1846-6287-1-pb.pdf

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

1/54

13Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

Las recientes reformas penales en Colombia:un ejemplo de irracionalidad legislativa*

Juan Oberto Sotomayor Acosta**

* Este trabajo fue realizado en gran parte durante la estancia de investigacindel autor en el rea de Derecho penal de la Universidad de Mlaga, financiadapor el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa (Programa de Estanciasde Profesores e Investigadores Extranjeros en rgimen de ao sabtico enEspaa). En la recopilacin legislativa el autor recibi la colaboracin de SusanaEscobar Vlez, investigadora del Grupo de Estudios Penales de la UniversidadEAFIT (Medelln, Colombia).

** Universidad EAFIT, Medelln, Colombia.

RESUMEN

Partiendo de las particularidades de la realidad social y poltica colombiana, sepresentan algunas cifras sobre la criminalidad en el pas. Se pone de presente

cmo la situacin de conflicto interno que se vive se manifiesta en un grave

dficit de investigacin penal del Estado, que este ha pretendido ocultar tras

las diferentes reformas al sistema de justicia penal. A partir de esta realidad,

se hace un detallado anlisis de la legislacin penal producida en Colombia

entre los aos 2000-2006, atendiendo a su orientacin poltico criminal y sus

rasgos ideolgicos.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

2/54

Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa

14 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

ABSTRACT

In view of the particularities of the social and political reality in Colombian,

there are presented in the text some facts, statistics or records of the criminalityin the country. It is underlined how the situation of internal conflict its manifest

in a serious deficit of State criminal investigation, which this last one has tried

to conceal with the different reforms of the criminal justice system. Taking

into consideration this reality, there is done a detailed analysis of the criminal

legislation produced in Colombia between the years 2000-2006, attending to

its criminal policy orientation, and its ideological features.

PALABRAS CLAVEPoltica criminal; Poltica legislativa penal; Racionalidad legislativa.

SUMARIO

1. INTRODUCCIN. 2. LAS CIFRAS DE CRIMINALIDAD EN

COLOMBIA. 3. LA CALIDAD DE LA RESPUESTA INSTITUCIONAL.

4. REFORMAS LEGALES, DEBILIDAD POLTICA Y PROTAGONISMO

JUDICIAL. 5. ORIENTACIN POLTICO CRIMINAL Y RASGOSIDEOLGICOS DE LAS RECIENTES REFORMAS GENERALES.

6. EL PROCESO DE TOMA DE DECISIONES. 7. CONTENER LA

IRRACIONALIDAD LEGISLATIVA ACTUAL?

1. Introduccin

Aproximarse a los problemas del derecho en Amrica Latina suponecasi siempre una empresa difcil, por las dificultades que surgen al advertirsus altos ndices de ineficacia y la consiguiente brecha entre derecho yrealidad1, que en algn grado convierte al primero no en un hecho mso menos cierto que acompaa la convivencia de un nmero importantede individuos sino en un objetivo poltico a alcanzar, en un futuro quede acuerdo con los vaivenes de los acontecimientos del presente se podr

visualizar ms o menos lejano o cercano pero siempre como un proyectode futuro.

1

Al respecto, GARZN

VALDS

, E.,Las funciones del derecho en Amrica Latina, enDerecho, tica y poltica,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

3/54


Estudios

De otra parte, si bien puede admitirse la existencia de ciertas carac-tersticas comunes al derecho en Latinoamrica, tambin es posibleencontrar diferencias importantes entre pases o grupos de pases, que hacen

difcilmente trasladables las perspectivas de un lugar a otro. En tal sentidosuele destacarse por su complejidad el caso colombiano, pues se trata deun pas en el que durante muchos aos ha sido posible la coexistencia-inclusive en las convulsionadas dcadas de 70 y 80- de altos ndices de

violencia generalizada, con una tasa de crecimiento econmico a vecessuperiores a la media regional y la estabilidad del rgimen poltico2.

