MANUAL DE DERECHO PENALPARTE GENERAL

SEGUNDA EDICIÓN

ZAFFARONI- ALAGIA-SLOKAR

BS.AS AÑO 2006

Primera parte.

Teoría del Derecho Penal.

Sección primera: Horizonte y sistema del Derecho Penal.

Capítulo I.

PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL.

1. El Derecho Penal y el imaginario social.

Quien por primera vez se acerca al campo del derecho penal, arriba trayendo la carga que en el imaginario social cotidiano evoca su sola mención, alimentada por los discursos de los medios masivos y por la comunicación de entretenimientos. Cree aproximarse al mundo de los crímenes horrendos, de las peores crueldades humanas.

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones consiguen algunos de esos objetivos. Pero esas agencias y corporaciones, han cometido los peores crímenes de la humanidad y en mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el paragua protector de los estados.

La inquisición española y europea, la Gestapo (policía secreta del estado nazi), la KGB soviética (comité para la seguridad del estado, fue la agencia de inteligencia y policía secreta de la Unión Soviética, existió desde 1954 a 1991 cuando se disolvió la URSS), las policías de

todas las dictaduras del mundo, las policías corruptas por los políticos y las asociaciones criminales, las mafias asociadas a políticos y policías, mataron a muchas más personas que todos los homicidas individuales del mundo. Y lo han hecho con mucha mayor crueldad, casi todo por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del pobre derecho penal.

La incalificable aberración del poder punitivo. Es verdad que quien se asoma al mundo del derecho penal, entra al mundo de la crueldad y de los crímenes más horrendos, pero éstos no son tanto los de los individuos que reflejan las agencias de comunicación masiva, sino los de los propios sistemas penales y cuando no se lo contiene lo vuelve a hacer en toda su amplitud.

Si la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales, éste poder condenó a Galileo, sometió a las mujeres y a los niños, postuló el racismo, el sexismo, la homofobia, la xenofobia, la persecución de todos aquellos que pensaron una sociedad mejor, reprimió la prensa, la discusión de ideas, castigó a los pobres de todo el mundo. Si sin dificultad podemos verificar que históricamente todos los progresos de la dignidad humana se obtuvieron en lucha contra ese poder, cabe preguntarse cómo es posible que alguien se dedique científicamente a cultivar una rama del derecho cuyo objeto es mostrarlo como legítimo y racionalizarlo. El derecho penal así concebido sería algo monstruoso.

El derecho penal como ciencia y como ciencia asquerosa. Pasó más de un siglo desde que Francesco Carrara, despreció el derecho penal que se limita a racionalizar el poder punitivo para justificarlo, llamándolo schifoza scienza (ciencia asquerosa). Esto es así porque el derecho penal no puede menos que reconocer esta verificación histórica y política, y por ende, su función no es legitimizar el poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo (elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario).

2. El poder punitivo y el resto de la coerción jurídica.

El poder punitivo no agota la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado.

Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) que nunca han sido puestas en duda en cuanto a la legitimidad de su función. A) La coerción reparadora o restitutiva y B) La coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al administrativo. Lo cierto es que la legitimidad de éstos modelos abstractos de coerción jurídica es poco discutible. Pero no sucede lo mismo con el poder punitivo, porque no resuelve ningún conflicto. La diferencia del modelo punitivo del reparador está en que en el punitivo no hay dos partes como en el reparador. En el proceso civil hay dos partes (demandante-demandado), pero en el proceso penal no, el estado usurpó o confiscó el derecho de la víctima. Sólo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo. Por ende, el modelo punitivo y a diferencia del modelo reparador (civil), no es un modelo de solución de conflictos sino de suspensión. Es un acto de poder vertical del estado que suspende el conflicto. Nada hace por la víctima.

Este modelo punitivo ni siquiera resuelve los conflictos más graves, o sea, los homicidios. Se limita a penar sin tener en cuenta si no es preferible que el homicida trabaje y pague a la familia de la víctima. En la violencia familiar es aún más ridículo: el agresor es privado de su libertad y no puede trabajar, con lo cual las víctimas quedan sin alimentos.

Además no sólo que el poder punitivo no resuelve el conflicto sino que además, por lo general, impide resolverlo. El exceso del poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver la conflictividad social.

3. El poder punitivo y el sistema penal.

La precisión previa es sobre el modelo abstracto del poder punitivo, o sea, sobre cómo funciona éste cada vez que decide funcionar pero no explica cómo, cuándo y por qué decide o no funcionar. Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social.

El común de las personas diría que la intervención policial para detener a quien nos persigue con un cuchillo por la calle, es penal, cuando en realidad es administrativa, lo penal comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el peligro ha pasado.

También la comunicación masiva nos hace creer, que el poder punitivo evita más delitos que los que produce, lo que es falso.

El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (policía, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos de interior, de seguridad, inteligencia etc.) otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más amplias como: las agencias políticas (legislativas y ejecutivas); las agencias de reproducción ideológica (Universidades), las cooperaciones internacionales, organismos internacionales, el gran aparato de propaganda o sea las agencias de comunicación masiva (prensa, radio, televisión).

Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones tanto recíprocas como con el ambiente pero no es un sistema en el sentido biológico. Cada agencia tiene sus propios intereses sectoriales y controles de calidad de sus operaciones. Por ello, tienen discursos hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles (seguridad y decencia para la policía, re sociabilización para los penitenciarios) y discursos hacia adentro (justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que realmente hacen.

Compartimentalización. Como resultado de ésta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un compartimento separado de las restantes y actúa en él de la forma que más convenga a sus intereses sectoriales sin importar qué sucede en los restantes compartimentos (la policía hace estadísticas y detienen a cualquiera por más de que luego tenga que liberarlo por falta de pruebas, los políticos limitan las excarcelaciones por más de que exploten las comisarías o cárceles).

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. La primaria es la formalización penal de una conducta en la ley, es decir cuando una conducta está descripta en una ley como delito, es un programa abstracto, un deber ser. Históricamente la legislación penal paso de unos pocos crímenes en los siglos XVIII y XIX (delitos naturales) a un programa de amplitud formidable que no deja de aumentar por la irresponsabilidad de los legisladores.

Criminalización secundaria, es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria porque la capacidad de

las agencias de criminalización secundaria (policía, justicia, cárceles) es inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por eso, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre las personas y criminalizan a quienes tienen más a mano.

Por eso, la sociedad ofrece estereotipos, los prejuicios van configurando una fisonomía del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimentado por las agencias de comunicación: construyen una cara del delincuente. Quienes son portadores de esos rasgos corren peligro de selección criminalizante, aunque no hagan nada ilícito. Llevan una suerte de uniforme de cliente del sistema penal.

Por ende, vamos por la vida exigiéndole a cada quien que se comporte como lo que parece según estereotipo y todos vamos asumiendo un poco esas exigencias de rol. Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los demás, no sólo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos y acabamos comportándonos conforme a ella. La marca del sistema penal es contaminante y provoca la prohibición de coalición (las madres desaconsejan a sus hijas salir con él), el aislamiento social y la posibilidad de coaligarse sólo con quienes comparten el estigma.

La clientela habitual del sistema penal: portadores del estereotipo criminal que como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de delincuencia. En el imaginario colectivo, están llenas de homicidas y violadores, pero en la realidad éstos son minoría y las prisiones están repletas en un 90% de ladrones fracasados y vendedores minoristas de tóxicos prohibidos.

El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por portación de estereotipo y comisión de hechos groseros, grotescos, trágicos y pérdida de cobertura.

La prisión como reproductora de roles desviados. La pena más grave es la privación de la libertad, que se aplica incluso anticipadamente (prisión preventiva), para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar. Y la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la sociedad libre y, sobre todo, hace retroceder al preso a estadios superados de la vida, porque por elementales razones de orden interno le regula su vida como en su niñez o adolescencia. Además, asigna roles negativos (posiciones de

liderato internas) y fija los roles desviados (se exige asumir un papel y comportarse conforme a él durante años). Estas son las características negativas no coyunturales de las prisiones (que pueden ser más o menos superpobladas y limpias), sino estructurales de la institución. Por más que se quiera no se pueden eliminar y producen éstos efectos, que en conjunto se llaman prisionización.

La criminalización primaria es ejercía por las agencias policiales, claramente el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal y éstas sólo pueden contenerlo.

La criminalización secundaria es excepcional. El poder punitivo no sólo se ejerce sobre personas seleccionadas sino también en pocos casos. Son muy pocas las obras delictivas groseras que movilizan al sistema penal. Todo ello sin contar con la victimización por delitos de cuello blanco (White collar crime, expresión de la criminología norteamericana, que denota los delitos de los económicamente poderosos, que salvo contadas excepciones, queda impune.

La selección victimizante. No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el sistema penal, sino que éste opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas.

La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa. Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres, pero son victimizadas en medida igual o superior. Es etaria, porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la criminalización, la victimización violenta se reparte entre éstos. Es racista y xenófoba, porque los grupos migrantes latinoamericanos suelen ser vulnerables a la criminalización pero también a la victimización. Es prejuiciosa en el más amplio sentido, porque la marginalidad y la represión a la que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las minorías sexuales, a los tóxico dependientes, a los enfermos mentales, a los niños de la calle, aumenta el riesgo de victimización.

Selección policizante. También la selección con que se recluta a la policía es injusta. El personal de menor jerarquía es reclutado entre los sectores de menores recursos, sometidos a riesgos continuos para los que no suelen estar preparados, a una férrea dictadura institucional que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas y a salarios muy bajos, sin condiciones de protesta, sindicalización.

Deterioro policizante. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal, y además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal. El policía sufre un aislamiento social como una suerte de traidor de clase, y esto no sólo sucede con el policía afro del ghetto neoyorkino, sino también en nuestras calles. Su muerte se considera un accidente normal de trabajo. Se trata de otro deterioro policial (policización); puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, las deteriora.

4. La guerra a los delincuentes y a la comunidad.

Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra a los delincuentes. En la región latinoamericana el riesgo de muerte policial es altísimo en comparación a E.E.U.U y Europa (100 por 10 y por 1), sin embargo, suele exhibírselo como signo de eficacia preventiva.

Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de éstos sectores débiles.

La perspectiva bélica de la seguridad nacional: comparte con la visión comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeños golpes). Por ello, sería una guerra sucia, contrapuesta a un modelo de guerra limpia (idealización de la primera guerra mundial 1914-1918). Se razonó que dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las leyes de la guerra. Se consideró una guerra lo que era delincuencia con motivación política y pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se montó el terrorismo de estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades. Así como la guerrilla, habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente asesinato oficial, el delito habilitaría el crimen de estado. Por este camino, la guerrilla habilitaba el estado a ser terrorista y el delito a ser criminal.

Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de la seguridad nacional ha sido archivada pero fue reemplazada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología. A ésta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. La imagen bélica del poder

punitivo tiene por efecto: incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad, impedir o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores; aumentar la distancia e incomunicación entre las diversas clases sociales, potenciar los miedos, las desconfianzas y prejuicios, devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humana, proyectar a los críticos del abuso del poder como aliados o emisarios de los delincuentes.

Modelo comunitario y corporativo de sociedad. En los modelos comunitarios priman los vínculos horizontales, en los corporativos, la sociedad tiende a asemejarse a un ejército y, por ende, priman los vínculos verticales; es el modelo industrial o moderno. La imagen bélica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los vínculos sociales horizontales (solidaridad, simpatía) y el reforzamiento de los verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organización social comunitaria pierde terreno frente al de organización corporativa (vertical). Las personas se hallan más indefensas frente al estado, en razón de la reducción de los vínculos sociales. La sociedad, se reduce por efecto del miedo al vecino y al que manda y así resulta ser presa de la única relación fuerte que es la vertical y autoritaria. El modelo de estado que corresponde a una organización social corporativa es el del estado de policía.

5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los jueces.

Si el poder punitivo sólo se ejerciere respecto de los criminalizados y prisionizados, se trataría de un número muy reducido de personas.

El poder de vigilancia. La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínfima minoría de marginados, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. La importancia política del poder punitivo radica en el poder de vigilancia, es decir, permite que el poder vigile, los espectáculos que preferimos, libros y diarios que leemos, enfermedades que tenemos. Al poder político le interesa obtener la radiografía de cada uno de sus habitantes y observar a los que considere peligrosos. Al poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los excluidos neutralizados (matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (poder de vigilancia).

El estado de derecho vs. Estado de policía. Tenemos dos modelos puros de estado: el estado de derecho (liberal, democrático) y el estado de policía (autoritario, totalitario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por igual a la ley, en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan.

El estado de policía es el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la modernidad, pero la lucha entre el modelo de estado de derecho y el de policía continua en todo el mundo y también en el seno de las democracias. El estado de derecho ideal es ideal, o sea que no hay estados perfectos en la realidad.

Todos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto. Nunca los de arriba quieren que la sociedad se dinamice verticalmente. En la medida en que esta tendencia éste controlada, el estado de derecho existe y controla, encierra o encapsula al estado de policía, el estado de policía no desaparece sino que queda adentro, en constante pulsión.

Cada tipo penal (criminalización primaria) es un agujero que concede a las agencias ejecutivas del estado (policía) el poder selectivo de la criminalización sobre un buen número de posibles candidatos. Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes penales tenga a mano quien manda, más pretextos tendrá para criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto.

Las agencias jurídicas no ejercen el poder punitivo. La única función que tienen las agencias jurídicas es respecto a dar luz verde o no al proceso de criminalización secundaria.

6. Aproximación a la noción del derecho penal.

Hoy se ha impuesto en la cultura europea continental, la expresión derecho penal, en tanto que derecho criminal predomina en la cultura anglosajona. Por lo pronto, queda claro que se distingue nítidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende, rechazan el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con la que suele denominarse a la ley penal, como el saber o ciencia del derecho penal, en tanto que la

primera es un acto del poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas.

El derecho penal es el discurso del saber jurídico, que como todo saber se ocupa de un cierto ámbito de cosas, las leyes penales. Lo primero que debe hacer es delimitar su objeto de conocimiento, es decir, definir cuáles son las leyes que constituyen su objeto. Esta pregunta responde la responde la teoría del derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en qué casos se habilita el ejercicio del poder punitivo (imposición de penas). Esta segunda pregunta la responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia judicial debe proporcionar. Esta tercera pregunta la responde la teoría de la responsabilidad penal.

El derecho penal es: la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales deben ser racionales (también son actos de gobierno), lo que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionalidad no se agota en ésta condición (el estado no puede condenar a 20 años de prisión a una persona y condecorar a otra porque hizo lo mismo). De allí que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones a las decisiones judiciales sino que también debe hacerlo en forma de sistema. El sistema orientador se construye en base a la interpretación de las leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena. Este sistema orientador debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción.

La función más obvia de los jueces penales y del derecho penal, es la contención del poder punitivo. Caso contrario, quedaría librado al impuso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república misma.

La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía (provee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos, porque deja a la víctima fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a suspenderlos.

CAPÍTULO II. LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL.

7. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes.