LEGALIDAD

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El control municipal de las concesiones administrativas: el caso de los servicios

e instalaciones deportivas

Javier Luna Quesada Jefe de Servicio de Admn, Apoyo Jurdico y Planificacin Estratgica

Concejala de Deportes del Ayuntamiento de GranadaProfesor Asociado de Derecho Administrativo

Universidad de Granada

El presente artculo, tras definir las concesio-nes administrativas y poner de manifiesto el pro-tagonismo que la Unin Europea, con la reciente aprobacin de una directiva sobre concesiones ad-ministrativas, le asigna a los concesionarios en la prestacin de servicios pblicos, tiene como finali-dad estudiar los medios legales de que dispone la Administracin pblica para vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario y las responsabilidades que se pueden derivar tanto para la Administracin como para los funcionarios, como consecuencia de su incumplimiento, siendo esta funcin de control clave para conseguir que el concesionario preste un buen servicio pblico a los ciudadanos. Se aborda tambin el importante papel que en esta tarea cumplen las condiciones y obliga-ciones que se establecen en las reglamentaciones de los servicios y en los pliegos de condiciones admi-nistrativas y tcnicas, realizando adems una serie de recomendaciones prcticas para un control ms eficaz en el caso de las concesiones administrativas de servicios e instalaciones deportivas.

After defining the administrative concessions and highlight the role that the European Union assign to licensed in the provision of public services because of the recent adoption of a directive on administra-tive concessions, this article aims to study the legal means available to the public administration in or-der to monitor and control the performance of the concessionaires obligations and responsibilities that can be derived for both the Administration and for civil servant as a result of the breach. This control function is the key to getting the operator provides a great public service to citizens.

Another important role to consider in this task is the conditions and obligations set out in the regu-lations of the services and in the schedule of admi-nistrative and technical requirements, Finally, a set of practical recommendations are performed for a more effective control in the case of administrative service concessions and sports facilities.

CONCESIONES, PLIEGOS, CONTROL, CONDICIONES, SERVICIOS DEPORTIVOSCONCESSIONS, SPECIFICATIONS, CONTROL, CONDITIONS, SPORTS SERVICES

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1. INTRODUCCIN

Los planes de ajuste que la mayora de los ayunta-mientos tuvieron que aprobar como condicin indis-ponible para acogerse al mecanismo de pago a provee-dores, regulado en el Real decreto ley 4/2012, de 24 de febrero, supusieron el inicio de un proceso de reorgani-zacin de los servicios pblicos municipales, que la re-cientemente aprobada Ley de racionalizacin y sosteni-bilidad financiera de la administracin local (LRSFAL) ha venido a instituir de forma obligatoria, al imponer a los ayuntamientos el artculo 85 de la Ley reguladora de bases de rgimen local (LRBRL) -segn la nueva redac-cin dada por la LRSFAL- el deber de gestionar los ser-vicios pblicos de competencia local, de la forma ms sostenible y eficiente, de entre las que se relacionan en el citado artculo.

Una de las formas de gestin con mayor arraigo en la tradicin local lo constituyen las concesiones administrati-vas, como lo prueba la exhaustiva regulacin que de aque-llas hace el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) de 1955, que mantiene su vigencia en los preceptos referidos a este contrato administrativo.

En el contexto actual, caracterizado por las escasez de recursos pblicos como consecuencia de un ciclo econ-mico marcado por la crisis econmica, con un endeu-damiento de las administraciones pblicas en Espaa cercano al cien por cien del producto interior bruto, la apelacin al sector privado es cada vez ms intensa en las administraciones pblicas para hacer viables los servicios pblicos, tal como sostiene Corrales (2009). Una prueba de la afirmacin anterior, lo constituye la aprobacin por el Parlamento Europeo, con fecha 15 de enero de 2014, de

una directiva sobre contratos de concesin administrati-va de obras y servicios, en la que se proclama que aque-llos constituyen un instrumento muy importante para el desarrollo estructural a largo plazo de las infraestructuras y los servicios estratgicos en la Unin Europea y que, adems, contribuyen al desarrollo de la competencia en el mercado interior, permitiendo con ello que se aprove-chen las competencias del sector privado, lo que contri-buye a lograr eficiencia y a aportar innovacin.

Tanto la recientemente aprobada LRSFAL como la referida directiva reconocen a la Administracin liber-tad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecucin de obras o la prestacin de servicios, pudiendo optar por realizar sus funciones de inters pblico con recur-sos propios o en colaboracin con otras autoridades o confiarlas a operadores econmicos, si bien la legisla-cin nacional exige que se elija la forma que resulte ms eficiente y sostenible.

En este nuevo contexto normativo, las concesiones administrativas, si se acredita mediante las memorias econmicas y tcnicas correspondientes que son la op-cin, en cada caso, ms ventajosa para la Administra-cin y para los usuarios de los servicios pblicos, pue-den contribuir a un menor gasto pblico y tambin al logro de la obligada sostenibilidad de los servicios mu-nicipales. Pero para conseguir estos resultados, debern, como afirma Gayle Allard (2009), prepararse adecuada-mente y realizarse un seguimiento continuo por la Ad-ministracin sobre el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden al concesionario.

El concesionario, tal como lo concibe nuestro orde-namiento jurdico y as lo constata el Tribunal Supremo,

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entre otras sentencias en la de 5 de junio de 2001, viene a desempear el papel de colaborador de la Administra-cin, colaboracin en la que lo primordial es el manteni-miento del servicio pblico en las mejores condiciones posibles. Es justamente el funcionamiento del servicio pblico en cuestin, lo que justifica, la existencia de los contratos de concesin administrativa, como bien dice Martnez Marn (1990), que constituye, tambin, la ra-zn fundamental por la que el ordenamiento jurdico reconoce a la Administracin una serie de potestades que le permiten realizar un seguimiento de la ejecucin del contrato por parte del concesionario para garantizar con ello el buen funcionamiento del servicio encargado por aquella.

Los pliegos de condiciones administrativas y tcnicas son el documento contractual que regula toda la vida del contrato, por lo que se convierten en una pieza clave para el control eficaz de la Administracin sobre el con-cesionario, pues es en estos documentos donde deben recogerse las condiciones de prestacin del servicio as como las obligaciones del concesionario y los mecanis-mos de inspeccin, vigilancias y control que establece la Administracin para comprobar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la legislacin como los pliegos le imponen al concesionario. De su adecuada preparacin y redaccin depender en gran medida el xito o el fra-caso de este modo de gestin que implica al operador privado en la tarea de prestar servicios a los ciudadanos y ciudadanas.

Por otra parte, conviene llamar la atencin sobre el papel que desempea la funcin de control de la Ad-ministracin sobre los concesionarios, pues se legitiman socialmente si se hacen pblicos los planes de control y el resultado de los mismos, en temas tan importantes como el cumplimiento de las obligaciones con respecto a la cualificacin, derechos laborales y sociales del per-sonal dispuesto por el concesionario o por las empresas subcontratistas para prestar los servicios; la calidad de los servicios o el precio que han de abonar por aque-llos los usuarios junto con la seguridad en el uso de los mismos. Hacer pblicos los resultados del seguimiento y control de las concesiones administrativas, adems de un ejercicio de transparencia democrtica, contribuir a un mejor conocimiento de esta forma de prestacin de servicios pblicos y a una mayor aceptacin social de la misma. En este sentido, Gayle Allard (2009) de-nuncia la falta de transparencia en Espaa en este tipo de contratos, que contrasta con la forma de actuar en Inglaterra donde a travs de una pgina web se puede acceder, sin restricciones, a todo tipo de informacin sobre proyectos de colaboracin pblico-privada. Esto

ltimo propicia, a juicio de la autora referida, el anli-sis cientfico de los proyectos para identificar los fallos y errores y proponer soluciones, propiciando un debate que difcilmente se puede hacer en Espaa donde slo se dispone de la informacin que aparece en prensa, fru-to del periodismo de investigacin o de las denuncias de sindicatos y grupos afectados, que con ser importante no resulta suficiente para el anlisis crtico constructivo que propone.