En Colombia ha sido posible la coexistencia de una confrontacininterna de larga duracin3 con el modelo constitucional del Estado de

Derecho, que le otorga al conflicto colombiano unas caractersticassingulares. Como lo explica Prez Toro, la pervivencia de la guerradurante gran parte de la historia del pas muestra hoy un conflicto que sedesarrolla en un tiempo que no pareciera ser el suyo, pues si bien subsistenevidentemente motivos aludidos que suele plantearse- son propios de otrotiempo (las causas remotas) y se mantiene la va armada como mtodo,ambas circunstancias conviven con el ritmo de un mundo cambiante ysiempre diferente desde el punto de vista de grandes transformacionestcnicas, culturales y poblacionales, y del acercamiento por lo menoscomunicacional- de las sociedades4. De ah que resulte vlido entenderque en materia de derecho penal, como en tantos otros mbitos de la

vida pblica, Colombia vive de manera simultnea en varios siglos de lahistoria: por un lado, le toca enfrentar los dilemas del presente y enfrentarlos retos que plantea el desarrollo tecnolgico y la globalizacin econmica.Pero, al mismo tiempo, le corresponde resolver los problemas propios deconstruccin del Estado, por lo tanto ms cercanos a los vividos en Europadurante los siglos XVI y XVII5.

2 Cfr. PALACIO, G.y ROJAS, F., Empresarios de la cocana, parainstitucionalidad yflexibilidad del rgimen poltico colombiano (narcotrfico y contrainsurgenciaen Colombia), en PALACIO, G. (Comp.), La irrupcin del paraestado (ensayossobre la crisis colombiana), Bogot, ILSA-CEREC, 1991, pp. 70-71.

3 PREZTORO, W. F.,Guerra y delito en Colombia, en EP,2000 (16), p. 14.

4 PREZTORO, W. F.,Guerra y delito, p. 15.

5 APONTE, A., Derecho penal de enemigo vs derecho penal del ciudadano. El

derecho penal de emergencia en Colombia: entre la paz y la guerra, en DE

GIORGI, R.(a cura di): II Diritto e la differenza. Scritti in onore di Alessandro

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

4/54



Por momentos pareciera que no existe an el Estado sino la guerra,dada la incapacidad del primero para imponerse de forma coercitiva sobreal poder econmico y sobre la voluntad de los individuos. Y por ello, desde

este punto de vista, el derecho (en especial el constitucional y el penal) semuestra como un instrumento de la guerra o en el mejor de los casos comoexpresin de los desesperados intentos estatales de lograr a toda costa elmonopolio de la coaccin (que explica la permanente tendencia a establecerexcepciones a las garantas constitucionales). Lo paradjico es que a pesarde lo anterior, el derecho, como lo explica Uprimny, se manifiesta tambincomo parte de un proyecto de construccin de ciudadana a partir de losderechos fundamentales: Estas lgicas en conflicto estado de excepcin

y proyecto de ciudadana- tienen una incidencia directa en la justicia yexplican, tanto la tendencia a la sobre-criminalizacin y restriccin degarantas, como la despenalizacin y constitucionalizacin de derechos6.

En otras palabras, el derecho penal en Colombia es un arma de guerra-y en tal sentido es un derecho ilegtimo- que, como todas, se utiliza paraaniquilar o en todo caso vencer al adversario; pero tambin, al mismotiempo, es una herramienta necesaria en la construccin de un proyectode ciudadana, en cuanto mecanismo de proteccin de los derechos delindividuo. Pero precisamente esta ambivalencia del derecho penal lo

convierte en una herramienta demasiado peligrosa, por los riesgos siempreciertos y latentes de manipulacin.

Esta problematicidad y complejidad de la situacin colombiana se reflejadirectamente tambin, por supuesto, tanto en las cifras de criminalidady violencia existentes en el pas como en la poltica legislativa penal, demanera muy particular en las dos ltimas dcadas.

2. Las cifras de criminalidad en Colombia

La primera dificultad que surge al aproximarse a la compleja realidadcolombiana se presenta en algo aparentemente tan simple como la

Baratta,Lecce, Pensa Multimedia, 2002, p. 257; en igual direccin, Prez Toro,W. F., Guerra y delito, p. 14; SANTOS, B. DES.y GARCAVILLEGAS, M., Colombia:el revs del contrato social de la modernidad, en SANTOS, B. DES. y GARCAVILLEGAS, M., El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I, Bogot,2001, p. 37; UPRIMNY, R.,Las transformaciones de la administracin de justiciaen Colombia, en SANTOS, B. DES.y GARCAVILLEGAS, M., El caleidoscopio,TomoI, p. 312.

