PRESENTACIÓN

Repensar el derecho se hace una tarea necesaria y permanente, más aún si nuestro vetusto código civil, próximo a cumplir un cuarto de siglo de vigencia, se elaboro bajo conceptos que el desarrollo de la ciencia y tecnología hoy en día, dejan entrever sus grietas y desaciertos. La ciencia y la tecnología han avanzado a pasos insospechados - al contrario –, el derecho se quedo rezagado regulando conductas humanas que con la ciencia y la tecnología se han ido modificando. Así por ejemplo, si el código civil regula los derechos dentro de la institución del matrimonio, entendiendo como matrimonio a la unión legal de varón y mujer con fines de perpetuidad de la especie y vida en común. Hoy en día el concepto de matrimonio es reclamado y en algunos países, extendido para parejas no heterosexuales. En muchas familias la identidad de la prole no necesariamente corresponde a la de los padres legalmente señalados.

En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusión se ha extendido ya no solo a órganos o tejidos, sino que la cuestión se centra en la posibilidad de disponer de células como las germinales o reproductivas, células madres para el tratamiento de enfermedades degenerativas, sobre la permisibilidad o no de los vientres de alquiler. O por ejemplo el caso de la múltiple paternidad o maternidad.

La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su condición de seres humanos. Siendo así, como es posible que hasta el día de hoy en que el desarrollo de la ciencia genética ha trastocado el derecho en su integridad. El Derecho Civil en el Perú tiene su primer ordenamiento en el Código Civil de 1852. El libro 1º contendría las normas referidas a las personas. Tendría que pasar 84 años para la dación de un nuevo Código Civil. Es en 1936 en que se reconoce al segundo Código Civil. El Código Civil de 1984. El Código Civil de 1984, para su época, respondió a las interrogantes que se planteaban, a los problemas que surgían en la sociedad de aquel momento.

La sociedad de hoy, respecto de la anterior ha evolucionado enormemente: el avance en las telecomunicaciones, los hallazgos en la medicina, la elaboración del genoma humano, la procreación asistida, la congelación de ovocitos, los bancos de órganos; en definitiva, las consecuencias derivadas de la creación de una vida de manera artificial deben ser reguladas por el Derecho de Personas. Como bien manifiesta el Dr. Marcial Rubio Correa, el derecho

tradicional estructuro sus normas en base o fundamentos hoy incompletos. De ahí que podemos decir, que la enseñanza del Derecho -y de manera especial el Derecho Civil – no puede seguir enseñándose desconociendo o soslayando de manera premeditada, las consecuencias que el avance de la ciencia genética y la informática han importando para nuestro derecho sustantivo.

Este modesto material de trabajo intenta promover la enseñanza del Derecho –léase derecho civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la genética. Intentamos así, poner fin a un estudio memorístico del Derecho; privilegiando el análisis a la memorización. La memorización es el acto elemental en la buscada del conocimiento científico, pero también es el primer peldaño de la inmensa escalera en la búsqueda del conocimiento.

Este material de enseñanza tiene tres unidades de aprendizaje y cada una de ellas encierra cinco temas diversos.

En la primera unidad de aprendizaje están contenidos: el origen y evolución del derecho

genético, en esta parte desarrollamos las distintas teorías que explican la herencia genética; bioética y genética; estudiaremos las primeras normas que regulan la conducta de los genetistas, posteriormente abordaremos el derecho genético y su vinculación con otras ramas del Derecho; y por último la legislación genética en el Perú y algunas normas del Derecho comparado.

En la segunda unidad de aprendizaje abordaremos la procreación asistida, los fundamentos económicos y sociales para el desarrollo de la genética y su influencia en el ser humano, el daño a la persona humana. Daño genético; la tecnología y protección a la persona humana integridad genética y por último la maternidad subrogada. Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada.

En la tercera unidad de aprendizaje trataremos la identidad genética; el derecho a la intimidad genética y el diagnóstico genético; pruebas biogenéticas de paternidad. Valoración jurídica; genética forense aspectos científicos, éticos y legales; la clonación humana y analizaremos la casuística.

El Docente.

DERECHO GENÉTICO

Contenido de la sesión 01

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA

GENÉTICA

1. Contenidos analíticos.

a. Origen de la Genética.

La genética es una rama de la biología que estudia la variación y

la herencia biológica en todos sus aspectos; el término

“genética” fue utilizado por primera vez en 1906 por el biólogo

de origen británico W. Bateson. La genética intenta explicar

cómo se heredan y se modifican las características de los seres

vivos, que pueden ser:

• De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas,

la forma de la flor; etc.),

• Fisiológicas como por ejemplo, la constitución de

determinada proteína que lleva a cabo una función

específica dentro del cuerpo de un animal; e

• Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma

de cortejos antes del apareamiento en ciertos grupos de

aves, o la forma de aparearse de los mamíferos, etc.).

La genética trata de estudiar cómo estas características pasan

de padres a hijos, a nietos, etc., y por qué, a su vez, varían

generación tras generación.

Sobre la trasmisión de la herencia genética ha sido explicado

desde diversas teorías, siendo estas:

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DERECHO GENÉTICO

• La teoría de la heredabilidad sustentada por el naturista

francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck

en 1809.

• La teoría cromosómatica de la herencia sustentada por los

científicos Walter S. Sutton y T. Boveri en 1903.

La ciencia genética se ha desarrollado de manera vertiginosa

durante el siglo XX, aunque tiene sus raíces en el siglo XIX, época

en que los científicos intentaban contestar las cuestiones

relativas a la variación y la herencia. Antes de que la genética

existiera como ciencia, principalmente durante la segunda mitad

del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de lo que se llama

la hibridización o cruza de organismos entre sí para analizar su

descendencia.

Pero, ¿cuándo surge la genética? La genética surge con los

trabajos del monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884), quien

pasó parte de su vida trabajando con chícharos en su jardín de la

abadía de Brno. En esa época, hacia 1866, eran bien conocidos

los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aportó a la

biología la primera teoría que explica cómo han evolucionado los

organismos vivos.

La intención de Mendel era demostrar; en el terreno

experimental, cuál era el origen de las especies, dilema que

durante el siglo XIX atrajo la atención de muchos naturalistas del

mundo. Sin embargo, Mendel no logró explicar el origen de las

especies con sus trabajos, pero sí logró generalizar algunos

principios acerca de cómo se heredan los caracteres de los

individuos de generación en generación.

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DERECHO GENÉTICO

El material genético se puede estudiar bajo tres niveles o

dimensiones distintas:

• Analítico-estructural;

• Dinámica; y

• Espacio-temporal.

En resumen la genética ha de responder a las siguientes

preguntas sobre los genes:

• ¿Qué son?

• ¿Cómo se organizan y se transmiten?

• ¿Cómo y cuando se expresan?

• ¿Cómo cambian?

• ¿Cuál es su destino en el espacio y en el tiempo?

Estas respuestas se pueden responder en el mayor número de

los casos, pero quedan muchos aspectos de la genética a los que

de momento no hemos podido acceder, aunque esperemos que

en unos años se consiga este reto, que es el de saber todos los

aspectos de la herencia genética y de todas las estructuras que

lleva consigo.

b. Transmisión de la Herencia Genética.

A continuación desarrollaremos de manera general los

postulados de las teorías que explican el desarrollo de la

herencia genética. Ellas nos ayudarán a entender la naturaleza

del material genético; el continente de dicho material y el

vehículo que sirve de traslado a la herencia genética.

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DERECHO GENÉTICO

b.1. Teoría de la Heredabilidad.

En 1809, el naturista francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine

de Monet de Lamarck –en delante Lamarck- , es nombrado

Profesor del Jardín des Plantes –instituto de biología

general- allí se dedicó a la zoología, aproximándose a la

teoría celular, que 39 años después formularon Schleidedn

y Schwann. Es gracias a estos estudios que Lamarck

expuso su teoría denominada “Philosophie zoologique” o la

“Teoría de Heredabilidad” en la que sostiene que las

especies no son constantes, sino que derivan de especies

preexistentes. Sin embargo, la teoría de Lamarck no indica

cómo se realiza el proceso de la herencia; esta teoría se

resumen en cuatro puntos:

• Los organismos tienden a aumentar de tamaño

continuamente;

• El origen de un nuevo órgano o su transformación

esta motivado por una nueva necesidad;

• El uso o desuso de las partes del organismo

conducen a su mayor desarrollo o a su degeneración;

y

• Las modificaciones anteriores que se acumulan en el

individuo a lo largo de su vida se trasmiten a su

descendencia.

b.2. Teoría de la Pangénesis.

Charles Robert Darwin con su Teoría de la Pangénesis

contenida en On the origin of species by Means of Natural

Selection or the Preservation of Favoured Races on the

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DERECHO GENÉTICO

Struggle fot Life, al explicar la herencia genética lanza una

hipótesis provisional, sin base en ningún dato empírico. La

diferencia entre la Darwin y Lamarck es el mecanismo

evolutivo que en el darwinismo es la selección natural

mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo

interno de adaptación; es decir, para Darwin la herencia se

realizaba en atención a la evolución de la especie; para

Lamarck en atención a la necesidad de la especie.

b.3. Teoría de los Factores Hereditarios.

Hacia 1860, se sabía ya que la trasmisión hereditaria se

hacía a través del espermatozoide y el huevo; sin embargo

estos hechos no permitieron a Johann Gregor Mendel –en

adelante Medel- localizar el soporte físico de la herencia

genética, es decir, la naturaleza del material hereditario.

En 1865 Mendel mediante experimentos realizados con

plantas, elabora su teoría a la que denomina “Teoría de los

Factores Hereditarios”, lo que hoy conocemos con la

denominación de “Genes” y las generalizaciones sobre los

procesos de la herencia que se conocen como “Leyes de

Mendel”.

Para Mendel existían factores que se trasmitían sin

mezclase. El éxito de Mendel se baso en tres aspectos

siendo ellos:

• Supo escoger el material experimental adecuado;

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DERECHO GENÉTICO

• Se fijó en caracteres discontinuos, de fácil

observación cruzando plantas que diferían en un solo

carácter; y

• Empleo el método estadístico para comprobar sus

resultados.

• Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia

difusión.

En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de

Mendel; los encargados del redescubrimiento son los

biólogos H. Vries; C.E Correns y E. Von Tschermk-

Seysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca

respectivamente. Estos tres biólogos concluyeron que los

postulados de Mendel eran universalmente válidos.

Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre

los diferentes individuos, se podría rastrear la herencia de

ciertas características durante varias generaciones y, con

esto, establecer los principios que explican su herencia o

transmisión. Mendel eligió deliberadamente características

simples con formas claramente perceptibles y no

intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso o

rugoso, la planta tenía un tallo alto o enano, etc. Haciendo

estas cruzas durante varias generaciones Mendel pudo

explicar la forma de transmisión de los caracteres. Sus

investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las

plantas de jardín lo llevaron a suponer la idea de la

herencia de partes. ¿Qué significa esto? Mendel se dio

cuenta de que al estudiar ciertas características como el

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DERECHO GENÉTICO

color de la flor el tamaño del tallo, el tipo de semilla o la

forma y textura de ésta, las contribuciones paternas (del

padre y de la madre) se expresaban con desigualdad. Si

estos rasgos o características de cada planta se heredan

como elementos o partes, entonces cada planta recibe un

elemento de cada progenitor, uno del padre y otro de la

madre. Esta herencia de partes significa que cada

progenitor contribuye con un elemento, y por lo tanto que

la cría tiene pares de elementos. A estos elementos Mendel

los llamó caracteres diferenciantes porque, precisamente,

diferenciaban a las plantas entre sí.

b.4. Teoría cromosómatica de la herencia.

En 1868 Ernst Heinrich Haeckel observo que el

espermatozoide era en su mayor parte material nuclear.

Este hallazgo le sirvió para postular que el núcleo del

espermatozoide era el responsable de la herencia. En

1887, T. Boveri concluyó que los gametos poseen un solo

lote de cromosomas mientras que las células diploides

somáticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosis-

fecundación-meiosis permite a los organismos mantener

constante el número de cromosomas de la especie. Estos

hallazgos conducían a pensar que la sede del material

hereditario eran los cromosomas y con ello se constituían

en los vectores de la herencia.

Si los cromosomas son los portadores de los elementos

hereditarios o genes, entonces podemos suponer que

cuando los cromosomas se separan, llevando a los genes

consigo, cada elemento del par pasa a células diferentes, y

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DERECHO GENÉTICO

que, por lo tanto, cada célula lleve sólo un elemento del

par, el de la madre o el del padre. Este comportamiento

satisface la primera ley de Mendel.

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Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 02

BIOETICA Y GENÉTICA

1. Plan de Aprendizaje Nº 02

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Introducción.La Genética estudia la forma como las características de los organismos vivos, sean éstas morfológicas, fisiológicas, bioquímicas o conductuales, se transmiten, se generan y se expresan, de una generación a otra, bajo diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y Genética, supone indudablemente delimitar él o los temas de discusión a las reglas y principios de la bioética. La bioética, formula juicios de valor ético sobre los hechos biológicos -en el sentido amplio del término; es decir, biológicos y biomédicos- para obrar en consecuencia. La bioética tiene como objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de población o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos, plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia naturaleza inanimada.

El profesor español Javier Gafo tenía esa visión global de la bioética, no quedando sus reflexiones restringidas a la bioética humana -sea la bioética clínica o médica, la manipulación genética, el comienzo y el final de la vida, etc. Los juristas y los genetistas no podrán, es decir, estarán impedidos de actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y postulados de la bioética.

El tema de la bioética es de suma importancia. La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 promueven e invita a las naciones a educar en bioética a la sociedad en todos sus niveles. En ese firme propósito de educar en Bioética, Javier Gafo acudía a innumerables foros de discusión abierta y su opinión era un referente nacional e internacional.

1.1.2. Bioética.La bioética como "la conciencia de la ciencias medicas y biológicas, como una practica dinámica, racional, y reguladora de los valores éticos y deontológicos con la característica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo la preservación de la dignidad humana en sus diversas expresiones".

Le corresponde a la bioética, como disciplina, una unidad pragmática determinada por un conjunto abierto de problemas prácticos nuevos (no sólo éticos, sino morales y políticos: la Bioética arrastra desde su constitución la confusión con la biomoral y, por tanto, con la biopolítica) que giran en torno a la vida orgánica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, también abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes,

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Derecho Genético

desde los comités asistenciales de los hospitales hasta las comisiones nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas resoluciones o convenios".

1.1.3. Origen.El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres años de la muerte de Van Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la bioética. Fue él quien propuso por vez primera en la historia de la civilización humana la utilización del término bioética.

¿Qué teorías éticas y que principios normativos sociales deben considerarse relevantes para la resolución de los problemas prácticos, por ejemplo en el seno de comités de ética hospitalarios?. La bioética no es un concepto trivial ni mucho menos vació más aun si pensamos por un momento que las demandas ciudadanas, según distintas especialidades, es orientar las decisiones a través de una normatividad que regule la conducta del individuo. El Derecho como fenómeno ordenador regula la conducta, vivencia y relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y convivencia armoniosa. El derecho por su carácter dinámico, tiene que adecuarse a los cambios políticos, económicos, sociales y científicos que importa vivir en sociedad.

Los avances en materia médica son cada vez más asombrosos. Al descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina en 1928; así como los exitosos transplantes de órganos –de pulmón y de hígado, ambos en 1963 y de corazón en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la genética han significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno.

Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos tratamientos legales, respecto de las nuevas prácticas médicas realizadas en los seres humanos. Como consecuencia de la especialización de los nuevos tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes básicos en el deber medico.

Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigüedad y vacíos legales, para regular las conductas de los especialistas en genética la bioética surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver problemas derivados de la aplicación de las técnicas de manipulación genética en los humanos. La bioética como disciplina se encargará de fijar los patrones esenciales para la correcta aplicación de la medicina y la biología en los vivos.

Entiéndase entonces que la bioética es una respuesta racional, lógica y equitativa frente a la aplicación, poder y eficacia de la biomedicina. La bioética es una rama de la ética se encarga de los problemas generados por la aplicación y ejercicio de la biomedicina.1.1.4. Concepto de Bioética. El vocablo “bioética” deriva de los vocablos bio que significa vida y ética, que

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forma parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias biológicas y atención de la salud, en la medicina en la que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales.

1.1.5. Características de la bioética.Según Varsi Rospigliosi, la bioética se caracteriza por:

• Nace en un ambiente biocientifico. Entiéndase por biocientifico a la experimentación científica que de la vida se hace. A través del experimento científico hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos hallazgos tienen como propósito la protección de la vida y su ambiente; la bioética constituye en una barrera ética en la que el científico construirá sus parámetros al investigar.

• Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, filósofos, sociólogos, teólogos, sicólogos y abogados. Entendemos que la reunión de profesionales ayuda a construir mecanismos tendientes a la protección irrestricta del ser humano y de la humanidad; con el aporte de especialistas en distintas áreas del conocimiento científico los problemas derivados de las practicas de manipulación genética encuentran soluciones a partir de interacción y el cotejo intelectual.

• Se apoya en la razón y el buen juicio moral, dado que el hombre es un ser racional y amante del buen entender;

• Protege al ser humano íntegramente; entiéndase que protege al ser humano y toda su humanidad;

• Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Díos la otorga y sólo él la termina;

• Determina el correcto actuar del científico, porque en la bioética el científico haya su parámetro;

• Establece limites sociales a la ciencia y tecnología;• Evita la audacia científica en contra de la vida;• Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la

persona humana y;• Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigación con la

primacía de la protección de la persona y la salvaguarda de la humanidad.

1.1.6. Principios de la Bioética.

a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales.Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La libertad de investigación científica no debe significar el desmedro y la vulneración de los derechos de la persona humana. El investigador debe observar los deberes básicos, para el cuidado del derecho a la vida; la integridad física y los derechos de la familia y el hijo.

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Dentro de este principio se incluyen los casos de información y el consentimiento que debe permitirse al paciente.

La Constitución Política del Perú en el artículo 2º numeral 5, establece que toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El título preliminar de la Ley General de Salud en el punto III señala que toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

b. Principio de Beneficencia.Es un principio hipocrático. Cualquier actuación médica debe hacerse pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento genético; por ejemplo, en técnicas de reproducción asistida con donación de gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalías genéticas en los donadores) o en programas de cribado o prospección genética, evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o falsos positivos).

Por este principio el procedimiento o acción médica que se le aplique al ser humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados. En ningún caso el tratamiento puede importar un experimento. Los resultados deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el paciente.

c. Principio de justicia.Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de asistencia sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminación alguna de tipo social, económico, racial o religioso. No debe establecerse discriminación en la aplicación y ejecución de los tratamientos médicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los tratamientos médicos, por lo tanto deben ser asistidos clínicamente y de acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La bioética se sustenta en los siguientes postulados:

• Para la bioética el embrión es un ser humano y posee todos los

derechos necesarios para su protección.• La ciencia y la técnica no se fundamenta en procedimientos que

constituyan prácticas que atenten contra la dignidad del ser humano.

• El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisión y

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desarrollo de la vida; y• La prohibición de la manipulación genética.

d. Autonomía.En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético debe ser libre y voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este último caso referido, por ejemplo, a la prospección o cribado genético de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.

e. Información.La autonomía y la información constituyen la base del consentimiento informado, requisito indispensable en la bioética clínica. La información debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicología de los consultantes.

1.1.7. Ámbito de aplicación de la Bioética.Según Roberto Llanos Zuluaga la bioética se desenvuelve en tres niveles:

a. Macrobioética. Incluye lo ambiental, ecológico, biomédico y planetario. La Carta de la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992, ya que debía haber sido el cimiento ético sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de Río se basarían.

El llamado a crear este documento captó la imaginación tanto de individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos nacionales. Durante los dos años que antecedieron, y aún durante la Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los elementos de la Carta. Aún así, los gobiernos no alcanzaron un acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual, aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relación a esta Carta.

La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra, nuestro hogar, está viva con una comunidad singular de vida. Las fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las condiciones esenciales para la evolución de la vida. La capacidad de recuperación de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad dependen de la preservación de una biosfera saludable, con todos sus sistemas ecológicos, una rica variedad de plantas y animales, tierras fértiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global,

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con sus recursos finitos, es una preocupación común para todos los pueblos. La protección de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la Tierra es un deber sagrado.

La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:

I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.

1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y que toda forma de vida independientemente de su utilidad, tiene valor para los seres humanos. b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres humanos y en el potencial intelectual, artístico, ético y espiritual de la humanidad.

2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasión y amor.

a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daños ambientales y proteger los derechos de las personas. b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se presenta una correspondiente responsabilidad por promover el bien común.

3. Construir sociedades democráticas que sean justas, participativas, sostenibles y pacíficas.

a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras. b. Promover la justicia social y económica, posibilitando que todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero ecológicamente responsable.

4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las generaciones presentes y futuras.

a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras. b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las comunidades humanas y ecológicas de la Tierra.

Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es necesario:

Integridad ecológica.5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de la

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Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los procesos naturales que sustentan la vida. a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y regulaciones que permitan incluir la conservación y la rehabilitación ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de desarrollo. b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la biosfera, incluyendo tierras silvestres y áreas marinas, de modo que tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia natural. c. Promover la recuperación de especies y ecosistemas en peligro. d. Controlar y erradicar los organismos exógenos o genéticamente modificados, que sean dañinos para las especies autóctonas y el medio ambiente; y además, prevenir la introducción de tales organismos dañinos. e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los productos forestales y la vida marina, de manera que no se excedan las posibilidades de regeneración y se proteja la salud de los ecosistemas. f. Manejar la extracción y el uso de los recursos no renovables, tales como minerales y combustibles fósiles, de forma que se minimice su agotamiento y no se causen serios daños ambientales.

6. Evitar dañar como el mejor método de protección ambiental y cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaución. a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento científico sea incompleto o inconcluso. b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes responsables asuman las consecuencias de reparar el daño ambiental, principalmente para quienes argumenten que una actividad propuesta no causará ningún daño significativo. c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias acumulativas, a largo término, indirectas, de larga distancia y globales de las actividades humanas. d. Prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente y no permitir la acumulación de sustancias radioactivas, tóxicas u otras sustancias peligrosas. e. Evitar actividades militares que dañen el medio ambiente.

7. Adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario. a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas de producción y consumo y asegurar que los desechos residuales puedan ser asimilados por los sistemas ecológicos. b. Actuar con moderación y eficiencia al utilizar energía y tratar de depender cada vez más de los recursos de energía renovables, tales

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como la solar y eólica. c. Promover el desarrollo, la adopción y la transferencia equitativa de tecnologías ambientalmente sanas. d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores puedan identificar productos que cumplan con las más altas normas sociales y ambientales. e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la salud reproductiva y la reproducción responsable. f. Adoptar formas de vida que pongan énfasis en la calidad de vida y en la suficiencia material en un mundo finito.

8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecológica y promover el intercambio abierto y la extensa aplicación del conocimiento adquirido. a. Apoyar la cooperación internacional científica y técnica sobre sostenibilidad, con especial atención a las necesidades de las naciones en desarrollo. b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabiduría espiritual en todas las culturas que contribuyen a la protección ambiental y al bienestar humano. c. Asegurar que la información de vital importancia para la salud humana y la protección ambiental, incluyendo la información genética, esté disponible en el dominio público.

En el Perú en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elaboró Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales - norma derogada hoy por la Ley General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marinas, Lacustres y Fluviales; Ley de Aguas y su reglamento de los título I, II y III; Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica; Ley que regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; entre otras normas importantes. Así por ejemplo se responsabiliza al titular de la actividad minera por la emisión a la atmósfera de afluentes o disposiciones de desechos industriales que provoquen degradación de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones por la depuración.

b. Mesobioética.Regula la intervención biotécnica sobre la vida humana – concepción, nacimiento, desarrollo y muerte- aborto y eutanasia. El Comité de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprobó el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera disposición General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

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Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio.

Seguidamente, siempre dentro de las Disposiciones Generales se declara:

Artículo 2. Primacía del ser humano.El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o la ciencia.

Artículo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad.Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles, adoptarán las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada.

Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta.Toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la experimentación, deberá efectuarse dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables a cada caso.

En el plano local el Perú a través del Artículo 108º de la Ley General de Salud establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnóstico o corroboran por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen.

c. Microbioética.Es la ética médica propiamente dicha y comprende la relación terapéutica y la atención de salud. El título preliminar de la Ley General de Salud declara que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. En tal sentido, se declara también que la salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social.

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Asimismo es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad. Para tal efecto el Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la población para la protección de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido.

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Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 03

DERECHO GENÉTICO

1. Plan de Aprendizaje Nº 03

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Concepto.El Derecho Genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se encarga de estudiar y normar las actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre. En tal sentido el Derecho Genético ha surgido como una disciplina especial que brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de los avances de la ciencia genética. Se sostiene también que el Derecho Genético es entendido como aquella rama jurídica que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica del hombre. El Derecho Genético es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio científico de cómo se transmiten los caracteres físicos, bioquímicos y de comportamiento de padres a hijos, la determinación de los mecanismos hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de generación en generación según determinados patrones. El derecho genético tiene por objetivo difundir los conceptos teóricos y doctrinarios acerca de la biotecnología y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas nacionales e internacionales así como los criterios jurisprudenciales que regulan el Derecho Genético.

1.1.3. Características del Derecho Genético.• Es una rama técnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;• Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a

efectos de predeterminar las relación jurídica biotecnológica;• Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano

y la ciencia biológica;• Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas

morales, religiosas y éticas;• Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las

relaciones humanas con la genética; y• Está en constante y rápida evolución dado el desarrollo científico.

1.1.4. Elementos del Derecho Genético.

a. Los sujetos. Constituido por el elemento personal y se divide en:

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• Sujeto Activo. Es aquella persona técnica o profesional que con conocimiento biomédicos realiza investigaciones genéticas y/o intervenciones médicas. Entiéndase que son profesionales debidamente habilitados para actuar como tales.

• Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano –concebido o persona natural- en el que recae la acción médica o de investigación. En otras palabras es el paciente.

b. Objeto.El objeto del derecho genético son las aplicaciones de los procedimientos genéticos y su relación con el ser humano. En este sentido, el Derecho Genético da pautas legales encaminadas a proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos del derecho. Ejemplos.

• Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es estéril: ¿Quién es el padre?

• Se requiere que una persona se someta a exámenes genéticos para determinar su futura contratación: ¿Es válida esta exigencia?

• Un experimento biológico desea investigar sobre un embrión inviable: ¿Es factible la manipulación genética?

1.15. Fundamentos del Derecho Genético.El Derecho a través de una coordinación ética-imperativa, regula la vida humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear un marco de protección eficiente para la persona humana. El derecho civil, el derecho penal entre otras disciplinas jurídicas con la aparición de las técnicas de manipulación genética han visto sus bases conceptuales seriamente cuestionadas. Las teorías respecto del concebido, los derechos de libre disponibilidad, las disposiciones de derecho sucesorio, la institución del nombre, entre otras instituciones se sirven de la genética para resolver controversias.

Sin embargo, el avance de la ciencia también ocasiona nuevos problemas en cuanto a su aplicación. De allí la necesidad de crear un Derecho que propicie el buen uso de las aplicaciones científica. Hemos expresado que la genética es la ciencia que estudia la herencia biológica, es decir, como se traslada los genes del padre hacia el hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte también hemos indicado que la ingeniería genética es la ciencia encargada del estudio del material genético. Necesario es estudiar estos conceptos preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y científica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo.

Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan el mismo que ha dicho: “Si el derecho regula las relaciones humanas antes de

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nacer, en vida y después de la muerte; y la genética merodea los limites de la vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta inevitable”. Si el encuentro entre el Derecho y la Genética es un hecho inexorable, lógico es entonces conciliar en una disciplina los postulados de ambas ciencias.

El Derecho necesita regular los comportamientos que en genética se manifiesten; la Genética necesita que el Derecho le asigne sus límites y sus beneficios. El Derecho Genético, es entonces la respuesta a esta carencia; el Derecho Genético intenta conciliar la actuación del científico con las normas legales en beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del Derecho Genético. El Derecho Genético como tal es una disciplina reciente y se estructura como Derecho Genético vegetal; Derecho Genético animal y Derecho Genético Humano.

a. Derecho Genético Vegetal. Estudio del material genético de los vegetales. Estos estudios permiten las mutaciones vegetales, en la búsqueda del mejoramiento de los productos exportables y el consumo interno. Si se toma en cuenta que la estructura del código genético fue descubierta hace sólo 50 años, el desarrollo de la genética ha sido espectacular. En el inicio de la ingeniería genética, una serie de experimentos ilustraron su potencial.

En el derecho genético vegetal por ejemplo muchos recordarán la planta luminiscente con genes de luciérnaga, que en la práctica no tuvo ninguna utilidad, pero que mostró las posibilidades de la nueva tecnología. Uno de los sectores en que la genética ha sido beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de gran alcance fue la producción de insulina, indispensable para los diabéticos. Recordemos que para la producción de insulina se requería en miles páncreas de cerdo de los cuales se extraía los islotes que produce la hormona. Hoy a partir de bacterias genéticamente modificadas –GM- se produce directamente insulina en abundancia y lo que es mejor a precios accesibles.

Entre las planta alimenticias que se han beneficiado genéticamente está la soya. La soya ha sido modificada genéticamente para resistir herbicidas. Otro cultivo es el algodón, el algodón modificado llamado “Bt” por el bacillus thurigiensis, tiene genes insecticidas transferidos del bacilo a la plata. El maíz de canola –planta de cuya semilla se extrae el aceite- y granos a los que se le a introducido características deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.

En la actualidad el desarrollo de la genética vegetal es de vital importancia en el desarrollo del comercio exterior a través del mejoramiento y la estacionalidad de los frutos de exportación.

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b. Derecho genético animal. Estudio del material genético de los animales. La partenogénesis es un fenómeno de reproducción sexual anómalo que puede darse tanto en las plantas como en los animales. El fenómeno presenta múltiples variantes, lo cual puede dar lugar a clasificaciones y denominaciones muy variadas.

En el “Glosario de Genética”, Rieger y colaboradores (1991) definen la partenogénesis como “la producción de un embrión a partir de un gameto femenino sin la participación de un gameto masculino, con o sin desarrollo final a adulto”, presentando a continuación una triple clasificación basada en el modo de reproducción (ocasional, obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinación genética del sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos citológicos (haploide, diploide automíctica, diploide apomíctica, Suomaleinen, 1950).

La oveja Dolly supuso un éxito entre 277 intentos realizados. Las dos ratonas partenogenéticas obtenidas por el equipo japonés del Dr. Kono -Kaguya y su hermana sacrificada- representan dos éxitos entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la técnica de inducción de la partenogénesis en humanos parece que sería difícil que tuviera éxito. No obstante, pensemos que precisamente hace pocos meses se hizo público que un equipo de científicos de Corea del Sur de la Universidad de Seúl, dirigidos por el doctor Hwang, había obtenido 20 embriones humanos clónicos capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la misma técnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.