Este trabajo se estructura como sigue. Despus de esta introduccin, en la seccin 2 se conceptualizar y caracteriza el contrato de concesin administrativa, ha-ciendo especial mencin a la futura nueva regulacin comunitaria que obligar a su trasposicin a nuestro ordenamiento jurdico. La seccin 3 analiza los medios de control que el ordenamiento jurdico pone a dispo-sicin de la Administracin para que sta supervise a los concesionarios, con una mencin especial a la figura del responsable del contrato. En la seccin 4 se expo-nen las condiciones que deben ser objeto de regulacin en los pliegos de condiciones administrativas y tcnicas que le permitir a la Administracin realizar un con-trol eficaz sobre las actuaciones del concesionario La seccin 5 trata las concesiones administrativas de ins-talaciones y servicios deportivos y propone una serie de recomendaciones con relacin a las condiciones que deben recogerse en los pliegos y los medios para llevar a cabo las inspecciones, cerrndose el trabajo con unas breves conclusiones.

2. CARACTERIZACIN DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

Como acertadamente nos recuerda Lazo Vitoria (2013), nuestro pas cuenta con una largusima tradi-cin en concesiones administrativas, como lo demues-tra la muy conocida Instruccin de Obras Pblicas, de 10 de octubre de 1845, que constituye la primera regu-lacin general de las concesiones de obras pblicas en nuestro pas.

La concesin administrativa de gestin de servicios pblicos es una de las formas en las que se manifiesta con mayor intensidad la colaboracin pblico-privada en la provisin de servicios pblicos a la ciudadana. Es, como sostienen Franco y Aguerrea (1999) el m-todo de gestin indirecta de servicios pblicos con mayor desarrollo legislativo y jurisprudencial de cuan-tos estn autorizados por el ordenamiento jurdico en materia local.

Estamos de acuerdo con Rami (2009), cuando de-fiende que la colaboracin del sector privado con el sector pblico en la provisin de servicios resulta im- El

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prescindible para conseguir servicios de calidad, eco-nmicamente sostenibles. Para este autor los gobiernos deben buscar la participacin y la complicidad del sec-tor privado, profundizando en los mecanismos de co-gestin con organizaciones privadas con nimo de lucro y sin nimo de lucro. Tan importante es la colaboracin del sector privado con el sector pblico que Dorrego de Carlos (2008) sostiene que si los poderes pblicos prescinden de la iniciativa privada en la produccin de bienes pblicos y en la prestacin de servicios a los ciudadanos, estn abocados al fracaso, en tanto que ello abonara el terreno para la crisis econmica y social.

Gmez-Ferrer Morant (1997) defiende la tesis ava-lada por la LRBRL y por la directiva comunitaria sobre concesiones administrativas-, sobre la libertad de los poderes pblicos para elegir los medios con los que al-canzar los fines que establecen la constitucin y las le-yes, siendo la colaboracin pblico privada, a travs de algunas de sus manifestaciones (concesiones admi-nistrativas, empresas pblicas de capital mixto, contra-tos de servicios, etc.) una opcin legtima y ajustada a derecho, en tanto que nuestro ordenamiento jurdico administrativo contempla diferentes formas de materia-lizar aquella, con la nica salvedad de que no podrn ser objeto de gestin por operadores privados los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad (artculo 85 de la LRBRL).

Recientemente (15 de enero de 2014), el Parlamen-to Europeo aprob la primera directiva sistematizada, tal como as la califica Lazo Vitoria (2013), sobre con-tratos de concesin de obra pblica y de servicios, que supondr a juicio de esta investigadora un cambio signi-ficativo en el funcionamiento del mercado concesional comunitario. La referida directiva distingue dos tipos de concesiones: la de obras y la de servicios y las define como sigue:

La concesin de obras es un contrato a ttulo onero-so celebrado por escrito, en virtud del cual uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan la ejecucin de obras a uno o ms operadores econmicos, cuya con-trapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato nicamente, o este mismo derecho en con-juncin con un pago.

La concesin de servicios es un contrato a ttulo one-roso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan la prestacin y la gestin de servicios distintos de la ejecucin de las obras a uno o ms operadores econmicos, cuya contra-partida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato nicamente, o este mismo derecho en con-juncin con un pago.

Por su parte, el TRLCSP define la concesin de obra pblica en el artculo 7 como un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de una obra a riesgo y ventura, as como la conservacin y mante-nimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien nica-mente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio. Este po-dr comprender, adems, el siguiente contenido:

a) La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adaptarla a las caractersticas tcnicas y fun-cionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades eco-nmicas a las que sirve de soporte material.

b) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para man-tenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aqullas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias eco-nmicas y las demandas sociales.

El contrato de gestin de servicios pblicos en la modalidad de concesin administrativa se define en el artculo 8 del TRLCSP como aqul en cuya virtud una Administracin Pblica encomienda a una persona, na-tural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin.

Para el legislador nacional y comunitario (artculo 85 de la LRBRL y artculo 2 de la directiva sobre concesio-nes administrativa) la concesin administrativa es una opcin que libremente ejerce la Administracin local y que le permite encargar la ejecucin de las actividades que desarrollan en el mbito de sus competencias, a em-presas del sector privado, que actan as como agentes colaboradores de aquella y que se encargan de prestar el servicio a los ciudadanos y ciudadanas, bajo la supervi-sin de la Administracin. Se produce, de esta forma, a travs de la concesin administrativa, ya sea de obras o de servicios, un traspaso de la gestin del servicio pblico a favor de la empresa privada, pero sin que se modifique el rgimen jurdico de la actividad objeto de explotacin. Ello significa segn Franco (1999) que la empresa acta como agente colaborador de la Admi-nistracin pblica y no en el ejercicio de su libertad de empresa, en tanto que la Administracin delega en la misma la facultad de ejecucin del servicio, quedando sometida lo largo de la vida del contrato a la vigilancia y control de la Administracin, a la que el ordenamien-to le reconoce un conjunto de potestades para dirigir e inspeccionar al concesionario o en su caso modificar,

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resolver o secuestrar el contrato suscrito con el conce-sionario, siempre por razones de inters pblico.

Podemos definir la concesin administrativa, si-guiendo a Franco (1999), como aquel proceso en el que se encomiendan actividades o servicios propios de la Administracin pblica a terceros, mediante un proceso competitivo, que se formaliza en un contrato adminis-trativo, manteniendo la Administracin, en todo caso, la responsabilidad y el control sobre la prestacin del ser-vicio o actividad, disponiendo de amplios poderes sobre el concesionario para proteger y defender los intereses pblicos y garantizar los derechos de los ciudadanos y ciudadanas, mediante las prestaciones que conforman los servicios pblicos concesionados. Para Sosa Wagner (2008) la concesin administrativa puede comprender la construccin de una obra o instalacin, soporte fsico del servicio a prestar o la pura gestin del servicio, cuan-do ste no exija obras o instalaciones.

3. DE LA OBLIGACIN DE VIGILAR Y CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Y RESPONSABILIDADES QUE SE DERIVAN PARA LA ADMINISTRACIN Y SU PERSONAL COMO CONSECUENCIA DE SU IN-CUMPLIMIENTO

3.1. Potestades administrativas para vigilar y con-trolar el cumplimiento de las obligaciones del con-cesionario.

La gestin indirecta de un servicio a travs de una concesin administrativa no disminuye de ninguna manera la responsabilidad de la Administracin por su adecuado funcionamiento; antes al contrario, la res-ponsabilidad se vuelve especialmente intensa cuando el

servicio comienza a prestarse por una empresa privada, como lo demuestra la regulacin en el TRLCSP de ins-tituciones jurdicas como el rescate de la concesin por parte de la Administracin (artculo 287); la asuncin temporal de la ejecucin directa del servicio en los casos en que no lo prestase o no lo pudiera prestar el conce-sionario (artculo 285) o la potestad de ordenar varia-ciones y/ o modificaciones del servicio que aconsejen el inters pblico (artculo 282), como por ejemplo, la variacin de la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista o la alteracin de las tarifas a cargo del pblico. La Administracin se constituye pues en garante de la prestacin adecuada del servicio pblico por parte del concesionario y por ello esta obligada a controlarlo.