6 UPRIMNY, R.,Las transformaciones, p. 312.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

5/54


Estudios

determinacin de aquello que debe entenderse por criminalidad, por cuantoen algunas ocasiones las categoras penales se muestran insuficientes y a

veces hasta contraproducentes para abarcar algunos de los hechos que

suceden en Colombia. Por ejemplo, si alguien aprehende a una persona yexige una suma de dinero por su liberacin, se trata simplemente de unaconducta de secuestro extorsivo prevista en el art. 169 del CP; sin embargo,cuando un grupo de rebeldes retiene a varios militares o policas despusde un combate, surge la duda de si el caso amerita el mismo tratamientolegal o si por el contrario se trata de eventos que deberan ser abarcados porotro tipo de categoras, como la toma de rehenes o prisioneros de guerra,por ejemplo, propias del derecho internacional humanitario7.

Otra dificultad muy importante tiene que ver con la ausencia deinformacin estadstica confiable. En un pas que vive un largo conflictointerno la informacin sobre la criminalidad -en tanto involucra al mismotiempo datos sobre la conflictiva realidad poltica nacional- ha adquiridouna importancia que va mucho ms all del necesario conocimiento de larealidad a efectos de evaluar y ajustar las polticas estatales de acuerdo consus resultados efectivos. Muy por el contrario, en Colombia, por lo menosen los gobiernos del presidente Uribe Vlez, las estadsticas sobre temasrelacionados con la seguridad deben pasar por un Consejo de Seguridadantes de ser publicadas y presentadas a la opinin pblica8. No debesorprender que luego ms del 60% de la poblacin de las ms grandesciudades del pas no confe en los informes de seguridad9.

7 As, OROZCO ABAD, I., Soberana interior y garantismo: sobre la guerra y elderecho en Colombia, en SOTOMAYORACOSTA, J. O.(Coordinador), Garantismo yderecho penal,Bogot, Temis, 2006, pp. 37-56; en especial, pp. 50-54.

8 En septiembre de 2004 el entonces director del DANE, Csar Caballero, debi

renunciar por negarse a cumplir la orden gubernamental de no publicar, sinla presentacin previa a un Consejo de Seguridad, los resultados de unaencuesta de victimizacin realizada en las ciudades de Bogot, Medelln yCali. En el comunicado de prensa expedido por la Presidencia de la Repblicaa raz de dicha renuncia, se explica: el Gobierno Nacional adopt comoprocedimiento no divulgar informacin relacionada con el tema de seguridada la opinin pblica, antes de ser conocida y analizada por el Consejo deSeguridad que dirige el Presidente de la Repblica y en el que participan elMinistro de Defensa, los Comandantes de las Fuerzas Armadas, la PolicaNacional y el Director del DAS [este comunicado se encuentra publicado enhttp://www.presidencia.gov.co/sne/2004/septiembre/15/25152004.htm].

9 Vase en tal sentido, FSD, Criminalidad y victimizacin en las ciudades ms

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

6/54



En principio los nicos datos generales disponibles acerca de laextensin de la criminalidad en Colombia provienen de algunas encuestasde victimizacin, entre ellas las oficiales realizadas por el DANE en 1985,

1991, 1995 y 2003 (esta ltima referida solo a las ciudades de Bogot, Caliy Medelln)10. Pese a las limitaciones de este tipo de estudios11, las encuestasde victimizacin realizadas resultan suficientes al menos para constatar doshechos especialmente relevantes: en primer lugar, el bajsimo nmero dedenuncias, lo cual se corresponde con una valoracin negativa tanto dela polica como de la justicia penal en general12. De otra parte, tambin

grandes de Colombia, Encuesta anual, noviembre de 2006, consultado enhttp://www.seguridadydemocracia.org.

10 Cfr. DANE, Encuesta de victimizacin, 2003, en http://www.dane.gov.co.Tambin cabe mencionar las realizadas por FSD, Criminalidad y victimizaciny los datos ofrecidos por GORDONATEHORTA, L. y KURY, H.,Victimizacin comohecho cotidiano. Un estudio victimolgico en Colombia, enRDPC,2006 (18),pp. 401-532.

11 Cfr. SOZZO, M., Contando el delito? Anlisis crtico y comparativo de lasencuestas de victimizacin en Argentina, en Cartapacio, No, 5, Buenos Aires,2003, pp. 1-143, consultado en: http://www.cartapacio.edu.ar, pp. 30 y ss.;SILVAGARCA,G. y PACHECO,I., El crimen y la justicia en Colombia segn la misin

Alesina, en REI, 2001 (5), pp. 191-192; DEZRIPOLLS, J. L. y otros, Delincuenciay vctimas (Encuestas de victimizacin en Mlaga),Valencia, Tirant lo blanch,1996, pp. 18-22.