Dice la mitología antigua que Juno (Hera para los griegos), hija primogénita de Saturno y Rea, se casó con Júpiter, pero tuvo dos hijos partenogenéticos simplemente “oliendo una flor”. Esos hijos fueron Marte y Hebe. En la mitología moderna, Anakin Skywalter, protagonista de “La Guerra de las Galaxias”, es partenogenético. El día que se dé con la técnica de inducción de la partenogénesis adecuada volverá a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja Dolly: la posible aplicación de la misma técnica en la especie humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareció en relación con la clonación (“Hoy la oveja, mañana el pastor”), quizá podríamos decir ahora en relación con la partenogénesis: “hoy el ratón, mañana Cenicienta”. En cualquier caso, debemos dejar bien claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenéticos capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestación completa normal si esos embriones partenogenéticos fueran transferidos al útero de una mujer.

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c. Derecho genético humano. Estudio del material genético del hombre. La utilización de los bancos de datos genéticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones: en relación con la salud -implicando a individuos, familias, grupos de población- y en relación con aspectos legales -Genética legal: identificación, paternidad, criminalidad-. De una forma genérica, podría decirse que los problemas éticos y legales que pueden plantear los bancos de datos genéticos, como cualquier otro banco de datos, están en estrecha relación con la privacidad y la confidencialidad. Estos estudios deberán realizarse observando los principios de la bioética.

La genética ha permitido diferenciar los miles de millones de células que constituyen el organismo humano. Millones de células se forman a partir de unas pocas células primitivas del embrión que se reproducen a millones, mediante procesos de división y de diferenciación. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se van también diferenciando en los diversos tipos celulares que forman los tejidos y órganos del cuerpo. Es decir, de células embrionarias indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en muchas direcciones. Pasan al final a ser células más o menos adultas totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.

De otro lado tenemos las células troncales y las células madres que son la misma cosa, la traducción al español de la expresión anglosajona 'stem cells'. Son células, generalmente del embrión, pero también a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en diferentes tipos celulares, según las necesidades del organismo.

Células madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes. En los organismos adultos también se han descubierto células madres del adulto, asimismo indiferenciadas y multipotentes algo menos potentes que las del embrión.

Células gliales son células adultas, totalmente diferenciadas, del sistema nervioso central. Protegen, aíslan eléctricamente y nutren a las neuronas. Se ha conseguido reproducirlas alguna vez en experimentos de laboratorio con ratas, por trasplante o injerto de células madres embrionarias o del adulto. Son bastante conocidos en España los experimentos de la doctora Almudena Ramón Cueto, con células gliales del bulbo olfatorio.

El uso terapéutico de células madres tiene todavía muchos problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos:

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• Falta de conocimientos biológicos básicos: No se sabe todavía como funcionan de verdad, ni coma se diferencian las células.

• El rechazo: las células extrañas de otros organismos, y a veces las propias, son rechazadas par el organismo transplantado y, aunque se ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el problema no esta todavía bien resuelto.

• Proliferación celular incontrolada: Como no existen técnicas ni formas de controlar la diferenciación, muchas veces las células madres transplantadas no se diferencian en el sentido conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar a teratomas tumores malignos de células embrionarias.

El Uso clínico funciona con bastante éxito el trasplante de células madres de médula ósea para el tratamiento de procesos hematológicos como algunas leucemias, etc. Es prometedor, pero no ha pasado (y en casos muy contados) de la fase I de experimentación clínica, el uso de diversas células madres en el infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clínica, que se limita a determinar que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es eficaz. Por eso, hoy por hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas isquémicas (angina, infarto, etc.), sigue basado en la revascularización par medio de muelles, de injertos vasculares (`bypass')

En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a veces ciertas mejorías, pero el tema no esta todavía claro. En la regeneración medular, los resultados positivos hasta ahora, lo son solamente en algunos laboratorios, pero no se confirman en otros centros de investigaci6n. Todavía no están las cosas como para experimentar clínicamente en humanos.

La experimentación clínica en el ser humano es muy delicada, porque, sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede poner en peligro la vida y la salud de las personas en experimentos inciertos. En el Perú en la actualidad se producen intervenciones con células madres para el tratamiento de enfermedades.

1.16. Implicancias jurídicas derivadas de las técnicas de manipulación genética.Es indudable que la aplicación de las técnicas de manipulación genética, en el ser humano supone, como lo he expresado, soslayar las bases éticas, morales y dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura del derecho, a lo largo de toda la humanidad. La creación de la vida ya no puede ser considerado solamente un proceso natural; por el contrario, crear vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y premeditado. La relación sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de vista prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines

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reproductivos contienen en si misma implicancias que el derecho debe responder.

Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Técnicas de Reproducción Humana Asistida nos informa que por ejemplo en el proceso de procreación artificial asistida los sujetos implicados están divididos en dos grupos: i. Los padres iniciales que son la pareja estéril a quien se le ofrecen los servicios profesionales para la practica médica; y ii. Los nacidos como resultado de la práctica médica. Sin embargo, no se descarta la aparición de un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las madres sustitutas o subrogadas. En tal razón el derecho, tendrá que ofrecer soluciones a los conflictos resultados o derivados de estas prácticas médicas. En el derecho civil las implicancias derivadas de la utilización de métodos artificiales de concepción se presentan en la filiación; en la inseminación post mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras instituciones jurídicas.

En el derecho penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cuando se practique una operación que implique un daño corporal, contra la libertad personal en el caso de que la inseminación se practique sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos contra el patrimonio, cuando de por medio se practique la estafa, entre otros figuras penales.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 04

RELACIÓN DEL DERECHO GENÉTICO CON OTRAS DISCIPLINAS DERECHO

1. Presentación.Señores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesión de aprendizaje del curso de Derecho Genético. En esta sesión de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relación del Derecho Genético con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.

2. Plan de Aprendizaje Nº 04

2.1. Contenidos analíticos.

a. Con el Derecho Constitucional.Creyente en la primacía de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal, anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base de la realización humana y de la creación de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inició el proyecto de Constitución Política del Perú que elaborará la Comisión instaurada durante el gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional – aún en tiempos de globalización – es el instrumento jurídico por excelencia dentro de un Estado de Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nación.

El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha partir de la Revolución Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de irradiación de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como célula fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo como elemento dignificante del hombre. Por estas consideraciones el Derecho Genético encuentra su relaciona con el Derecho Constitucional dado qué, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los postulados del Derecho Genético.

El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin supremo de la sociedad y el Derecho Genético regula que las acciones de quienes tienen a su cargo la realización de manipulación genética no sean contrarias a la Constitución y por ende a la persona humana.

La constitución política del Estado establece:

Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

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favorece.5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.16. A la propiedad y a la herencia.(...)19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

La manipulación genética, como toda obra humana, está expuesta al error, por lo que los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado pueden fácilmente ser vulnerados. La crío conservación de embriones sin fines reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que consideramos que la vida empieza con la fecundación, como actualmente lo declara el código civil.

La fecundación in Vitro con espermatozoides y óvulos ajenos a los contratantes, violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundación.

De otro lado, el derecho a la identidad étnica y cultural colisiona abiertamente con el derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.

La vinculación entre el derecho constitucional y el derecho genético, esta dado porque el segundo deberá elaborarse y declararse sin violentar los derechos protegidos por el primero.

2. Con el Derecho Civil. El punto de vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Genético, es la persona humana. De allí que el derecho de las personas –inicio de la vida, la teoría del concebido, los actos de libre disposición del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiación- y

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el Derecho de Sucesiones –la transmisión de la hereditaria del hijo en la inseminación post mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biológica. El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundación de la vida humana sólo ocurre mediante la relación sexual entre varón y mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la creación de la teoría del concebido, teoría que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elaboró la estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.

La manipulación genética ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el hombre y la mujer para crear vida humana; de allí, que los conceptos que explican el inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparición de las técnicas de manipulación genética la vida humana comenzaba con la concepción, previamente a la fecundación.

Los estudios en genética han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la fecundación son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en día mediante una técnica de manipulación genética denominada fecundación in vitrio es posible fecundar un espermatozoide y un óvulo fuera del espacio natural. De allí, que la interrogante a dilucidar es, si es que el resultado de la fecundación in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la protección del derecho le alcanza.

Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -el cigoto- formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que tras el proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al alcanzar la madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo de reproducción sexual. Si esto es cierto, por que la legislación civil peruana no reconoce la vida desde la fecundación y lo hace a partir de la concepción.

El Código Civil en su artículo 1º nos informa que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. A la luz del análisis del artículo precedente caben las siguientes objeciones:

• ¿Si la vida empieza con la concepción, cual es el tratamiento que el derecho debe darle a la fecundación in vitrio?

• ¿Debe permanecer vigente la teoría del concebido?• ¿Están considerados los espermatozoides y los óvulos dentro de los bienes de

libre disponibilidad? Sí esto es así, ¿es posible que los espermatozoides como los óvulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?

• ¿Qué nombre le corresponderá al niño que es producto de una inseminación asistida pos mortem?

• ¿Si la filiación es declarada por el vinculo sanguíneo, porque la legislación de la materia utiliza las presunciones?

• ¿La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del causante, debe responder por daños y perjuicios al heredero forzoso en caso se haya adoptado la separación de bienes en el matrimonio?

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El artículo 361º del Código Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.

De otro lado, se presume también que el hijo es matrimonial, aún cuando la madre declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la presunción se superpone a todo cuestionamiento de fáctico legal.

Nótese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo. Cuando la fecundación se realiza a partir de una de las técnicas de reproducción asistida conocida como Fecundación In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones sólo es la continente del fruto de la fecundación ya que genéticamente no existe ningún vinculo genético entre la gestante y el feto. Se puede ser padre genético sin mantener una relación sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre genética una mujer que no fue la madre gestante.

Como vemos, las técnicas de manipulación genética, abren la posibilidad de repensar las instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera más profunda el tema que nos avoca.

3. Con el Derecho Penal.En esta parte el Derecho Genético se vincula con el Derecho Penal, en las normas que establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas de manipulación genética que se encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y dignidad de las personas.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva denominada “delitos genéticos” o “delitos biológicos”, que son aquellos generados como consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser humano. Al agente, de cuya participación activa, se evidencie un delito biológico se le puede aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o multa, según el caso lo amerite.

Es necesario considerar como delito de violación contra la libertad sexual, por ejemplo, si la inseminación artificial o la implantación de un óvulo fecundado sin autorización de la mujer. Por ejemplo, que sucedería si la señorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero es llevada con engaños por su novio Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una clínica y con la complicidad de su amigo el ginecólogo Fernando Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente. Después de dos meses la paciente es informada de tal práctica ocasionándole tal hecho la rescisión de contratos publicitarios.

¿Según la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como violación a la libertad sexual?. ¿Podrá la paciente exenta de la ley penal en caso de que optará por abortar?. ¿Podrá el padre genético, que en este caso es Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. ¿Qué mecanismos legales

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de protección encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?

4. Derecho Industrial.En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo producto del intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuación:

a. Patentes de invención.Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.

Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará, dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la Oficina competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique.

Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación del contenido de la patente dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el país o dentro del año precedente a la fecha de prioridad si ésta ha sido reivindicada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:

i. El inventor o su causahabiente;ii. Una Oficina competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente;iii. Un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente;iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invención en exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines académicos o de investigación, hubieren necesitado hacerla pública para continuar con su desarrollo. En este caso, el interesado deberá consignar, al momento de presentar su solicitud, una declaración en la cual señale que la invención ha sido realmente exhibida y presentar el correspondiente certificado.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

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Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

No se considerarán invenciones:

i. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica de las mismas;iii. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas;iv. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico comerciales, así como los programas de ordenadores o el soporte lógico;v. Las formas de presentar información; y,vi. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico.

No serán patentables:i. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación del medio ambiente;iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención;iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo; y,vi. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

b. Certificados de protección.Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga en estudio un proyecto de invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que le obligue a hacer pública su idea, podrá solicitar un certificado de protección que la Oficina competente le otorgará por el término de un año, previo pago del derecho respectivo.

La solicitud deberá presentarse ante la Oficina competente y contener:

i. Identificación del solicitante y del inventor;ii. El título o nombre del proyecto de invención, en idioma castellano;iii. La descripción clara y completa del proyecto de invención en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano;iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentación establecida.

La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior, ocasionará que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no

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admitida a trámite y no se le asigne fecha de presentación.

A la solicitud deberán acompañarse, en el momento de su presentación:

i. Los poderes que fueren necesarios;ii. Los planos y dibujos técnicos, si son necesarios para una mejor descripción del proyecto de invención.

La posesión de este certificado da a su dueño derecho preferente sobre cualquier otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En todo caso el plazo de duración de la patente definitiva se contará desde la solicitud del certificado de protección.

Si el poseedor de un certificado de protección dejare transcurrir el año sin solicitar la patente definitiva, perderá el derecho preferente a que se refiere el párrafo anterior.

c. Modelos de utilidad.Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asimismo, no se considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético.

Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invención contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido, las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirán el mismo trámite y deberán cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de invención.

El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de utilidad será de dominio público. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a que se refiere la presente Ley serán, en todos los casos, equivalentes a la mitad de las que correspondan a las patentes de invención.

d. Diseños industriales.Serán registrables los nuevos diseños industriales. Se considerará como diseño industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

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e. Secretos industriales.Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.

f. Marcas de productos y de servicios.Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica

g. Marcas colectivas;h. Marcas de certificación;i. Nombres comerciales;j. Lemas comerciales; y,k. Denominaciones de origen.

Entre las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que están aflorando conforme progresa el desarrollo científico del Genoma Humano, la cuestión de la patentabilidad de los genes humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayoría de la comunidad científica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los legítimos beneficios como estímulo y consolidación de la investigación. A este respecto resulta muy ilustrativa la Declaración de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunión sobre "El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisolía, que en su Preámbulo indica que:

"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos genéticos demandan, con urgencia, la configuración, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y el interés de la sociedad en general por la divulgación del descubrimiento".

De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunión fue el de la "patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando límites justos a los derechos de propiedad y a los legítimos beneficios económicos, para estimular y consolidar la investigación". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.

¿Por qué interesa patentar genes humanos? ¿Cuál es la razón económica? Una razón podría ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de los derechos que se derivaran de tal conocimiento para la obtención de fármacos mediante el proceso de "genética inversa"; es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la proteína (o

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una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal proteína actúa, permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco adecuado.

Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez a doce años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión de 400 millones de dólares o más, se explica el interés que pueden tener las compañías farmacéuticas en proteger su investigación por medio de las patentes.

Expertos consideran no ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética del mundo natural que es indispensable para la creatividad investigadora. Así, hay quienes piensan que las patentes retardan el progreso científico; sin embargo, la realidad es que mientras no se resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en genética muchos hallazgos pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos por las patentes, harán el progreso científico sería más lento.

La Declaración de Bioética de Gijón del año 2000, establece en su numeral 8º... El genoma humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.

En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artículo 28º. No serán patentables. (...) d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.

5. Con los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que manifestación de los valores sociales fundamentales. Los Derecho Humano suponen la pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios.

La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden se ubican los Derechos Humanos de Primera Generación. Estos Derechos son los Civiles y Políticos; en segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generación, encontramos aquí a los Derechos Económicos, sociales y culturales. Por último tenemos a los Derechos de Tercera generación, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Es en esta clasificación – es decir en los derechos humanos de tercera generación- que se encuentran derechos tales como el Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genético de la humanidad que son protegidos como la esencia de la vida.

Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la necesidad de protección al hombre y a la humanidad de los avances biotecnológicos. El Consejo Europeo ha dicho en su recomendación 1240 en su punto 5 de 1994, en relación a la protección y patentabilidad de los productos de origen humano que:

“...a las controversias sobre la posible aceptación o denegación de patentes sobre

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fragmentos de ADN cuya aplicación industrial y funciones no son todavía conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la aplicación industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente) dónde está entonces la contraindicación ética? Y continúa la Recomendación en su punto 14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la Oficina de Patentes en relación a las solicitudes de patentabilidad de la materia viva". Mi pregunta es )se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su título, el documento no hace recomendación alguna concreta sobre las patentes de genes humanos.

A su turno la 93ª Conferencia interparlamentaria sobre bioética, que tuvo lugar en Madrid del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consideró que debe promoverse como principio universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona que prohíbe que el cuerpo humano, sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de comercio y de un derecho de propiedad" (apartado 9) y, asimismo, subrayó la urgencia de "prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".

En la Convención Europea de Bioética, se establece el principio de que el cuerpo humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. Así, el Artículo 21º del Convenio dice textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro". La cuestión estribaría en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es importante señalar que en el Convenio no se menciona de forma explícita el problema de las patentes de genes humanos porque el Artículo 21º no fue redactado con la intención de aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas, remitiendo el problema a la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas que será comentada posteriormente en este trabajo.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de Datos Genéticos lo siguiente:

Artículo 5º. (...) c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.

Artículo 7º(...) Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

Artículo 9º (...)para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho

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internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.

6. Con el Derecho Administrativo.El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios biomédicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda médica al ser humano, reciben del Estado, mediante sus instituciones pertinentes una política de control.

La Ley General de Salud - Ley N° 26842- en el Título Segundo denominado -De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros- establece:

Capitulo IDel ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud

(...)Artículo 22º. Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina, odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que dispone la ley.

En este artículo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le exige, los mismos que deberá observar el profesional de la salud al momento de desarrollar sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un título universitario en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley exige que se cuente con una especialización debidamente acreditada. (...)Artículo 24º. La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes.

Artículo 25º. Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.

Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:

a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;c. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica,

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siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima;d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;e. Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoria; y,g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.

7. Con el Derecho Ambiental.La regulación de la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establece una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la población y conservación de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies domésticas nativas.

La Cumbre Mundial sobre la Alimentación organizada por la Food and Agriculture Organization of the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el año 2015 reducir a la mitad la población subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentará hasta 600 millones.

En agosto de 2002, la FAO emitió un informe sobre la evolución de la población mundial y la agricultura prevista para los próximos años 2015 y 2030 en el que se pronunciaba a favor de la nuevas técnicas biotecnológicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgénicos. Pero lo más preocupante de todo esto es que “el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta de voluntad política”, según afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.

En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que podría considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentaría y la Agricultura Sostenible.

Para que el Tratado entre en vigor debía ser ratificado por, al menos, 40 países. Con la ratificación de la Unión Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, España, Finlandia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), además de dos países que próximamente serán integrados en la UE (Estonia y República Checa), ya son 47 los países que han ratificado el Tratado. Por tanto, éste entrará en vigor el 29 de junio de 2004.

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la alimentación y la Agricultura establece dentro de sus objetivos:

(...) la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la

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alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaría.

Además, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biológica aprobado en el Cumbre de Río de Janeiro de 1992:

Estos objetivos se obtendrán vinculando estrechamente el presente Tratado a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al Convenio sobre la Diversidad Biológica.

8. Con el Derecho Seguros.La construcción del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel científico como económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia para las generaciones venideras. De allí que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrán verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnológica".

Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los nuevos avances a partir de la construcción del genoma humano, en especial debido a la posible aplicación de test o análisis genéticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podría llegar a padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente, y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.

En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una empresa privada del mismo país-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el mapeo de la primera secuenciación completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera, se refirió a este hecho como "un día histórico en los 100.000 años de historia humana, pues es la primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director del consorcio público, Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como "la revelación del libro de la vida".

El Proyecto consistía en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células mediante el análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confección de un mapa genético, la medicina dejó de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatología y procurar medicamentos alternativos. Así, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas células enfermas, mediante la ingeniería genética se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras dolencias. Como se podrá observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.

Ante la confección del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades caben las preguntas: ¿cuál es el impacto que el genoma humano tendrá en los contratos de seguro? ¿Las compañías de seguros tomarán entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?

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¿Puede un análisis genético ser un instrumento de discriminación a la hora de extender una póliza de seguro?

Halperín, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes –asegurador- asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".

Dentro de la categoría seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma única o periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaña al contrato de seguro de vida al momento de suscripción. En ciertos casos, también puede requerírsele al futuro asegurado algunos análisis clínicos. Esta práctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una delimitación del riesgo a los efectos de establecer una prima económicamente razonable.

Las implicaciones legales que supone el avance de la genética esta dado por que, a través del análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas en lo que hace a su estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese predecir -con algún grado de aproximación- cuales serán las enfermedades que potencialmente podrían llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar mucho más preciso. Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses, en donde las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable. Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests genéticos serían los siguientes:

• Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas complementarias.

• Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a pagar, puesto que éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o menor riesgo.

• Evitar una selección adversa, es decir, aquella "situación que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".

• Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a dolencias abonarían mayores premios.

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Opinamos respecto de la genética y su relación con el derecho es que los derechos personalísimos de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la aplicación del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalísimos sean violentados.

No sólo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una "nueva casta del siglo XXI: los discriminados genéticos".

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes intereses:

• Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.

• Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.

• Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la intimidad y el derecho a no saber.

Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectación de los derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que todo interés personal debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el fin es la protección universal de los derechos humanos, no así de la persona como un individuo.

9. Con el Derecho del Niño y Adolescente.La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción

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de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (veáse el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.

En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del niño".

Es en este marco que propongo analizar la noción del "interés superior del niño", fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico.

Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en "el interés superior" se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca razonablemente la indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios

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generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella. De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

Teniendo como base y fundamento las normas de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho genético se ha encargado de brindar protección expresa contra la manipulación genética, tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las tendencias a satisfacer intereses económicos o de avance científico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que están con objetivos pecuniarios. En el Perú tenemos una institución denominada Consejo Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley Nº 25993, adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.

Nuestro Código del Niño y Adolescente deja constancia expresa de la protección al niño y al adolescente de manera que en el artículo 1º establece que el niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 05

LEGISLACIÓN GENÉTICA EN EL PERÚ

1. Plan de Aprendizaje Nº 05

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Derecho Genético en el Código Civil.Mediante la Ley Nº 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artículos del código civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad.

Artículo 1o. Admisibilidad de la Prueba Biológica, Genética u otras.

En los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363o, 371o y 373o del Código Civil es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 2o. Norma modificatoria Modifícanse los artículos 363º, 402º, 413º y 415º del Código Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 363º. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 402º. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

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1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415o. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 413o. En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402o, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se

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nieguen a someterse a alguna de las pruebas. Artículo 415o. Fuera de los casos del artículo 402o, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.”

Artículo 3o.- Consecuencia de la aplicación de la prueba. En los casos contemplados en los artículos 373o y 402o del Código Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza el demandado deberá reintegrar el pago por la realización de la misma a la parte interesada. Artículo 4o.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN. El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179o a 187o del Código Procesal Civil. Artículo 5o.- Responsabilidad por mala fe.La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico al demandado deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio del Juez.

Artículo 6o.- Norma derogatoria.Deróganse los artículos 403o y 416o del Código Civil….

1.1.2. Código Penal.Así, el artículo 120º del Código Civil de 1991 señala:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados o

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investigados cuando menos policialmente.

1.1.3. Derecho de Propiedad Industrial.Hemos explicado líneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Genético en la Ley de Propiedad Industrial – Decreto Legislativo Nº 823 -.

Artículo 28º.-No serán patentables:(…)c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención;d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo; y,e. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

1.1.4. Ley General de Salud.Entre las técnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundación In Vitro esta la congelación –crioconservación- de gametos, tanto masculinos -espermatozoides- como femeninos -óvulos u ovocitos-. La congelación de semen, tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clínicos del interesado, como la radioterapia, la quimioterapia o la cirugía- como para donación, se viene practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Perú no es la excepción. La Ley General de Salud –Ley Nº 26842-, en su artículo 7º manifiesta:

(...) toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

1.1.5. Ley Nº 28189 - Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o tejidos humanos - y su reglamento Decreto Supremo Nº 014-2005-SA.

1.1.6. Diversidad biológica.Mediante Ley Nº 26839 - Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica -, promulgada el 08 de julio de 1997 y publicada el 16 julio de ese mismo año se busca la utilización y conservación racional del material genético contenidos en nuestra vasta biodiversidad.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 06

PROCREACIÓN ASISTIDA

2. Plan de Aprendizaje Nº 06

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Definición.Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas, brindándole la posibilidad de tener descendencia.

Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión humano.

El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más importantes para la ingeniería genética, es decir, los gametos, y especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.

La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.

La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” .Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.

Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…”

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no

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haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.

2.1.2. Clases de TERAS.En la actualidad, los avances científicos tecnológicos han desarrollado técnicas para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que permiten la procreación asistida. Son varias las técnicas utilizadas, pero las mas conocidas o las más empleadas son: la inseminación artificial y la fecundación in vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.

2.1.2.1. Fecundación In-Vitro (FIV) La fecundación In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de más amplia aplicación dentro de las técnicas de reproducción asistida y constituye, junto al ICSI, una de las técnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en Inglaterra, en 1978, cientos de miles de niños y niñas han nacido gracias a esta técnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su uso.

a. Concepto.In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilización se realiza en el laboratorio, en una cápsula que antes era de vidrio, y se trata de fertilización extracorpórea (fuera del cuerpo). FIV es un método de reproducción asistida en el cual los espermatozoides y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cápsula de laboratorio. Si la fertilización ocurre, el embrión resultante es transferido al útero donde se implantará por sí solo. La FIV es una razonable elección para parejas con varios tipos de infertilidad. En un principio se utilizó para aquellas mujeres cuyas trompas se encontraban bloqueadas, dañadas o ausentes, pero actualmente su aplicación se extiende a esterilidad causada por endometrosis, factor masculino, causas inmunológicas y esterilidad sin causa aparente.

La fecundación In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar óvulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una disfunción en el varón o en la mujer.

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a.1. Procedimiento.Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:

1. La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para la producción de ovocitos (óvulos).2. La obtención o recuperación de los ovocitos por medio de un aparato óptico, que se introduce en la parte abdominal que permite la obtención de los ovocitos próximos a su maduración ( laparoscopia). O a través de la ecografía y la recuperación de los óvulos por vía vaginal.3. Se produce la fecundación In Vitro (FIV), o sea la unión ente los óvulos y los espermatozoides, que se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el huevo zigoto que comienza a dividirse.4. Es una fase que se realiza después de 24 o 48 horas de la fecundación, que consiste en el paso del embrión al útero, donde solo se anida y continúa con su desarrollo. Esto se produce por medio de una cánula o catéter. Esta fase se la conoce como: Transferencia embrionaria (TE).

Estas dos últimas fases, permiten que este procedimiento sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en día, la FIVET es muy utilizado por las personas, esto hace que existan distintas formas de intervención:

• Fusión ente el óvulo de la esposa con espermatozoides del marido y la transferencia del embrión al útero de la misma esposa. Es decir, el hijo sería propio del matrimonio.

• Unión del óvulo y espermatozoides de un matrimonio, pero la transferencia del embrión sería en el útero de otra mujer. El hijo sería del matrimonio y la mujer que lo engendra sería como una madre adoptiva. Este procedimiento es implementado en el caso de que las esposas corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o no tengan útero, etc.

• Fecundación del óvulo de una donante con espermatozoides del esposo y con posterior transferencia del embrión al útero de la esposa. En este caso el hijo sería del esposo y la esposa seria como una madre adoptiva.

• Fecundación del óvulo y espermatozoides de donantes y con transferencia en el útero de la

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esposa. Aquí, el hijo sería biológicamente de los donantes, este proceso es utilizado en el caso de que el matrimonio sea estéril.

Estas formas de fecundación, permiten al igual que la inseminación artificial agruparse en formas homólogas, es decir que los gametos son del matrimonio; y en formas heterólogas, es decir que los gametos son de terceras personas, o sea de donantes extraños al matrimonio.

a.2. Cuando hacer FIV.En un principio, la fecundación in-vitro (FIV) surgió como tratamiento de la infertilidad debida a patología tubárica bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de Falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma natural se pongan en contacto óvulos y espermatozoides. Hoy en día tiene otras muchas indicaciones:

• Esterilidad femenina por patología tubárica bilateral: la mujer tiene las dos trompas obstruidas, por lo que no existe posibilidad de que óvulos y espermatozoides se encuentren y por tanto fecunden de forma natural o de que los embriones, si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el útero.

• Esterilidad por factor masculino: de forma natural, una gran cantidad de espermatozoides debe pegarse al óvulo para fecundarlo. Si hay pocos espermatozoides móviles, serán insuficientes fecundar. La FIV, permite concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en contacto directo con el óvulo.

• Disfunción ovárica: los ovarios no ovulan o no lo hacen correctamente (por ejemplo en el síndrome del ovario poliquístico), o bien producen óvulos de baja calidad. En estos casos se intenta aumentar y mejorar su respuesta ovárica para poder seleccionar en el laboratorio los embriones con mayor potencial de desarrollo.

• Endometriosis: es la presencia de tejido del endometrio fuera de la cavidad uterina y puede dificultar que la fecundación tenga lugar. Dependiendo de la sintomatología y el estadio de desarrollo de la propia endometriosis es necesario un tratamiento médico previo al ciclo de FIV.

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• Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o en el hombre: los anticuerpos inmovilizan los espermatozoides o disminuyen su capacidad de fecundar.

• Fallo de Inseminación: cuando no se consigue el embarazo después de 4-6 ciclos de inseminación artificial, no sabemos si esto es debido a que no llegan suficientes espermatozoides, no fecundan o si se trata de un problema embrionario. La FIV nos permite ver qué está ocurriendo y conocer si existe un problema a nivel de la fecundación o del desarrollo embrionario y además solventarlo.

a.3. Cuando no hacer Fecundación In Vitro.Dado que para realizar una fecundación in-vitro es necesario poner el ovocito en contacto con un número relativamente alto de espermatozoides, estará desaconsejado su empleo en aquellos problemas de infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen aquellos casos en los que hay escasísimos o ningún espermatozoide con buena progresión rectilínea en el eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo (menos del 4%) de espermatozoides morfológicamente normales.

También cuando la presencia de anticuerpos anti-espermatozoides afecte a una cantidad muy importante de éstos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no podrán fecundar correctamente. En estos casos ni la eliminación del líquido folicular en la mujer, ni del plasma seminal en el varón consigue disminuir suficientemente la cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides.

Por último podríamos incluir aquellas alteraciones moleculares tanto a nivel de receptores del espermatozoide o del ovocito, como de cualquier otra molécula implicada en el proceso de fecundación que impida que ésta tenga lugar. Muchas de estas moléculas, así como sus funciones, todavía se desconocen por lo que no siempre se puede predecir una alteración a este nivel, hasta que se observa directamente un fallo de fecundación tras haber llevado a cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deberá someterse a la paciente a un nuevo ciclo de iguales características.

En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV convencional, se recurrirá a la fecundación asistida

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mediante la microinyección de un solo espermatozoide en el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como ICSI), lo que solucionará el problema de la fecundación en la práctica totalidad de los pacientes.

a.4. Medicación previa a la FIV.Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestación tras un ciclo de FIV, debemos contar con un número adecuado de embriones de buena calidad para ser transferidos.

Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del desarrollo embrionario. Muchos de ellos se quedan por el camino, por lo que el número de embriones con los que se cuenta al final del tratamiento para su transferencia al interior del útero, es generalmente inferior al número de ovocitos con los que se ha iniciado el proceso..

Como de forma natural sólo llega un ovocito al momento de la ovulación, debemos estimular al ovario para aumentar el número de estos que alcancen la madurez y puedan ser ovulados, mejorando así las probabilidades de gestación.

El tratamiento está basado en la acción hormonal de las proteínas que intervienen de forma natural en el control del ciclo ovárico. Modificando las dosis que se encuentran de forma fisiológica, es posible estimular los ovarios y aumentar el número de ovocitos que maduran en un mismo ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo).