Las potestades y prerrogativas que el ordenamiento jurdico atribuye a la Administracin contratante, segn Cosculluela Montaner (1999), tienen como principal finalidad, la de garantizar el inters pblico objeto del contrato, que en el caso de los contratos de concesin administrativa se materializar en el buen funciona-miento del servicio pblico, objeto del contrato de con-cesin administrativa. Martnez Marn (1990) destaca dos principios, como son la continuidad y regularidad, que justifican los poderes de polica que a la Adminis-tracin le otorga el ordenamiento jurdico, para garan-tizar el buen funcionamiento de los servicios pblicos. Para Ballesteros Fernndez (2005) la continuidad en el servicio es la nota esencial de todo servicio pblico, de tal manera, sostiene este autor, que, en las modalidades de gestin indirecta, entre las que se encuentran las con-cesiones administrativas, la interrupcin del servicio no se justifica ni tan siquiera cuando se produzca una alte- El

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racin del equilibrio econmico y puede acarrearle las ms graves sanciones para el gestor.

Los artculos 249 y 279 del TRLCSP reconocen a la Administracin contratante, con relacin a las con-cesiones administrativas de obras y/o de servicios, la potestad de vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, pudiendo inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, as como la documentacin relacionada con el objeto de la conce-sin, conservando adems los poderes de polica nece-sarios para asegurar la buena marcha del servicio pbli-co que gestione el concesionario.

El artculo 127 del RSCL en el mismo sentido, dis-pone que la Administracin local, con relacin al con-cesionario, tiene la potestad de fiscalizar su gestin, pu-diendo inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales y la documentacin relacionada con el objeto de la concesin y dictar las rdenes para mantener o res-tablecer la debida prestacin.

El RSCL, en su artculo 131, prev incluso la designa-cin de un Interventor tcnico poco antes de que finalice el plazo de la concesin para que vigile la conservacin de las obras y del material e informe a la Corporacin municipal o provincial sobre las reparaciones y reposi-ciones necesarias para mantenerlos en las condiciones previstas.

La Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP), apro-bada en el ao 2007, introdujo en nuestro ordenamiento jurdico, por primera vez, la figura del responsable del contrato. Segn las exposicin de motivos de la referida ley con la finalidad de reforzar el control del cumpli-miento del contrato y agilizar la solucin de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecucin.

El TRLCSP dispone, en el artculo 52, que los rga-nos de contratacin podrn designar un responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones nece-sarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, dentro del mbito de facultades que aqullos le atribuyan. El responsable del contrato podr ser una persona fsica o jurdica, vinculada al ente, or-ganismo o entidad contratante o ajena a l. Las atribu-ciones que le correspondan al responsable del contrato debern fijarse en los pliegos de condiciones adminis-trativas y tcnicas.

Iturriaga Urbistondo (2008) nos ofrece una defini-cin del responsable del contrato: Aquella persona f-sica o jurdica que, integrada o ajena al ente, organismo o entidad contratante pero vinculada a l a travs del oportuno contrato de servicios, es designada o contra-tada por el rgano de contratacin con la finalidad de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada y de agilizar la solucin de las incidencias que pudieran surgir, ejerciendo para ello las facultades que el rgano de contratacin le hubiera atribuido; correspondindole en todo caso, supervisar su ejecucin, adoptar decisio-nes, formular propuestas y dictar aquellas instrucciones que se consideren necesarias.

Una prueba de la importancia que el TRLCSP le confiere a la funcin de responsable del contrato lo constituye la atribucin que el artculo 212 hace a este para realizar la propuesta de penalizacin al rgano de contratacin, para imponer penalidades al contratista como consecuencia del incumplimien-to de las obligaciones establecidas en los pliegos de condiciones.

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Para hacer ms efectiva las funciones que al respon-sable del contrato le atribuye la Ley, Iturriaga Urbiston-do (2008) propone la inclusin de una clusula titulada Atribuciones del responsable en los pliegos de condi-ciones, de las que hemos entresacado las que nos pare-cen ms importantes con relacin a la vigilancia y con-trol del concesionario, que se exponen a continuacin:

En cualquier momento durante el plazo de duracin del contrato, el rgano de contratacin podr designar a un Responsable del Contrato. Si el rgano de contra-tacin acuerda designar un Responsable del Contrato, le corresponder, con carcter general, supervisar la ejecucin del mismo, adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correc-ta realizacin de la prestacin pactada sealando el rit-mo de ejecucin conveniente, as como reforzar el con-trol del cumplimiento del mismo y agilizar la solucin de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecucin, y en particular:

Promover y convocar las reuniones que resulten necesarias al objeto de solucionar cualquier in-cidente en la ejecucin del objeto del contrato en los trminos que mejor convenga a los inte-reses pblicos.

Resolver las incidencias surgidas en la ejecucin del contrato, siguiendo el procedimiento estable-cido en el artculo 97 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Pblicas.

Informar en expedientes de reclamacin de da-os y perjuicios y de incautacin de la garanta definitiva.

Proponer la imposicin de penalidades, sealan-do su graduacin.

Informar en expedientes de devolucin o cance-lacin de garantas.

Informar sobre el cumplimiento de las condicio-nes especiales y esenciales sealas para la ejecu-cin del contrato.

Establecer las directrices oportunas en cada caso, pudiendo requerir al adjudicatario, en cualquier momento, la informacin que precise acerca del estado de ejecucin del objeto del contrato, de las obligaciones del adjudicatario, y del cumpli-miento de los plazos y actuaciones.

Acordar, en caso de urgente necesidad, las medi-das precisas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecucin de lo pactado, o cuando el contratista, o personas de l dependientes, in-curra en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, de-biendo dar cuenta al rgano de contratacin.

Dirigir instrucciones al contratista siempre que no suponga una modificacin del objeto del contrato ni se oponga a las disposiciones en vigor o a las derivadas de los Pliegos y dems documentos contractuales.

Inspeccionar la parte de la prestacin subcontra-tada informando al rgano de contratacin.

Dar cuenta al rgano de contratacin de todas las actuaciones realizadas por el responsable del contrato.

Y todas aquellas otras previstas en este pliego o acordadas por el rgano de contratacin.

Tan importante es para el legislador el control de las obligaciones de los concesionarios, que la nueva directiva con relacin a la subcontratacin en las con-cesiones administrativas dispone, en el artculo 42, en relacin con el artculo 30.3, que las autoridades se en-cargarn de asegurar mediante la adopcin de las me-didas adecuadas que los subcontratistas cumplan con la legislacin laboral y social y las disposiciones inter-nacionales en materia laboral, relacionando los con-venios que son de obligado cumplimiento, como, por ejemplo, el convenio sobre la edad mnima o la igual-dad de remuneracin, disponiendo en este sentido la obligacin del concesionario de facilitar informacin a la Administracin contratante sobre el cumplimiento de la legislacin laboral. La directiva acoge una de las peticiones del movimiento sindical europeo, como nos recuerda Snchez Vizcaino (2009), que reivindica que se controle a los subcontratistas para que a su vez estos cumplan con los derechos sociales de los trabajadores, si bien no se ha admitido en la directiva en cuestin la inclusin de clusulas de salarios justos en los contra-tos de concesiones, una de las principales reivindica-ciones del movimiento sindical que segn este autor exige que se vigile el cumplimiento de la Convencin nmero 94 de la Organizacin Internacional del Tra-bajo mediante sobre salarios justos.