12 Segn el DANE, Encuesta de victimizacin, 2003, en Bogot se abstiene dedenunciar el 72,52% de los ciudadanos afectados por alguna accin delictiva,en Medelln el 71,92% y en Cali el 84,65%; en Bogot, el 43,05% del totalde vctimas que no denunciaron explicaron que no lo hicieron porque "lasautoridades no hacen nada", razn que aleg el 41,10 por ciento en Cali y el23 por ciento en Medelln. An ms, de conformidad con una anterior encuestade hogares (1991), an frente a un delito tan grave como el homicidio, segncomentaRUBIO, M., Crimen con misterio. La calidad de la informacin sobrecriminalidad y violencia en Colombia, Bogot, CEDE, Universidad de los Andes,1998, p. 14 [consultado en: http://economia.uniandes.edu.co]: ms de lamitad de los hogares que haban sido vctimas manifestaron no haber hechonada y nicamente el 38% report haber puesto la respectiva denuncia. Porsupuesto de este hecho no puede deducirse, como parece insinuar este autor,que el 62% de homicidios restante no llega a conocimiento del sistema penal,pues bien se sabe que se trata de un delito investigable de oficio y por las cifrasque ofrece el INMLCF es de suponer que la mayora de ellos al menos alcanzaa ser conocido por la fiscala, as en la mayora de casos el autor del hechonunca llegue a ser conocido y mucho menos procesado. El dato, sin embargo,

s resulta suficiente para indicar el grado de desconfianza de la mayora de losencuestados hacia el sistema judicial en general, as como tambin la poca

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

7/54


Estudios

llama la atencin el alto porcentaje que los delitos contra el patrimonioeconmico -en especial el hurto- tienen en la percepcin ciudadana de lacriminalidad: en las encuestas de 1985 y 1995 constituyen una proporcin

superior al 90% del total de delitos percibidos13y en la de 2003 (referidaslo a Bogot, Cali y Medelln) excede el 86%14. Por supuesto tales datosno pueden entenderse como indicativos de la extensin de la criminalidadreal en el pas15, pero s de los hechos que la mayora de la poblacinsigue identificando como delictivos, los cuales se corresponden con losdelitos tradicionales (homicidio, lesiones personales, secuestro, hurto, etc.),quedando al margen el grupo de delitos que protegen bienes jurdicoscolectivos (socieconmicos, medioambientales, etc.) e inclusive hechos tan

graves como el desaparecimiento de personas, que no siempre es visto ens mismo como un delito16. As mismo, en un pas acostumbrado a unapermanente presencia militar en las calles y veredas no resulta descabelladopensar que otra serie de conductas delictivas como la detencin arbitrariao el allanamiento ilegal tampoco resultan valoradas como delictivas porun sector importante de la poblacin17, amn de las conocidas falenciasde las encuestas de victimizacin en materia de delitos sexuales, delitos sin

vctima, etc.18

confiabilidad de los datos policiales sobre la criminalidad, los cuales suelenreflejar sobre todo el nmero de denuncias recibidas, cosa que por dems enColombia lo ms comn es que se haga directamente en la fiscala.

13 Ver RUBIO, M., Crimen sin sumario. Anlisis econmico de la justicia penalcolombiana, Bogot, CEDE, Universidad de los Andes, 1998, pp. 14-18, enhttp://economia.uniandes.edu.co [consultado el 27/06/2007].

14 Ver DANE, Encuesta de victimizacin, 2003, en http://www.dane.gov.co

15 En esta confusin parece incurrir RUBIO, M., Crimen sin sumario, pp. 14 y

ss.; un contundente anlisis crtico del manejo de datos por parte de este autorha sido realizado por SILVAGARCAG., y Pacheco, I., El crimen y la justicia,pp. 188-196. pp. 188-196.

16 Cfr. SILVAGARCA, G. y PACHECO, I., El crimen y la justicia, p. 192.

17 Segn estadsticas de la CCJ, Colombia: 2002-2006: situacin de derechoshumanos y derecho humanitario, p. 4 [consultado en http://www.coljuristas.org], Entre el 7 de agosto de 2002 y el 30 de junio de 2006, por lo menos6.912 personas fueron detenidas arbitrariamente en Colombia (cinco personasen promedio cada da).