La medicación es individualizada para cada paciente, ya que el tipo de respuesta depende de diversos factores como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su ovario, sus niveles hormonales basales, así mismo, dos pacientes que estén recibiendo la misma dosis de gonadotrofinas, no tienen por qué tener exactamente la misma respuesta.

En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos con el control absoluto del ciclo, para evitar así las ovulaciones espontáneas por parte de la paciente, para lo cual empleamos un análogo de la hormona hipotalámica GnRH que se encarga de regular la liberación de las hormonas de la ovulación. Con este análogo "engañamos" a la hipófisis y ésta deja de segregar las hormonas de la ovulación, con lo que el ovario funcionará sólo con las

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hormonas que nosotros le administremos y no con las que de forma natural segregaría la hipófisis.

La medicación se administra mediante inyecciones intramusculares o subcutáneas y precisas de una continua monitorización de la respuesta de la paciente al tratamiento. Este seguimiento se realiza mediante ecografías transvaginales donde se controla el crecimiento de los folículos (globos de líquido en el ovario donde madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de la producción de estradiol (hormona que se produce en el folículo y que va aumentando a medida que estos se van desarrollando). En base al resultado de estos dos parámetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas que debe recibir la paciente.

Con el control ecográfico y hormonal, determinamos el momento exacto del desarrollo de los folículos y cuándo deben ser aspirados (lo que se denomina punción folicular) en el quirófano, para su fecundación in-vitro. La punción y aspiración de los folículos debe realizarse antes de que se produzca la ovulación, ya que de no ser así el ovocito es capturado por las trompas y ya no es posible acceder a él.

Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es suspendido antes de la punción folicular y el ciclo cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada y que las posibilidades de éxito de la FIV disminuyen considerablemente. Esto ocurre cuando el número de folículos es muy escaso o cuando hay un incremento irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de una mala calidad ovocitaria.

Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso completamente opuesto al anterior, es decir, cuando la respuesta es tan elevada en número de folículos y en valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse la salud de la mujer al desencadenarse un síndrome de hiperestimulación ovárica. En ambos casos se cancela el tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de descanso, modificándose la pauta.

Además de para conseguir más cantidad de ovocitos, la inducción de la ovulación es necesaria para que los éstos acaben de madurar completamente. Por esta razón se administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud

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con la hormona que desencadena la ovulación de forma natural, consigue el mismo efecto en las mujeres estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de programar la aspiración folicular.

Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y transferidos el día correspondiente (ver cultivo de embriones y transferencia de embriones). Si el embrión implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible detectarlo mediante la determinación de la beta-hCG. La beta- hCG es una hormona secretada por el propio embrión, de forma que si está presente en sangre u orina no hay duda de que algún embrión ha implantado en el útero.

Una semana después de detectar la producción de beta-hCG, es posible visualizar el saco embrionario mediante ecografía vaginal. La función de la beta-hCG en un ciclo natural es estimular a las células del folículo ovárico (que por la serie de cambios morfológicos y bioquímicos que tiene lugar poco antes de la ovulación ahora se llama cuerpo lúteo) para que continúen secretando progesterona y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la placenta se desarrolle lo suficiente y asuma esta función (hacia la semana 7-8 de gestación).

La progesterona, producida por el cuerpo lúteo, es necesaria para preparar un endometrio receptivo que facilite la adhesión y penetración del embrión al mismo. Además mantendrá el ambiente uterino adecuado para el desarrollo y crecimiento del feto hasta el momento del nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del embarazo.

Debido a que en el proceso de la aspiración folicular, se extrae junto con el ovocito, gran cantidad de células que tapizan el interior del folículo ( células de la granulosa ) que son las encargadas de la producción de progesterona, es muy importante un aporte exógeno de progesterona para que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o fase lútea.

En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el diagrama, el inicio tiene lugar el día 21º del ciclo anterior, momento en el que empieza la administración del análogo de la GnRH para reclutar un mayor número de folículos que

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se desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la producción endógena de hormonas en el mismo ciclo; a partir de que ello ocurra, el desarrollo ovárico sólo dependerá de la administración exógena de la FSH, que deberá realizarse en la dosis prescrita por el especialista.

El segundo día de menstruación se realiza un control de los niveles de estradiol para comprobar que éstos son basales y así poder iniciar la administración de la FSH. La FSH consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de los folículos hasta que alcanzan el tamaño adecuado para inducir la ovulación.

En el ciclo de ejemplo de la gráfica, se administra la hCG el día 12º , y unas 36 horas después se aspiran los ovocitos (punción folicular) para ser fecundados en el laboratorio de FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para conseguir el desarrollo embrionario hasta el día en que se realiza la transferencia de los embriones con mayor potencial de implantación en el útero materno.

La administración de progesterona se inicia cuando lo hace la fase lútea, es decir, después de desencadenar la ovulación, y se mantiene hasta conocer el resultado de la prueba de embarazo. Si se consigue la gestación, se continúa el suplemento de progesterona hasta que se visualiza el saco embrionario y el embrión con latido cardíaco.

a.5. Obtención de los óvulos.Los ovocitos se localizan dentro de unos "globos" (de aproximadamente 2 cm. de diámetro) llenos de líquido, llamados folículos, que se encuentran dentro de los ovarios.

Para poder recuperar los ovocitos, el líquido de los folículos se aspira mediante una finísima aguja, guiada por ecografía transvaginal. El proceso es rápido y sencillo pero debe llevarse a cabo en un quirófano, no porque se trate de una intervención quirúrgica complicada, sino para poder garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni ingreso hospitalario prolongado. La paciente estará sedada durante los 5 ó 10 minutos que dura el procedimiento y una vez finalizado éste, será llevada a su habitación, donde permanecerá aproximadamente un par de horas.

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La aspiración folicular se programa para ser realizada entre las 34 y las 36 horas después de haber sido administrada la hormona hCG, ya que es el momento previo a la ovulación y cuando la mayoría de los óvulos estarán maduros.

El número de ovocitos maduros recuperados habitualmente oscila entre 8 y 12, aproximadamente, aunque hay pacientes que tienen mejor respuesta ovárica y por tanto mayor número de ovocitos y otras cuya reserva ovárica es menor y por tanto se obtiene menos cantidad. Una misma paciente no responderá siempre exactamente igual a la misma medicación, aunque sí es previsible que la respuesta sea bastante similar.

Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se consiga recuperar ningún ovocito. Esto puede ser debido a un raro síndrome conocido como de "folículos vacíos" o, también de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean absolutamente inaccesibles. Puede suceder también que se produzca una ovulación prematura, de manera que los óvulos ya no están dentro de los folículos cuando van a ser aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se revalorarán los tratamientos y las técnicas de recuperación de ovocitos para evitar que esta situación se repita en un intento posterior.

a.6. Preparación semen para FIV.Habitualmente, se pedirá una muestra de semen al varón cuando la mujer empiece con los controles ecográficos y la estimulación de la ovulación. Esta muestra sirve de control al iniciar cada ciclo de FIV, descartándose la presencia de una posible infección o de un empeoramiento en la calidad del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se utilizará para inseminar los óvulos. Generalmente, se indica al varón que obtenga la muestra de semen en la habitación del hospital mientras se realiza la aspiración folicular a la mujer. De esta manera, óvulos y espermatozoides llegan de forma sincrónica al laboratorio de embriología. Siempre se aconseja un periodo de 4 - 6 días de abstinencia sexual previa, para favorecer la acumulación de espermatozoides.

Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de semen en un momento determinado y preciso, como resulta imprescindible en un ciclo de FIV , se congelará

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previamente otra muestra que podría ser utilizada en el caso de que el varón no pudiera aportar la muestra ese mismo día. En todo caso siempre es preferible utilizar una muestra fresca ya que la congelación disminuye notablemente el número de espermatozoides de buena calidad.

De forma fisiológica, muy pocos espermatozoides llegan hasta el óvulo, pues muchos quedan en vagina, cérvix o cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van sufriendo una serie de transformaciones que englobamos bajo el nombre de capacitación ya que sin ellas el espermatozoide sería incapaz de fecundar. Entre estas transformaciones necesarias para que pueda producirse la fecundación encontramos la hiperactivación de la motilidad y la reacción acrosómica.

En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de transformaciones mediante una serie de "lavados" que primero aíslan los espermatozoides de todas aquellas sustancias que lo acompañan, puesto que el plasma seminal contiene factores que inhiben la capacitación y la fecundación. A continuación y mediante el uso de diferentes técnicas, se seleccionan los espermatozoides de mejor movilidad y se concentran en un número adecuado para realizar la inseminación de los óvulos, ya que hasta en un semen normal existen millones de espermatozoides inmóviles o con movilidad limitada.

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Esos óvulos se extraen mediante una punción en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo y se exige el ingreso ambulatorio durante un día

Grafico de la Fecundación In Vitro

2.1.2.2. Inseminación óvulos.Con este término se designa al hecho de poner en contacto los espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados individualmente en unas gotas minúsculas de medio de cultivo, cubiertas con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides, una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial, en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminación se lleva a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtención de los ovocitos. Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con óvulos y espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporción y pureza de gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundación a partir de las 15 o las 20 horas siguientes.

Para que el proceso de fecundación se lleve a cabo deben sucederse una serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar el conjunto de células (cúmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han servido de soporte durante su desarrollo. Después, deberán interaccionar con la capa que rodea al ovocito (zona pellúcida) y fusionarse a ella. Esto produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reacción

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acrosómica que entre otras cosas produce la liberación de substancias como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta el interior del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionará con la membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares, bloqueará el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la activación del ovocito que terminará con la liberación del corpúsculo polar (exceso de cromosomas de óvulo) y la aparición del pronúcleo femenino. A su vez, deberá producirse la descondensación del núcleo del espermatozoide y la formación del pronúcleo masculino. Posteriormente ambos pronúcleos se unirán dando lugar a un nuevo núcleo, a partir del cual se iniciarán todas las sucesivas divisiones celulares del embrión.

c. Resultados con F.I.V.Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 años y con una buena respuesta ovárica al tratamiento (más de 8 ovocitos maduros) se acercan al 70% de pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo es superior al 90% por paciente.

El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el pronóstico de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes espermatozoides para hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendaría hacer directamente I.C.S.I.).

No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I. respecto a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la microinyección cuando hubo un fallo previo de fecundación in-vitro, o cuando por las características de los espermatozoides, el caso concreto así lo requiere (recuento espermático muy escaso, movilidad muy baja, muchos espermatozoides con alteraciones morfológicas o espermatozoides recuperados por biopsia testicular, etc.)

El número mínimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de fecundación mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente cada laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa de fecundación (superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados) cuando recuperamos más de 1 millón de espermatozoides con buena progresión tras capacitar el semen y la morfología inicial era superior al 4% de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una dato orientativo y que en cada caso se deberá individualizar el procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundación varían extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte de la calidad del semen.

Algunos factores de infertilidad en la mujer, sí pueden, sin embargo, empeorar el pronóstico de embarazo, como son la edad, una disfunción

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ovárica que haga que se produzca un número muy escaso de ovocitos u ovocitos de peor calidad y consecuentemente embriones con peor potencial de implantación. Alteraciones como la endometriosis severa, hidrosálpinx, etc., Pueden afectar también a la implantación embrionaria. Algunas alteraciones anatómicas y genéticas, también disminuirán las posibilidades de conseguir gestación. Otros factores femeninos como disfunción o obstrucción en las trompas de Falopio, o un factor cervical, no empeorarán el pronóstico de embarazo.

Por tanto el pronóstico de embarazo dependerá de cada caso concreto y por ello el tratamiento se modificará, individualizándolo a cada pareja tanto en cuanto al tratamiento médico que recibirá la mujer como a los procedimientos en el laboratorio, como por ejemplo el número de embriones que se transferirán, que dependerá de la calidad de los mismos pero también de si ya hubo algún embarazo previo. Así, el riesgo de embarazo múltiple se reduce y la tasa de gestación de trillizos es inferior al 1%.

Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores resultados ya que cuanta más alta sea nuestra tasa de embarazo, menos ciclos de estimulación tendrán que llevar una paciente, de manera que no solo se minimizarán las molestias y posibles complicaciones sino también los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que estos procedimientos pueden conllevar.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 07

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENÉTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO

1. Presentación.El Análisis Económico del Derecho – AED – como método de análisis del Derecho partiendo de variables económicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas legales, pero aún más al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social se elaboró y se elabora soslayando criterios económicos, determinando de este modo que los recursos económicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen de manera ineficiente en otros tantos.

La introducción de variables económicas al análisis del Derecho ha producido un cisma en la tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicación de cada una de ellas, la economía te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discreción del operador del Derecho que o cual decisión toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento de solucionar problemas se hace reduciendo al máximo los costos y logrando la maximización.

Analizar el Derecho desde el punto de vista económico, importa la utilización eficiente de los recursos que el Derecho regula, procurando se máxima utilización. Sin embargo, los nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la tecnología han sumado al AED nuevas variables de análisis, entre ellas las variables de la genética.

La genética, como variable de análisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que mediante la manipulación genética en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo vía inseminación artificial adelantar el ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de intercambio económico.

En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economía y genética merece una reflexión; reflexión que nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que promuevan la mejor utilización de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los postulados de la bioética y de los principios vectores del Derecho.

En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez más escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnología en el propósito de lograr la obtención cada vez más de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.

Nadie es ajeno a las diversas bondades que la genética puede proporcionarnos en nuestra vida diaria. De hecho diversos artículos periodísticos y casos diarios nos ilustran al respecto. Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos todos los días a partir de tratamiento propios de la ingeniería genética y de la biotecnología entre otras investigaciones tienen incidencia en la economía y la sociedad en su conjunto.

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La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que también modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez más permanente y sostenida. Los países de esta parte de la región, utilizando investigaciones genéticas, logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta antes de la genética estructurada únicamente con materias primas.

De otro lado la genética a dado paso a la asunción de nuevos derechos como son los derechos reproductivos, enarbolados por las minorías antes insatisfechas en su posibilidad de reproducción. Asimismo la genética a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepción de la asignación de recursos, siempre escasos.

Hoy los seres humanos tienen en la genética una herramienta de desarrollo económico y social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar económico. Sin embargo, el desarrollo tecnológico y genético también trae grandes desafíos para el ser humano y su entorno.

Si gracias a la genética es posible hoy alterar lo natural, por ser la genética una herramienta artificial no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la humanidad, pero que además puede significar la alteración irreversible del Medio Ambiente.

Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la genética para el bienestar de la economía y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.

En España por ejemplo los primeros cultivos transgénicos comerciales a gran escala aparecieron en 1996. A partir de ese año, en el que se plantaron 2,8 millones de hectáreas de cultivos GM, su crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan sólo cuatro años después 44,2 millones de hectáreas. Del total de hectáreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total), seguido de maíz (23%), algodón (12%) y colza (6%).

En la actualidad, el sector agroalimentario español, en el que se incluyen las actividades agropecuarias junto con la industria de la alimentación y bebidas, tiene un elevado peso en el conjunto de la economía española, en términos de gasto, producción, rentas, empleo y comercio exterior.

Así, según la Contabilidad Nacional de España (INE) en 1996 el gasto de los españoles en alimentos y bebidas ascendió a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en “restaurantes y cafés” por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB español. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a tiempo completo representan el 11% del total nacional.

A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los últimos años han registrado un importante crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de

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las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categorías de productos, durante los últimos años se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura (exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario español y la especialización española en estas actividades.

A través de la Tabla input-output de la economía española elaborada por el INE para 1995 podemos conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, así como los principales destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrícolas y ganaderos en 1995 se cifraron en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentación del ganado, ya que España padece un déficit crónico de estas materias primas. La mayor parte de la producción agrícola y ganadera se destinó a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbió un 14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destinó a incrementar los stocks.

Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentación y bebidas fue de 10,5 billones, de los que 9,3 billones fueron producción interna (89%), mientras que las importaciones ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta producción destaca el consumo de los hogares (42%), la hostelería (21%), otros usos industriales (22%) y las exportaciones (8%).

A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en el conjunto de la economía española, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su contribución al PIB español y continúa siendo la principal partida de gasto de los españoles, a pesar del declinar que ha experimentado, en términos relativos, desde los años setenta.

Como vemos el desarrollo de la genética en el agro ha sido de vital importancia para la economía española, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la genética en este campo o sector de la economía, como veremos más adelante la genética supone ingresar a otros sectores económicos productivos.

2. Plan de Aprendizaje Nº 07

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Fundamentos económicos para el desarrollo de la Genética. Antes de ingresar al análisis de los fundamentos económicos para el desarrollo de la genética, conviene hacer algunas precisiones sobre economía. La Economía es una ciencia porque:

• Sus leyes generales han sido obtenidas a través de métodos científicos. • Corresponde al grupo de las ciencias sociales.• Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.

Para algunos teóricos la economía es:

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• La economía estudia al hombre en su búsqueda de solución al problema económico (qué hace, qué crea, cómo se comporta en esa búsqueda.)

• Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos, para satisfacer sus necesidades que son ilimitadas.

• Estudia la forma en que se producen (utilización de los recursos), distribuyen (a través del sistema mercados) y consumen los bienes (satisfaciendo necesidades).

• "Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a través de bienes escasos."

2.1.2. El problema económico.El problema económico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.

2.1.3. Divisiones de la economía.La economía está dividida en dos grandes ramas:

• Microeconomía: hablaremos de comportamiento de agentes económicos individuales, p.ej.: cómo se comportan las economías domésticas, es decir, una familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en específico (el mercado del azúcar, del tabaco, etc.), o una empresa. Macroeconomía, para que todas esas partes se interrelacionen en armonía. La macroeconomía estudia el comportamiento de todas esas partes individuales juntas en un todo. Se hablará del nivel global de producción (Producto Nacional, PIB, etc), nivel general de precios, la balanza de pagos. Es decir, problemas generales, la economía en su conjunto. A nivel macroeconómico estamos hablando de grandes agregados.

• Microeconomía hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo. No existe microeconomía sin macroeconomía y viceversa. Es decir, ambas se complementan.

2.1.4. Economía y Recursos Naturales.Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las necesidades. Cuando hay crecimiento en una economía, es que puede producirse más. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente.

Cuáles son los recursos?Según la clasificación tradicional se han clasificado en tres grupos:

• El trabajo.• Tierra (recursos naturales). • Capital.

Pero hay otra clasificación que dice que los recursos son 4:

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• trabajo, • tierra, • capital y • capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un

recurso básico en sociedades modernas.

La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas los recursos en las unidades productivas (fábrica de harina, de zapatos). Organizar la capacidad de producción.

Al conocimiento se le da cada día más importancia. Se dice que en el futuro el conocimiento será el recurso productivo esencial.

Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.

Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la producción de bienes económicos (físico o intelectual en la 1ra clasificación). Es decir, producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo humano retribuido que incrementa la utilidad de los bienes." Lucio Casado.

Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de vista económico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos forzosos y las actividades sociales.

Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual (en la 2da clasificación, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en la capacidad empresarial).

Capital: Es un recurso económico limitado que sale de alguna unidad productiva (trabajo). Recursos económicos susceptibles de reproducirse. Capital en ningún momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de producción; con el dinero obtenemos el capital que sí es factor de producción (maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo de recursos productivos). El capital es producido por el hombre.

El objetivo del capital es ayudar al hombre en la producción de otros bienes y servicios.

Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.

Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para satisfacer directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes

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y servicios que se producen en una economía durante un período cualquiera pueden clasificarse en dos grandes grupos: finales e intermediarios.

Finales: aquellos que ya están totalmente terminados, han pasado por todo el proceso de transformación. Ya están listos para su uso y destino final. Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversión. Los bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos son los de consumo.

Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:

• Duraderos: son los que duran muchos períodos para ser consumidos en su totalidad. Ej: zapatos.

• No duraderos: todo lo que se consume rápido. Por ejemplo, los alimentos.

Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos sino que vana a formar parte de algún proceso productivo, esos son los que llamamos bienes de capital.

Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de consumo o intermedios.

Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado). Ahora bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida que vendo en él, entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el arroz. A pesar de que en mi casa lo transformo, es un producto final de consumo, porque lo transformo para consumirlo en mi casa.

Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fábrica, no están listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para poder usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital.

Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son tangibles y satisfacen necesidades.

Otra confusión que hay es entre los bienes de consumo duradero y el capital: Lo que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de consumo son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los bienes de capital son utilizados para producir otros bienes que van luego al mercado. Ej: una nevera en mi casa es de consumo duradero; en mi cafetería es capital.

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Industria: es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos los recursos económicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo parezca.

2.1.5. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Genética.Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la genética tiene incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces que se fundamente la necesidad del desarrollo de la genética y su influencia en la persona humana.

Para el derecho, la interrogante, acerca del inicio de la vida humana siempre a estado en discusión. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas provenientes de distintos enfoques. Disciplinas como la embriología, fisiología, biología y la genética han intentado explicarnos tamaña institución.

Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramón Lacadena, ha dicho que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i. Cuándo empieza la vida; y ii.- Cuándo esta vida que se ha iniciado es individualizada. En este contexto es importante señalar tres aspectos relacionados con todo proceso biológico en general y con el proceso de desarrollo en particular:

• El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud el "antes" y el "después". Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del proceso natural de la vida y su formación.

• El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los procesos biológicos es compatible con la emergencia instantánea de propiedades nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.

• El tercer aspecto referido a que el todo biológico no es igual a la suma de las partes, indicando con ello el riesgo de la aplicación del reduccionismo en Biología.

Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurídicamente el inicio de la vida esta dado por la protección que se le debe brindar al fruto de la concepción dentro o fuera del seno materno. De este modo se logrará una adecuada protección al nasciturus.

Recordemos que el nasciturus o conocido como “embrión ex útero” no implantado, ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica. Para unos por ser un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso, por lo que no debe recibir protección jurídica, dado que no es vida humana. Sin embargo, otros sostienen que independientemente de la técnica que a la que debió su origen, merece protección jurídica como sujeto de derecho que es.

Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la concepción, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrión ex útero o nasciturus es digno de protección legal. Nosotros suscribimos esta

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conclusión. La suscribimos por ser el producto el inició de la vida, recordemos que este proceso que se inicia con la concepción es irreversible.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 08

DAÑO A LA PERSONA HUMANADAÑO GENÉTICO

2. Plan de Aprendizaje Nº 08

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Supuestos del “Daño a la Persona”.Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del “daño a la persona” y, más específicamente del daño al “proyecto de vida”, si no indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagación, consideramos que el tratamiento del tema carecería de un adecuado sustento en la realidad, por lo que pecaría de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan sólo en el nivel de la dogmática jurídica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo y soporte de la teoría general del derecho y de la jusfilosofía, en su caso.

El desarrollo teórico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del “daño a la persona” es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que aún está abierto- de búsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician preliminarmente en la década de los años setenta del siglo pasado. El proceso conlleva una nueva visión del hombre y, consiguientemente, del derecho por él creado. Como ocurre tratándose de cualquier institución jurídica, penetrar en la cuestión propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano. Es decir, del ente que sufre el daño cuyas consecuencias debemos reparar razonablemente.

Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su peculiar estructura y dignidad. Es así que un mayor y mejor conocimiento del ser humano, suministrado por la filosofía, permitió a los juristas, durante las últimas dos décadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez más adecuada y eficientemente. De ahí que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse ¿cómo se puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer más y mejor al ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurídica. Y, evidentemente, del daño a la persona. ¿ Cómo podemos establecer una justa indemnización si carecemos de precisión sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha dañado así como de las repercusiones que ese daño ha causado en su estructura de ser viviente ?.

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El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser humano encuentra su más firme punto de partida en el Cristianismo que, para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvación o su perdición. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe también haber sentado las bases para la conceptualización del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta fundamental concepción cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no trasciendió, como debiera, al campo filosófico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a la persona como una “substancia indivisa de naturaleza racional”. Esta restringida concepción del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros días. Ella sirve de sustento a una comprensión eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es así que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a ser tan sólo “un conjunto de normas”.

En diversos centros de enseñanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue definiendo al ser humano como “un ser racional”. Según esta tradicional posición es la razón, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es la razón, y no la libertad, la que lo diferenciaría de los demás seres, especialmente de la especie de los animales mamíferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el comportamiento de otros mamíferos que, como el chimpancé, el delfín, el caballo o el perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso del desarrollo de los estudios científicos esta situación se aclarará suficientemente al efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En la actualidad los científicos que estudian al chimpancé parecieran rubricar la tesis expuesta. Al menos, el genoma del chimpancé así lo delata al estar emparentado con el del ser humano en un 98%.

De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga “a profundos repensamientos acerca de la función del juez o, más genéricamente, del jurista: ayer empeñado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qué cosa es el hombre”. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste, vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los últimos treinta años. Qué cosa sea el hombre, en cuanto víctima para el derecho, es la cuestión que debe hoy ocupar preferentemente la atención del jurista a fin de que sus conclusiones y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurídicas consuetudinarias o legales.

2.1.2. El daño a la persona en la doctrina jurídica contemporánea.

2.1.2.1. Categorías del daño en general.El tema referente al daño a la persona, por su radical importancia, captó nuestro preferente interés desde la década de los años 80 del siglo XX. De ahí que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monográficos los que han

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sido publicados en el Perú y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia.

Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temática del daño a la persona debemos formular una breve referencia sobre las categorías que presenta el daño en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que, desde nuestro punto de vista, el daño puede ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellos exista una relación esencial. Cabe, así, distinguir, de una parte, el daño en función de la calidad ontológica del ente dañado, es decir, en atención a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al daño en cuanto a las consecuencias que dicho daño ha ocasionado en el ente dañado. Evidentemente, no hay daño sin consecuencias.En atención a la calidad ontológica del ente que sufre las consecuencias del daño puede diferenciarse claramente dos tipos de daños: uno que podemos designar como subjetivo ( o “daño a la persona” ) y otro que denominamos objetivo ( o daño a las “cosas” ). El daño subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la denominación de “daño a la persona”. De ahí que pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones de “daño subjetivo” o “daño a la persona”. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepción hasta su muerte.

El daño objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos conocidos y utilizados por el hombre.

En un segundo plano cabe distinguir otras dos categorías de daños, ya no en función de la naturaleza misma del ente dañado, sino en cuanto a las consecuencias o perjuicios derivados del evento dañoso. Estas consecuencias pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto dañado puede ser sustituido por otro similar. De ahí que se designe a este daño como daño patrimonial o extrapersonal, como debería llamársele para dar preeminencia a la persona.

De otro lado, atendiendo a la calidad ontológica del ente dañado, existen casos en que no es posible otorgar a la víctima una indemnización directa e inmediata en dinero como consecuencia del daño sufrido. La naturaleza misma del ente dañado no lo permite. En esta peculiar situación la reparación no posee el carácter compensatorio que tiene cuando se trata del daño objetivo sino que ella será meramente satisfactiva. En otros términos, en ciertos tipos de daños al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo impracticable fijar una indemnización en dinero a título compensatorio, desde que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una traducción directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no están en el comercio de los hombres, no son objeto del tráfico comercial. En este último

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caso nos hallamos ante un daño que solemos denominar, indistintamente, como daño “no patrimonial”, extrapatrimonial o, mejor aún, “personal”.

Las dos posibles diversas distinciones del daño sintéticamente expuestas en precedencia, es decir, en función de la naturaleza del ente dañado o aquella en atención a las consecuencias o perjuicios derivados del daño, tienen una importante incidencia en lo que concierne a la valorización y liquidación del daño y a la consiguiente fijación de la correspondiente indemnización.. En efecto, la naturaleza del ente dañado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso, determina criterios y técnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo mismo causar un daño a un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su honor o en su intimidad, que causar un daño a un automóvil o a una cosa cualquiera. Los criterios y las técnicas indemnizatorias, repetimos, no son las mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la naturaleza del ente dañado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un tratamiento indemnizatorio diverso en atención a su peculiar calidad ontológica.

En síntesis, dicho tratamiento está en función de la calidad ontológica del ente dañado.

2.1.2.2. Nueva sistematización del daño a la persona.Refiriéndonos específicamente al daño subjetivo o daño a la persona cabe sistematizarlo, teniendo en consideración la especial naturaleza bidimensional del ser humano, en daño psicosomático y daño a la libertad o proyecto de vida. Ello, como está dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Libertad que es el núcleo existencial de la persona. Por consiguiente, el daño a la persona puede incidir en una u otra de dichas dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ahí que se justifique la sistematización propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es útil para una mejor y más adecuada reparación de todos y cada uno de los daños que se puedan causar a la persona.

La sistematización del daño subjetivo o “daño a la persona” tiene como primordial finalidad mostrar, lo más clara y didácticamente posible, los diversos aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un evento dañoso, así como determinar, en cada caso, los criterios y las técnicas de indemnización adecuadas a las circunstancias. Ello permite valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daños originados a la persona teniendo consideración el aspecto o los aspectos del ser humano que han sido dañados.

Como expresáramos en precedencia, el daño a la persona puede distinguirse en daño psicosomático y daño a la libertad. El daño psicosomático es aquel que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algún aspecto de la unidad psicosomática constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los múltiples aspectos que componen o integran esta inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Está demás decir

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que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomática, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, también de alguna manera y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el daño psicosomático puede distinguirse en daño somático y daño psíquico, dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del daño. Es evidente que se pueden lesionar simultáneamente diversos aspectos de la unidad psicosomática.2.1.2.3. Daño psicosomático.Como se ha señalado, son múltiples los aspectos del ser humano que pueden ser objeto de una lesión generada por el evento dañoso. En lo que se refiere al daño psicosomático cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida, considerada en sí misma, y las múltiples consecuencias que la lesión produce en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la salud de la víctima.. A la lesión, estimada en sí misma, se le ha designado alguna vez como daño-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daño-consecuencia.

a. Daño biológico.Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la expresión de “daño biológico”. Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una mutilación, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designación de “daño biológico” para referirnos a la lesión en sí misma y de “daño a la salud” para designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la persona que pueden ser generados por una o más lesiones.

El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, como está dicho, acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este daño que, como se ha señalado, se le conoce con la expresión de “daño a la salud”, se le otorga una significación más amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el restringido concepto de “salud”, es decir, con una noción que describe la situación en la cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional concepto de “salud” se construye a partir de una negación.

b. Daño a la salud o al bienestar.En la actualidad el concepto “salud”, de acuerdo a la definición que de ella ofreciera en 1946 la Organización Mundial de la Salud, significa bienestar. Por ello, el daño a la salud, derivado del previo daño biológico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros términos, la salud - entendida como ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - más no el único - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha

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redimensionado el contenido del concepto “salud” al insuflàrsele una más amplia comprensión. Es esta la significación de salud la que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, daño a la salud resulta equivalente a daño al bienestar.

En la última década del siglo XX leímos en la revista Contratto e impresa un artículo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la expresión de “daño existencial” para referirse a los reflejos negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona a raíz de una lesión sufrida. Como consecuencia de una lesión la víctima se “encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o más de una ) de las actividades a través de las cuales se nutría la dimensión existencial que le es propia” Es decir, se trata de repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir.

Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresión de “daño existencial” como equivalente a daño a la salud o daño al bienestar Ello, en tanto el concepto de existencia tiene una más amplia significación que aquella que es propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta situación todo lo que es inherente a la persona, no sólo su salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto salud o bienestar. En todo caso podríamos referirnos al “bienestar existencial” como una de las manifestaciones de la existencia personal. Daño existencial equivaldría, en consecuencia y según nuestro punto de vista, a “daño a la persona”.