A la vista de los preceptos analizados, resul-ta que la Administracin dispone con relacin al concesionario de las potestades que a continuacin se exponen:

A) Potestad de direccin. La potestad de direccin implica el poder dar rdenes

e instrucciones de obligado cumplimiento. Las rdenes de la Administracin en virtud del carcter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos son de inmedia-to cumplimiento por el contratista, sin perjuicio de su derecho a recurrir de direccin sobre el modo de ejecu-tar el contrato conforme a las condiciones establecidas en los pliegos. El

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B) Potestad de inspeccin. La Administracin pblica contratante tiene la fa-

cultad de inspeccionar el servicio pblico o la infraes-tructura y de recabar informacin y documentacin so-bre los aspectos que se relacionan con el cumplimiento del contrato en los trminos establecidos en los pliegos de clusulas administrativas particulares y de prescrip-ciones tcnicas, as como en los trminos que se esta-blecen en la normativa sectorial de aplicacin, como por ejemplo el de condiciones.

C) Potestad sancionadoraLa imposicin de penalidades por la Administra-

cin al concesionario es, segn Mar Olano (2009) una prerrogativa dirigida a garantizar que ste cumpla sus obligaciones, esto es, que ejecute y explote la obra o en su caso el servicio pblico y por ello su finalidad es esencialmente preventiva, y no retributiva, y su ejer-cicio es posterior o, al menos, simultneo, al ejercicio por la Administracin de la prerrogativa de inspeccin y control del concesionario. Adems, las penalidades carecen de una finalidad indemnizatoria del incumpli-miento de sus obligaciones por el contratista y no guar-dan relacin con la magnitud de los daos sufridos por la Administracin a consecuencia del incumplimiento.

Tan importantes son estos poderes que Rodrguez Arana (2008) considera que entre los privilegios admi-nistrativos en materia de contratacin ms importan-tes se encuentran los poderes de direccin, inspeccin y control. Y ello es as porque no son como dice este autor expresin de un derecho subjetivo, sino de una potestad atribuida ex lege para atender los intereses pblicos. En otras palabras, la especial posicin de la Administracin en materia contractual trae su causa de la necesidad de asegurar la realizacin de las obras pblicas contratadas o de la prestacin de los servicios pblicos.

Estamos de acuerdo con Garca Rubio (2003) cuan-do afirma que las inspecciones no deben responder a criterios arbitrarios ni impedir el normal desempeo de la concesin por lo que considera que se debe ac-tuar sobre la base de planes de actuacin y en todo caso cuando se produzca una denuncia.

3.2. Responsabilidades que se derivan para la Ad-ministracin y su personal como consecuencia de no vigilar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario o hacerlo de forma negligente.

Las potestades descritas deben ejercerse, dado el ca-rcter irrenunciable de la competencia (artculo. 12 de LRJPAC) que impide, segn Sosa Wagner (2004) a la Ad-ministracin desinteresarse de la marcha de las activida-des derivadas de su esfera de atribuciones. Como bien

dice el Tribunal Supremo se trata de la aplicacin singu-lar de un privilegio con el que cuenta la Administracin, cual es la decisin unilateral y obligatoria para resolver cuantas cuestiones afecten al contrato, prerrogativas que impone al contratista el deber de no interrumpir por acto propio el cumplimiento del contrato ni an en el caso de que la Administracin no cumpla exactamente sus obligaciones (STS de 3 de abril de 1990).

El ejercicio de las potestades de direccin, inspeccin y sancin es irrenunciable, de modo que su omisin o su ejercicio incorrecto pueden dar lugar a responsabi-lidad administrativa si causa una lesin a terceros o a la propia Administracin, tal como se deduce de los siguientes preceptos:

Conforme previene el artculo 78 de la LRBRL y la Disposicin adicional decimonovena del TRLCSP las corporaciones locales podrn exigir responsabilidad patrimonial, con arreglo a lo dispuesto en el ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico y del procedimiento administrativo comn (LRJPAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabi-lidad patrimonial a las autoridades y al personal a su servicio, como consecuencia de sus actuaciones en ma-teria de contratacin administrativa, tanto por daos causados a particulares como a la propia Administra-cin. Sobre esta cuestin resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalu-ca fecha 14 de octubre de 2013, que en su fundamento quinto dice: Y si bien, en el presente caso el servicio era prestado por un empresa concesionaria, que asu-mira la responsabilidad por los daos ocasionados a tercero; no puede olvidarse que en ltima instancia la Administracin tiene atribuido el deber de vigilancia respecto de la concreta forma en que los concesionarios desarrollan los contenidos de la concesin con aquella formalizado, sobre todo cuando afecta a la prestacin de un servicio pblico. Y en el supuesto de hecho se de-termina que la relacin de causalidad entre la actividad administrativa y el dao se produce por el mecanismo de la culpa in vigilando de la Administracin Pblica, al omitir la debida inspeccin sobre los elementos o instalaciones propios del servicio, del que, en ltima instancia, la Administracin demandada es la titular, y por ende, responsable.

Para garantizar la funcin de vigilancia y control de la Administracin sobre el concesionario, el artculo 116 del RSCL dispone que se consideren nulas las clu-sulas por las que la corporacin municipal renuncia a fiscalizar el servicio.

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Con relacin a la forma en que se realiza el control de los concesionarios, Franco y Aguerrea (1999) consi-deran que unas de las tareas ms importantes de los res-ponsables municipales consiste en disear y desarrollar un modelo de control de los servicios que prestan los ayuntamientos a los ciudadanos, ya que, en ltima ins-tancia, la existencia de las entidades locales se justifica por la prestacin de servicios al ciudadano. Proponen la siguiente metodologa para el proceso de control:

- Definicin de los objetivos que se pretende alcanzar con la implantacin del servicio.

- Planificacin de los medios materiales, econmicos y humanos necesarios para su consecucin

- Realizacin de un seguimiento o control durante el desarrollo de la actividad para comprobar si se alcanzan los objetivos propuestos mediante el uso de indicadores (tcnicos, econmico-financieros y de gestin) que per-mitan detectar posibles desviaciones respecto de los es-tndares de calidad establecidos, as como la correccin de los problemas que se detecten.

Para Franco (1999), analista y consultor en la gestin de servicios pblicos, la experiencia demuestra cmo muchos municipios no han arbitrado los adecuados sistemas de informacin y mecanismos de control que permitan el seguimiento de las condiciones establecidas en la prestacin de los servicios. Muchas veces -dice este autor- la Administracin entrega la gestin del servicio pblico a una entidad privada, sin delimitar claramente los sistemas de control necesarios, que deben orientarse hacia aspectos patrimoniales, econmicos, tcnicos y de calidad y que, continua el citado autor, no se encuen-tran sistematizados en ninguna disposicin legislativa

o reglamentaria, quedando a merced de la capacidad de los gestores municipales. Por ello propone que en el proceso de racionalizacin interna de las corporaciones locales se creen unidades de control, pues considera que la gestin indirecta de servicios no garantiza per se la eficiencia; sta slo se alcanza cuando se controlan los procesos de produccin de bienes y servicios.

Para Franco y Aguerrea (1999) el control de las con-cesiones es una necesidad y debe realizarse por la Ad-ministracin mediante un departamento que se cree en la institucin para esta finalidad, dotado de perso-nal cualificado y especializado, en el que se centralice toda la informacin relativa a los servicios gestionados de forma indirecta. Por ello defendemos la contempla-cin dentro del organigrama y en la relacin de pues-tos de trabajo de un servicio de control de concesiones y calidad.

4. LA IMPORTANCIA DE LOS PLIEGOS DE CON-DICIONES Y LAS REGLAMENTACIONES DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN LAS CONCESIONES DE OBRAS Y/O SERVICIOS

La posibilidad y obligacin de ejercer un control por parte de la Administracin concedente sobre el con-cesionario, segn Garca Rubio (2003) no implica que este sea discrecional e ilimitado sino que como toda ac-tividad administrativa ha de someterse al denominado principio de vinculacin positiva a travs del cual slo se acta cuando el ordenamiento jurdico le habilita para ello. Por tanto el control, seala el citado autor, debe fundamentarse en unas fuentes del derecho con carcter normativo. El

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Dentro de las fuentes del derecho que delimitan los trminos en los que se ejercen las potestades de vigi-lancia y control, debe prestarse especial atencin a los pliegos de clusulas administrativas y prescripciones tcnicas reguladores del vnculo contractual. As lo con-firman los artculos 208 y 209 del TRLCSP al disponer que los efectos de los contratos administrativos se regu-len por las clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas y debern, en todo caso, cumplirse a tenor de lo establecido en las mismas.