18 SOZZO, M., Contando el delito?..., pp. 29-35; SILVAGARCA, G. y PACHECO, I., Elcrimen y la justicia, pp. 191-192.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

8/54



Ante tales dificultades, quizs sea preferible acudir a datos sectorialesrelacionados con algunas de las formas ms graves de criminalidad, loscuales suelen considerarse un poco ms ajustados a la realidad, pues al fin

y al cabo se trata de delitos ms visibles y de los que ms han llamado laatencin sobre la realidad colombiana por los altsimos niveles alcanzadosen algunos momentos.

En el caso del homicidio se tienen como muy confiables19 las cifrasrecopiladas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y CienciasForenses, segn las cuales durante 2005 se presentaron 17.331 casos deposibles homicidios dolosos, que representan un descenso de 1557 casosen comparacin con el ao 2004 (es decir, 8.2%); ello significa para ese

ao una tasa de homicidios equivalente a 38 casos por cada cien milhabitantes, que representa tambin una disminucin estadstica significativaen comparacin con el ao anterior, cuya tasa aproximada de homicidiosascendi a 4220.

Segn las estadsticas de la polica nacional21, la tasa de homicidios hatenido en los ltimos aos la evolucin que se seala en la tabla 1.

Tabla 1: Homicidios 2000 - 2006

Ao 200 0 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2000-2006

Homicidios 26.540 27.840 28.837 23.523 20.167 18.111 17.479 162.497

Fuente: Polica Nacional

19 As, RUBIO, M., Crimen con misterio, p. 6.

20 Ver INMLCF, Homicidios. Colombia 2005, en Forensis. Datos para la vida,Bogot, 2005, pp. 53-75. En valores porcentuales las cifras de homicidios de

la polica para el ao 2005 no difiere mucho de las del INMLCF, aunque dichadiferencia fue mayor en el ao 2004.; segn los registros policiales la tasade homicidios durante 2005 se situ en 39 y la de 2004 en 45; cfr. PolicaNacional, Estadstica delincuencia y contravencional,RC,2005 (48), pp. 98 yss.

21 Polica Nacional, Estadstica delincuencial, p. 15; los datos correspondientesal ao 2006 se citan de acuerdo con la informacin policial recogida en http://www.eltiempo.com, julio 17 de 2007. Debe tenerse en cuenta que en lascifras anteriores no aparecen registradas las muertes producidas en casosde homicidios colectivos, que la polica registra por aparte; en este tipo

de hechos, segn la informacin policial, murieron en 2005 un total de 252personas, frente a 263 que lo hicieron en 2004 en las mismas circunstancias.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

9/54


Estudios

Como puede apreciarse, las cifras de muertes violentas presentan unaimportante tendencia a la baja a partir de 2002, si bien conforme a los datosms recientes la tendencia no parece seguir la misma lnea (o al menos no en

la misma proporcin) existente hasta 200522. An as, las cifras de muertesviolentas en Colombia se mantienen en niveles alarmantes comparadascon las de otros pases23.

Lo mismo cabra decir respecto de otras formas de criminalidadviolenta, si se analizan los datos disponibles sobre secuestros, desaparicionesforzadas y desplazamiento interno. En efecto, no es ningn secreto queColombia tiene la tasa de secuestros ms alta del mundo y aunque las cifrasparecen indicar un significativo descenso de los niveles apreciables en el

perodo comprendido entre 1998 y 2002 (poca de auge de la prctica desecuestros masivos por parte de los grupos insurgentes), lo cierto del casoes que segn los propios datos oficiales, entre 2002 y 2006 se produjeronen Colombia 7630 secuestros (ver tabla 2).

Tabla 2: Secuestros 2002 - 2006

Ao 2002 2003 2004 2005 2006 2002-2006

Secuestros 2882 2121 1440 800 687 7630

Fuente: Fondelibertad.

Las cifras de desaparecidos son igual de graves; los registros de ASFADDESdan cuenta de 7136 desaparecidos en el perodo 1977-2004, presentando en losltimos aos la evolucin que se evidencia en la tabla 3.

Tabla 3: Desparecidos 2000 2004

Ao 2000 2001 2002 2003 2004 2000-2004

Desaparecidos 767 1.609 1.362 1.189 148 5.075

22 Segn fuentes policiales citadas en http://www.eltiempo.com, julio 17 de 2007,a junio de 2007 se tena noticia de 94 homicidios ms que en los primeros seismeses del 2006.