El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por consiguiente, el estado de bienestar integral de la víctima. El concepto “bienestar”, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significación. Carecer de bienestar supone un ostensible déficit en la calidad de vida de una persona en relación con el nivel que tenía antes de producirse el daño. La persona, a consecuencia de la lesión sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relación social, familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen así aquellas actividades “del tiempo libre y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del aspecto exterior y, más genéricamente, a las relaciones sociales tradicionalmente encuadradas en el llamado daño a la vida de relación”. El concepto de “daño a la salud” engloba, de este modo, las consecuencias de una serie de daños que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de daño estético, daño sexual, daño a la vida de relación, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto genérico de daño a la salud o daño al bienestar.

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El daño a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas en el aspecto somático de la persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una lesión al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la pérdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de relación o hacen que un órgano sea impropio para su función, sino que este déficit de bienestar, calificado predominantemente como somático, tiene también repercusiones de orden psíquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que tales repercusiones pueden expresarse a través de un daño emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como “daño moral”, o pueden derivar en un trastorno mental, en una patología psicológica. Que puede llegar a ser duradera. En el daño al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.

c. Daño al proyecto de vida.El daño a la libertad supone un previo daño psicosomático. Este último daño puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensión subjetiva como en su expresión objetiva o fenoménica, es decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la vida social. La primera situación puede calificarse como un “caso límite”, pues lo que se impide como consecuencia de un previo daño psicosomático es que la persona, por una pérdida de conciencia de diversa duración, no pueda “decidir” por sí misma. Por consiguiente, está privada de transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto núcleo existencial – en acto, es decir, en ejercicio fenoménico de la libertad en cuanto “decisión”. En otros términos, el daño causado impide a la persona convertir su íntima decisión en una cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede aludirse a una “pérdida” de la libertad, ya que ello sólo ocurre con la muerte, sino más bien a la imposibilidad temporal de decidir por sí mismo. Esta imposibilidad de decidir por sí mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado como irreversible, por lo que será improbable que la persona recupere su capacidad de decisión inherente a la libertad.

La expresión más frecuente de lesión a la libertad es la que incide en su ejercicio. Este peculiar daño se manifiesta o tiene como consecuencia una frustración en cuanto al ejercicio fenoménico de una decisión o elección de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de daño se le conoce como “daño al proyecto de vida”.

Se designa como “proyecto de vida” el rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoración. El ser humano, en cuanto ontológicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el “proyecto de vida”. Lo que la persona decide hacer con el don de su vida.

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En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trató el tema por primera vez en la literatura jurídica -, al referirnos al daño al proyecto de vida, remarcábamos que el daño al ser humano “en su más honda acepción es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona”. Señalábamos en aquella oportunidad que el daño al proyecto de vida “es un hecho de tal magnitud que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”. Considerábamos, además que, extrañamente, “este radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la personalidad”. Intuíamos, de este modo, lo que en aquel entonces designamos como “daño al proyecto de vida” y que, después de una década y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo, aplicación jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una concepción humanista del hombre y de la vida.

Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontológicamente libre y temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario existir tienen la calidad que es inherente al único y radical “proyecto de vida”. El proyecto de vida, a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo a su personal vocación.

Un daño psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena ejecución del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que, por ser libre, “decidió ser” o tan sólo ver menoscabada tal realización. La persona, en un caso límite, como derivación de un daño al proyecto de vida puede ver frustrada su propia realización existencial. El trastrocamiento o frustración del proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad, según los casos, el futuro de la persona. “Dejar de ser lo que se proyectó ser” puede tener como consecuencia que la vida de la persona pierda “su sentido” al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir.

El “proyecto de vida” se sustenta en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza. Sólo el ser humano es capaz de “proyectar su vida” ya que ello sólo es posible tratándose de un ser “libre” y, a la vez, “temporal”. La persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser libre, ontológicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su núcleo existencial. El ser humano es, así mismo, un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin

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“existencial” dentro del tiempo “universal”. Cada ser humano posee, por ello, su tiempo “existencial”, su alfa y su omega. El tiempo es inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que así como el ser humano es libre es también temporal. Por ello Zubiri afirma que “el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu”. La persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un futuro. El “proyecto de vida” se decide en el presente, sobre la base de la experiencia acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, “sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad”.

La trascendencia existencial del “proyecto de vida” ha sido puesta de manifiesto, entre otros filósofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francés el ser mismo del hombre - que designa como el “para sí”- está en el futuro, emergiendo del pasado. Su expresión es el “proyecto”. De ahí que la existencia humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro. De ahí que el filósofo galo afirme que “el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser”. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y proyectivo, un ser que “tiene que hacer su ser”.

Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la conclusión sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser humano “es lo que aún no es” desde que su ser está en el “futuro”. Pero lo que es rescatable de su visión filosófica, al igual de lo que sucede con Heidegger y otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su concepción del ser humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para poder preferir “esto” sobre “aquello”. En síntesis, ello es indispensable para decidir su “proyecto de vida”, para decidirse frente a un abanico de opciones existenciales.

El daño al proyecto de vida es un daño actual, que se proyecta al futuro. Es un daño cierto y continuado. Su más grave efecto es el de generar en el sujeto, que ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vacío existencial por la pérdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como consecuencia de este singular daño al proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de desorientación, de depresión, de pérdida de seguridad y de confianza en sí misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situación que envuelve a la víctima puede conducirla a la evasión a través de alguna adicción a las drogas o, en un caso límite, puede llevarla al suicidio.

En otras situaciones, en las que sólo se produce un menoscabo al proyecto de vida, la víctima puede no ver truncado totalmente su

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proyecto existencial sino sólo experimentar desazón, grave perturbación de su estado de bienestar, retardo en la ejecución de dicho proyecto u otros efectos también graves y, tal vez, permanentes.

Para ilustrar un notorio caso de daño al proyecto de vida, recurriremos a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es víctima de un accidente automovilístico en el que, entre otras lesiones, pierde varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa actividad.. En esta hipótesis debemos analizar, independientemente, cada uno de los daños de los que ha sido víctima la persona. La tendencia actual, como está dicho, considera que es correcto valorizar y liquidar independiente y autónomamente cada uno de los daños inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la nueva sistematización del daño a la persona que hemos propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas.

En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del ente dañado se han dado, simultáneamente, tanto un daño subjetivo o a la persona como un daño objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura psicosomática, sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el automóvil de su propiedad que ha resultado afectado a raíz del accidente al que nos hemos referido en el ejemplo.

De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del daño a la persona comprobamos la existencia de aquellas de carácter patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el daño emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El daño emergente resulta ser el costo del tratamiento médico, la hospitalización, las medicinas, los honorarios médicos. El lucro cesante está constituido por los honorarios que ha dejado de percibir el pianista en razón del daño sufrido. En el caso del ejemplo, podría tratarse hipotéticamente de diez conciertos ya contratados y programados que, en conjunto, bordearían los quinientos mil dólares. Las consecuencias de estos dos tipos de daños se resarcen con la entrega de dinero a la víctima del daño para cubrir tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de percibir..

Entre los daños con consecuencias personales o extrapatrimoniales debemos considerar cada uno de los daños a los que hemos hecho referencia con anterioridad al tratar de la sistematización del daño a la persona.. Es decir, debe valorizarse y liquidarse el daño psicosomático y el daño a la libertad o al proyecto de vida. En cuanto al daño psicosomático es posible, como se ha apreciado, distinguir el daño biológico, es decir, la lesión considerada en sí misma, del daño a la salud, que en su sentido más amplio es una pérdida o déficit en el

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bienestar de la víctima. Estos son, sin duda alguna, los daños más graves que se pueden causar a una persona, ya que sus consecuencias pueden repercutir en el curso de su existencia.

Pero, sin duda, el daño más grave que se puede causar a la persona es aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustración del mismo, o su sólo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del sujeto afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situación límite desde que ya no podrá ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una razón de ser. El pianista “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.

d. Reparación del daño a la persona.Cada uno de los daños psicosomáticos causados a la víctima, como se ha señalado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El daño biológico, constituido por la lesión considerada en sí misma - que es, en el caso propuesto, fundamentalmente la pérdida de algunos dedos de la mano derecha -, debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos países desarrollados existen para determinadas áreas o se hallan en proceso de elaboración lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por médicos, jueces, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros. En el referido proceso de confección de los baremos o tablas de infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones socioeconómicas del país y otros factores concomitantes.

En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su artículo 26 considera el problema de la reparación de los daños a la persona pero restringida a los accidentes de tránsito. En España encontramos la disposición adicional octava a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que también se hace referencia a la reparación de los daños a la persona sólo para el mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es interesante señalar que en ésta última ley se precisa que “bajo el control de la autoridad pública, una publicación periódica rinde cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las transacciones”. Esta publicación cumple una función informativa que es valiosa dentro del proceso de evitar la anarquía en la reparación de los daños a la persona.

La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo, oficial o de hecho, para superar la anarquía y la arbitrariedad, al decir de G. Viney. De otro lado, la publicación periódica antes aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia dictadas

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por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de daño a la persona, como es el caso de los daños psíquicos, mientras que en otras falta tal distinción y las reparaciones son globales, sin especificación de los diversos daños ocasionados a la persona. La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicación periódica de las sentencias que se producen en un determinado país sobre el tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto de las reparaciones en relación con determinados daños. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La información en este campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuirá a ir logrando con el tiempo el propósito antes señalado. Ella constituirá una base de referencia abierta al comentario y a la crítica en los países que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen les servirá para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la información recogida y analizada para otorgarle una base científica.

En la ley española antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia, donde el baremo tiene un carácter meramente indicativo, presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitación en la indemnización del daño a la persona. La disposición adicional octava de la mencionada ley determina que los daños a la persona se reparan “dentro de los límites indemnizatorios” que se fijan en un anexo a la ley. Esta limitación ha suscitado críticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparación integral del “daño a la persona”. En este modelo predomina el factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren en la fijación de las consiguientes reparaciones de dichos daños. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la reparación de tales daños.

En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando arduamente desde los primeros años de 1990 del siglo pasado, ha realizado un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre daño a la persona. Se constituyó un “Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de daño a la persona” cuyos resultados se publican periódicamente. De otro lado se viene trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboración de un baremo de alcance nacional. En Milán rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es de aplicación referencial en la localidad.

El 4 de junio de 1999 se presentó ante el Consej o de Ministros del gobierno italiano un diseño de ley bajo la denominación de “Nueva disciplina en el tema de daño a la persona”. En su artículo 1° se precisa que se entiende por “daño biológico” la “lesión a la integridad psicofísica, susceptible de comprobación médico-legal de la persona”. Esta referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces

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que se emplean para mencionar, en última instancia, el “daño a la persona”. En su artículo 3°.1 se establece que “el resarcimiento del daño biológico se determina sobre la base de los valores monetarios uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN)”. En el artículo 4° el Gobierno se compromete, dentro del año de entrada en vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artículo en referencia.

Los baremos, por lo general, no son de aplicación obligatoria sino únicamente tienen una función referencial. Han sido creados con el propósito de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos países. Antes de su existencia la jurisprudencia era anárquica dentro de cada país, lo que creaba desigualdades intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a superarse en países como Italia, Francia o España. Se trata de un difícil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada vez se hace más imperativo en el ambiente judicial la necesidad de llegar a valorizaciones que reconozcan una base común tratándose de una determinada y misma lesión. Así, cada dedo de una mano que pierde la víctima como consecuencia de un daño tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograría así una flexibilidad dentro de la uniformidad.

Para la valorización del dedo de la mano de un ser humano los baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparación si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rígido sino que admite, al mismo tiempo, como está dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicación obligatoria de parte de los jueces sino que es meramente indicativo.

Es indudable, en la hipótesis que estamos desarrollando, que el dedo de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de un abogado. Lo mismo ocurre tratándose del dedo de un cirujano o de un tenista. En estas últimas hipótesis, sobre la base del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la reparación. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparación del daño a la persona se logra combinan armoniosamente un principio de base igualitario, que es rígido, con un criterio flexible, de equidad,

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que permite al juez, según el caso, aumentar o disminuir la suma fijada en el baremo para cada tipo de lesión.

Al lado del daño biológico, es decir, de la lesión considerada en sí misma, el juez valorizará, de modo independiente, el daño a la salud, es decir, la repercusión que tiene la lesión sufrida - tanto somática como psíquica - en su bienestar integral. Es decir, cómo y con qué intensidad y extensión dicha lesión repercute en la actividad habitual y ordinaria de la persona, en la vida de relación familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en los momentos de recreación, en la práctica de deportes o hobby, por ejemplo. En síntesis, cuál el déficit que presenta su vida ordinaria y habitual después de producida la lesión o daño evento.

Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientación que emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad, determinará, en cada caso, la consiguiente reparación del daño a la salud o bienestar de la persona. En esta hipótesis deberá tener en cuenta, de ser el caso, el daño psíquico. Así, se debe reparar el daño emocional – indebidamente llamado “moral” - que consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la víctima. Pero, deberá también, sobre la base de una pericia, verificar si existe alguna psicopatía. Tanto el daño llamado “moral” que, como decimos, es un daño emocional, como cualquier psicopatía - que es una enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de daño a la salud.

Por consiguiente, en lo que se refiere al daño biológico, el juez debe reparar autónomamente la lesión en sí misma, ya sea somática o psíquica, del daño a la salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como está dicho, el modo como el daño incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la víctima del daño.

Finalmente, el juez deberá valorizar, como voz independiente, el daño al proyecto de vida, el que es más que más que elocuente en el caso del pianista del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocación, un concertista profesional, persigue valores estéticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga sentido o razón de ser a su existencia.

Todos sus esfuerzos están encaminados a ello, por muchos años, con tesón y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su vocación personal. Así, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades que resultan para él atrayentes. No es raro el caso en que ciertos pianistas, tributarios de su vocación, renuncian a constituir una familia

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pues consideran que no pueden atender debidamente los compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.

La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista frustrado sienta un vacío existencial como resultado de la pérdida del sentido de su vida. Este daño, que lo acompañará durante toda su vida, no puede confundirse con el daño psíquico, que afecta su salud, o con uno de los componentes del daño psíquico como es el daño denominado “moral” (pretium doloris). Este último daño - que es dolor , sufrimiento -, a diferencia del daño ocasionado al proyecto de vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo.

Es sorprendente comprobar, después de todo lo hasta aquí referido, como hasta hace poco tiempo sólo se indemnizaban los daños objetivos o daños a las cosas, es decir, aquellos daños cuyas consecuencias podían resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se reparaba el daño “moral”, entendido como dolor o sufrimiento. Se desconocía y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad se comprende con la genérica expresión de “daño a la persona” en cualquiera de sus múltiples expresiones dada la compleja estructura del ente dañado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace mucho tiempo atrás en ciertos países, bajo diversas denominaciones, se empezó a considerar el daño a la persona, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan sólo eran dignos de reparación los daños causados al ser humano cuando él era productor de renta, de riquezas. Es decir, sólo era tomado en cuenta el homo faber.

Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la òptica del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos, productor o no de riqueza, no podía quedar desamparado frente a una agresión. No ha sido fácil - no lo es todavía - el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre de considerar al ser humano como tan sólo una “cosa” o, cuando más, como un sujeto productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la comprensión de lo que es el ser humano van lentamente superándose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de derecho.

Felizmente, en los últimos tiempos son cada vez más numerosos los países en que se está tomando en cuenta el más importante de los daños como es el “daño a la persona”. Este proceso de cambio que se ha operado en la mentalidad de algún sector de juristas - qué no sabemos si será aún mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento de una concepción individualistapatrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes - y su también paulatina sustitución por una concepción personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la

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reparación de cualquier tipo de daño que se pueda ocasionar al ser humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho.

Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura jurídica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparación de todos los daños que se pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona es un fin sí misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando esta visión humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los múltiples daños que se pueden causar a la persona. Para ello habrá que continuar con el proceso de destierro de una concepción individualista-patrimonialista según la cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado que es más valioso el instrumento que el fin al cual sirve.

La reparación del daño a la persona es cada día más urgente si tenemos en cuenta que, por acción de la tecnología, son cada vez más numerosas las circunstancias de riesgo a que está expuesto el ser humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada vez mayor comprensión del significado y de las consecuencias del daño a la persona. A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el daño a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer extensiva la expresión de los hermanos Mazeaud al referirse al daño moral, la misma que es aplicable, obviamente, al daño a la persona. Para los civilistas franceses resulta “chocante en una civilización avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación”. Las palabras de los Mazeaud denotan el afán compartido en nuestros días por muchos otros juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepción pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al derecho de daños.

No obstante, en varios países de relativo desarrollo integral se desconoce, todavía, la perentoria exigencia de reparar los daños ocasionados al ser humano mientras que, solícitamente, se resarcen los daños materiales. Son todavía numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen de una formación jurídica básica y de una fina sensibilidad axiológica que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daños a las cosas instrumentales, la inmensa gama de daños que se generan contra la persona. Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una visión individualista-patrimonialista del derecho por una concepción

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humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurídico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario y protagonista del derecho.

Si siguiéramos la inspiración de la corriente individualista-patrimonialista, más importante que reparar el daño subjetivo o daño a la persona del pianista del ejemplo, sería el resarcir el daño objetivo que se concreta en la indemnización correspondiente al costo de la reparación del automóvil de la víctima sin atender, simultánea y preferentemente, a reparar el inmenso daño inferido a la persona, sobre todo en el radical daño al proyecto de vida.

No obstante lo señalado en precedencia, debemos concordar con lo expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que “la sociedad contemporánea tiende a sustituir la lógica propietaria” por una diversa que es “conexa con la posición jurídica de la persona en el ámbito de la sociedad”. Ello, en resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo desde hace algunos años, el mundo - y dentro de él lo atinente a lo jurídico – se encuentra en un período de transición entre dos épocas, uno de cuyos más significativos rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visión individualista-patrimonialista por una concepción humanista donde el ser humano se erige en el centro del sistema.

La cada vez más gravitante influencia de los postulados del humanismo entre los juristas de nuestros días contribuye decididamente a considerar la importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al “daño a la persona” y, dentro de ella, al “daño al proyecto de vida”. Tal vez por ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razón y con la autoridad que se le reconoce, que el campo más importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los “daños corporales”. Recuérdese que en Francia bajo la expresión de daños corporales se comprenden los que aludimos como “daños a la persona”.

2.1.2.4. El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984.Los comentaristas del Código civil peruano de 1984 advierten que éste, al adoptar una posición contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas en boga, introduce en el artículo 1985º el deber de reparar el daño a la persona sin limitación alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han señalado su importancia para el derecho contemporáneo.

El artículo 1985º del Código civil tiene el siguiente texto: “Artículo 1985º.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada

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entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”

Tal como se desprende de la lectura del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización que en él se establece comprende las consecuencias que se generen de un daño a la persona. Esta indemnización, contrariamente a lo prescrito en los Códigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos referido en el parágrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no contiene ninguna limitación, por lo que la indemnización que se fije por el daño a la persona no se supedita, como lo prescriben los códigos civiles antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos señalados en la ley, ni a la gravedad del daño producido, respectivamente.

Como también se aprecia del texto del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización comprende, aparte del daño emergente y del lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a la persona”.

En efecto, la inclusión del “daño a la persona”, que no aparecía en el proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la última y conclusiva sesión de la Comisión Revisora del Proyecto de Código civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redacción al texto del Código. La ceremonia formal de promulgación de este instrumento legal se había fijado para días después, el 24 de julio del mismo año. Esta circunstancia, como está dicho, impidió plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporáneo dada la índole de la reunión -, tendente a suprimir el daño “moral” del texto del artículo así como modificar el artículo 1984º dedicado a regular lo concerniente al daño moral con prescindencia del daño a la persona. Al no ser posible reabrir el discusión, lo más que se pudo obtener, y ello constituyó un gran logro, fue incorporar el daño a la persona entre aquellos daños cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una próxima futura ocasión el perfeccionar sistemáticamente la materia contenida en los artículo 1984º y 1985º del Código civil vigente.

Cabe recordar que la Comisión Revisora, ante la cual se planteó la necesidad de incorporar el daño a la persona dentro del texto del Código civil, no aprobó, en primera instancia, la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como se apunta en el párrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasión para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusión dentro del Código. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporáneamente

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incorporar al Código el daño a la persona, están por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor información al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia interna del Código civil a la cual difícilmente accederán los historiadores del derecho que se ocupen de la materia.

No fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década los años ochenta los alcances del novedoso concepto de “daño a la persona”. La formación cerradamente individualista-patrimonialista a la que habíamos sido sometidos los juristas peruanos, impedía la rápida y fácil comprensión de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo daño, tal como hasta ese momento sucedía en relación con las consecuencias de daños a las cosas. La aceptación de la figura del “daño a la persona” suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una concepción humanista del derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que motivó que, en un primer momento, juristas como José León Barandiarán, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la noción de daño a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento ningún jurista en el Perú se había referido a los alcances del concepto de “daño a la persona”, como tampoco había ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos países del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamérica. En realidad, por aquellos años empezaba a tratarse la materia en algunos pocos países de Europa.

En relación con la tardía incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º del Código civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Código civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasión, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisión creada por el Congreso de la República para proponer, precisamente, las enmiendas necesarias al Código civil de 1984.

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular el contenido del artículo 1984º para sustituir el tratamiento del específico “daño moral”, que ahí aparece, por el del genérico “daño a la persona”. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artículo 1985º la referencia al “daño moral” en cuanto que, como se ha señalado, esta noción específica de daño emocional está incluida dentro de la genérica voz de “daño a la persona”. Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el genérico “daño a la persona” con el específico “daño moral”.

En el curso del proceso de revisión del texto del Código Civil de 1984 la Sub Comisión encargada de redactar el proyecto de articulado - aún inconcluso - sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos coordinadores, ha contemplado esta situación y ha acordado someter a la Comisión de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal

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como lo venimos postulando, el contenido de los artículos 1984º y 1985º del Código civil.

La Sub Comisión de la Comisión de Reforma del Código civil ha cumplido también, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del artículo 1985º en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razón expuesta en el párrafo anterior, el “daño moral” del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artículo 1985º es el siguiente:

“Artículo 1985º.- “La reparación se calcula en consideración al valor del daño al momento de su determinación y comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisión generadoras del daño, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona”.

La mencionada Sub Comisión se apresta, así mismo, a reconsiderar el contenido del artículo 1984º a fin de sustituir la específica noción de daño “moral” por la genérica y comprensiva de “daño a la persona”. Después de todo lo expresado sobre el tema referido al daño a la persona y el Código civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema central, la incorporación del daño a la persona en dicho cuerpo legal.

Lo importante de esta incorporación es, además y como se ha anotado, el que se facilita la indemnización del daño a la persona sin limitación alguna.

También se ha centrado la atención de la doctrina, con acentos a veces polémicos, en el hecho que hayamos incidido con convicción, desde hace más de quince años, en la lógica y necesaria sistematización del llamado daño “moral”, para el efecto de considerarlo dentro de su concepción tradicional y restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posición apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de “daño moral” con el propósito de incluir asistemáticamente dentro de él la múltiple y variada gama de daños a la persona que no son daños morales sino exquisitamente “jurídicos”. En su originaria concepción el daño moral, como hemos insistido, es tan sólo uno de los múltiples aspectos comprendidos dentro del genérico concepto de “daño a la persona”. El daño moral es un daño psíquico, de nivel emocional, que normalmente no constituye una psicopatía.

De otro lado, la doctrina ha comentado también positivamente el desarrollo del “daño al proyecto de vida” como una de las expresiones más importante de lo que al daño a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta figura nacida en el Perú, la misma que va siendo paulatinamente recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadanía pues se demuestra su posibilidad de aplicación a hechos de la vida ordinaria.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 09

PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLOGICO Y PROTECCIÓNA LA PERSONA HUMANA

2. Plan de Aprendizaje Nº 092.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Concepto de Integridad.

Entiéndase por integridad del ser humano a la característica propia; al todo corpóreo y funcional correspondiente a la persona. La integridad es en si una virtud natural, ello permite al ser humano mantener en estado optimo su cuerpo sin ninguna disminución o minusvalía.

La Constitución Política del Perú de 1993 al referirse a la integridad señala ... Toda

persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y

física y a su libre desarrollo y bienestar(...)

A su turno el artículo 5º del Código Civil establece que la persona natural tiene el derecho a la vida, a la integridad física(...)

Tanto la Constitución Política del Perú como el Código Civil al consagrar el Derecho a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la especie humana y al genoma. Entiéndase que la protección de los derechos de la especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su dignidad; entiéndase la dignidad como a la excelsitud o índole sui generis que la sitúa en un plano superior a lo puramente orgánico.

Para Carlos Fernández Sessarego, el artículo 5º del Código Civil reafirma la condición del hombre como ser antológicamente libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofísica y al honor.

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El derecho a la integridad física permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo a fin de que, utilizándolo al máximo y en óptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad física debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática. El derecho a la integridad física supone por tanto el deber a cargo de terceros de evitar una agresión que atente contra la unidad psicosomática, ya sea lesionando el contorno que delimita el cuerpo y presenta exteriormente al hombre, así como impedir cualquier acción que, sin producir huella, herida o rasgo aparente, conlleve una perturbación psíquica, un sufrimiento, un dolor, una intranquilidad o angustia.

El derecho ala integridad física debe comprender el derecho a la salud, interpretando el término salud en su acepción más amplia.

La Declaración Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos a dicho en su artículo 1º que el Genoma Humano es la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseco y su diversidad. En ese sentido el Genoma Humano es el patrimonio de la humanidad; por lo tanto si cada individuo tiene su propio mapa genético, entonces todos los individuos tienen derecho al respecto de su dignidad cualesquiera que sean sus características genéticas.

Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para él, el genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en sí. En ese sentido Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro María Dolores, en el sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los derechos de las generaciones futuras.

En este sentido el Derecho Genético brinda normas de seguridad a la integridad

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fisiológica y genética de la persona humana. Brinda protección al cuerpo, regula las investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de la intervención genética, limita la manipulación y ampara al genoma humana en su conjunto.

2.1.2. Investigación y experimentación humana. Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigación se realiza observando o experimentando. La observación supone ver o apreciar determinados fenómenos, sin interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone todo lo contrario. Cuando se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de la observación, a una actitud activa y dirigida, ello con el propósito de manipular o intervenir directamente el fenómeno de la investigación.

Desde hace mucho tiempo la ciencia a través de la observación y la experimentación, se encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas instituciones se han opuesto a tamaña empresa. La iglesia, organismos internacionales y países diversos sustentan sus prohibiciones para la investigación en posturas o en reglas de tipo éticas, morales, y religiosas. Se han elaborado sendos documentos en los que se establece que el avance de las investigaciones científicas en el ser humano propician el avasallamiento de la ciencia sobre el hombre. Sin embargo, cierto es también, que el desarrollo de la ciencia a permitido y facilitado la estancia del hombre en la tierra.

Empero, la instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el desarrollo de la biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la integridad del hombre, por lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la investigación biológica y sus repercusiones; de manera que es aquí donde el Derecho debe intervenir en salvaguarda de los valores y principios fundamentales de la persona humana.

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En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientíficas fijando normas para su utilización, estableciendo sanciones penales para responder a los casos de manipulación o abuso en las técnicas de reproducción asistida. Al respecto el profesor Enrique Carlos Banchio, en su ensayo “El Proyecto Genoma Humano frente a la ética y el derecho” a dicho que son cuatro procedimientos o niveles de intervención genética en el ser humano, sea a través de la terapia genética o la manipulación, siendo ellos:

a. Terapia genética de las células somáticas.

Ellas se utiliza para corregir defectos genéticos en las células somáticas de una persona. A esta intervención se le denomina genoterapia somática. Aquí la no se afecta la herencia genética.

b. Terapia genética de la línea germinal.

Consiste en insertar gen en células reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal. Su procedimiento están dirigidas a las células reproductoras masculinas y femeninas. En este caso se produce una alteración genética de generación en generación dado que el patrimonio genético del reproductor fue modificado.

2.1.3. Manipulación genética perfectiva.

Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carácter somático de la persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras características.

2.1.4. Manipulación Eugénica.

Busca mejorar las características humanas codificadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de la personalidad, inteligencia,

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carácter, etc.

2.2. Manipulación Genética.

Técnicamente la manipulación genética es el procedimiento que intenta modificar o alterar el patrimonio genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o componente. Éticamente, manipulación es aquella investigación que sin implicar una variación en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los principios valores. De ello se infiere que manipular es maniobrar la estructura biológica o genética del ser humano que lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Este concepto es manejado por quienes de oponen a la manipulación, sin embargo, se ha llegado a aceptar que la manipulación tiene fines eugenésicos o terapéuticos, el problema se presenta cuando, en el propósito de demostrar la cura se experimenta.

2.3. Características.

• Es un fin para la técnica en la que se utiliza al hombre como un medio.

• Es una intervención no terapéutica.

• Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano.

• Es un acto ilícito al ser un acto contrario a la naturaleza.

• Atenta contra el bien de la familia.

• Lesiona los derechos del ser humano.

• Es un acto injustificado. No trae ningún beneficio para la sociedad.

• Es una práctica infrahumana y antihumana.

• Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano.

• Equivale a daño.

2.4. Tipos de manipulación genética.

La manipulación genética se puede dar en:

2.4.1. Antes de la fecundación.

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Aquí son manipulados los gametos:

• Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos.

• Crioconservación prolongada de células sexuales.

• Mezcla de componentes genéticos.

• Alteración del Genoma. Es la variación de la esencia genética del organismo viviente.

• Transgénesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido material genético exógeno mediante métodos artificiales.

• Cesión de material genético, esperma y óvulos, esto lleva a la confusión en la determinación de la filiación al intervenir una tercera persona facilitando su material genético para la técnica de reproducción asistida.

• Seudo fecundación. Tenemos aquí espermatozoide con espermatozoide, óvulo con óvulo u óvulo con espermatogonia –proceso primario del espermatozoide. Estos casos buscan la creación de una vida sin una concepción propiamente dicha, son antinaturales y su única finalidad es el tecnicismo en los procesos de reproducción.

• Comercio de gametos, que sería un acto ilícito y contrario a las buenas costumbres, pues recae sobre las sustancias que están fuera del comercio.

2.4.2. En la fecundación.

Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreación propiamente dicha:

• Clonación. Que es propiamente fisión embrional, el acto mediante el cual se generan individuos idénticos.

• Destrucción de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este caso, en el Derecho Penal peruano existe un vacío legal acerca de la punibilidad en la exterminación de los embriones ex útero, lo que viene generando toda una industria con estos seres humanos que son tratados como medros materiales genéticos.

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• Cultivo de embriones más allá del limite de la anidabilidad con muerte inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.

• Fusión o entrecruzamiento de genes. Creándose las quimeras o mosaico genético que son embriones de paternidad múltiple, al haber sido consecuencia de la sumatoria o amalgamiento de dos o más embriones.

• Proceso de hibridación. Que es propiamente la fecundación interespecies, es decir, traer a la mida aquellos seres mitológicos o crear nuevas especies.