A tal efecto, conviene recordar que los pliegos que son elaborados por la Administracin contratante y son aceptados de modo expreso por los licitadores que concurren a la licitacin, desde el momento en que pre-sentan su proposicin, constituyen la ley del contrato y vinculan a las partes implicadas en el procedimiento, esto es, la Administracin que contrata y el participante en la licitacin.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 con respecto al valor de los pliegos declara que su fuerza de ley para las partes es indiscutible, valor que le otorgan tambin los artculos 1255 y 1091 del Cdigo Civil. Aunque la expresin de que los pliegos son la ley del contrato pudiera ser un tanto metafrica, como se-alan las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 y de 26 de septiembre de 1989, la de 16 de mayo de 1989 precisa: Es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que las clusulas de los pliegos de con-diciones y los pactos establecidos entre los contratantes son la ley del contrato de inexcusable cumplimiento, siempre, claro est, que con ello no se vulneren precep-tos de Derecho necesario, supra ordenados a las partes.

El Consejo de Estado, en su dictamen nmero 85/1997, de 16 de octubre de 1997, ha destacado el ca-rcter necesario de los pliegos de clusulas contractuales en todo contrato como elemento sustancial del vnculo contractual en tanto determina los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumen las partes.

Los pliegos son la ley del contrato que contienen las declaraciones de carcter jurdico, econmico y tcnico, tal como se viene reiterando en la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo, entre otras sentencias, la de 6 de junio de 1933, 21 de abril de 1970, 20 de junio de 1972 y 31 de marzo de 1975. En la sentencia de Tribunal Supremo, de 25 de julio de 1989, se dice con relacin a la fuerza jurdica de los pliegos que: como es natural, no puede entenderse sino en el sentido de que se trata de un poder normativo inter partes, dentro de un plano subordinado a las normas y principios superiores del ordenamiento jurdico. Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias

del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988 y de 7 de junio y 26 de septiembre de 1989.

La complejidad tcnica que suelen presentar las pres-taciones que conforman los servicios pblicos da idea de la dificultad y el tiempo que conlleva la elaboracin de pliegos administrativos y tcnicos que garanticen a la Administracin que se cubre la prestacin del servicio de forma completa y adecuadamente, y que ante la apa-ricin de circunstancias inesperadas aquella pueda reac-cionar apropiadamente y que los ciudadanos, receptores del servicio, no se vean perjudicados ni en la calidad de ste ni porque su coste sea excesivo. Por ello resulta conveniente que adems de establecer en los pliegos de la contratacin todos los elementos que delimiten con precisin las caractersticas tcnicas de la prestacin del servicio, su evolucin en el tiempo, y las circunstancias de la finalizacin de la concesin, deben asegurarse que el contratista queda sometido a los procedimientos de control que se consideren adecuados. En este sentido, la Administracin puede incluir en los pliegos las clusu-las que se juzguen convenientes, tal como as lo prev el artculo 115 del RSCL, que adems fija las clusulas m-nimas que deben incluirse en los pliegos de condiciones. Se relacionan a continuacin las clusulas mnimas que exige el citado precepto

1) Servicio objeto de la concesin y caractersticas del mismo.

2) Obras e instalaciones que hubiere de realizar el concesionario y quedaren sujetas a reversin, y obras e instalaciones a su cargo, pero no compren-didas en aqulla.

3) Obras e instalaciones de la Corporacin cuyo goce se entregare al concesionario.

4) Plazo de la concesin, segn las caractersticas del servicio y las inversiones que hubiere de realizar el concesionario.

5) Situacin respectiva de la Corporacin y del con-cesionario durante el plazo de vigencia de la con-cesin.

6) Tarifas que hubieren de percibirse del pblico, con descomposicin de sus factores constitutivos, como base de futuras revisiones.

7) Clase, cuanta, plazos y formas de entrega de la subvencin al concesionario, si se otorgare.

8) Canon o participacin que hubiere de satisfacer, en su caso, el concesionario a la Corporacin.

9) Deber del concesionario de mantener en buen es-tado las obras e instalaciones.

10) Otras obligaciones y derechos recprocos de la Corporacin y el concesionario.

11) Relaciones con los usuarios.

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12) Sanciones por incumplimiento de la concesin.13) Rgimen de transicin, en el ltimo perodo de

la concesin en garanta de la debida reversin o devolucin, en su caso, de las instalaciones, bienes y material integrantes del servicio.

14). Casos de resolucin y caducidad.Con relacin a la funcin de vigilancia sobre el cum-

plimiento de las obligaciones por parte del concesiona-rio, el pliego de prescripciones tcnicas debe recoger al menos las siguientes cuestiones:

1) Una descripcin del servicio pblico, relacionan-do las prestaciones que lo conforman, los objetivos y fines del servicio y como se incardinan dentro de los fines y objetivos del rea municipal en la que se ubica el servicio en cuestin. Asimismo es muy importante esta-blecer los medios de todo tipo requeridos para su pres-tacin, especificando los que aporta el concesionario y en su caso los que aporta la Administracin.

2) La calidad del servicio pblico que comporta el es-tablecimiento de estndares mnimos de calidad y los sis-temas para su implantacin y verificacin dentro de orga-nizacin prestadora del servicio. Esta es una cuestin de capital importancia y por ello la Ley de Autonoma Local de Andaluca (LAULA) exige en el artculo 30,3 que en la ordenanza de creacin del servicio pblico se establezcan los estndares de calidad del servicio y el rgimen de ins-peccin y de valoracin de calidad de cada servicio.

3) Los bienes, servicios y medios pblicos que se ofrecen al concesionario. Es posible que la prestacin del servicio requiera de la utilizacin de bienes pbli-cos o de servicios auxiliares internos de la propia Ad-ministracin que servirn de apoyo a la prestacin cuyo objeto se contrata y, en ese caso, en los pliegos debern

especificarse claramente las condiciones y trminos en que dichos medios pblicos van a ser susceptibles de utilizacin, como por ejemplo las obligaciones que asu-me el concesionario con respecto a su mantenimiento y sustitucin en su caso.

4) Suministro de informacin. La informacin y el conocimiento de la actividad son elementos claves para la utilizacin de los contratos de concesin administra-tiva. Por ello, entre las especificaciones deben recogerse aquellas que obliguen al concesionario a facilitar el ma-yor nmero de datos de relevancia para el conocimiento de la actividad, as como su compromiso de permitir por parte de la Administracin auditorias y dems siste-mas de anlisis de su actuacin.

Junto a los pliegos de condiciones, administrativas y tcnicas, merece tambin una especial atencin para el propsito de nuestro trabajo las condiciones especiales y las reglamentaciones de los servicios pblicos por par-te de la Administracin.

Los rganos de contratacin, tal como determina el artculo 118 del TRLCSP, podrn establecer condicio-nes especiales en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que sean compatibles con el Derecho comunita-rio y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el plie-go o en el contrato administrativo. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideracio-nes de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado la-boral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada El

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para el empleo, definida en el artculo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del cum-plimiento de las convenciones fundamentales de la Or-ganizacin Internacional del Trabajo.

Los pliegos o el contrato podrn establecer penali-dades, conforme a lo prevenido en el artculo 212.1 del TRLCSP, para el caso de incumplimiento de estas con-diciones especiales de ejecucin o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales, lo que podr dar lugar a la resolucin del contrato si as se han ti-pificado, que en caso contrario, es decir cuando no se tipifique como causa de resolucin del contrato, el mis-mo se podr considerar en los pliegos o en el contra-to administrativo como infraccin grave y por tanto se considerar, con arreglo a lo establecido en el artculo 60,2, del TRLCSP, siempre que concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario, una circunstancia que le impedir a ste contratar con la Administracin.

Asimismo, los artculos 119 y 120 del TRLCSP dis-ponen respectivamente que el rgano de contratacin podr sealar en el pliego a los candidatos o licitadores, cmo y dnde pueden obtener informacin sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la proteccin del medio ambiente y a las disposiciones vigentes en ma-teria de proteccin del empleo as como sobre condi-ciones de trabajo y prevencin de riesgos laborales, que sern aplicables a los trabajos efectuados en los servicios prestados, durante la ejecucin del contrato y la infor-macin que han de facilitar en el caso de que se produz-ca una subrogacin de personal.

Finalmente, en este repaso sobre la normativa que re-gula los pliegos de condiciones, el artculo 26 del TRLC-SP prohbe incluir en el contrato administrativo que se formalice, estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos de condiciones administrativas y tcnicas.

En la mayora de los casos, dicen Franco y Aguerrea (2009), los pliegos de prescripciones tcnicas vienen a sustituir a lo que debera ser la reglamentacin del pro-pio servicio, el cual queda definido precisamente a tra-vs de las especificaciones contenidas en los pliegos, lo que a su juicio no es lo ms aconsejable. Lo correcto - apuntan los referidos autores- sera realizar previamente una completa regulacin del servicio en cuestin, for-malizndola en el correspondiente reglamento y, poste-riormente, a partir de las caractersticas derivadas de esa regulacin, definir en los pliegos las peculiaridades que ha de tener la prestacin del servicio. En este sentido, resulta de gran inters el artculo 30,3 de la LAULA que dispone:

La ordenanza reguladora de la prestacin tenga como mnimo el siguiente contenido:

a) Alcance, carcter, contenido y regularidad de las prestaciones que incluya.

b) Forma de financiacin del servicio, especificando, cuando estn previstas aportaciones de los usua-rios, si se establecen o no diferencias econmicas en beneficio de las personas o los grupos sociales de menor capacidad econmica, o merecedoras de especial proteccin.

c) Modalidades de gestin y sanciones que se puedan imponer al prestador.

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d) Estndares de calidad del servicio.e) Derechos y deberes de los usuarios.f) Rgimen de inspeccin y de valoracin de calidad

de cada servicio.Para garantizar que las condiciones y obligaciones

establecidas en los pliegos o en los reglamentos de los servicios se cumplan, la legislacin sobre contratos es-tablece un sistema de penalidades. As, el artculo 211 del TRLCSP dispone que los pliegos o el documento contractual puedan establecer penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de eje-cucin del contrato que se hubiesen establecido en los mismos. Estas penalidades debern ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuanta no podr ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato. El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de penalidades atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, siempre que se considere necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente.

El artculo 150 del TRLCSP dispone que los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuo-so de la prestacin que afecten a caractersticas de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicacin, o atribuir a la puntual obser-vancia de estas caractersticas el carcter de obligacin contractual esencia.

5. LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS DE INSTALACIONES Y SERVICIOS DEPORTIVOS: PROPUESTAS DE MEJORA

Nadie discute el papel que han desempeado los mu-nicipios en el incremento de la prctica deportiva de los espaoles que como afirma Piero Garca Lago (2007) han sido quienes han tenido la obligacin de responder, como administracin ms cercana, a las necesidades de-portivas de los ciudadanos. Las acciones de promocin han tenido un gran xito, como lo prueban los estudios sobre hbitos deportivos que atestiguan un crecimiento espectacular de ms de veinte puntos porcentuales de ciudadanos y ciudadanas que practican deporte, en las tres ltimas dcadas. Pero, como nos recuerda Fernan-do Paris (1988), los ayuntamientos han hecho mucho, pero sera ingenuo pensar que lo han hecho todo bien.

Los servicios deportivos municipales creados por los ayuntamientos, hoy son notoriamente deficitarios, como consecuencia de que se han financiado mayo-ritariamente con fondos pblicos y en menor medida con las aportaciones de los usuarios, situacin que se ha

agravado a causa de la crisis econmica, en tanto que sta ha provocado que se reduzcan extraordinariamente los fondos pblicos destinados al deporte (ms del 40% de media) y en algunos caso se han suprimido subven-ciones pblicas, como ha ocurrido en la Consejera de Cultura, Educacin y Deporte de la Junta de Andaluca. La gratuidad o semi-gratuidad en el uso de instalaciones deportivas y/o en la participacin en actividades y even-tos deportivos, han sido factores claves en el aumento de practicantes, pero determinante tambin de su crtica situacin financiera actual.

Teruelo Ferreras y Solar Cubillas (2011) califican el modelo de deporte municipal, nacido con el restableci-miento de la democracia, de xito, por el crecimiento experimentado en el nmero de practicantes, pero in-sostenible desde el punto de vista financiero. La razn de la difcil sostenibilidad del actual modelo sostienen estos autores ha de ser buscada y fcilmente hallada, en los insoportables dficits generados en gran parte por los rganos gestores del deporte en los municipios espa-oles, que han aflorado en cuanto se han reducido los recursos pblicos dedicados a la promocin del deporte municipal, como consecuencia de la crisis econmica. O como dice Surez Rincn (2010) una de las tres causas que motivan la actual extrema gravedad de la situacin econmica-financiera de las entidades locales hay que localizarla en una inadecuada praxis tcnica y poltica en la elaboracin, gestin y ejecucin presupuestaria de los presupuestos. Lo anterior, prosigue el citado autorunido a la cada de los ingresos derivados del sector ur-banstico y de la participacin en los tributos del Estado, desemboca en que la generalidad de los ayuntamientos tengan graves problemas de liquidez para atender sus obligaciones de gastos de personal y de acreedores.

Como acertadamente defiende Sendn Garca (2203) nadie pretende que los Poderes Pblicos deban renegar de las funciones que han venido desarrollando en los ltimos tiempos. Lo que se pretende es que mejore la forma de llevarlos a cabo. Por tanto, no se cuestionan los servicios pblicos sino los medios para prestarlo, como nos recuerda el referido autor, siendo legtima la bsqueda de soluciones para su prestacin en colabora-cin con el sector privado.

La actual situacin de crisis econmica no permite atender el necesario incremento de financiacin pblica para el mantenimiento y/o reforma de las instalaciones deportivas existentes o para la ampliacin de la red de instalaciones. Ante este panorama slo cabe ser ms efi-ciente en la gestin local, ejercer slo las competencias propias en materia de deportes, es decir, las establecidas por ley y promover una mayor participacin del sec-

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tor privado en la gestin de instalaciones deportivas ya construidas o en la construccin y posterior explotacin de aquellas. En este sentido, se pronuncia la LRSFAL, cuando en el artculo 36, apartado h), en su nueva re-daccin, dispone: Cuando la Diputacin detecte que estos costes son superiores a los de los servicios coordi-nados o prestados por ella, ofrecer a los municipios su colaboracin para una gestin coordinada ms eficiente de los servicios que permita reducir estos costes.

Como ya se ha indicado en este trabajo, el artculo 85, 2 de la LRBRL, en la nueva redaccin dada por la LRSFAL, obliga a la Administracin local a gestionar los servicios pblicos de competencia local de la forma ms sostenible y eficiente de entre las que se enumeran en el citado precepto. A propsito de esta exigencia de eficiencia, dice Domnguez-Berrueta de Juan (1981) que no es nueva la idea de buscar una mayor eficiencia en la gestin de los servicios pblicos, lo que forma parte de nuestra cultura jurdica, aunque socialmente las for-mulas de gestin que implican al sector privado generen una controversia social en nuestra sociedad. Para este autor, los servicios pblicos son deficientemente ges-tionados y entre otras razones esgrime la dejacin por la propia administracin de sus responsabilidades de polica y vigilancia.

Merino Estrada y Rivero Ortega (2011) instan a las ad-ministraciones pblicas a buscar fuentes de financiacin alternativas de los servicios pblicos, involucrando al ca-pital privado (patrocinio, mecenazgo, micro mecenazgo, concesiones de obra pblica, gestin de servicios pbli-cos, contratos de colaboracin pblico-privada, etc.).

El sistema deportivo municipal necesita hoy acudir al sector privado para crecer y atender nuevas deman-

das y garantizar su viabilidad econmica, ya sea para encomendarle la gestin de instalaciones deportivas ya existentes o la construccin y posterior explotacin de aquellas.

Las concesiones administrativas de instalaciones deportivas no constituyen una novedad en la gestin deportiva municipal. Delgado Lacoba (2007) las viene defendiendo como la mejor opcin para reducir costes y aumentar la calidad y cantidad de prestaciones de-portivas. Como gestor pblico ha dirigido el cambio de gestin, de directa a indirecta, en el servicio municipal de deportes del Ayuntamiento de San Sebastin de los Reyes, habindose reducido los costes y aumentado la oferta de servicios a la ciudadana.

Cuando se opta por la gestin indirecta de un servi-cio deportivo, la Administracin municipal pasa de la posicin de prestador del servicio a la posicin de pla-nificador, organizador, controlador y evaluador de los servicios que prestan las empresas concesionarias.

Veamos a continuacin algunas recomendaciones sobre diferentes mbitos que deben ser objeto de una regulacin especial y detallada en los pliegos de condi-ciones administrativas y de prescripciones tcnicas y en los correspondientes reglamentos de servicios u orde-nanzas de servicio pblico, como as los denomina la LAULA.

- A) Recursos humanos. Deben establecerse de for-ma clara en el pliego de prescripciones tcnicas los perfiles profesionales del personal que ha de contratar de forma directa el concesionario, como, por ejemplo, el Director/a tcnico que habr de ser obligatoriamente un licenciado o graduado en ciencias del deporte, el responsable del manteni-

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miento de la instalacin deportiva que deber ser un ingeniero y as sucesivamente y tambin los servicios que se puedan contratar a travs de em-presas subcontratistas, especificando los perfiles profesionales del referido personal. Posteriormen-te deber comprobarse que el personal dispuesto por el concesionario cumple con la normativa la-boral y de seguridad social, pues en el caso de im-pagos a la seguridad social, pudiera derivarse una responsabilidad subsidiaria para el ayuntamiento. No menos importante es la verificacin de que el operador privado cumple con relacin a su perso-nal los compromisos sobre perfiles profesionales y puestos as como plan de formacin dispuestos en los pliegos, cuestiones estas que inciden de manera directa en la mayor o menor calidad de las presta-ciones deportivas que reciban los usuarios y como hemos tenido oportunidad de exponer en este tra-bajo preocupan al legislador comunitario cuando exige que se controlen las obligaciones laborales y sociales de las empresas subcontratadas con rela-cin a su personal.

- B) Recursos tcnicos. En el pliego de prescripcio-nes tcnicas deben establecerse las condiciones mnimas que deben darse en la construccin de la instalacin deportiva y en su caso la inversin mnima, con identificacin de las actuaciones que comprenda, para el caso de que la instalacin de-portiva ya est construida y slo se requiera una inversin para su mejora o para completar el equi-pamiento de la misma. Adems deber recogerse la obligacin de reponer las infraestructuras y equi-pamientos cuando aquellas queden obsoletas.

- C) Mantenimiento de las instalaciones deporti-vas. La calidad y la seguridad son dos atributos que estn directamente relacionados con el ade-cuado mantenimiento de las instalaciones de-portivas y sus equipamientos de todo tipo, tan-to de forma preventivo como correctivo. Desde otro punto de vista, el mantenimiento es condi-cin indispensable en las licencias o autoriza-ciones que expiden los gobiernos locales para la apertura de los centros deportivos y su puesta en funcionamiento, que obligan al mantenimiento de las condiciones durante toda la vida de la ins-talacin deportiva.

- D) Oferta de actividades. La oferta de actividades de la entidad concesionaria debe ser plural, dirigi-da a todos los colectivos, prestando una atencin especial a nios, mujeres, mayores y personas con discapacidad. Para ello es muy importante que en los pliegos de prescripciones tcnicas se establez-can los criterios para su elaboracin por la entidad concesionaria

- E) Calidad de los servicios. La calidad es una cues-tin bsica en la prestacin de los servicios depor-tivos. Las cartas de servicios deportivos se convier-ten en un instrumento muy valioso para la gestin de la calidad. Tambin las certificaciones homolo-gadas contribuyen al logro de aquella.

- F) Defensa y proteccin de usuarios. La defensa y proteccin de los usuarios deportivos requiere de un sistema de reclamaciones y sugerencias y de un sistema arbitral de mediacin que pueda resolver los conflictos que surjan entre los usuarios y el ope-rador privado.

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- G) Gestin administrativa y econmica. Se debe analizar el proceso de inscripcin de los usuarios y verificar que cumple con las condiciones esta-blecidas. Asimismo se analizar la contabilidad y balances as como la auditora financiera con el fin de conocer el estado financiero de la concesin y los beneficios que la misma produce, informacin esta que ser muy importante, por ejemplo, cuando se solicite una revisin de las tarifas o que el canon sea variable y est condicionado en su cuanta al resultado de la explotacin econmica.

- H) Normativa de rgimen interno. Esta constituye una pieza fundamental en la delimitacin de los derechos y deberes de los usuarios as como de las obligaciones de la entidad y del personal a su car-go. En la mayora de los pliegos de condiciones que regulan las concesiones administrativas se le exige al concesionario que redacte una propuesta de nor-mativa para que si as lo considera se apruebe por el ayuntamiento.

- I) Tarifas por prestacin de servicios. Estas se de-ben ajustar siempre a las condiciones establecidas en los pliegos y a la oferta del adjudicatario, que es vinculante para el mismo. En todo caso, siempre se requerir de la aprobacin de las tarifas por el gobierno local.

- J) Poltica de proteccin de datos personales. Es esta una materia que cada cobra mayor importan-cia y que requerir de la empresa concesionaria un gran esfuerzo en medios y organizacin para garantizar a los usuarios del servicio un adecuado nivel de proteccin de sus datos personales.

- K) Ahorro energtico. La preocupacin por el me-dio ambiente debe traducirse en la concesiones de instalaciones deportivas en la existencia de planes de ahorro y la aplicacin de buenas prcticas am-bientales.

Los instrumentos de los que se pueden servir los ayuntamientos cuando supervisan las concesiones ad-ministrativas, pueden ser los siguientes.

A. Inspeccin y visitas. A travs de esta va los ins-pectores municipales comprueban in situ el adecuado o inadecuado funcionamiento del concesionario. En el pliego se har constar que las visitas no requerirn de cita previa y que el concesionario estar obligado a per-mitir el acceso a toda la documentacin e informacin que el inspector requiera.

B. Peticin documental: se deber requerir al conce-sionario o en su caso a la empresa prestadora de ser-vicios para que aporte la siguiente documentacin, si bien pueden establecerse en los pliegos la obligacin de

remisin con periodicidad establecida en los mismos de documentos e informacin que se detalle en los mimos:

1. Plantilla de personal con especificacin del puesto que se desempea, tipo de contrato y vi-gencia del mismo.

2. Plan de prevencin de riesgos laborales y dems documentacin que acredite que cumple con re-lacin a su personal las obligaciones que le im-pone la legislacin en materia de prevencin de riesgos laborales.

3. Reglamento de rgimen interno regulador de las relaciones entre los usuarios y el concesionario.

4. Programa de actividades para el fomento del deporte dirigido a adultos, mayores, jvenes, ni-os y personas con discapacidad.

5. Plan de mantenimiento de instalaciones, equi-pos y edificios.

6. Plan de calidad sistemas de calidad establecidos. 7. Documento de seguridad en materia de protec-

cin de datos personales8. Memoria anual y balance contable diferenciado

del centro deportivo y de otras actividades co-merciales que se desarrollen en el mismo, en el caso de que haya sido autorizado para el desa-rrollo de actividades complementarias de carc-ter comercial en el centro deportivo. .

