están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estadode gravidez.

Con fundamento en lo anterior, se evidencia entonces la transgresión del derecho constitucional deprotección especial a la maternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución Bolivariana deVenezuela, en que incurrió la Alcaldía al desmejorar a la mencionada ciudadana en sus condicionesde trabajo, y consecuentemente, la garantía de inamovilidad por fuero maternal.

En consecuencia, considera esta Corte que en el presente caso, contrariamente a lo declarado por elA quo, el amparo constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta por la ciudadana


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Dunia Julianni Suárez Bolívar. Así se decide.

Ahora bien, respecto a los mecanismos de restablecimiento de la situación jurídica infringida, estaCorte debe hacer referencia al lapso establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajoreferido a la inamovilidad por fuero maternal durante el embarazo y por el período postnatal de un(1) año, el cual cesó en el presente caso, tal como evidencia del Acta de Nacimiento consignada enautos por la accionante en fecha 14 de abril de 2009, en la cual se hace constar que elalumbramiento tuvo lugar en fecha 29 de marzo de 2008, por lo que el período de inamovilidad de laaccionante contado a partir del parto, culminó el 29 de marzo de 2009. Ello así, debe concluirse quela reincorporación de la accionante al cargo de Registradora Civil es a todas luces improcedente. Sinembargo, esta Corte debe pronunciarse respecto a la reclamación realizada por la accionante relativaal pago de los salarios dejados de percibir en virtud de la remoción del cargo de Registradora Civilefectuada por la Alcaldía del Municipio Autónomo Infante, y al efecto observa:

En la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 3 de diciembre de 1990 (Caso: MarielaMorales Vs. Ministerio de Justicia) se señaló lo siguiente:

“…la naturaleza restablecedora y no indemnizatoria de la acción de amparo, impide emitirpronunciamiento expreso acerca de las pretensiones de carácter pecuniario solicitados por la actora,salvo las que sean consecuencia obvia de aquélla, como las referentes al derecho a percibir laremuneración inherente al cargo…”.

En este mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Corte que si bien el amparo no tienecarácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede elpago de los salarios desde el momento de la separación del cargo, aceptándose de esta manera elpago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción. Lo contrario, implicaríaque el operador de justicia tuviera que escindir la realidad, en la cual es absolutamente inequívocoque la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando deresolver la controversia en su total dimensión constitucional lo cual, a todas luces, estaríacontraviniendo la exigencia misma de administrar justicia y de reparar la situación jurídica infringidade acuerdo a los estándares que a esta vía jurisprudencial de protección constitucional impone elartículo 27 del Texto Fundamental.

En efecto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 6 de junio de2006 (caso: Vitelio Herrera vs. Dirección de la Zona Educativa del estado Barinas) ha ratificado elcriterio expuesto anteriormente, al señalar que los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a losciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normasconstitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resultaforzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implicaatribuirle a este medio procesal expedito (amparo constitucional) un trasfondo pecuniario eindemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) conel pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de lamisma…”.

En este sentido, se observa al folio ciento nueve (109) constancia de trabajo suscrita por la Directorade Recursos Humanos de la Alcaldía accionada, donde se constata que la parte accionante


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devengaba un sueldo por bolívares un millón quinientos mil exactos (1.500.00,00), asimismo al foliociento once (111) se desprende Oficio S/N emanado de la referida Directora donde se señala que“…el sueldo asignado al Abogado Tributario, según la Ordenanza de Presupuesto Vigente para elperiodo 2008, es de un millón treinta y dos bolívares con cero céntimos (1032,00) (sic), y el mismopasa a ser un mil trescientos cuarenta y uno con sesenta céntimos por el aumento del treinta porciento (30%)…”.

En efecto, debido a la remoción que se efectuó del cargo de Registradora Civil se constata unadesmejora del sueldo, llevando con esto violación del orden constitucional subsanable sólo por estavía, razón por la cual considera esta Corte que para restablecer la situación jurídica constitucionallesionada, se deben efectuar los pagos de los beneficios socio-económicos a los que alude la actora,esto es, los sueldos dejados de percibir, hecha deducción de lo percibido por el cargo actual deAbogado Tributario, únicamente por el período comprendido desde el 16 de noviembre de 2007,hasta el 29 de marzo de 2009, es decir, desde la fecha de remoción del cargo de Registradora Civilhasta la cesación de la inamovilidad establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, yaque como ha quedado establecido en otras oportunidades, del estudio de cada caso en particular sedetermina cuando el restablecimiento de dicha situación pone de manifiesto la necesidad del pago deuna deuda debida por el accionado al accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debellegar a la condena al pago de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo uncarácter indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de amparo; de locontrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual lapretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolverla controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma deimpartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada. Así se decide.

Con base en lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CONLUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en consecuencia, REVOCA elfallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la RegiónCentral en fecha 13 de noviembre de 2008 y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción deamparo constitucional interpuesta. Así se decide.

VIDECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de laLey, decide y declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 denoviembre de 2008, por la Abogada Nairobis Escalona Díaz, actuando con el carácter de ApoderadaJudicial de la ciudadana DUNIA JULIANNI SUÁREZ BOLÍVAR, contra la sentencia dictada por elJuzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 13de noviembre de 2008, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por lareferida ciudadana en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LEONARDO INFANTE DELESTADO GUÁRICO.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.


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3. REVOCA el fallo apelado.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta.

4.1. Improcedente la reincorporación de la ciudadana Dunia Julianni Suárez Bolívar al cargo deRegistradora Civil del Municipio Autónomo Leonardo Infante del Estado Guárico, por haber cesadoel lapso de inamovilidad establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4.2. Ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, hecha deducción de lo percibido por el cargoactual como Abogado Tributario en la Dirección de Hacienda Municipal, únicamente por el períodocomprendido desde el 16 de noviembre de 2007, hasta el 29 de marzo de 2009, es decir, desde laremoción del cargo de Registradora Civil hasta la cesación de la inamovilidad establecida en elartículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de lapresente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil nueve(2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITOPonenteEl Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-O-2009-00002AB/


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En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos milnueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registróla anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,


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2009, tsj - fuero materno

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