• Criconservación de embriones que de por si implica un acto atentatorio contra la dignidad del embrión al cual se le paraliza su proceso vital a la espera de ser implantado en el momento que la voluntad de la madre o del médico tratante lo determine.

• Fecundación o inseminación no consentida que es similar a un acto de violación en el cual una mujer sin su voluntad se le inocula el material genético fecundante.

• Fecundación post mortem que es una técnica surgida luego del dominio del congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante.

• Fecundación o inseminación realizada en mujeres solteras lo que cada día va en aumento, los expertos estiman que el 75% de las mujeres solas inseminadas en España son lesbianas.

• Obtención de embriones por lavado uterino, ello se realiza con la intención de seleccionar o utilizar industrialmente para cosméticos.

• Modificación artificial del genoma humano mediante la selección de sexos, características raciales, estatura entre otros.

• Selección se sexo que por regla general esta prohibida, sin embargo, podría permitirse, en el entendido que ayudaría a evitar la transmisibilidad de enfermedades hereditarias.

2.4.3. En la Gestación.

• Cesión de Útero. Para Messina De Estrella Gutiérrez, Graciela constituye

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un acto inmoral y antitético el hecho de ceder el útero.

• Gestación interespecies que son aquellas realizadas con útero no humano.

• Gestación artificial o mecánica denominada también extogénesis, que busca realizar el proceso de gestación de una manera técnica, es decir, fuera del vientre humano, en una incubadora.

• Gestación varonil, es decir, llevar acabo el proceso de gestación en varones.

• Gestación de cadáveres o en mujeres descerebradas.

• Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para permitir un proceso de desarrollo parcial con la finalidad de realizar, por ejemplo transplantes.

2.4.4. Después del Nacimiento.

Análisis e intervención del genoma con fines eugenésicos o terapéuticos.

2.4.5. Después de la muerte.

• La hibernación o criogenia con fines de futura resurrección.

• Clonación de cadáveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr la resurrección del cuerpo y conseguir la tan ansiada vida eterna.

• Conservación de órganos, tejidos o sustancias corporales.

2.5. Efectos de la manipulación.

El problema que se avizora con la aplicación de las técnicas de manipulación es que al tener el mundo un orden en si mismo, dichas manipulaciones pueden desencadenar una perturbación y variación irreversible. Casos de hombres en serie, procesos de fertilización dirigidos o gestaciones rápidas y repetidas son experimentaciones que en nada benefician a la humanidad, es más, traerán perjuicios. Los casos de manipulación genética contrarían la paz social, el orden público y las buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como delitos biológicos, ya que por el principio de no extensión de las normas penales por

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analogía no es posible asignarles una sanción penal. Por otro lado atentar contra la dignidad del ser humano significaría aceptar que se trata de un objeto que puede ser utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados, entonces se ha de prohibir toda clase de manipulación en base al principio de la no instrumentalización del ser humano.

2.6. Argumentos a favor y en contra de la manipulación.

2.6.1. A favor.

• Permite encontrar el tratamiento y cura de diversas enfermedades.

• Es un medio necesario para lograr el avance de la ciencia médica en beneficio del hombre.

• Con ese método se desarrolla la eugenesia.

2.6.2. En contra.

• Atenta contra la identidad, individualidad e integridad del ser humano.

• Es una práctica degenerativa que transgrede los principios de la persona humana.

• No es un medo lícito ni justificado, es un delito.

• Sólo responde a intereses científicos.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 10

MATERNIDAD SUBROGADA

2. Plan de Aprendizaje Nº 10

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Concepto. En su acepción vulgar el vocablo “subrogar” significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. La ciencia médica define a la maternidad como la “relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre”. A su vez, distingue como “maternidad gestacional” a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación. La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”.

Esta técnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:

1. La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento; 2. La madre portadora, además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido. 3. El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dió a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la cónyuge de este último pueda adoptar al niño. Evidentemente, gracias a estas técnicas, las situaciones que se plantean en el ámbito jurídico, ético y sociológico se perfilan harto dificultosas y, en esa inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia, como así también interdisciplinariamente, con el propósito de discernir una respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta problemática.

En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la función materna: por un lado tendremos la “maternidad genética” –a partir de la aportación de la mitad de la información cromosomática- y por el otro, “la

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maternidad gestacional” de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del óvulo no coincida con la de quien contrata, se verificará la presencia de una tercera interesada: la “madre de deseo”. Ahora bien, ¿ quién será considera madre por la ley?; ¿qué repercusiones psíquicas aparejará en el niño la circunstancia de ser separado de quien lo gestó?. Estos y otros interrogantes nos convencen de la necesidad de desentrañar todos aquellos aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona por nacer.

2.1.2. Prescindiendo de la cigüeña. Ámbito Sociológico. Las motivaciones por las cuales una pareja decida contratar los servicios de otra mujer para que lleve adelante la gestación de un niño, pueden esgrimirse, en la mayoría de los casos, en la imposibilidad física de la mujer que contrata para llevar a término el embarazo o soportar el parto.

A veces, quienes recurren a esta técnica, experimentan sus deseos de ser madres pero no están dispuestas a soportar los trastornos que el término de un embarazo acarrearía en sus actividades profesionales o, simplemente, no desean padecer las transformaciones físicas producidas temporaria o permanentemente a raíz de una gestación.

Por otro lado, se encuentran quienes están dispuestas a ofrecer su útero para esta tarea, algunas lo harán por un factor netamente económico, otras, en cambio, sólo albergarán un fin altruista, similar al de una donación de órganos o intentarán paliar la culpa acaecida como consecuencia de la práctica de un aborto.

Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela, hermana, cuñada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente.

Otra cuestión de especial importancia, se plantea en el ámbito social en razón de la situación socio-política dentro de la cual el alquiler de vientres se desarrolla. Si observamos el contexto histórico de esta práctica, comprobaremos que las mismas, no siempre se llevan a cabo solo por una motivación altruista sino que, por el contrario, en muchos casos, la mujer que cede su útero recibe una contraprestación en dinero, además de los cuidados y gastos de manutención durante el embarazo. Un ejemplo lo constituye la situación de jóvenes procedentes del este europeo que, en Italia, son reclutadas por organizaciones mafiosas albanesas para que alquilen sus úteros por la suma de tres mil dólares.

2.1.3. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol. Uno de los casos mas resonantes fue el denominado “Baby M” ocurrido en 1985 cuando el matrimonio Stern contrató con Mary Whithead, la gestación para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El

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contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relación materno-filial con el bebe, y la obligación de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000.

El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (además, dueña del óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y, el señor Whitehead procedió a reconocer a la niña como hija suya. La madre gestante aducía no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiatrico determinó que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían. Asimismo, un estudio de su personalidad, determinó la presencia de ciertas connotaciones psicológicas que le impedirían desprenderse del bebe.

El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-económicas para Baby M. Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.

En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad.

En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.

En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente. Para comprender en todos sus aspectos la problemática planteada y lograr un mínimo de introspección en las consecuencias experimentadas por quien actúa como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario

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El País (España) el 6 de agosto de 1984: “Al principio es fácil ser idealista. Creo que empecé a lamentarme cuando noté sus primeros movimientos (...). A veces los hombres están desesperados por tener hijos, tienen grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueños de otro”.

A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o maternidad. En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in Vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares.

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica.

Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la “maternidad subrogada”. Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que la intervención se llevaba a cabo “por amor y no por dinero” y porque los embriones ya hacía cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo de

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quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo.

Mención aparte merece el tratamiento de la llamada “maternidad póstuma”. Me refiero al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer, decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.

La polémica judicial instaló su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria.

Con referencia a esta situación, la psicología moderna se cuestiona los efectos que podría producir en un niño el saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo.

2.1.4. Problemática jurídica.

2.1.4.1. Determinación de la filiación. La máxima del derecho romano que expresa “Mater semper certa est”, consagrando, de este modo, la atribución de la maternidad por el hecho del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la autoría genética la que llevase a cabo la gestación y el trabajo de parto.

El ordenamiento jurídico argentino, al igual que el de la mayoría de los Estados occidentales, ha adoptado este adagio para determinar la maternidad y, nuestro Código Civil, lo recoge en el artículo 242 (Ley 23.264) cuando expone: “La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.

Ahora bien, el alquiler de vientres presenta una distorsión respecto del presupuesto biológico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien aportó el óvulo; y en cuanto al presupuesto psicológico, podría discutirse si el elemento volitivo –voluntad procreacional- sólo se halla presente en “quien ha deseado un hijo” (circunstancia que puede coincidir o no con la madre genética), o, por el contrario, también es verificable en la mujer que prestó su vientre para la gestación y que, luego de experimentar la

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relación materno-filial establecida durante el período del embarazo, siente al niño como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante.

La elucidación jurídica reside en determinar a cual de las dos mujeres debe atribuirse la maternidad. Los padres biológicos podrán, en virtud de lo establecido en el art. 262 de nuestro código civil, impugnar la maternidad en su calidad de terceros interesados.

El artículo 10.2 de la ley española 35/1988 –primera ley sancionada en Europa respecto de la fecundación asistida-, establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En este sentido, un sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendría derecho a reclamar una filiación materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente.

No obstante, también deben ser considerados aquellos supuestos –aunque minoritarios- en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada con un óvulo ajeno en contra de su voluntad; o cuando el material genético ha sido extraído a la madre biológica sin el consentimiento de esta o con una finalidad diversa a la fecundación in vitro, e implantado en otro el útero. En la hipótesis planteada en primer término, se podría admitir la legitimación de la gestante para impugnar su maternidad; en la segunda situación consideramos a la madre biológica como una tercera interesada y, por ende, legitimada a impugnar la presunción de maternidad por el hecho del parto y reclamar la misma para si.

Para Vidal Martínez, si bien la legislación española resuelve a quien corresponde declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño. Similar opinión plantea la doctrina brasileña, refiriendo que “el mejor interés del niño” habrá de ser el que rija la decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la salud.

También puede constituir una disyuntiva la determinación de la paternidad. En efecto, si la portadora es casada e inscribe al hijo como propio, actúa la presunción de paternidad consagrada en el artículo 243 de nuestro código civil: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución...” No obstante, aquel podría entablar la pertinente acción de impugnación de estado de acuerdo con lo

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prescripto en el artículo 258 y demostrar que el gameto masculino fecundante no le pertenece.

Una segunda hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al marido de esta –quien, además es padre biológico-, podrá la madre biológica impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada.

Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida por el parto y reclamar la maternidad genética.

Como podremos observar, los nacidos a consecuencia de estas técnicas, padecerán la conmoción de no poder establecer de modo claro quienes serán declarados sus padres. Empero, mas grave aun resulta la circunstancia de hallarse en juego el derecho personalísimo a la identidad, proyectado en su faceta de no vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera autoría genética. Nótese que no me refiero exclusivamente al derecho de acceder al emplazamiento en el estado de familia mediante la atribución de una filiación determinada (ello encontraría solución echando mano a una ficción jurídica que atribuyese el título de padre o madre a cualquiera de los reclamantes según el criterio adoptado: padres comitentes o madre sustituta) sino, a la incuestionable prerrogativa de todo humano a conocer con certeza la verdad acerca de si mismo y su origen; a saberse descendiente de otros y poderlos identificar; finalmente, a rechazar acceder a ese conocimiento pero por decisión propia y no por imposición de una sociedad que ha osado “fabricarlo y armarlo” cual un rompecabezas.

2.1.4.2. Es lícito el contrato de alquiler de vientres?Antes de arribar a una conclusión respecto del interrogante planteado en el epígrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestación para otro constituye un contrato en sentido jurídico.

Para nuestro ordenamiento jurídico, hay contrato cuando “varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”(art. 1137 Cód. Civil). Según Diez Picaso la idea de contrato puede aplicarse para designar todos los negocios jurídicos bilaterales de derecho privado, abarcando tanto los de derecho patrimonial como los de derecho familiar y sucesiones. Por tanto, para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad subrogada será reputado contrato, allende las consideraciones respecto de su licitud o ilicitud.

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Asimismo, el artículo 953 de nuestro código civil dispone que “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.

Dice Zannoni que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. En igual sentido se pronuncia el jurista español Jaime Vidal Martínez para quien un contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a la moral y al orden público, así como también, a la legislación que, en el código civil de España (art. 1271), consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del mismo.

En este acuerdo de objeto ilícito intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

El pacto en cuestión no podrá ser reputado como locación en virtud de que el cuerpo humano o parten del mismo no constituyen una cosa. En este sentido, opinan Medina y Erades que el útero, en su calidad de componente no regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual, resaltan que la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por ello, relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornaría lícito el acto siempre que no se vulneren la moral y el orden público. Sin embargo, agregan las autoras, lo que si es indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria potestad dado anticipadamente por la gestante.

Si encuadráramos este contrato en la modalidad que lo distingue como una locación de servicios, nos encontraríamos con que, al ser el objeto de la prestación de contenido ilícito, las partes no podrían demandarse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas, ni exigirse la restitución del precio pagado (art. 1626 del cód. civil).

De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito, no cabría posibilidad de asimilar esta figura a una locación de ninguna

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especie, y habríamos de concluir aceptando que estamos frente a un contrato innominado.

Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en tanto el alquiler de vientres se encontrare amparado legalmente, la obligación sería de medios y no de resultados y, por tanto, no correspondería responsabilizar al facultativo cuando la implantación del embrión en el útero de la portadora no llegase a realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia y tecnología a su alcance. Desde luego, los galenos habrían de ser susceptibles de responsabilidad por los daños a la salud o fallecimiento de la madre o del niño si la actividad desplegada a estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en sede penal y administrativa se sumará a la civil inferida al nacido en caso de que este hubiere resultado dañado.

De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de estilo innominado, con características muy particulares y diversas modalidades de desarrollo y contenido. Ello es así, verbigracia en aquellos países en los que está práctica es aceptada, el contenido del acuerdo implica claúsulas que garantizan, entre otros aspectos, que la portadora no deberá abortar; o que si deberá hacerlo en caso de verificarse una malformación en el feto. También se establecen, una serie de cuidados y normas de conductas que aquella deberá desempeñar a los efectos de cuidar que el embarazo llegue a buen término y evitar exponer al nasciturus a algún daño. El contenido económico contempla una serie de gastos devengados a consecueia de los cuidados especiales dispensados a la subrogada y, por supuesto, un precio final en retribución por la cesión temporaria del útero y lo propio respecto de la agencia intermediaria.

No debemos olvidar que el corolario o última prestación en el tiempo, aunque primera en importancia, que rige este acuerdo, es la entrega de un niño, objeto por demás ilícito, suficiente de suyo para decretar la nulidad de esta figura contractual, conforme a nuestro art. 953 del código civil.

Para autores como Lledo Yague, la nulidad de este tipo de pactos acarreará la necesidad de resolver los conflictos que del mismo derivan acudiendo a los principios generales aplicables a las obligaciones naturales. De manera tal que, si ha habido restitución no podrá exigirse lo pagado. Otro sector de la doctrina hispana considera que estos contratos contravienen la mas elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

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En el ámbito de la doctrina nacional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1989) se manifestó que: la disposición del propio útero en orden a la maternidad por otro, es contraria a la moral y al orden público”. Gustavo Bossert, en cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es gratuito, desconociendo, sin embargo, acción a los contratantes para reclamar el niño; siendo la obligación de quien presta su vientre de tinte puramente natural y, en consecuencia, no exigible judicialmente.

En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en 1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y Kaller de Orchansky, afirmaron que “la práctica de la maternidad subrogada no ha de considerarse ilícita en si misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los acuerdos de voluntad referidos a la filiación o al pago de un precio”. En sentido opuesto, los Dres. Nuñez, Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, López Cabana, Loyarte y Rotonda, dejaron establecida su opinión en el sentido de que “este contrato es ineficaz, puesto que excede los límites establecidos por la autonomía de la voluntad, y contiene un objeto y una causa fin ilícitos”.

2.1.4.3.El derecho “al hijo” y la dignidad existencial. Afirma Rabinovich-Berkman - refiriéndose a la posible influencia de la vieja cultura latina y del derecho romano en la civilización del siglo XX y, especialmente, en el llamado “derecho al hijo” invocado como justificación para acceder a las técnicas de procreación asistida- que: “... el argumento principal que sostiene “el derecho de los padres a la fecundación” es fundamentalmente genético: no se trata del derecho “a tener un hijo” en sentido amplio, jurídico y/o psicológico (que podría satisfacerse mediante la adopción), sino de un hijo “propio”, entendiéndose por tal al que posea los cromosomas de sus padres, o al menos de uno de ellos”.

Para los antiguos, la función materna en la concepción se reducía a la aportación del recipiente idóneo para llevar a cabo la gestación; el útero cumplía esa función de albergar el contenido de la sustancia biológica; el semen era el único principio activo portador del sanguis, de allí que la madre “porta, pero no aporta”. En la sociedad moderna, dicha imagen ha cambiado y se conoce la aportación genética de la mujeres. De ello deriva el hecho de no considerar como función primordial femenina la gestación y, por ello, el derecho de poder gestar hijos fuera de su vientre. Un ejemplo literario lo constituye la obra de Simone de Beauvoir, El Segundo sexo, publicada en 1949.

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También han sido transformados los paradigmas que regían las relaciones entre padres e hijos. En la antigüedad, la autoridad paterna reconocía un derecho de vida y muerte sobre sus descendientes; la institución de la adopción se basaba fundamentalmente en la necesidad de dar “hijos” a los efectos de continuar el culto familiar.

Nuestra realidad social, ha virado el eje de tal perspectiva y, hoy se perfila como primordial el interés superior del menor, plasmado como estructura fundamental que ha de imperar como principio básico de toda legislación al respecto. En este sentido la convención Americana sobre Derechos Humanos se constituye en modelo esencial que reconoce la protección de la honra y de la dignidad de toda persona (art. 11), como así también, la protección de la vida desde la concepción (art. 1). En consonancia con esta premisa, la Convención sobre los Derechos del Niño hace hincapié, en su preámbulo, en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Aceptando la postura que propugna asimilar la concepción a la singamia, es decir, interpretando que a partir del intercambio cromosomático que posibilita la creación de un código genético único y diferente se genera un nuevo ser, concluimos en categorizar y reconocer a la persona por nacer como sujeto de derecho. En base a estas consideraciones, la vida será protegida desde el momento de la concepción sin importar si esta se ha llevado a cabo en el seno materno o fuera del mismo.

Corolario de esta postura, resulta el reconocimiento de un compuesto de derechos que conforman la dignidad humana: a la identidad genética, a la propiedad del patrimonio genético, a la determinación de la paternidad y maternidad, a no ser discriminado por no nacido o por enfermo y a la integridad personal, a nacer en el propio tiempo en el que fue gestado, entre otros que coadyuvan al tema que nos ocupa.

El derecho que toda persona tiene de reclamar el respeto de sus semejantes a causa de su condición humana (dignidad), constituye, aplicándolo a la maternidad subrogada, la prerrogativa de ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por sus propios padres. El mero hecho de la manipulación del sujeto, transformándolo en cosa resulta en detrimento del desarrollo de su personalidad, preestableciendolo como objeto de un contrato, organizando arbitrariamente el tiempo y lugar en los que debe nacer –supuesto de congelamiento del embrión que luego será implantado en la madre sustituta-. Todas estas alternativas que produce la ciencia, influirán, sin dudas, en el desarrollo psico-emocional de la personalidad y en el derecho a conocer la propia identidad. La

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libertad del ser ha sido avasallada desde el comienzo de la vida del sujeto mediante la utilización de técnicas que devienen en “un modelo para armar”: padres biológicos (que incluso pueden ser anónimos), madre portadora (con quien el nasciturus ha tenido una relación físico-psicológica) y padres del “deseo”.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 11IDENTIDAD GENÉTICA

2. Plan de Aprendizaje Nº 112.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Identidad y Genética. Planiol y Ripert definen a la filiación como la relación que existe entre dos personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. María

Josefina Méndez Costa, nos dice que la filiación es el estado de familia que deriva de la generación con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene que la filiación es ante todo el hecho de la generación por nacimiento de una persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.

Marcial Rubio Correa, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional, afirma que la filiación o la relación filial se derivan de tres formas:

i. Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el Derecho de la Sangre;

ii. Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopción; y iii. Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su

cónyuge que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vinculo genético con él.

Desde mi punto de vista el Derecho Civil Peruano, ha construido su sistema normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relación sexual entre el padre y la madre. De ahí que la madre del hijo es siempre la parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos o presunciones derivaron en que la filiación sea una declaración de la ley, dejando el lado la filiación genética.

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La afirmación de que la madre, es siempre la parturienta, es hoy en día fácilmente rebatible, otro lado la filiación derivada de la presunción pater is

puede desvirtuada con la aplicación del artículo 363 del código civil. Lo discutible es que la filiación, es asumida como un hecho jurídico relejando el hecho natural. El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en desventaja respecto de las mujeres.

Es evidente que la presunción pater is no constituye una norma fundamentada en la consanguinidad sino en un vinculo jurídico formal. La norma que declara la presunción tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre biológico pero se convierta en padre legal al no ejercer la acción contestatoria dentro de los plazos previstos. En supuesto de que la mujer haya gestado en la época en que aún permanecía casada, en el caso de que el marido no hubiera contestado la paternidad, o no vence en la acción, será el padre legal del niño. Observamos pues que en estos casos el derecho crea un vínculo de parentesco puramente legal, no acomodada a la naturaliza de las cosas desde el punto de vista genético.

Como bien refiere Carlos Cárdenas Quirós en relación con la hipótesis, refiriéndose a la inseminación pos mortem, se debe dejar constancia de que la muerte del marido origina una serie de consecuencia jurídicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo matrimonial, cesan los derechos y deberes del matrimonio, el cónyuge supérstite puede volver a casarse, se extingue el régimen de sociedad de gananciales y se abre la vocación hereditaria supérstite y sus herederos.

La pregunta es, ¿los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicación de la inseminación post mortem son similares a los nacidos de manera natural?

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¿Como deberá llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial que quiere hijo pero no marido?

2.1.2. Filiación biológica y filiación jurídica.Si hay algo que todo recién nacido tiene, es una relación filial. En ese sentido, la filiación biológica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la conclusión de que la filiación biológica se da al momento de la concepción y en connatural. Debemos decir también que la filiación biológica esta dado por la aportación de material genético de los progenitores al nuevo ser con el cual se produce la fecundación y luego la concepción. Sin embargo, esta filiación biológica, surtirá todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ahí que la filiación legal es un formalismo que le da el carácter de legalidad y legitimidad a la filiación biológica.

Vila-Coro Barrachina, María Dolores, en su libro “Introducción a la Biojuídica”, nos dice que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera que el titulo de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado, el vínculo jurídico es todo lo contrario. El vínculo jurídico es un vehículo meramente calificador del vínculo biológico.

En el sistema genético de filiación el hijo hereda de cada uno de sus padres el 50% de información genética; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como fuente creadora a la teoría genética. De allí que concluimos que la filiación genética debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil referidos al tema deberán modificarse o en el peor de los casos aceptar y proteger los derechos de las personas nacidas a expensas de la prescindencia de la relación sexual.

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2.1.3. El derecho a la identidad. Derecho biológico esencial del niño. El derecho a la identidad es el que tiene más estrecha relación con el derecho a la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como tal.

¿Cómo se puede violar el derecho a la identidad de un niño? Cambiándole el nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligándolo a vivir una vida que no le pertenece, y privándolo de vivir su propia vida. Negándole el derecho de conocer su propia historia y su linaje. Condenándolo a perder su destino y desgajando su aporte del proyecto de construcción de la humanidad. Cualquier menoscabo a la identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las esperanzas del hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia de los niños desaparecidos durante el proceso de reorganización nacional, muchos nacidos en cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro con nuevos datos filiatorios, o mediante adopciones ilegítimas.

El niño tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razón por la cual, nuestro sistema jurídico plasma el principio de la verdad biológica y el derecho a la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genéticas en la indagación de los vínculos familiares. La Convención sobre los Derechos del Niño, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del niño de conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, y la obligación de los Estados Partes de velar por la aplicación de este derecho, de conformidad con su legislación nacional. En su art. 8vo establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Agrega en el mismo art. que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

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La biotecnología aportó nuevos elementos para indagar y establecer con cierto grado de certeza, la identidad genética de las personas. El Banco Nacional de Datos Genéticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia técnica para esclarecer genéticamente vínculos biológicos cuestionados en sede judicial o a nivel particular.

2.1.4. Anonimato del donante de gametos en una fertilización asistida. Cambio de identidad. La ficción del hijo propio. Cuando algunos de los equipos médicos especializados en fertilización asistida aluden a las ventajas de la donación de gametos ante la anovulación de la mujer o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de mantener el anonimato del donante. "El donante no tiene intención de procrear", agregan.

Pero no es lo mismo donar sangre o un órgano no reproductor, que un ovario, semen u óvulos. Estos elementos del cuerpo sin duda serán utilizados para concebir seres humanos.

Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepción de un hijo, están alimentando "la sicosis del hijo biológicamente propio", siendo que ese hijo no será de esa pareja, si no de otro, y vivirán la ficción del vínculo biológico hasta que la verdad aflore sin duda en forma traumática.

Estos padres, en general rechazan la idea de la adopción, aludiendo a menudo al "mito de la sangre extrana", pero no vacilan en concebir un hijo con la participación biológica de un extraño.

2.1.5. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violación de la identidad genética del niño y alteración de las relaciones personales y familiares.

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Los Bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible contenido económico. Algunos de los equipos médicos aluden a la donación de gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que otros tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donación como tal, no existe. El donante cobra por su contribución de gametos, y la pareja que los recibe, también debe pagar por ellos. El médico media entre la oferta y la demanda.

Hace unos días Ilegó a mis manos una publicidad de una empresa argentina que realiza criopreservación de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelación), donde se referían a la paternidad diferida, inseminación artificial y servicios de andrología. Según esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y éticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos establecidos par el avance científico y tecnológico". Aún no puedo acertar a definir qué es un "banco de semen social y éticamente responsable".

Cabe recordar que no hay legislación específica que prohíba la existencia de Bancos de Semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundación Asistida presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro. 81), y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha expedido la Comisión Nacional para el Estudio de la Relación de la Biociencia y los Derechos Humanos del Ministerio del Interior.

Para determinar el potencial fértil del semen se realiza una prueba de congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un mínimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados, cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminación. [La autora no está de acuerdo en que esto se haga, simplemente está constatando un hecho, por lo demás, lamentable --Nota de VHI.]

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El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7 días y se lleva a cabo durante los días previos al inicio del tratamiento. Pero estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de enfermedades de transmisión hereditaria.

El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores anónimos de fertilidad comprobada" que han completado una "extensa evaluación genética y médica, con especial atención a las enfermedades infecciosas de transmisión sexual". Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exámenes a los que deben someter a los gametos para determinar su admisión con fines procreativos, o si estos exámenes son practicados y evaluados por las duefios del Banco.

Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, ¿esto habilitará al receptor a demandar al Banco en cuestión por incumplimiento contractual? ¿Es un contrato de servicio o de resultado? ¿El niño nacido con fallas se devuelve?

Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras del mismo código del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben comunicárselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. ¿El Cryobank tendrá idea y se hará responsable por la cantidad de hijos del mismo donante que estarán naciendo? Porque si se puede reservar el código del donante y muchos padres quedaron conformes con el "producto", tendrán mayor demanda del mismo donante. [De nuevo, la autora no está de acuerdo con estos procedimientos, simplemente está indicando las lamentables implicaciones de los mismos --nota de VHI.]

El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos niños cuando crezcan y estén en edad de casarse, ¿gozarán del derecho de saber si la

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persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco? ¿Y si descubren que es cierto? ¿Sus padres les confesarán que acudieron a un banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es más, si un hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 años, y desea casarse con ella, y éste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, ¿cómo enfrentar la situación llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen de donante, o si lo descubren después de casarse y tener hijos?

Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la crisis de la razón médica y la psicosis de algunas parejas estériles potenciada por la falta de ética de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un marco legal específico que prohíba esta forma de procreación. Sumado el hecho de que sus padres lo hicieron parte de la "ficción del hijo propio", que fue producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho de conocer su historia, su pasado, su identidad genética, y que tendrá hermanos desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quizá lo obliguen a aborrecer la familia que ha constituído en la ignorancia de tales hechos, conduciéndolo hacia un trágico final. El interés del menor y su seguridad priman sobre las derechos de las parejas estériles que pretenden acudir a la donación de gametos para satisfacer sus "deseos del hijo". En conclusión, la donación de gametos es un violento atentado al derecho a la identidad genética del niño, que puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicológicas muy dolorosas de dudosa recuperación e inestabilidad social y jurídica. La responsabilidad médica debe contemplar los derechos del niño y no recomendar el uso de gametos de donante.

2.1.5. Identidad sexual y selección prenatal de los sexos. Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser que es concebido. También puede determinarse el sexo del embrión concebido mediante la extracción de una célula, a poco de ser concebido, y cambiar esta

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por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos casos se está violando el derecho a la identidad sexual genética.

La Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia ha emitido una serie de recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El uso de la selección preconcepcional del sexo para evitar trastornos genéticos ligados al mismo, constituye una indicación completamente justificable sobre bases médicas". Pero tan aberrante práctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades genéticas. Y no hay espacio para citar aquí el feticidio por cuestiones de sexo, costumbre de muchos países, especialmente China e India.

2.1.6. La partenogénesis. Alteración de la identidad genética y biológica y el reaseguro para el control demográfico. A través de la estimulación química o térmica de un óvulo, se puede inducir el desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estéril, sin aporte genético masculino. Se trata de una niña concebida sin aporte de un padre biológico. Su identidad genética y biológica es alterada descaradamente, ya sea para controlar el crecimiento demográfico, o para "fabricar una raza de mujeres productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de mujeres, esposas y madres.

2.1.7. La ingeniería genética y la vulnerabilidad de la identidad biológica de la especie humana. La transgenia, concepción de seres con aporte genético de diferentes especies, nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una próxima generación. La clonación, la partenogénesis, la manipulación de microorganismos patógenos y otras técnicas de ingeniería genética, alteradoras del patrimonio genético del hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexión del "hasta dónde?", y si ese "hasta dónde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no rondará cerca del paraíso, sino más bien del infierno. La crisis de los valores

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humanos Ilevó en muchos casos a cambiar el sentido de la obligación médica y científica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o el determinado por móviles económicos. Se impone un trabajo humanizante en la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioéticos que privilegien la dignidad humana frente al concepto de "calidad de vida" determinado por los organismos internacionales.

El modelo de la bioética anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia, la autonomía, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado nuestra identidad cultural. Nos está haciendo equivocar el camino.

La identidad del niño y de la humanidad en general, encontrará protección, en la medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la familia, verdadera cuna biológica del hombre y arca guardadora de los valores que hicieron grande a nuestro país.

2.1.8. El Derecho y la Identidad Genética.El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran querido. Sin embargo, este derecho a estado reconocido en los tres códigos civiles peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genómico. La información contenida en el núcleo de la célula se conforma a partir de las características de los progenitores. Se halla en el núcleo celular el patrón o huella genética que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en el momento de la concepción –específicamente al momento de la singamia- cuando el núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el núcleo del óvulo. Esta pauta genética, es el aporte de los progenitores al nuevo ser, de allí la posibilidad de determinar con certeza el origen biológico de la filiación.