C) Comisin de seguimiento. Se trata de un rgano colegiado, formado por representantes de municipio y representantes de la entidad concesionaria que tiene como finalidad velar por el cumplimiento de las con-diciones establecidas en los pliegos de prescripciones tcnicas y en la oferta realizada por el concesionario y en concreto se recomienda que d el visto bueno a las siguientes actuaciones:

Plan de uso de la instalacin deportiva. Programa de actividades deportivas. Plan de conservacin y de mantenimiento de la

instalacin deportiva y su equipamiento. Plan de ahorro energtico. Cuentas anuales y balance econmico de la ex-

plotacin de la concesin. Propuestas de tarifas. Propuestas de inversin. Plantilla y estructura de personal de la instala-

cin. Memoria anual de actividades. Reglamento de rgimen interno. Carta de servicios y plan de calidad.

D) Auditora econmica. Consiste en analizar la in-formacin econmico-financiera, que se obtiene de los documentos contables examinados y su objeto es la

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emisin de un informe que exprese una opinin tcni-ca sobre la fiabilidad de dicha informacin, para que se pueda conocer y valorar esta informacin por terceros, lo que le permitir a la Administracin conocer la situa-cin financiera y patrimonial de la concesin adminis-trativa.

E) Auditora funcional. Esta consiste en un examen crtico, sistemtico e imparcial de la gestin de una en-tidad, para determinar la eficacia con la que logra sus objetivos preestablecidos, la eficiencia y economa con que se utilizan y obtienen los recursos, el nivel de cali-dad de la gestin realizada y el impacto de la efectividad o impacto de su actuacin, con el fin de sugerir las reco-mendaciones que mejorarn la gestin en el futuro. Con esta tcnica podemos conocer si la actuacin del conce-sionario es acorde con las condiciones establecidas en los pliegos de prescripciones tcnicas y en su caso suge-rir las acciones correspondientes para el cumplimiento de aquellas.

F) Sistema de penalidades. Los pliegos de clusulas administrativas particulares suelen establecer un cat-logo de incumplimientos de las obligaciones del conce-sionario, donde aparecen diversos tipos de infracciones: muy graves, graves y leves. Estas infracciones van liga-das a las diversas irregularidades e incumplimientos de condiciones establecidas generalmente en los pliegos o normas de obligado cumplimiento.

Tomadas de un pliego de clusulas administrativas, que recientemente se public en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Madrid para la gestin, mediante concesin administrativa, del servicio pblico deporti-vo en la instalacin deportiva bsica de 7 pistas de p-del, vestuarios y cafetera con tienda deportiva, ubicada en el distrito de Chamartin, se proponen como modelo las siguientes penalidades, agrupadas en incumplimien-tos muy graves, graves y leves.

1. Incumplimientos muy graves: Dedicacin de las instalaciones a uso distinto del

especficamente sealado en el Pliego de Pres-cripciones Tcnicas.

El no desarrollo de manera regular y continuado del servicio, permaneciendo cerrada al pblico las instalaciones sin la autorizacin expresa du-rante tres (3) o ms das.

La no presentacin de la documentacin obliga-toria para el contratista durante la ejecucin del contrato.

Cualquier oposicin o entorpecimiento, por parte del concesionario o del personal a su servicio, a las inspecciones municipales tendentes a fiscalizar la gestin de las instalaciones objeto de concesin.

La acumulacin de dos incumplimientos graves en el perodo de un ao.

Penalidad: Cada incumplimiento muy grave dar lu-gar a la imposicin de una penalidad por importe de DOS MIL EUROS (2.000,00 ).

2. Incumplimientos graves: Colocacin o realizacin de publicidad. El no desarrollo de manera regular y continuada

de la actividad, permaneciendo cerradas al p-blico las instalaciones sin la autorizacin expre-sa durante menos de tres (3) das.

La acumulacin de tres incumplimientos leves en el perodo de un ao.

Penalidad: Cada incumplimiento grave dar lugar a la imposicin de una penalidad por importe de MIL EUROS (1.000,00 ).

3. Incumplimientos leves: Acumular cinco (5) quejas fundadas de falta de

correccin en el trato con los usuarios en el pla-zo de un ao.

Ausencia de la lista de precios en lugar visible y de fcil acceso a su consulta.

No disponer de hojas de reclamaciones o del car-tel anunciador de su existencia (modelos oficia-les, en ambos casos).

Penalidad: Cada incumplimiento leve dar lugar a la imposicin de una penalidad por importe de QUI-NIENTOS EUROS (500,00 ).

El referido pliego, bajo el ttulo Acumulacin de in-cumplimientos prev que cuando las penalidades im-puestas alcance un importe igual o superior a CUATRO MIL EUROS (4.000,00 ), la Administracin podr pro-ceder a la resolucin del contrato.

A las infracciones expuestas, aadiramos con la consideracin de muy grave el incumplimiento de las condiciones sobre puestos, titulacin y experiencia con relacin al personal dispuesto por el concesionario y como grave el incumplimiento de los planes de forma-cin con relacin al personal empleado en la concesin administrativa.

6. CONCLUSIONES

En el contexto actual, caracterizado por la escasez de recursos pblicos, como consecuencia de un ciclo econmico marcado por la crisis econmica, agravado adems por el fuerte endeudamiento de las adminis-traciones pblicas, la colaboracin del sector privado con el sector pblico en la provisin de servicios puede contribuir a la sostenibilidad de los servicios pblicos, apostando en este sentido la recientemente aprobada di-rectiva comunitaria sobre concesiones administrativas,

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que son una de la forma ms intensa de manifestarse la colaboracin pblico-privada entre el sector pblico y el sector privado.

La Ley de racionalizacin y sostenibilidad finan-ciera de la administracin local le reconoce a las corporaciones locales el derecho a elegir la forma de prestacin de los servicios pblicos que prestan a los ciudadanos, pero les pone como condicin que elijan la forma ms eficiente y sostenible, por lo que esta tiene el deber de analizar las diferentes opciones que la legislacin le reconoce desde el punto de vista eco-nmico y tcnico antes de tomar la decisin, siendo las concesiones administrativas una opcin ms efi-ciente como as lo declara la directiva sobre concesio-nes administrativas.

La eficacia en la prestacin de servicios pblicos por operadores privados est fuertemente condicionada por la vigilancia y control que la Administracin ejer-za sobre aquellos y los medios de que disponga para ello, para comprobar el cumplimiento de las obliga-ciones establecidas en los pliegos en su condicin de concesionarios y en las reglamentaciones de servicios correspondiente, por lo que la elaboracin de unos y otros resultan claves en el proceso de control, junto con la creacin de unidades de control dentro de las

relaciones de puestos de trabajo de las corporaciones locales.

La situacin actual de los servicios deportivos mu-nicipales exige un cambio en el modelo de gestin, que procure la necesaria eficiencia y sostenibilidad, constitu-yendo las concesiones administrativas de instalaciones y servicios deportivos una oportunidad para hacerlos via-bles, si bien deber sobre la base de un marco de condi-ciones y obligaciones a travs de la reglamentacin de los servicios y de la elaboracin de unos pliegos que atienda las recomendaciones en aspectos tcnicos, econmicos, humanos y de control que se contienen en este trabajo.

Siendo las concesiones administrativas una alterna-tiva para la viabilidad econmica de muchos servicios pblicos, como as lo constata la referida directiva co-munitaria, nos proponemos continuar el estudio de los mecanismos y medios de control que deben recogerse en las reglamentaciones de servicio para garantiza el buen funcionamiento de los servicios pblicos, por lo que siguiendo el camino trazado por la Ley de Autono-ma Local de Andaluca en el artculo 30.3 en el que se establecen los contenidos mnimos de las ordenanzas de servicio pblico, nuestro prximo trabajo abordar de manera monogrfica el contenido de las ordenanzas de servicios pblicos deportivos.

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