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Por lo expuesto es deducible que desde la concepción el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a través de pruebas biogenéticas.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 12INTIMIDAD GENÉTICA

2. Plan de Aprendizaje Nº 122.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Asesoramiento Genético.El asesoramiento genético es un proceso de comunicación por el cual se pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad genética, o que tienen un riesgo de tenerla, la información sobre su condición, proporcionando, asimismo, la información que permitiera a las parejas con riesgo tomar decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa.

El asesoramiento genético trata de ayudar al individuo o la familia a:

• comprender los hechos clínicos, incluyendo la diagnosis, el curso probable de la enfermedad y el tratamiento disponible;

• apreciar el modo de herencia que contribuye a la enfermedad y el riesgo de recurrencia en los familiares;

• comprender las alternativas para tomar medidas con relación al riesgo de recurrencia;

• elegir el modo de acción que les parezca apropiado a la vista del riesgo, sus proyectos familiares y sus valores éticos y religiosos, y actuar de acuerdo con esa decisión;

• hacer el mejor ajuste posible a la enfermedad genética en un miembro afectado de la familia y/o al riesgo de recurrencia de la misma.

Las indicaciones para el asesoramiento genético son las siguientes:

• ocurrencia de una enfermedad hereditaria (conocida o sospechada) en un paciente o familia;

• defectos de nacimiento (abortos o mortinatos de repetición);

• deficiencia mental inexplicada;

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• edad avanzada de la mujer;

• exposición a teratógenos o mutágenos;

• consanguinidad.

Al considerar el asesoramiento genético hay que tener en cuenta los siguientes aspectos:

• ¿quién puede hacerlo? (centros, especialistas);

• aspectos éticos: autonomía, beneficencia, justicia;

• importancia del consentimiento informado;

• interpretación y valoración de los resultados;

• error del diagnóstico: falsos positivos y falsos negativos;

• responsabilidad civil dimanante del proceso de valoración: aspectos jurídicos;

• el deber de informar: a quién, cuándo, cómo;

• el derecho a saber y a no saber;

• protección de la información: confidencialidad y privacidad;

• modalidades de asesoramiento: directivo y no directivo;

• soluciones alternativas encaminadas a: no tener descendencia; a tener descendencia (por vía normal, por FIV), adopción legal.

2.1.2. Aspectos jurídicos del asesoramiento genético.El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su interioridad. En ella se reúnen aspectos personales, familiares y sociales que por su contenido pertenecen su titular. De allí que nadie puede conocerlos ni divulgarlos, por su esencia reservada, ya que toda persona tiene el derecho a la vida privada. Esta facultad es conocida como el derecho a la intimidad. El asesoramiento o diagnostico genético, supone la obtención de información por parte del especialista del paciente. Como es conocido, el genoma reúne los caracteres estructurales precisos y propios e individuales del ser humano.

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La información obtenida en una prueba genética debe ser protegida en virtud del derecho a la intimidad genética. Como señala Romeo Casabona, el asesoramiento genético presenta numerosas facetas de interés desde el punto de vista jurídico, tanto en las pruebas técnicas que hay que realizar y en la transmisión de la información y su valoración como por las decisiones que puedan adoptarse como consecuencia de la información y asesoramiento prestados. Por otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que pueden afectar a los especialistas que intervienen en todo el proceso: los que realizan el asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las pruebas diagnósticas y los que toman las decisiones derivadas de la información suministrada (los propios consultantes o los especialistas).

La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas puede ser debida a fallos en los diagnósticos: falso negativo (no detectar una anomalía genética existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna anomalía genética inexistente).

Desde la década de los setenta, en la praxis jurídica norteamericana se vienen exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de “vida injusta” o de “nacimiento injusto”, que se refieren, respectivamente, a cuando el hijo que nace con una tara genética reclama al especialista porque su negligencia en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o cuando los padres reclaman al especialista por haberles informado erróneamente o haber omitido información sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias genéticas, sin haberles dado la opción de tomar una decisión de tipo reproductivo (evitar el embarazo o abortar).

Es una obligación del especialista advertir de los posibles riesgos -genéticos, ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurídicos se están haciendo cada vez más frecuentes también en otros países. En España la jurisprudencia

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en relación con las acciones de “vida injusta” y de “nacimiento injusto” es todavía relativamente escasa y normalmente los dos tipos de acciones van juntas puesto que los padres demandan a la parte sanitaria -especialistas y, en ocasiones, centros asistenciales- en nombre propio -“nacimiento injusto”- y en representación de su hijo -“vida injusta”-. Las primeras sentencias se produjeron en la década de los noventa.

Teóricamente, podría considerarse también la posibilidad de que el hijo demandara a sus padres en un caso de “vida injusta” por haberle procreado a sabiendas del riesgo de transmitir un defecto genético que había sido previamente advertido por el especialista. Al parecer se han dado algunos casos en los Estados Unidos. Sin embargo, en un curso analizado por Emaldi, sobre acciones civiles del hijo contra los padres en el Derecho, concluye que “a los progenitores no se les puede hacer responsables por una procreación negligente o irresponsable, pero sí se les hará responsables por no cumplir con sus obligaciones para con sus hijos sanos o discapaces”.

En este contexto se puede indicar que también se pueden entablar demandas por casos de gestación injusta cuando el especialista incurre en algún error que lleva al embarazo no deseado de una mujer, independientemente de que el niño concebido sea sano, por esterilizaciones fallidas (por ejemplo, vasectomías o ligamientos de trompas mal realizados, con frecuencias inferiores al 1%.

Cuando la pareja es advertida de un cierto riesgo genético, puede ocurrir que decidan utilizar un procedimiento de esterilización como medio de evitar el embarazo. No obstante, incluso aunque el niño gestado sea sano, puede la mujer o la pareja entablar un acción de gestación injusta ante el embarazo no deseado. En términos generales la intimidad genética está sustentada, según Jorge Malem Sena en dos principios:

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a. Principio de Transparencia.Este principio tiene como base el conocimiento de la información obtenida tanto dela persona como de terceros.

b. Principio de Opacidad.No hay intervención de terceros en el ámbito personal.

Figueroa Yánez Gonzalo en su artículo “El Derecho a la Intimidad, reserva secreto. Cambios de perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma humano, publicado en la revista de Derecho y Genoma Humano Nº 11 en 1999, en la página 11 a dicho:

...no existe nada mas intimo que el código genético individual de cada

persona en particular por lo que ha de reconocerse la existencia de un

nuevo ámbito inviolable en cada persona, constituida por su estructura

genética propia, dentro de la cual resultaría ilícita toda intromisión

arbitraria y toda publicidad posterior, entendiéndose así que esto debe

ser protegido por el derecho a la intimidad genética.

2.1.3. Derecho a la Intimidad Genética.El derecho a la intimidad genética es el derecho o facultad con la que cuenta el paciente a fin de mantener su bioautonomía libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este tipo de información. Es un derecho que protege la intangibilidad de su patrimonio genético. Recordemos que genéticamente no hay dos sujetos iguales, por lo que el carácter personal del genoma lo hace inviolable. El genoma individual otorga al individuo una identificación e individualización como sujeto biológico y unidad genésica dentro del orden jurídico.

El derecho a la intimidad también ha sido conceptualizado como el derecho a la privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y

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su conducta dentro del ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros. El quedar expuesto a los ojos de terceros en su intimidad biológica más profunda es una de las objeciones más fuertes que se debe plantear al momento de utilizar tests genéticos como requisito previo a la contratación de un seguro de vida.

Muchas esferas de la vida del hombre están sujetas a la intromisión de terceros, por lo que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservación de la intimidad del ser humano. Podemos dar una definición propia de la intimidad como aquella esfera privada de la vida del hombre, ajena a la invasión de sujetos extraños a la relación del hombre consigo mismo. Sostenemos que esta privacidad debe igualmente manifestarse en el aspecto genético, que constituye la verdadera esencia biológica del hombre. Es así que los tests genéticos estarían revelando información extremadamente personal, a lo que se le suma el riesgo de que los datos obtenidos sean difundidos alterando así la vida de la persona implicada como la de su familia. De esto a la creación de grandes bases de datos en las que se pueda acceder rápidamente a la información genética de determinada persona, habría un trayecto no muy largo que, al ritmo de los adelantos actuales, no tardaríamos mucho en recorrer. Así, ya no nos quedaría más que "nosotros y nuestras circunstancias"...Ya todo estaría develado, hasta nuestros propios genes. ¿Dónde está entonces el límite, qué era eso que tiempo atrás algunos dieron en llamar derecho a la intimidad?

2.1.4. Aspectos éticos del asesoramiento genético..

a. Confidencialidad.La exigencia ética del secreto médico es aplicable también al asesoramiento genético, teniendo en cuenta que tal obligación desaparece cuando la observancia del secreto puede ocasionar daños a

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terceras personas o a la sociedad. Un ejemplo podría ser que uno de los miembros de la pareja, que acude solo a la consulta, se negara a que su pareja supiera que él (o ella) es portador(a) de una mutación genética de graves consecuencias para la posible descendencia. Tal sería el caso de una mujer portadora de una enfermedad ligada al cromosoma X (hemofilia, distrofia muscular de Duchenne, etc.).

b. Autonomía.En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético debe ser libre y voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este último caso referido, por ejemplo, a la prospección o cribado genético de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.

c. Información.La autonomía y la información constituyen la base del consentimiento

informado, requisito indispensable en la bioética clínica. La información debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicología de los consultantes.

d. Beneficencia.Es un principio hipocrático que cualquier actuación médica debe hacerse pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento genético; por ejemplo, en técnicas de reproducción asistida con donación de gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalías genéticas en los donadores) o en

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programas de cribado o prospección genética, evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o falsos positivos).

e. Justicia.Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de asistencia sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminación alguna de tipo social, económico, racial o religioso.

2.1.5. El Diagnóstico Genético. Aspectos generales.El diagnóstico genético –en adelante DG- consiste en el análisis genético del paciente y/o sus familiares con el objeto de descubrir el riesgo de padecer él mismo y/o sus descendientes determinadas enfermedades o taras genéticas. Desde los puntos de vista ético y jurídico se plantea la cuestión de la voluntariedad u obligatoriedad del DG. Teniendo en cuenta los principios bioéticos básicos de autonomía, beneficencia y justicia se pueden encontrar distintas circunstancias:

Autonomía: La decisión de realizar el DG puede ser una decisión libre del sujeto que hace uso del principio jurídico de su derecho a actuar libremente a “saber” o “no saber”.

Beneficencia: Bajo este principio bioético se le puede imponer por su propio bien al paciente el DG, en cuyo caso se está aplicando el principio jurídico de coerción.

Justicia: Implica la igualdad de acceso de todos a los servicios sanitarios cuya equivalencia jurídica estriba en el principio de no discriminación e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.La

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iniciativa de solicitar el DG puede partir del propio sujeto, del médico o del poder público:

Sujeto: Cuando el individuo, solo o con su pareja, en razón de determinados indicios o antecedentes familiares, requieren el DG por razones puramente personales o familiares con vistas a una decisión reproductora.

Médico: Cuando el historial clínico del sujeto y/o de la familia hace recomendable que sea el propio médico quien comunique al sujeto la conveniencia de llevar a cabo el DG.

Poder público: Por razones de salud demográfica puede ser conveniente que el poder público haga prospecciones genéticas masivas en grupos de población (grupos de riesgo). Un caso muy paradigmático es el de Chipre en relación con la deficiencia genética que produce la beta-talasemia con una alta incidencia en la población.

2.1.6. Tipos de diagnóstico genético.En razón del momento en el que se realiza, el diagnóstico genético puede ser prefecundacional, preimplantacional o prenatal (cuyas implicaciones éticas pueden ser muy diferentes), tal como se indica a continuación:

2.1.6.1. Diagnóstico prefecundacional (fecundación in vitro).Analizando el corpúsculo polar, esta técnica permite en algunos casos saber si el ovocito es portador de alguna información genética defectuosa que no se desea transmitir a la descendencia y, en consecuencia, no se utilizaría en una posterior fecundación in vitro. Desde el punto de vista ético tiene la ventaja de que no supone eliminar

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un embrión sino un ovocito cuya valoración ética no es, ni mucho menos, la de un embrión.

2.1.6.2. Diagnóstico preimplantacional (fecundación in vitro).Selección del sexo del embrión en caso de enfermedades ligadas al sexo.La selección de los embriones en función de su sexo implica, obviamente, la eliminación de los embriones de sexo no deseado. Este es el único caso en que la legislación española (y también de otros países) permite seleccionar el sexo de los embriones que se van a transferir al útero materno en un proceso de fecundación in vitro. Se puede aplicar en aquellos casos en los que la mujer es portadora (heterocigota, XAXa) de una enfermedad ligada al cromosoma X; por ejemplo, la hemofilia, la distrofia muscular de Duchenne, la agamaglobulinemia, etc.

En estos casos la probabilidad de que un hijo varón padeciera la enfermedad sería del 50%; en cambio, todas las hijas serán sanas, aunque la mitad serán portadoras como la madre. Por ello, en estos casos, solamente se transfieren al útero de la mujer los embriones de sexo femenino, eliminándose los masculinos. La realización de esta práctica depende de la valoración ética que se tenga del embrión preimplantatorio.

La selección del sexo de la descendencia a partir de la selección de espermatozoides portadores del cromosoma X (que darán lugar a hembras) o del cromosoma Y (que darán lugar a varones), que evitaría los problemas éticos antes citados, no está completamente solucionada desde el punto de vista científico: la selección de espermatozoides “X”

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tiene una probabilidad de éxito mayor que un 90%, mientras que la de espermatozoides “Y” es solamente de un 60 – 70 % aproximadamente.

Aunque la mayoría de las legislaciones prohiben la selección de embriones por el sexo, últimamente existe un cierto movimiento social a favor de la elección del sexo “por razones de género”; es decir, porque la pareja considera que tiene razones para preferir el sexo de su descendencia. Recientemente, en el Reino Unido se ha planteado la realización de una macroencuesta en la población para conocer la opinión de los ciudadanos, de manera que el gobierno pueda proponer su autorización legal.

2.1.6.3. Eliminación (por no transferencia al útero de la mujer) de embriones con diagnóstico malo.Si al hacer un análisis genético de un embrión se detecta una anomalía genética grave, puede tomarse la decisión de no transferirlo al útero de la mujer. La valoración ética de este caso, similar al anterior, depende de la valoración ética que se dé al embrión preimplantatorio. Es evidente que en este caso se está realizando una eugenesia negativa directa. Sin embargo, por el lado contrario, se puede argumentar que sería una grave irresponsabilidad transferir el embrión conociendo su constitución genética defectuosa. El dilema ético es importante.

2.1.6.4. Diagnóstico prenatal (durante el embarazo)Terapia fetalNadie duda de la aplicación de este técnica, cuando sea posible, pues redunda en beneficio del feto.

Aborto por indicación eugenésica.

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En España, la ley de despenalización del aborto estableció en su artículo único que: “... El aborto no será punible si se practica por un médico con el consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de la circunstancias siguientes: ... 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.”

Este tercer supuesto de aborto −mal llamado a mi juicio “aborto eugenésico” porque el adjetivo eugenésico deriva del sustantivo

“eugenesia”, cuyo significado ha sido universalmente rechazado− tiene que ver en ocasiones con problemas genéticos. Los términos probable y graves incluidos en el texto legal pueden resultar en muchos casos ambiguos y, por tanto, difíciles de aplicar.

Se plantea muchas veces si es intrínsecamente malo realizar un diagnóstico prenatal porque conlleva el riesgo de que la pareja o la mujer decidan abortar ante un resultado negativo, planteando con ello un problema de objeción de conciencia. En este aspecto habría que señalar que en muchas ocasiones se ha evitado el aborto –al cual estaba decidida la pareja-ante la confirmación de que el riesgo no se ha cumplido y el feto no presenta la anomalía temida.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 13PRUEBAS DE BIOPATERNIDAD

2. Plan de Aprendizaje Nº 132.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Aspectos éticos y legales. Por reclamación de la paternidad se entiende la acción de reivindicar la paternidad biológica de un hombre determinado para un niño nacido de una mujer concreta. Por impugnación de la paternidad se entiende la acción interpuesta por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad biológica con respecto a un niño; paternidad que, hasta ese momento, era tenida por legítima.

Se indican a continuación algunas características generales en relación con las pruebas de paternidad:

El Código de Procedimientos Penales Peruano, en su artículo 194º, establece:

(…)Para la Investigación de los hechos que constituyen el delito o para

la identificación de los culpables, se emplearán todos los métodos

científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de

impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de

documentos, armas y proyectiles.

La Constitución Política del Perú a diferencia de la Constitución Política Española no reconoce la posibilidad de la investigación de la paternidad.

El Código Civil Peruano al igual que el Código Civil Español si recoge la investigación o aplicación de técnicas genéticas para determinar la paternidad y

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filiación. El artículo 127, del Título V -De la paternidad y la filiación- del Código Civil Español dice que:

“en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la

paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas

las biológicas. El Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta

un principio de prueba de los hechos en que se funde.”

El Código Civil Argentino en el artículo 253º establece (...) en las acciones de

filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que

podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte.

El Tribunal Constitucional Español en sentencia a dicho,(...) sólo podría legítimamente negarse a unas pruebas biológicas si no existieran indicios serios de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravísimo quebranto de su salud.”

Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisión judicial que disponga la pericia genética en contra de su voluntad deberá valorarse en función de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad física, el derecho a no declarar contra sí mismo ( a no declararse culpable) y el derecho a la intimidad.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, la negativa a someterse a la prueba puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad. Así ha sido considerado por el Tribunal Constitucional que ha sostenido la obligatoriedad de someterse a las pruebas, las cuales “no atentan contra el derecho a la intimidad y a la integridad física”.

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Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la sociedad priman sobre el derecho a la integridad física que pudiera suponer la toma de muestra.

La investigación biológica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio biológico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su madre a través de la información genética contenida en los gametos masculino y femenino, respectivamente. Por tanto, la constitución genética (genotipo) de un individuo debe ser explicada en términos de las leyes genéticas de la herencia. La exclusión directa de la paternidad hace referencia a que cuando un niño tiene una información genética que no tiene la madre ni el presunto padre, éste debe ser excluido como padre biológico del niño.

Asimismo, se produce la exclusión directa de la paternidad cuando a un individuo homocigoto para un gen de un locus determinado se le atribuye la paternidad biológica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo locus.

La probabilidad de exclusión a priori es la probabilidad de demostrar la “no paternidad” de un hombre falsamente implicado en una paternidad biológica a través del estudio de diversos marcadores genéticos en los tres protagonistas: la madre, el hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusión a priori de cada marcador depende de su polimorfismo y de su distribución en la población general. Para una distribución de las frecuencias de marcadores moleculares genéticos en la población española.

Cuando el resultado de los análisis realizados nos dice que la probabilidad de exclusión a priori es del 99,9 % esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas de paternidad de falsos padres, en 999 se demostraría la exclusión y solamente en un caso de esos mil el falso padre no sería excluido.

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La probabilidad de la paternidad debe calcularse cuando, tras realizar los oportunos análisis, no se ha producido la exclusión del presunto padre. Esto sucede cuando todos los marcadores genéticos presentes en el niño están presentes en su madre o en el supuesto padre, lo cual significa que ha podido ser él quien los ha transmitido. La probabilidad de paternidad indicará cuál es la probabilidad de que ese hombre sea realmente el padre del niño. El cálculo de la probabilidad viene dado por la fórmula W = (X / X+Y) .100 donde X es la probabilidad que tiene el presunto padre de transmitir un marcador genético del que es portador y que está presente en el niño, mientras que Y es la frecuencia con que dicho marcador está en la población general El valor obtenido W representa la probabilidad de que el hombre en cuestión sea el verdadero padre del niño.

En temas de paternidad para los peritos genéticos los porcentajes de probabilidad se transforman en predicados verbales, tal como se indica a continuación:

99,8-99,9 % : “paternidad prácticamente probada”99,0-99,7 % : “paternidad extremadamente probable”95,0-98,9 % : “paternidad muy probable”90,0-94,9 % : “paternidad probable”80,0-89,9 % : “cierta insinuación de paternidad”menos de 80% : “paternidad despreciable o no útil”

2.1.2. El valor de la prueba de ADN en la investigación criminal. ¿Qué nivel de probabilidad aceptaría un juez para dar por concluyente la prueba?Es obvio que el mayor valor de la prueba de ADN dependerá del número de polimorfismos analizados. Una vez obtenidos los resultados se comparan con los datos genéticos del supuesto agresor (restos orgánicos encontrados en la

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víctima) o de la víctima (manchas de sangre halladas sobre el supuesto agresor), estableciéndose las siguientes conclusiones:

• Si los patrones comparados son diferentes, el supuesto agresor es inocente.

• Si los patrones comparados coinciden, entonces hay que valorar la probabilidad de que las muestras analizadas pertenezcan al presunto agresor, habida cuenta de las frecuencias de tales polimorfismos en la población a la que pertenece. Por ejemplo, tendría poco valor probatorio si se utilizara como elemento genético de comparación el hecho de que el resto de sangre del agresor en la víctima y la sangre del sospechoso pertenecieran al mismo grupo sanguíneo, cuya frecuencia en la población fuera, por ejemplo, del 40%.

Suponiendo la coincidencia en las muestras tomadas de la víctima y del supuesto agresor de los perfiles genéticos de los polimorfismos analizados y que la frecuencia de encontrar en la población un individuo con dicho perfil genético fuera de un 1%, la valoración biológica de la prueba puede dar lugar a lo que se conoce como “falacia del fiscal” y “falacia de la defensa”:

El fiscal argumentaría que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de ser el agresor. La defensa argumentaría que si en la ciudad donde se cometió el crimen había un cierto número de personas (por ejemplo 100.000) potencialmente capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus características de edad, sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir, 1000) podían ser el criminal. Por consiguiente, según la defensa del acusado, 1/1000 sería una probabilidad muy pequeña para declarar culpable al sospechoso. Dados los razonamientos anteriores, el análisis bayesiano sería el modo correcto de valorar la prueba; es decir, calcular la probabilidad condicional

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de un suceso aplicando el teorema de Bayes que permite calcular el valor de una probabilidad teniendo en cuenta datos previos: El juez debería valorar de forma objetiva la prueba científica multiplicando su grado de creencia previa sobre la culpabilidad del acusado, expresado en forma de apuesta (5 a 1 a favor de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad) por un factor (“razón de verosimilitud”, LR, o “likelihood ratio” ) que el perito genético debe proporcionar al juez y que puede denominarse “razón bayesiana de probabilidad”, cuyo valor es:

LR = P(E/C) / P(E/I)

Es decir, LR es igual al cociente entre la probabilidad del hallazgo científico E, dada la culpabilidad C y la probabilidad del hallazgo científico E, dada la inocencia I. En el ejemplo que se ponía en el apartado anterior, el valor de LR sería 1/0,01 = 100; es decir, la probabilidad de culpabilidad del sospechoso (en opinión del juez) expresada en forma de apuesta se habría multiplicado por cien.

Finalmente, es necesario poner de manifiesto la importancia de la población de referencia. El perito genético debe escoger la población del entorno del caso, que normalmente coincide con un grupo poblacional concreto.

2.1.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia.La utilización de la prueba de ADN en los tribunales de justicia plantea una serie de problemas generales tales como:

• Difícil comprensión del significado de la prueba pericial genética por parte de los juristas (jueces y abogados).

• Posibilidad de caer en la falacia del fiscal o en la falacia de la defensa.

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La comunicación de los resultados por el perito en el juicio oral es enormemente importante, siendo preciso dejar claros tres principios:

• Para calcular el valor de una prueba científica es necesario considerar (al menos) dos explicaciones para su ocurrencia.

• La prueba de debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las explicaciones alternativas.

El valor de la prueba en relación con una de las explicaciones es la probabilidad de su ocurrencia dada esa explicación, dividida por la probabilidad de su ocurrencia dada la explicación alternativa (razón bayesiana de probabilidad referida en el apartado anterior (LR, likelihood ratio). Para paliar las dificultades de entendimiento, muchos peritos utilizan explicaciones semánticas de la probabilidad obtenida en forma de predicados verbales de forma similar a las pruebas de paternidad. En Europa la escala de predicados verbales más utilizada en criminalística es la de Ewett (1987).

2.1.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigación criminal.El establecimiento de bases de datos genéticos y su regulación legal en Europa es muy variable de unos países a otros. Por ejemplo, en el Reino Unido, que es el más permisivo se están introduciendo a un ritmo de un millón / año, hasta alcanzar los cinco millones de individuos, mientras que otros países, como Holanda, solamente se incluyen los datos de individuos que hayan cometido delitos importantes contra las personas. Aquí habría que recordar que, dado que muchos de los criminales que producen delitos de violación son reincidentes, el disponer de un archivo policial de su ADN permitiría esclarecer los posibles nuevos delitos.

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La creación de las bases de datos de ADN a nivel nacional puede plantearse bajo las siguientes perspectivas:

• Bases de datos de ADN realizados a nivel general poblacional.

• Según algunos autores y sentencias de tribunales, este planteamiento podría afectar al derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a no declarar contra sí mismo, a la presunción de inocencia, al derecho a la salud y el derecho a la libertad.

• Bases de datos restringidas por la vinculación del sujeto pasivo con el delito, por razón del propio delito investigado y por el tiempo de conservación de los análisis.

• Basado en el principio de proporcionalidad, se considera necesario que haya un grado de vinculación entre el delito investigado y el sujeto a quien se va a hacer la prueba.

Un segundo criterio delimitador es la determinación de un “catálogo de delitos” que permita realizar la prueba de ADN incluso sin consentimiento del sospechoso.

Ante el problema de la prescripción del delito y de la pena, será necesario plantear si los análisis de las muestras se conservan de manera indefinida o si deben ser suprimidas.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 14

CLONACIÓN HUMANA

2. Plan de Aprendizaje Nº 14

2.1. Contenidos analíticos. Estado de la cuestión.Cada individuo tiene una opinión de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La idea de producir asexualmente copias múltiples de organismos idénticos desde un punto de vista genético, todos descendientes de un antecesor común, crea, en la mayoría de las personas, una reacción moral negativa.

La respuesta más frecuente en las encuestas es, porqué alguien desearía hacer algo así. Sin embargo, la mayoría reconoce que una vez que la clonación humana llegue a transformarse en un hecho científicamente posible, sólo será cuestión de tiempo, de esto surgen dos preguntas:

1) ¿Deberíamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan desagradable parezca o qué tipo de consecuencias pueda acarrear? 2) ¿Deberíamos a empezar a crear estándares para tomar decisiones moralmente defendibles acerca de esto?

La reacción negativa inicial inicia con la llamada ética hace unos 2500 años, pero hoy es la llamada bioética, ellas tratas de formular respuestas a preguntas éticas difíciles, por ello ética significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonación Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocida con que suceden los cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenómeno es especialmente sorprendente en el ámbito del desarrollo científico y tecnológico, donde la rapidez con que suceden la generación y aplicación de nuevos conocimientos supera no sólo nuestra capacidad de comprensión, sino incluso nuestra capacidad de asombro. Los descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad de hacer la vida mejor y más fácil a los seres humanos, de proporcionarles más y mejores bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el desarrollo científico se ha revertido en perjuicio de la humanidad.

En este acelerado e impactante desarrollo científico se destaca la genética, que ha dado frutos positivos a la humanidad, pero que también fue utilizada en contra del Ser Humano, desconociendo todo principio ético. La posibilidad de utilizar el conocimiento para bien o para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad biológica, con lo que somos biológicamente y sus causas. Es fácil pensar en monstruos creados en laboratorio, en ejércitos de hombres superdotados para determinada actividad producidos por clonación y muchas otras. El debate de la clonación es un buen campo para poner a prueba la capacidad de nuestras sociedades para discutir racional y

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democráticamente sobre la posibilidad de conducir a la tecnología por caminos luminosos.

El ciudadano actual percibe los adelantos científicos con cierta ambivalencia: si bien reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es igualmente consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar valores y creencias importantes para la cohesión social. Y aunque no tengamos a un Sócrates o Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades, bien sabemos que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnología poco a poco va ocupando un escalón más alto que la ética, pues se han olvidado todos esos ideales de justicia, paz, instrucción o templanza.

Asimismo, la mayoría de los medios de comunicación han perdido una nueva oportunidad de demostrar que pueden estar al servicio del debate social y del diálogo sobre bases racionales, primando la difusión de estereotipos e ideas, que no poseen argumentación suficiente para que podamos aceptar la clonación en seres humanos. Pero por otro lado, algunas revistas científicas siguen empeñadas en querer demostrarnos que la racionalidad tecnocientífica es la forma más ilustre de conocimiento auténtico, y que los otros criterios, como la experiencia, LA RAZÓN, o el lenguaje, deberían rendirse a ella.

Aunque evidentemente, un individuo que haya sido clonado, tendría su propia individualidad, por lo que es absurdo hablar en este sentido de "fotocopias humanas" (sobre todo en lo referente al carácter y conducta). Más esto no es lo esencial. Independientemente de la influencia real que tengan los genes en la conducta humana (desde luego, no superior a la ambiental y cultural), el clon se sentiría como individuo diseñado por terceras personas y su autopercepción se resentiría por ello. Todo el proceso de su autodescubrimiento y sus relaciones con los demás quedarán marcados fuertemente. Cada uno de nosotros responde a la pregunta "¿Quién soy yo?" , desconociendo, hasta cierto punto sus potencialidades y tratando de encontrarlas y explotarlas.

Mas un clon tiene un genotipo no original, tenderá a creer que sabe demasiado de sus propios límites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser profundamente condicionador de su personalidad. ¿Dónde quedaría la aventura de sentirse único e irse descubriendo a sí mismo?, por ello es necesario considerarprofundamente en el "derecho a ser fruto del azar" y de dedicar la existencia a tratar de conocernos a nosotros mismos, sacar lo mejor, para actuar, crear y transformar: estos son los principios básicos que hacen a una persona y la permiten desarrollarse con plena satisfacción en su entorno.

A continuación, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo principio ético, no obstante y es importante mencionar como algo sustancial para muchas otras personas: los seres humanos son fines en sí mismos, y no pueden ser medios para otros fines, por muy buenos que éstos parezcan (incluyendo el avance científico). ¿Con qué autoridad y

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con qué sabiduría podríamos imponer a otros seres humanos nuestro diseño biológico, a carecer de ser fruto de una unión sexual? ¿Quiénes somos nosotros para alterar este mecanismo de lotería genética que lleva miles de millones de años funcionando, qué criterios usaríamos en su lugar, y quién decidiría?

El proyecto de la "clonación humana" es una terrible consecuencia a la que lleva una ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilización. A veces recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famosísimo Nietzche. No obstante, por ejemplo, muchos creen que la proclamación de la "muerte de Dios" con la vana esperanza de un "superhombre", está llevando a un resultado claro: la "muerte del hombre". En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando su condición de criatura, más que exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonación puede llegar a ser una trágica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez más, el hombre debe elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnología en un instrumento de liberación o convertirse en su esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento.

Por ello como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos, hay que pensar que frenar el proyecto de la clonación humana es un compromiso moral que debe traducirse también en términos culturales, sociales y legislativos. En la clonación humana no se da la condición que es necesaria para una verdadera convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y, como valor, y nunca como un medio o simple objeto. Un científico no puede considerar el rechazo moral de la clonación humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibición devuelve la dignidad a la investigación, evitando su degeneración.

Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobación de la clonación humana.

Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el humano es producto de la evolución de la naturaleza, en millones de años, en el caso del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del Ser es lo real y que lo "espiritual" es apenas la expresión de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de los fenómenos del Universo, la Naturaleza y él mismo.

Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho conciencia de sí mismo, al punto en el cual el humano, de haber sido creado instintivamente, se ha convertido en creador consciente, en creador de sí mismo pero con conocimiento de lo que crea y en este sentido se pone fin material a la creencia en los dioses. Sólo una minoría de los humanos pueden aceptar la ideología de la eliminación de los dioses, pero recuerdo que desde tiempos inmemoriales Dios se ha constituido como problema frente a la persona, que se empeña en comprobar su existencia o su falsedad, por medio de la experiencia y de arduos razonamientos.

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Podemos ver una visión de quienes están a favor de aquello: la sociedad del futuro tendrá en su espacios centros en los cuales los humanos se generarán de acuerdo a nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes sean clonados o producidos genéticamente a voluntad de otros humanos crecerán y se educarán sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideología de l familia actual. Se terminará la dependencia de los hijos respecto de los padres y las relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarán sobre criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes había conocido la humanidad.

Pero ¿dónde queda la ética en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un ser clonado y uno que ha nacido biológicamente, no sólo por sus diferencias en la manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo de esta crónica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.

El dilema de la clonación torna a cada ser pensante en algo parecido a un filósofo moral. Así que cada individuo tiene una opinión acerca de si es o no correcto clonar a otro ser humano.

La reacción negativa de las personas en cuanto a la clonación humana tiene una gran importancia. La disciplina llamada Ética, toma en cuenta las respuestas emocionales de los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a preguntas éticas difíciles. Instintivamente, la mayoría se forma la impresión que la procreación que resulta de una expresión de amor y dentro del contexto de una familia constituye algo favorable que debería protegerse. Los individuos, en gran parte, creen que la procreación sexual no debería ser reemplazada por alguna tecnología de laboratorio.

La Ética significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no quedarse estancado aceptando lo convencional, dejándonos guiar por las masas, sin que estás muchas veces comprendan hacia dónde van o qué buscan.

Por otra parte, cualquier consideración ética seria de la clonación debe tomar en consideración el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que avanza la ciencia genética, pueden emerger muchos beneficios de la clonación. Sin embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la clonación para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usaría la clonación para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usarían la clonación para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la ética de la clonación. Por ello, así como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que debemos hacernos, por que una vez que la clonación humana sea un hecho

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científicamente posible, solo será cuestión de tiempo para que se instaure como un hecho común de nuestra vida:

¿Deberíamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan desagradable parezca o qué tipo de consecuencias pueda ac acarrear? ¿Deberíamos a empezar a crear estándares para tomar decisiones moralmente defendibles acerca de esto?

Ahora es necesario hacer una síntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los diferentes expertos en ética en la actualidad.

Eticistas religiosos.Ellos consideran:

• Incorrecto alterar una especie animal.• La clonación como una violación a la integridad del matrimonio.• Rechazan cualquier uso de tecnologías que hagan factible la destrucción de

embriones humanos.• En general consideran la clonación como un hecho incorrecto.

Eticistas Científicos:• Se centran en los beneficios positivos de la clonación, descartando los

peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el cáncer y la infertilidad.

• Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastróficas seriamente.

Eticistas económicos:• Apoyan a los científicos en contra de cualquier situación que restrinja la

clonación.• Los intereses económicos se centran más que todo en la clonación animal que

en la humana.

Eticistas literarios:• Es una importante fuente de ética.• Muchos han tomado posiciones muy crítidas en cuanto a la clonación, por

ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural; también los chicos de Brasil.

Eticistas Gubernamentales:• Exigen controles estrictos sobre la investigación genética y terapias que

involucran humanos.• Prohíbe experimentos de clonación humana.

Eticistas sociologicos:

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• La postura sociológica, tiene una visión mucho más clara respecto al tema. Creen que se debería formar un comité que sea formado por varias ramas de la ética, para así analizar el tema de una forma global y no sólo ver intereses de ciertos sectores.

• Por ejemplo, ellos analizan la clonación a futuro, de consecuencias. Ellos dicen: "A futuro, ¿qué precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofóbica (discriminación por genes)".

Eticistas psicológicos:• Los daños psicológicos más grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo

clonado tenga un daño psicológico gravísimo al saber que es carente de padre o madre, recordando que las células se extraen de un sólo individuo y por lo tanto ese daño pueda ser irreversible.

• Lo otro es el daño psicológico de las madres que fecunden a quien sea clonado, ya que sentirá que su vientre es sólo de alquiler. Por lo tanto causar estos daños es una grave falta a la ética, y "mataría" moralmente a las personas y coartaría totalmente su felicidad.

Bioeticistas:• Ponen de manifiesto que la intervención genética se puede utilizar sólo para el

tratamiento de enfermedades genéticas serias.• No se encuentran disponibles terapias genéticas o alternativas.• El defecto genético debe identificarse claramente.• Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervención humana

con el fin de sustentarquejas acerca de la seguridad y de la eficacia.• Todas las intervenciones terapéuticas deben ser precedidas de elaborados

procedimientos del consentimiento informado.• Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comité

ético institucional.• La ciencia genética debe de ser aprobada y la intervención propuesta debe

contar con una taza de éxito razonable.• Éticamente, no se permete ninguna intervención que altere las características

humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante esto vemos que la clonación humana altera la relación básica ebtre la persona clonada y el "padre", además vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad.

• También, éticamente, no se permite ninguna intervención que pueda crear un riesgo al "pool" genético o bien, a la diversidad genética, y vemos que cualquier tipo de utilización extensiva de la clonación violaría esto.

Cuestión ética:

• Las aplicaciones de la clonación no tienen aplicaciones prácticas razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio.

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• La custión sobre la identidad de los clones, esto por que genéticamente son idénticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla en individuo.

• Esta cuestión tiene que ver con cuándo se comienza a ser una persona y si la clonación es manipulación de personas y si la manipulación de embriones es manipulación de personas, porque se considera a una persona desde en momento de la fecundación, pero, como en la clonación no hay fecundación, surge esta incógnita.

2.2. Antecedentes de la clonación.

2.2.1. Antigüedad biológica de la clonación."Klon" es una palabra griega que significa retoño, rama o brote. En el lenguaje científico es el conjunto de individuos que desciende de otro por vía vegetativa o asexual. El clon no es algo nuevo. La clonación existe en la naturaleza paralelamente a la reproducción por la vía sexual. En el origen de la evolución, la reproducción se hacia asexualmente, de modo que los descendientes de los seres microscópicos con los que se inicia la vida, eran idénticos a sus padres. Biológicamente, pues, nuestros orígenes fueron clones. Los biólogos afirman que la reproducción sexual comienza posteriormente, o sea hace unos 1.000 millones de años.

En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto Roslin en Escocia anunciaron que habían clonado una oveja llamada Dolly, que era exactamente igual a su madre. Esta oveja que nació el cinco de Julio de 1996, se convirtió en el primer mamífero clonado y desde entonces esa palabra fue asimilada en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte años los científicos estudiaban sobre la clonación. Los primeros que tuvieron éxito fueron los biólogos americanos Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera vez una rana en 1952.

Desde que anunciaron la clonación de la oveja Dolly en 1997, se han clonado con éxito una serie de mamíferos hembra adultos entre los que se incluyen terneras, cabras y ratones.

Un año después del nacimiento de Dolly, la universidad de Massachusetts y el Advanced Cell Technology ( una empresa de biotecnología) consiguieron la clonación de un bovino. Se trata de clones obtenidos de células fibroblastos ( es decir, del tejido conectivo) del embrión. Es una vía intermedia entre los clones de primera generación y Dolly. Los fibroblastos son, de hecho, células ya en parte diferenciadas pero no tanto como las del individuo adulto. Inicialmente se consiguieron seis clones, implantados en otras tantas madres adoptivas. Dos abortaron y sólo vinieron al mundo cuatro terneros. Uno de ellos murió a los cinco días, pero los restantes siguen creciendo bien. Además de ser clones, estos terneros son también animales transgénicos (genéticamente modificados),

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para estudiar la posibilidad de fabricar fármacos para el hombre de la leche de la vaca.

El 20 de febrero de 1998, nació en Francia, Marguerite, una vaca clon obtenida partiendo de células musculares fetales. La novedad reside en el hecho de que las células no fueron extraídas de un embrión, sino de un feto (que, respecto al embrión está ya dotado de todas las principales estructuras del organismo, si bien todavía no desarrolladas). Así pues, se trataba de células con un estadio de especialización muy avanzada. Marguerite murió el pasado 25 de Marzo de 1998 por una infección en el cordón umbilical. Pero sobrevivió Narcisse, un ternero macho obtenido con la misma técnica.

También en Japón, en el centro de Investigación sobre la Cría de Ishikawa, nacieron entre Julio y Agosto de 1998, terneros clonados de las células de los intestinos de una vaca, implantados en óvulos de otra a los que se les había extraído el núcleo. Una vez implantados en una madre adoptiva, sólo una parte de estos clones arraigó. en algunos casos se produjeron abortos durante la gestación y la mortalidad neonatal resultó mas bien elevada.

También podemos ubicar como parte de los antecedentes el llamado "Proyecto Genoma Humano".

Este proyecto se puso en marcha el 1 de Octubre de 1990. Es considerado el proyecto científico más importante de todos los tiempos y se reconoce internacionalmente a ese día como el de su nacimiento.

El proyecto Genoma Humano intenta determinar en qué cromosoma, y dentro de éstos en qué lugar se encuentra ubicado cada gen (unidad principal en la transformación de las características hereditarias).

2.3. Características. • Se obtiene un individuo totalmente "idéntico genéticamente al organismo

progenitor".• Los seres clonados mamíferos pueden crearse a partir de casi cualquier tipo

de célula ya sea macho o hembra.• Se da la metilación, que de este depende el desarrollo embrionario de un

organismo, permite que éste se desarrolle normalmente y se activen las funciones que determinarán no sólo su forma sino también la formación de órganos y tejidos, además de otras características de la herencia genética.

• Se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre, la reproducción sexual se sustituye por la reproducción artificial.

• Los genes los aporta una única persona, el individuo tendrá los mismos genes, pero está demostrado científicamente, que es posible que sus rasgos puedan oscilar.

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• El proceso es el mismo con cualquier animal.• Se siguen diversos tipos de procedimientos, ejemplo, uno puede ser para

conseguir terneros clónicos, totalmente semejantes entre sí, pero no a la madre, consiste en fecundar en probeta un óvulo de vaca con un espermatozoide de un toro.

2.4. Posiciones respecto de la Clonación.

2.4.1. Religiosas. Como es sabido, gran parte de los expertos en ética proviene de la iglesia. Los eticistas del Vaticano, han tomado una fuerte postura en contra de la clonación.Esto lo podemos ver, por ejemplo cuando se dio la clonación de embriones, a pesar de que los científicos defienden uso embriones porque no son seres humanos, pero es sabido que un embrion es desde el momento de la fecundación, así que sí es ser humano.

Ante esto el vaticano "condenó" de manera "inequívoca" la clonación del primer embrión humano, afirmando que éste es un individuo, que el principio de la vida no puede ser fijado por norma y que en nombre de la salud se sanciona la discriminación entre seres humanos en base a los tiempos de desarrollo.

Se resaltó la "gravedad moral" del evento anunciado por los laboratorios "Advanced Cell Tecnology", de EEUU, que aseguraron haber producido embriones humanos en laboratorio.

Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de la vida humana, "a la que se ha dado inicio no mediante la fecundación de un óvulo con un espermatozoide, sino activando óvulos con núcleos de células somáticas", el Vaticano objetó que tiene que quedar muy claro que estamos ante embriones humanos y no a células, "como algunos quieren hacernos creer".

Según ellos, estamos ante una "modalidad inhumana", como es la "reprogramación" de un núcleo somático en una célula huevo.

"También con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras, su dignidad como la de toda vida humana", insistió el Vaticano.

Por todo lo anterior, "a pesar de que se hayan declarado intenciones humanistas que anuncian grandes curaciones", añade el comunicado, el Vaticano reiteró que hay que denunciar que el proyecto "es un grave acto moral" y que hay que condenarlo "inequívocamente".

"El principio que viene introducido en nombre de la salud y del bienestar sanciona una discriminación entre los seres humanos en base a los tiempos de

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su desarrollo. Así un embrión vale menos que un feto, un feto menos que un niño y un niño menos que un adulto. Se está dando la vuelta al imperativo moral que impone la máxima tutela y el máximo respeto a todos aquellos que no están en condiciones de defender su dignidad", precisó el Vaticano.

La Santa Sede manifestó también que las investigaciones sobre células madres indican que existen otros caminos, moralmente lícitos y válidos desde el punto de vista científico.

Entre estos resaltó el uso de células madres extraídas de individuos adultos, de la sangre materna o de fetos abortados de manera natural.

"Ese es el camino que todo científico honesto debe perseguir con el fin de reservar el máximo respeto al hombre, es decir, a él mismo", afirmó de manera contundente el Vaticano.

Los eticistas protestantes tienden a buscar contribuciones provenientes de la Sagrada Escritura, esto lo podemos ver a continuación:

• Puesto que la Biblia condena el matar intencionalmente una vida humana (Éxodo 20:13, Mateo 19:18, Romanos 13:9), mostrando que los clones humanos son sin duda vidas humanas significa que estos procedimientos son claramente malos. Sin embargo, estos investigadores ignoran las guías del Creador, así que sus ideas de ética son oscuras (cf. Romanos 1:18–23). Si, como seguramente ellos creen, todos nosotros no somos más que basura química reordenada, los productos de la supervivencia del más fuerte, entonces ellos no van a tener base para un código moral consistente.

• Algunas veces se distingue entre clonación ‘reproductiva’ y ‘terapéutica’. La primera tiene el propósito de producir un individuo que crecerá en adulto, mientras ‘terapéutica’ significa que es usada para sanar/curar enfermedades. Sin embargo, ¡la clonación ‘terapéutica’ es difícilmente terapéutica para el clon! En lugar de eso, el clon está destinado a ser cosechado para células madre o quizá partes de cuerpo, para sanar al donante.

a. Clonación Reproductiva De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonación reproductiva, que por lo menos evita matar al clon en cuestión. Respuestas en Génesis, también, se opone a la clonación reproductiva, principalmente porque se tendría que experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente la técnica. Por comparación, se necesitaron 277 intentos para clonar a la oveja Dolly, así que su ‘hacedor’, Dr Wilmut, tampoco apoya la clonación humana. La clonación reproductiva también mina el ideal dado por Dios para la familia, donde los niños vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno

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con el otro de por vida (Génesis 1:27–28, 2:24), Malaquías 2:14–15, Mateo 19:3–6).

Un individuo es más que sólo sus genes–la personalidad también está influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material, un espíritu humano, que sobrevive la muerte física. Incluso los gemelos idénticos, que vienen de lo que es esencialmente un proceso de clonación natural, tienen diferentes personalidades (aunque a menudo son similares).

b. Clonación ‘Terapéutica’El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumió el asunto tan sucintamente como cualquiera: ‘No debemos, como sociedad, hacer crecer vida para destruirla, y eso es exactamente lo que está ocurriendo’. Previamente él ha afirmado que la ‘vida humana es un don sagrado de nuestro Creador’ y que ‘abandonamos la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes corporales de repuesto o crear vida para nuestra conveniencia.’ El Presidente Bush también ha afirmado el importante principio Bíblico (cf. Romanos 3:8) de ‘incluso el más noble de los fines no justifica cualquier medio.’

Por lo tanto, podemos deducirlo así: • Incorrecto alterar una especie animal.• La clonación como una violación a la integridad del matrimonio.• Rechazan cualquier uso de tecnologías que hagan factible la

destrucción de embriones humanos.• En general consideran la clonación como un hecho incorrecto.

2.5. Posiciones de otros científicos. Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se había clonado el primer clon humano, dando la opinión la comunidad científica de EE UU, Europa y Japón, que han expresado su oposición a la clonación humana por los peligros que encierra, ellos dijeron que hoy por hoy clonar un ser humano «es ineficaz, peligroso e inseguro», «porque puede producir cambios en los cromosomas y mutaciones somáticas»..«Hay muchas razones sociales y éticas por las que nosotros nunca estaremos en favor de copiar a una persona».

Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonación, descartando los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el cáncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastróficas seriamente.

Además de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonación humana se muestra claramente como el propósito de la ciencia misma, el mejoramiento del hombre y su calidad de vida. La clonación puede significar decirle adiós a enfermedades, debilidades y demás problemas del ser humano.

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2.6. Posiciones Bioéticas. • Ponen de manifiesto que la intervención genética se puede utilizar sólo para

el tratamiento de enfermedades genéticas serias.• No se encuentran disponibles terapias genéticas o alternativas.• El defecto genético debe identificarse claramente.• Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervención

humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la eficacia.

• Todas las intervenciones terapéuticas deben ser precedidas de elaborados procedimientos del consentimiento informado.

• Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comité ético institucional.

• La ciencia genética debe de ser aprobada y la intervención propuesta debe contar con una taza de éxito razonable.

• Éticamente, no se permete ninguna intervención que altere las características humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante esto vemos que la clonación humana altera la relación básica ebtre la persona clonada y el "padre", además vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad.

• También, éticamente, no se permite ninguna intervención que pueda crear un riesgo al "pool" genético o bien, a la diversidad genética, y vemos que cualquier tipo de utilización extensiva de la clonación violaría esto.

Cuestión ética:

• El dilema ético es el enfrentamiento entre quienes aceptan que los embriones humanos puedan ser utilizados y destruidos para otros fines que su propio desarrollo y quienes propugnan su máximo respeto como vida humana.

• Las aplicaciones de la clonación no tienen aplicaciones prácticas razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio.

• La cuestión sobre la identidad de los clones, esto por que genéticamente son idénticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla en individuo.

• Esta cuestión tiene que ver con cuándo se comienza a ser una persona y si la clonación es manipulación de personas y si la manipulación de embriones es manipulación de personas, porque se considera a una persona desde en momento de la fecundación, pero, como en la clonación no hay fecundación, surge esta incógnita.

• El comercio es otro aspecto de la clonación que es importante tener en cuenta ya que tiene un duro pero verdadero impacto moral para una sociedad consumidora de diversos artículos pero nunca de seres humanos. El proceso de clonación y de manipulación de genes significaría al mismo tiempo la compra de un producto. El nuevo ser humano sería "comprado" por sus padres esperando de él algunas características especiales como sexo, características estéticas,

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parecido con alguien, etc. Lo que supondría que al fallar el experimento con alguna de las exigencias anteriores existiría la posibilidad de devolución o reclamo cual si el clon no fuese un humano sino al contrario un producto de supermercado. La vida humana pasaría a ser objeto de venta lo cual la lleva a su más mínima expresión; el mundo estaría, de esta manera, regresando a los tiempos de esclavitud. Además se estaría estandarizando el aspecto de hombre, como si se estuviese produciendo un tipo de vehículo con un bello chasis pero nunca único porque se daría en una producción en serie "...En esta perspectiva se adopta la lógica de la producción industrial: se deberá analizar y favorecer la búsqueda de mercados, perfeccionar la experimentación y producir siempre modelos nuevos. Se produce una instrumentalización radical de la mujer, reducida a algunas de sus funciones puramente biológicas (prestadora de óvulos y de útero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigación sobre la posibilidad de crear úteros artificiales, último paso para la producción « en laboratorio » del ser humano..." . Inclusive si no se estuviese creando el clon como un ser humano totalmente desarrollado también se estaría industrializando la vida humana "...Ante todo, es preciso decir que la finalidad "humanística" a la que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biológico necesario para experimentación de nuevas terapias, llegando así a matar a ese ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca: salvar una vida (o curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana, fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegítimo un uso meramente instrumental de la existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida para ser usado solamente como material biológico..."

• Es importante de mencionar el hecho de que halla amor durante la concepción humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos dejarán de ser hijos y solo serán producto de una fecundación artificial en la cual solo serán una copia genética y nunca una unión de dos personas, nunca una unión afectiva. El amor en la concepción pasaría a un segundo plano y el papel de los hijos pasaría a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este hecho rebajaría la vida humana y estaría dando vuelta al proceso evolutivo. Gracias a millones de años de desarrollo la especie humana dejó atrás el acto sexual como un simple hecho de reproducción y pasó a correr un papel mucho más importante donde además de el placer entran en juego los sentimientos. La clonación estaría de esta manera convirtiendo al ser humano en un animal en cuanto a la reproducción y el acto sexual pasaría a ser una búsqueda de placer olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son los que nos hacen humanos. También el hombre sería rebajado a un simple animal haciendo que prevalezca la selección natural de Darwin donde solo el genéticamente más apto tendrá derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la clonación sigue siendo una innovación pero irónicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un sometido, en un esclavo de la tecnología que estaría remplazando a la ley de la naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepción son los lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como núcleo

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principal de la sociedad pero "...En el proceso de clonación se pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biológico y ser hija de su abuelo. Con la clonación se llega a la ruptura total de estos vínculos..." . De esta manera se estarían rompiendo los de la familia por lo tanto rompiendo un núcleo fundamental para la sociedad desde tiempos remotos. El hombre no puede vivir sin una familia, un hecho de esto es el hecho de que la mayoría de casos de trastornos psicológicos ocurren ante problemas familiares o ante ausencia de la misma, por eso "...es preciso subrayar, una vez más, la diferencia que existe entre la concepción de la vida como don de amor y la visión del ser humano como producto industrial..." .

• Además de muchos de los aspectos negativos de la clonación en el hombre quizá el que más polémica presenta es el de la discriminación que acompaña el hecho de la clonación. Al mejorar genéticamente un ser humano se le está dando a ese ser una ventaja o superioridad desde antes de que nazca. En el mundo de hoy siempre se está en la búsqueda de ese ser superior, del mejor ser para determinado trabajo, de las aptitudes ante todo, pero esto es tal vez menospreciarnos como seres extraordinarios. No siempre el más apto es aquel que llega más lejos sino al contrario, quien más dificultades tiene en su camino más se esfuerza por superarse y más lucha por llegar a su meta y por eso se convierte en el mejor. Cuántas veces no hemos visto grandes talentos desperdiciarse ante el mundo? hombres con todo en la vida para llegar donde quieran pero no lo logran, por qué? Por el mismo hecho de que lo tienen todo; no tienen la necesidad de esforzarse, de luchar por un objetivo. Estos hombres son como animales domesticados quienes a pesar de ser anatómicamente aptos para vivir en el mundo salvaje no lo logran porque están acostumbrados a recibirlo todo. El hecho de la discriminación genética es algo tan real que diversos países ya han creados leyes que la condenan, temiendo que en un futuro no tan lejano la humanidad sufra y sea rechazada solo por haber nacido de forma natural. "...Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden tener un dominio total sobre la existencia de los demás, hasta el punto de programar su identidad biológica -seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o puramente instrumentales-, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre, caracterizada por el espíritu, es parte constitutiva de la misma. Esta concepción selectiva del hombre tendrá, entre otros efectos, un influjo negativo en la cultura, incluso fuera de la práctica -numéricamente reducida- de la clonación, puesto que favorecerá la convicción de que el valor del hombre y de la mujer no depende de su identidad personal, sino sólo de las cualidades biológicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser seleccionadas..." Por otro lado el primer paso de discriminación que se presenta en la clonación no es contra los seres concebidos de forma natural, sino por el contrario contra los clones y su dignidad como personas "...la persona clonada, vendrá al mundo como « copia » (aunque sea sólo copia biológica) de otro ser. En efecto, esta práctica propicia un íntimo malestar en el clonado, cuya identidad psíquica corre

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serio peligro por la presencia real o incluso sólo virtual de su « otro ». Tampoco es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sería imposible y también inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a alguien que « valía la pena » clonar y, por tanto, recaerán sobre él atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirán un verdadero atentado contra su subjetividad personal..." . Siendo así se le estaría negando a la persona clonada la posibilidad de desarrollarse como ser individual, sería como si a dos gemelos idénticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus derechos como ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el clon es una persona totalmente diferente, con mente propia y con su "alma" que lo constituye como ser.

2.7. Diferentes posiciones.

a. Eticistas económicos:• Apoyan a los científicos en contra de cualquier situación que restrinja la

clonación.• Los intereses económicos se centran más que todo en la clonación animal

que en la humana.

b. Eticistas literarios:• Es una importante fuente de ética.• Muchos han tomado posiciones muy crítidas en cuanto a la clonación, por

ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural; también los chicos de Brasil.

c. Eticistas Gubernamentales:• Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda

clonación humana, y la Cámara de Representantes también ha pasado una legislación anti-clonación.

• Exigen controles estrictos sobre la investigación genética y terapias que involucran humanos.

• Prohíbe experimentos de clonación humana.

d. Eticistas sociologicos:• La postura sociológica, tiene una visión mucho más clara respecto al tema.

Creen que se debería formar un comité que sea formado por varias ramas de la ética, para así analizar el tema de una forma global y no sólo ver intereses de ciertos sectores.

• Por ejemplo, ellos analizan la clonación a futuro, de consecuencias. Ellos dicen: "A futuro, ¿qué precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofóbica (discriminación por genes)".

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e. Eticistas psicológicos:• Los daños psicológicos más grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo

clonado tenga un daño psicológico gravísimo al saber que es carente de padre o madre, recordando que las células se extraen de un sólo individuo y por lo tanto ese daño pueda ser irreversible.

• Lo otro es el daño psicológico de las madres que fecunden a quien sea clonado, ya que sentirá que su vientre es sólo de alquiler. Por lo tanto causar estos daños es una grave falta a la ética, y "mataría" moralmente a las personas y coartaría totalmente su felicidad.

"A favor o en contra". Vemos por ejemplo que España está a favor, pero en cuanto a investigar en la clonación terapéutica, no reproductiva, basándose en que hay continuar investigando "para aprovechar al máximo las técnicas y conocimientos que permitan minimizar o atacar enfermedades que hoy están muy presentes en el conjunto de la población".

También, podemos ver como Alemania dice: clonar es "irresponsable" para el gobierno, y una "pesadilla" para los médicos.

La clonación de un embrión humano para desarrollar tejidos que podrían ser utilizados para trasplantes, ha cosechado duras críticas en Alemania, tanto del Gobierno como de científicos.

Además también expresan que "Los experimentos de clonación de los americanos no son éticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio de la vida humana".

2.8. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonación de embriones. En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cómo se ha seguido este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro país. Así que se hará con base en las noticias publicadas en la nación.

El 10 de marzo del 2001, el artículo se refirió a que se estaba planeando la clonación del ser humano, tanto por parte de científicos estadounidenses como de Italia, que querían clonarlos para ayudar a las parejas estériles.

Los científicos dedicados a la clonación animal informaron de que muchos de los intentos terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque sus experimentos producen criaturas monstruosas, pero Zavos(uno de los que clonaron al humano) dijo que por razones éticas en el proyecto de clonación humana no se usará un "modelo animal".

Para su financiación tienen "fondos ilimitados" de fuentes privadas. Los científicos explicaron que llevarían a cabo los experimentos en un país mediterráneo, que no han

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identificado, para evitar la polémica, ya que varias naciones han prohibido la investigación sobre clonación humana. (En el año 2000, Gran Bretaña propuso permitir la clonación de células humanas con fines científicos, mientras otros países europeos, entre ellos España y Francia, han prohibido cualquier forma de clonación humana.)

Antinori( que es el principal personaje) dice que la clonación "no se obtienen niños fotocopia, sino individuos con personalidad propia".

Ya para el 11 de marzo del 2001, se basó en que los Científicos estadounidenses aseguraron que si se intentan clonar seres humanos inmediatamente, tal y como lo anunciaron dos investigadores en Roma, el primer clon será "un niño deforme", esto en respuesta a lo que se había anunciado el día anterior.

Además según algunos expertos en clonación, la clave de los errores está en la misma naturaleza del procedimiento para obtener individuos idénticos, conocido como "transferencia nuclear".

Este proceso, que no precisa reproducción sexual, es similar al que se empleo con la oveja Dolly y consiste en transferir la carga de información de una célula al interior de un óvulo previamente vaciado de su núcleo.

Aunque aparentemente el embrión posee toda la información necesaria para formar un nuevo ser, una vez implantado en un útero, algunos científicos consideran que el intento puede acabar en desastre, porque falta información precisa sobre la organización de algunos genes.

Pero ante esto Zavos y Antinori aseguraron que se trata de un derecho, el de la reproducción a nuestra propia imagen, que también tienen las personas estériles o con problemas para tener un hijo.

Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos. Inmediatamente a ello, la comunidad científica y varios expertos advirtieron sobre posibles errores que podrían presentarse durante el proceso.

Zavos y los doctores Severino Antinori y Brigitte Boisselier aseguraron que había maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonación.

Pero otros científicos manifestaron que el proceso estaba abierto a fallas. "En el presente no hay manera de predecir si un clon se convertirá en un individuo normal o anormal", planteó Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of Technology (MTI).

"No hay manera de hacer esto", insistió Jaenisch, al señalar que un clon de animal aparentemente normal podía presentar anomalías indetectables durante el proceso.

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En algunos casos los embriones crecen demasiado, informó Jaenisch. Otros tienen placentas anómalas y sufren de problemas respiratorios o de circulación.

Ante esto se dio un Punto de encuentro donde La Academia Nacional de Ciencias de Estados Unidos reunió a científicos de todo el mundo para intentar disipar la inquietud en torno a la clonación y los temas éticos conexos.

Por ello, una comisión de científicos inició una ronda de discusiones sobre el tema de la clonación y hacia dónde se encamina.

La Cámara de Representantes de Estados Unidos votó por prohibir la clonación de humanos por cualquier motivo.

El ginecólogo italiano Severino Antinori anunció oficialmente el lanzamiento de su proyecto de clonación de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores reveló que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos laboratorios secretos.

Este proceso estará destinado únicamente a "ayudar a las parejas estériles", declaró Antinori. En una presentación muy técnica, el médico expuso los detalles del procedimiento científico que está poniéndose en marcha.

Este será el mismo que se utilizó años atrás para clonar a la célebre oveja Dolly: la transferencia del núcleo de una célula del cuerpo de un padre o de una madre en el ovocito previamente desnucleado de una mujer.

El niño que nacerá será una copia genéticamente idéntica de uno de los dos padres.

El doctor Antinori precisó que la experiencia se desarrollará en dos etapas: primero, la concepción de un embrión humano que permanecerá congelado y, luego, la concepción de un embrión humano que será implantado en el útero de una mujer. Consciente de los riesgos, el médico italiano está confiado de poder producir un bebé en perfecto estado de salud. Se realizará un "diagnóstico de preimplantación", para asegurarse de que "el feto no presente alguna anormalidad".

Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los primeros embriones ya estaban por clonarse.

Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonación del primer embrión humano, esto en Massachussetts, donde añadieron que crearon el embrión de etapas tempranas mediante la inyección de una célula muy pequeña con su material genético en el óvulo donado por una mujer.

Al 3 de diciembre del 2001, donde se dice que pronto será la primera copia humana y que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, así como la UNESCO.

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Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones, donde se afirma que "La humanidad está al filo de desencadenar nuevas tecnologías genéticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que conlleva" además que "una vez que el genio de la tecnología se ha escapado de la botella, controlarlo será extremadamente difícil".

Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que Los científicos británicos obtuvieron luz verde para la clonación limitada de embriones humanos con fines terapéuticos, con la perspectiva de crear en Gran Bretaña el primer banco mundial de células madre.

Esa decisión suscitó la oposición de numerosas asociaciones, las cuales temen que la clonación, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se acabe generalizando y se utilice para crear "bebés a la carta".

Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clonó al ser humano y que nacería en diciembre del 2002.

Con respecto a la clonación de embriones se da para obtener células madre.

La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado embriones humanos con el fin de obtener células madre que ayuden a curar enfermedades y precisó que su intención no es crear seres humanos completos.

Esto ha sido recibido con críticas en medios políticos estadounidenses y entre algunos investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la clonación humana.

Pero se declaró que los trabajos confirman que "es posible la reprogramación de las células humanas" y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades.

Las células madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa del cáncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras.

Pero sólo serán totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunológico las reconocerá como propias.

ACT, ha dado en EEUU el paso de clonar células embrionarias con el material genético de otra persona, mediante un procedimiento denominado "transferencia nuclear".

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En este procedimiento, muy similar al que se empleó para clonar a la oveja Dolly, se retira el material genético (ADN) que posee un óvulo humano y se sustituye por ADN de una célula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.

El resultado, tras varios procesos, es que el núcleo de esa nueva célula se reprograma y comienza a comportarse como un embrión en sus distintas fases de desarrollo, una de los cuales producirá las células madre compatibles con la persona que aportó su ADN al proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT.

Se rechaza la posibilidad de que los experimentos lleven a la clonación completa de un ser vivo.

Sin embargo, numerosos científicos contrarios a la clonación humana afirman que esos nuevos embriones, si se implantan en el útero de una mujer, pueden llevar a término la creación de un ser humano, que sería una copia perfecta de otra persona.

La preocupación en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el andrólogo italiano Severino Antinori anunció su intención de crear por este mismo procedimiento un ser humano completo.

En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un proceso malo, así por ejemplo, la Unión Europea hizo un comunicado para que la clonación humana sea un crimen internacional,así como las proibiciones o limitaciones para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayoría de los países del mundo.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 15

CASUISTICA

En esta parte del desarrollo del curso se le solicita desarrollar la siguiente resolución:

Extracción compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACION: posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de

"autonomía personal""F., C. H. y otros s/recurso de casación" - CNCP - SALA IV - 08/09/2003

En al ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de septiembre del año dos mil tres, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana María Capolupo de Durañona y Vedia como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente causa Nro. 3368 del registro de esta Sala, caratulada: "F., C. H. y otros s/recurso de casación";; de la que RESULTA:

I. Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos, en la causa Nro. 2890 del Registro de la Secretaría Penal Nro. 2, con fecha 8 de mayo de 2002, resolvió confirmar la resolución emitida a fs. 311/313 de los autos principales por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro, provincia de Buenos Aires, que en la causa Nro. 7268/99 del Registro de la Secretaría Nro. 2, con fecha 20 de noviembre de 2001, resolvió proceder a la extracción compulsiva de muestras sanguíneas en la persona del entonces menor inscripto como C. Daniel F. a los fines dispuestos en el punto 1 de la resolución de fs. 277/279 -determinar la verdadera filiación del nombrado, entrecruzándose la información genética con el grupo familiar STRITZLER - CASTRO y, subsidiariamente, con otros grupos familiares- (fs. 451 de los autos principales que obran en copia certificada)).

II. Que contra dicha resolución el señor C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martín CAPRARULO, interpuso recurso de casación (fs. 1/9 vta.), el que fue concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesión por parte del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Juan Martín ROMERO VICTORICA (fs. 27 vta.).

III. Que el recurrente encauzó el remedio intentado por la vía del inc. 20) del art. 456 del C.P.P.N.-Estimó que la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones omitió aplicar las prescripciones del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizará a la víctima de un delito y a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades y a su protección física y moral, inclusive de su familia. Asimismo sostuvo que también se omitió considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en cuanto establece que toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente.-

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Refirió que debe recordarse que él no es imputado, sino que es la presunta víctima del delito, y que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino que es una probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y agraviante de derechos inalienables del ser humano, tales como la integridad física y psíquica, la intimidad, la libertad de conciencia y el derecho a que el Estado lo deje "a solas". Agregó que la confirmación de la pretensión del señor Juez Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona, constituyendo una intromisión al ámbito infranqueable de su esfera personal.-

Indicó que la extensión que da el "a quo" al art. 193 del C.P.P.N. no sólo importa obviar el juego armónico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese código, atentando así contra su espíritu, sino que también lesiona el irrestricto respeto que merecen los derechos constitucionales referidos en sus anteriores párrafos.-

Expresó que la búsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.-

Por otra parte, afirmó que la decisión impugnada agravia además el ejercicio de los derechos constitucionales y garantías innominadas que de ellos se desprenden, receptados por el art. 19 de la C.N., así como también los que surgen de los Tratados Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros).-

Señaló que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R. BAEZA en "Exégesis de la Constitución Argentina", Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de que una manifestación del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y que se traduce en que la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida y, en consecuencia, la intromisión estatal con repercusión de dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de poderosísimas razones que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, aún cuando la decisión del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. También aludió a que todos los hombres pueden ejercer la denominada objeción de conciencia, esto es el derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el bien común.-

Citó abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo referente al respeto de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, y el derecho a disponer de su propio cuerpo, resaltando que tales derechos tienen preeminencia sobre el art. 193 del C.P.P.N.-

Finalmente entendió que la resolución es además infundada, incumpliendo lo prescripto por el art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto exige la motivación de todas las sentencias y autos.-

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Señaló que la resolución que ataca adolece de fundamentación material, es decir que derive razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lógico por el que se arribó a ella pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.-

Afirmó que la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones obvió la consideración de los elementos de convicción reseñados al fundamentar el recurso de apelación interpuesto.-

Explicó que al resolver la cuestión, el "a quo" se limitó a referirse a los argumentos que explicitó en la resolución dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo NOCETI. Sostuvo que en la referida decisión el "a quo" entendió que el estudio de histocompatibilidad, aún cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas, en modo alguno puede considerarse como un acto de coerción ilegítimo contrario al derecho a la intimidad, cuando existen en el proceso suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la presunta comisión de un delito.-

Indicó que tal resolución también dice que, desde esa perspectiva, las referencias que sobre el particular suministró el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin de agotar el objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley sustantiva.-

Advirtió que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritación que hizo el señor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones, lejos de permitir se llegue en forma pacífica, concordante y coincidente, posibilita obtener conclusiones divergentes y contradictorias.-

Entendió que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no fueron meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sentó el fallo.-

Señaló que la propia querella agregó a la causa elementos que no sólo no despejan dudas, sino que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para despejarlas, fuera factible acceder a la realización de una operación probatoria de la índole intrusiva como la impugnada.-

Agregó que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las denuncias anónimas que se efectúan en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, cuya loable labor no empece a considerar que es parte interesada en la resolución del presente, la coincidente fecha de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la señora STRITZLER, y la participación del doctor BERGÉS en su alumbramiento.-

Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que él es el nieto que el querellante está buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del proceso y, menos aún, posibilita que, en pos de profundizar la investigación de la adecuación a la realidad de los hechos que surgirían de dichos indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello, toda vez que también se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la señora

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STRITZLER, Santiago TESORE, así como también que él podría ser nieto de otros grupos familiares distintos al que promovió la presente querella.-

Sostuvo que frente a tamaña incertidumbre no resulta procedente o útil hacerlo víctima de una intromisión a sus legítimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado preeminente frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.-

Expresó que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover el imperio de las garantías procesales "ut supra" indicadas y, por ende, torna discrecional y arbitraria la intromisión que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa (citó en apoyó de su postura el dictamen del Procurador General de la Nación en "H., G. S. y otro" del 28/9/94).-

Por último, recordó que es una persona mayor de edad y que reivindica para sí su derecho a determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del respeto por los derechos de su prójimo.-Hizo reserva del caso federal.-

IV. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 44/46 la doctora Alicia RÍOS, apoderada del querellante, Germán STRITZLER, solicitando el rechazo del recurso de casación.-

En primer lugar entendió que no se le tendría que haber concedido el recurso porque sólo es la posible víctima del delito.-

En segundo término, refirió que es necesario profundizar la investigación, y citó jurisprudencia de la C.S.J.N. respecto de la extracción compulsiva de sangre.-

Hizo reserva del caso federal.-

V. Que en idéntica oportunidad procesal se presentó a fs. 52/57 el recurrente para ampliar fundamentos.-Indicó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ya oportunidad de expedirse sobre el asunto, confirmando la extracción compulsiva de sangre, pero que en aquellos casos las víctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518, 319:3370).-

Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo cierto es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la proporcionalidad o razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos constitucionales.-

Expresó, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que de la lectura de la causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le precede sustento probatorio que lo justifique como medida de injerencia a la víctima frente a los derechos constitucionales que la

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resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrán llegar a tener las denuncias anónimas recibidas, así como ciertos datos aún no corroborados.-

Agregó que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolución que ordena la extracción compulsiva de sangre "...tendiente a determinar la verdadera filiación del inscripto como C. Daniel F., entrecruzándose la información genética del mismo con el grupo familiar Stritzler-Castro" le sigue "...Subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese grupo, se compare su filiación genética con los siguientes grupos...".-

Entendió que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestión, toda vez que luego de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posición reconocida de la víctima en el proceso como "persona", con todas sus implicancias, en nuestra Constitución Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso avanzar sobre la protección y garantías a los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal, a la integridad física, etc., los cuales se verían indudablemente menoscabados por la realización de la medida desde que no se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de prueba a la supuesta víctima en términos de "azar" o de "voleo".-

VI. Que también en dicha oportunidad se presentó a fs. 58/62 vta. el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Juan Martín ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga lugar al recurso de casación deducido.-

VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal.-

La señora juez Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo: I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el que se ordena proceder a la extracción compulsiva de muestras sanguíneas del recurrente, resulta recurrible en casación pues, aunque no constituye una de aquellas decisiones jurisdiccionales expresamente contempladas por el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser equiparado a sentencia definitiva por los efectos que produce, pues decide sobre los derechos invocados por C. Daniel F. de un modo que produce un gravamen actual a sus intereses de imposible reparación ulterior (vid. en tal sentido, C.S.J.N, caso "ÁLVAREZ, C. Alberto", registrado en Fallos 319:585 y, recientemente, causa "M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N° 42.394/96-", Reg. Nro. M. 1116. XXXVI., rta. el 27/6/02).-

Por otra parte, tampoco resulta un obstáculo para la procedencia del remedio intentado que el recurrente no sea parte en el proceso, sino un "testigo" como señaló el "a quo". Esta Sala indicó en el precedente "CORRES" que "...como enseña la jurisprudencia de la Corte Federal, debe admitirse, aún cuando excepcionalmente, la interposición de recursos por quienes -sin ser parte formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la decisión respectiva por afectar ella sus legítimos intereses (Fallos 218:128; 242:396; 251:521, entre otros), reconociéndoseles

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legitimación activa para reclamar la protección de aquellos que resultaron concul- cados" (causa Nro. 1996 "CORRES, Julián Óscar s/recurso de queja", Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).-

Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el ordenamiento de rito, corresponde continuar con el trámite de la vía casatoria correctamente concedida.-

II. El recurrente atacó la resolución en crisis con diversos agravios, que pueden clasificarse en dos grupos.-En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legítimo derecho de afectar sus garantías constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre compulsivamente en el marco de la investigación de un delito -contemplado por el art. 146 del C.P.- en el que él no resulta imputado sino objeto del ilícito, y cuya comprobación requiere determinar si él es el hijo sustraído de un matrimonio víctima del accionar ilícito de fuerzas militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la resolución cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del vicio de falta de fundamentación, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por el art. 123 del C.P.P.N.-

Adelanto desde ya que considero que le cabe razón al recurrente en orden a que la medida dispuesta no resulta legítima, independientemente de los elementos de juicio colectados en el sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultará innecesario ingresar al segundo grupo de críticas que efectúa.-

III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el señor Juez de instrucción interviniente para ordenar la extracción compulsiva de sangre, como por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, que confirmó tal decisión, no resultan aptas para justificar la invasión que provoca la resolución criticada en los derechos constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a disponer del propio cuerpo.-

IV. El magistrado instructor y su superior inmediato señalaron que resulta posible extraer compulsivamente sangre a F., porque ello es útil para la investigación de un delito de cuya comisión existen ya suficientes sospechas.-

Tal argumentación no da cuenta de un punto central del análisis que debe llevarse a cabo, previo a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instrucción, que consiste justamente en determinar si el derecho Estatal a averiguar la verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los particulares, cuestión que nos reconduce a una clásica discusión sobre los límites del poder estatal en su función de reprimir la comisión de delitos.-

Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que "...si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no sólo de errores, sino también de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas" y que "Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la

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justicia por la mano propia o de otros métodos bárbaros de justicia sumaria es el hecho de que éste persigue, en coherencia con la doble función preventiva del derecho penal, dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes" (Derecho y Razón, segunda edición, edit. Trotta, Madrid, 1997, págs. 603 y 604).-En armonía con esta visión, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta tensión desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnímodo del Estado en el marco de su función represiva. De la lectura de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, surge claramente la noción de que el Estado no puede, so pretexto de reprimir delitos, violar determinados derechos básicos, proceder que resultaría incluso contradictorio con el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).-

Ciertamente también la realización de la función represiva estatal que prevé nuestro ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitación de los derechos de los particulares, incluso de aquellos que no son imputados en los procesos (vgr. obligaciones de los testigos de concurrir a los tribunales y de decir verdad, de especialistas de efectuar informes o peritajes, de otras personas de sufrir injerencias en la intimidad frente a diversas formas de investigación que pueden ir desde sufrir inva- siones al domicilio, hasta ser objeto de grabaciones de imagen y sonido, etc.).-

En diversos casos, dicha limitación no posee una magnitud tal en la vida de los ciudadanos que justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una eficiente administración de justicia. Así, por ejemplo, la citación a prestar declaración testimonial implica una reducción de la libertad de un individuo, sin embargo, la afectación que normalmente ello le produce es tan insignificante frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurídico.-

Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitución Nacional tutela fuertemente, pero admitiendo su reducción frente a determinadas circunstancias, como ocurre, por ejemplo con la intimidad del domicilio.-

Por último, hay algunos supuestos en los que la limitación al poder de investigación estatal resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los particulares que no pueden sacrificarse bajo ningún punto de vista (vgr. la proscripción de la tortura).-

La pretensión punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es, entonces, un derecho absoluto del Estado, concepción que resultaría "antisocial", según ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes (cfr. Fallos 172:21; 254:56; 289:67), sino que se encuentra limitada con diferente intensidad según el caso, dependiendo de cuáles sean y cómo se afecten los derechos de los particulares que se hallen en juego y deban ceder para que la eficaz administración de justicia se realice.-

En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extracción compulsiva de sangre a quien no revestía la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelación de

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medidas probatorias -causa N° 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido, "in re" "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96)

En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que "...tampoco se observa la afectación de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen" (el resaltado me pertenece).-

Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en ambos casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la medida probatoria había sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban ser los padres de aquélla. Además, aquí el planteo del recurrente es distinto de los analizados por la Corte, pues la cuestión no se vincula sólo con la integridad física del sujeto pasivo de la medida, sino también con otros espacios de su intimidad, como son su integridad psíquica y su derecho a conocer su origen.-

Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la argumentación transcripta, el Alto Tribunal tomó en consideración, como elemento de juicio relevante para resolver la cuestión, la entidad de los intereses en juego, tanto para la sociedad como para los particulares.-

Desde dicha óptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de los hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art. 206, primera parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la violación de diversos derechos constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su intimidad- podría ocasionarle serias consecuencias en su salud psíquica.-

Vistas así las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la "perturbación ínfima" a que aludió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "H., G. S." citado "supra" para justificar una extracción compulsiva de sangre a quien no resultaba imputado en el proceso, sino ante una intromisión sumamente gravosa y determinante en el ámbito de intimidad de un ciudadano, que no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la verdad en el marco de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades privadas.-

No puede obviarse que nos hallamos ante una situación en la que, quien pudo haber sido el objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido también ahora, bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pública, a someterse a un procedimiento de extracción de sangre, que tendrá por sentido indagar su origen biológico, y del que por ello mismo podrían resultar graves consecuencias que alterarían radicalmente su vida, máxime si

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resultase que la que él cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarse- que los que él considera sus padres biológicos, con los que convivió durante toda su vida y en los que depositó su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su propia participación en el proceso.-

Esta sola razón, independientemente de las que se expondrán luego, determina que, dado el impacto que la medida podría ocasionar al recurrente, deba revocarse la resolución de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la obligación de someterse a una extracción compulsiva de sangre.-

V. El magistrado instructor aludió también a las ventajas que la prueba generaría en F.. Así, señaló que: "...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente", como también que "...sólo en el interés del entonces menor puede resultar lo que haga a la determinación su identidad".-

No parece cuestionable la importancia que se le otorgó al conocimiento de la propia identidad biológica en la formación del individuo, lo que resulta llamativo y criticable es que no se haya tenido en cuenta que F. superó ampliamente la mayoría de edad, y cuenta hoy con más de 25 años.-

Resulta claro entonces que, si la realización de los estudios periciales ordenados se apoya en las ventajas terapéuticas que tendrían para el recurrente, no podría desoírse y dejar de respetarse la voluntad de éste, que como mayor de edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre su salud.-

En este sentido no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurrió el señor Juez actuante al aludir al "...interés del entonces menor" (el resaltado me pertenece), pretendiendo de tal modo presentar al Estado como un representante de intereses que hoy ya no están en sus manos, sino en las del propio titular de ellos, que dada su edad, es amo y señor sobre su intimidad.-

VI. En similar sentido, en primera instancia se fundó la medida recurrida en las previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849, incorporada al texto constitucional por el art. 75, inc. 22, de la C.N.).-

Nuevamente, se desconoce que F. superó ampliamente los 18 años a que alude la citada Convención en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaración por la ley de ratificación), para ser considerado un niño.-Asimismo, tampoco se tuvo en consideración que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento internacional no prescribe la obligación del Estado de averiguar la identidad de los niños a quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y protección para reparar tal afectación, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la voluntad del adulto al que se pretende "auxiliar".-

VII. El instructor señaló por último que "...la identidad biológica ...no es un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil..." y por ello no es disponible por los

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particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este argumento tampoco resulta adecuado para justificar "per se" la medida practicada.-

Basta con advertir las limitaciones a la legitimación activa que el Código Civil establece respecto de las acciones de impugnación de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que la extracción de sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para concluir que sólo determi- nadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la filiación de otra, lo que revela que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere, sin más, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su corrección y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a través de un procedimiento en que el cuerpo del sujeto pasivo de las pruebas biológicas que se efectúen sea manipulado contra la propia voluntad de éste.-

VIII. Las confusiones que a partir del denominado "derecho a la identidad biológica" se generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaración terminológica, pues confundir la realidad con las normas jurídicas da lugar comúnmente a las llamadas falacias naturalísticas, que afectan el razonamiento jurídico.-La identidad biológica de un individuo, como el conjunto de las características biológicas que lo definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones jurídicas que sobre el punto se establezcan.-

De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biológica, se hace referencia básicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestión que aquí nos ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento, particularmente dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.-

Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la sociedad. Así, cabe preguntarse: ¿tiene derecho un particular a conocer su identidad biológica? y ¿tiene derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el Estado ¿tienen derecho a averiguar sobre la verdadera identidad biológica con independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la investigación?, y en caso afirmativo ¿tiene límites dicha facultad de indagar?

IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad biológica y que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado está obligado a coadyuvar a que el particular la descubra.-

La citada Convención sobre los Derechos del Niño establece, en su art. 8, tanto el derecho de los niños a conocer su origen biológico, como la obligación del Estado de ayudarlo a "restablecer" su identidad.-

Asimismo, tal como sostuvo en el precedente "Muller" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8°) ...hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén expresamente consagra- dos

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en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías implí- citas, comprendidas en el art. 33 cit. y merecedoras del resguardo y protección que aquélla depara a las explícitamente consignadas (fallo y voto citados, in re: 'Sánchez Abelenda', considerando 13)."

"9°) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que -aprehendido- permita reencontrar una historia única e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapa de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estruc- tura."

"El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica 'verdad personal', es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues ésta es -finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido ..."

"10) ...Una de las voces más autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'También espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tiene derecho a conocerla ...La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los niños y su derecho a la verdad', Bs. As., 1990, pág. 9)" (Fallos 313:1113).-

Por otra parte, las disposiciones relativas a la acción de filiación confieren normalmente al hijo y a sus herederos legitimación para impugnar la paternidad y la maternidad (arts. 259 y 262 del Código Civil), e incluso las normas relativas a la adopción reconocen el derecho del adoptado a "conocer su realidad biológica", lo que tiene su correlato en el compro- miso del adoptante de hacer saber a aquél su origen biológico (arts. 328 y 321, inc. h), ídem).-

X. Que advertido el legítimo derecho del individuo a conocer su identidad biológica, cabe examinar si también existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento de su origen biológico.-

De la Convención sobre de los Derechos del Niño surge, como vimos, el derecho del niño de averiguar su origen biológico, pero de ello no puede deducirse sin más que terceros tengan, o no, uno análogo respecto de aquél. Tampoco el considerar el derecho a conocer la identidad biológica como un derecho implícito en la Constitución Nacional (art. 33) permite afirmar que existe un obstáculo, o un derecho, para que en determinados casos terceros averigüen el pasado de alguien.-

Sin embargo, la cuestión -cuya envergadura resulta evidente- no se encuentra desregulada en nuestro derecho infraconstitucional, pues diversas normas establecen reglas acerca de ella,

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fijando un marco que revela que, aunque sólo en determinados y muy particulares casos, personas distintas al sujeto cuyo origen biológico se pretende indagar tienen el derecho de hacerlo.-

Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamación de estado y de impugnación de estado, citadas "ut supra", confieren legitimación al hijo, al marido y/o a la mujer o a sus herederos y respecto de la acción de impugnación de la maternidad, en particular, la legitimidad la posee incluso "todo tercero", que invoque un "interés legítimo" (conf. arts. 251 y ss. del Código Civil y, en particular, art. 262 del mismo ordenamiento).-

XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas pruebas biológicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art. 253 del Código Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba compulsivas como la dispuesta en este sumario.-La ley 23.511, regulatoria del Código Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en su art. 4 que "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".-Se advierte claramente así, que no resulta legítimo el empleo de la fuerza pública o de la coacción estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a los exámenes genéticos a que se refiere dicha ley.-

XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de resolver el "sub lite". No sólo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quizá el aspecto más esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las relaciones familiares, obliga a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas sobre el punto, sino que además el propio Código Procesal Penal de la Nación determina que se acuda a las disposiciones de carácter civil en casos como el de autos.-

En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad probatoria que importa, básicamente, que los hechos objeto de investigación pueden probarse mediante cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro está, ellas tengan tal fuerza probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crítica racional, existe una específica excepción al principio, plasmada en la última parte de la disposición: el estado civil de las personas sólo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Código Civil.-

En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del nacimiento, como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, Tomo I, pág. 359/360, edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es posible y, en su caso, de qué modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas circunstancias, resultan de directa aplicación.-

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Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legítimo compeler a F. a someterse a una extracción de sangre compulsiva.-

XIII. Por último, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular característica de investigarse la posible comisión del delito previsto por el art. 146 del Código Penal, del que habría sido objeto un niño hijo de personas desaparecidas durante el periodo de 1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.-

En tal sentido, es de resaltar la reciente sanción de la ley 25.457, que creó la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.-

Dicha comisión tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el Estado nacional al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, en lo atinente al derecho a la identidad e impulsar la búsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y tiene entre sus facultades, la de realizar peritajes genéticos a través del Banco Nacional de Datos Genéticos en procura de sus objetivos.-

Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la Comisión referida, respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente hayan sido víctimas del accionar ilícito aludido, que no sólo se les brindó la posibilidad de decidir que el estudio médico se efectúe respecto de ellos, sino que también se obligó a esa Comisión a "Mantener reserva de la identidad de quien solicite que se determine su patrón genético, siempre que no exista impedimento legal" (art. 5, inc. a).-

Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstrucción de la identidad biológica en el marco de procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la averiguación de la verdad en casos en que niños podrían haber sido víctimas de graves delitos y, aun así -o justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes tanto el sometimiento a la medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.-

XIV. Por las razones expuestas, no encontrándose ajustadas a derecho la resolución de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N., devolviéndose las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trámite del sumario.-

Tal es mi voto.- El señor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Encuentro -en coincidencia con lo señalado en el punto I. del voto precedente- que la resolución recurrida reúne la suficiente nota de definitividad para su inspección en esta instancia, dado que causa un gravamen insusceptible de reparación ulterior y pone fin a la cuestión federal alegada. También por cuanto el recurrente cuestionó la inteligencia otorgada por el "a quo" a

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cláusulas constitucionales y la decisión fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la ley 48).-

II. La cuestión sometida a la inspección judicial de esta instancia -la legitimidad de la extracción de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada víctima del delito- reclama un adecuado análisis y balance de los sustanciales derechos en oposición. El interés social en la persecución de los delitos, y el individual, consistente en el respeto de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución Nacional reconoce y cuya protección debe asegurar el Estado.-

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos ya mencionados en la ponencia precedente, trató el punto (cfr.: "H.G.S. y otro s/apelación de medidas probatorias -causa N° 190/97, rta. el 4/12/95; y "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" -causa G.449.XXXI-, rta. el 27/12/96), el caso en examen presenta un aspecto que desplaza la necesaria identidad entre las situaciones a resolver, restando a aquéllos aptitud para supeditar la comprensión de éste; fundamentalmente, se trata de un mayor de edad que reclama el respeto de derechos esenciales -a la intimidad, a la integridad corporal, psíquica y moral, a la dignidad y a conocer su identidad de origen- cuestionando la intervención estatal coercitiva.-

El dilema no es de fácil solución, pues optar por la prevalencia de una de las proposiciones argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantías de similar jerarquía. Es aquí entonces que cobra especial relevancia el principio parametral de razonabilidad que resulta plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra condensado en el artículo 28 de la C.N. cuando señala que "...los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", y no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable, sino que es mucho más amplio, ya que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende, inconstitucional.-

En la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los derechos que la Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlas compatibles entre sí y con los que corresponda reconocer a la comunidad (art. 14 de la C.N.; Fallos: 136:161; 142:80; 191:197), ya que la admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial (Fallos 136:161, pág. 171).-

En este orden de ideas resulta útil recordar que los derechos individuales tienen aptitud para limitar aún la persecución de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance del bien común fuera una justificación última de los actos, el reconocimiento previo de los derechos de la persona humana no tendría sentido, resultaría inoperante. En efecto, en la parte dogmática de la Constitución, al decir de Germán BIDART CAMPOS "...se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos" (cfr.: "Manual de la Constitución Reformada", Tomo I, pág. 473, Ed.

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Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo clásico, propone como fin del Estado y de su organización la defensa de los derechos y libertades de los hombres. Derechos que normativamente reconocidos deben estar efectivamente vigentes en el ámbito sociológico -creándose las condiciones para que sean accesibles a todos-. Ese es el contenido fundamental y básico del Bien Común y éste es el fundamento de la autoridad.-

Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental "...la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para sí, en la medida en que no se afecte a terceros o al bien común; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..." (Bidart Campos, Germán J.-Herendorf, Daniel H.: "Principios, Derechos Humanos y Garantías", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sagüés, Néstor P.: "Dignidad de la Persona e Ideología Constitucional", en J.A., del 30/11/94).-La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de dejar claramente establecido que "...el artículo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así en el caso 'Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: '...protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, en defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen...'" (del voto de la mayoría, considerando 8°, citado en el voto en disidencia de los señores ministros doctores Belluscio y Petracchi en la causa "BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar", del 6 de abril de 1993, Fallos: 316:479)

No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no sólo el cuerpo sino también la psiquis, y en este último sentido prohíbe que se exponga a la persona a daños psicológicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio emocional. La grave afectación de este derecho resulta insoslayable en su consideración, si se tiene en cuenta que no se trata en el caso sólo de la 'perturbación ínfima' a la que se refirió la C.S.J.N. en

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el precedente "H., G.S." -ya citado- producto de la mera extracción de sangre, sino de la profunda penetración en lo más íntimo de la vida del impugnante contra su expresa y válida voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aquí que su vida atravesó circunstancias especialísimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con su decisión a este respecto.-

Especial relevancia cobra entonces el derecho de "autonomía personal", como "ut supra" se refirió íntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe que "...siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no deben interferir con esa elección, consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada". En suma, "...la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento éste sobre el que reposa la democracia constitucional" (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo "BAHAMONDEZ" antes mencionado).- ).-

No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de indemnidad, como se sostuvo en el Dictamen de la Procu- ración General de la Nación, S.C. V 356 LXXXVI- en el que se señala a las víctimas el deber de pasar por un doloroso trance, como si ello no hubiera ya ocurrido en tragedias como la de autos.-

La víctima ya sufrió ese dolor; entonces el poder estatal deberá procurar aportar los elementos de juicio idóneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la medida de lo posible su sufrimiento.-"Alterum non laedere" es la definición de acción justa recogida por Ulpiano de Aristóteles.-

En el supuesto en examen: la decisión libre e informada de C. Daniel F., como adulto no imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso penal un aspecto de su vida privada referido a su identidad de origen merece amparo jurídico. La solución contraria, la toma compulsiva de una muestra sanguínea, resulta irrazonable pues conllevaría una intromisión arbitraria en su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente en su dignidad como persona humana.-

Esa intromisión, por lo demás y tal como surge del análisis efectuado por la doctora Capolupo de Durañona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes disposiciones civiles a las que remite el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Nación.-

Y en este sentido debe recordarse que ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podría expresarse como que la autoridad pública no impondrá a un particular ninguna conducta a la que no esté obligado por ley.-

Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron el voto que me precede en orden de turno, adhiero a la solución allí propuesta.-

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La señora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo: I. Que concuerdo con los colegas que preopinan en que, por la naturaleza y efectos de la decisión que se recurre, la vía casatoria fue correctamente habilitada.- II. En cuanto a la cuestión a decidir, coincido sustancialmente -como también lo hace el doctor Hornos- con los fundamentos expresados por la doctora Durañona y Vedia, prestando también adhesión a las motivaciones de orden constitucional desarrolladas en el voto que me precede, quedando de todo ello en claro que el avance compulsivo sobre la intimidad protegida de F., ordenada por los Tribunales de grado inferior, no mediando su consentimiento libremente prestado, conculca sus derechos garantizados por el art. 19 de la C.N., cuyo sacrificio no se encuentra aquí justificado.-

Acuerdo con los colegas, entonces, en la solución propiciada.-Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martín CAPRARULO, sin costas y, consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de los autos principales, en cuanto disponen la extracción compulsiva de sangre del aquí recurrente;; y devolver la causa a su procedencia a fin de que se continúe con el trámite del sumario (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).-II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia RÍOS, apoderada del querellante, Germán STRIT- ZLER, en su presentación de fs. 44/46.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.//-

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