23 Cfr. PECAUT, D., Presente, pasado y futuro de la violencia, enAP,1997 (30), p.1; para el caso europeo y en particular espaol,DEZR IPOLLS, J. L., Algunos

rasgos de la delincuencia en Espaa a comienzos del siglo XXI, enREIC,2006(4), p. 3, disponible en, http://www.criminologia.net.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

10/54



Fuente: ASFADDES

Cabe aclarar que estos datos no excluyen una importante cifra negra,pues en muchos lugares del pas no funcionan oficinas del INMLCF y las

necropsias corren a cargo de mdicos rurales, pero bien se sabe que noson pocas las poblaciones colombianas que ni siquiera cuentan con esteservicio. As mismo, no es descabellado pensar que en las zonas rurales laconfrontacin interna produzca numerosos hechos que no son recogidospor las estadsticas, no slo por la razn antes mencionada sino, sobre todo,porque los mismos se producen en zonas de fuerte presencia guerrillerao paramilitar24; tal situacin slo recientemente ha comenzado a salir ala luz pblica, a raz de las denuncias sobre la existencia de un nmeroincalculable de fosas comunes, que constituyen el retrato macabro de lasilenciosa guerra colombiana25.

El drama del desplazamiento forzado interno viene a ser otra pruebafehaciente de la violencia en los campos colombianos; segn ACNUR, Elproblema de los desplazados internos en Colombia es una de las situacionesms graves del mundo. El Gobierno de Colombia estima que hay entre2,5 y 3 millones de Desplazados Internos en el pas, siendo 1.796.508 losregistrados en el Sistema nico de Registro (SUR), hasta el 30 de abrilde 2006. Segn datos de la Consultora para los Derechos Humanos y el

Desplazamiento (CODHES) 3.662.842 personas han sido desplazadas porla violencia hasta el 25 de octubre de 2005 y da a da esta cifra aumentaproducto de la violencia poltica asociada al conflicto armado interno26.

24 Cfr. RUBIO, M., Crimen con misterio, p. 25, nota 69. As tambin lo resaltaASFADDES, Anlisis Coyuntural. Estadsticas de la Desaparicin Forzada enColombia [consultado en www.asfaddes.org.co].

25 Vase http://www.eltiempo.com, Colombia busca a 10.000 muertos, abril 24

de 2007; segn el informe de este diario, hay entre 10.000 y 31.000 personasen fosas comunes, de las que no ha quedado rastro despus de los ltimosaos de guerra (el primer dato es de la Fiscala, el segundo es de la ComisinColombiana de Juristas)... la Fiscala ha recibido 3.710 denuncias de sitiosen donde hallarlas; pero la mayora no se ha podido explorar por falta derecursos: se han encontrado 533 cuerpos y lo ms dramtico es que solo 13han sido identificados plenamente, es decir, con ADN.

26 Vase, http://www.acnur.org/crisis/colombia, donde se pueden consultar,adems, cifras e importantes documentos sobre el problema del despla-zamiento interno en el pas, entre ellos una importante sentencia de la CorteConstitucional (T-025/2004), en la cual declara la situacin de los desplazadoscomo un estado de cosas inconstitucional.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

11/54


Estudios

Si bien es cierto que la mayora de homicidios no son atribuiblesdirectamente a la confrontacin armada, no se puede negar su incidenciaen los ndices de violencia en Colombia, ya que su valoracin no se puede

restringir al nmero de muertes causadas por el enfrentamiento entrelos distintos actores armados, de por s ya relevante27, sino que debeextenderse tambin a las permanentes violaciones de derechos humanos28y a todas aquellas que podran denominarse consecuencias indirectas(flujo de armas de fuego entre la poblacin, conformacin de bandas dedelincuencia comn, etc.) y de impacto espacial, como lo han sealadoalgunas investigaciones29. Tambin es indudable la influencia en estascifras de la criminalidad organizada derivada del trfico de drogas y queen atencin a los recientes datos estadsticos parece reflejarse de maneraespecialmente intensa en algunos municipios, incluidas sus capitales, de losdepartamentos de Antioquia, Valle y Risaralda30. An ms, la relacin del

27 Conforme a los datos del INMLCF, Colombia. Homicidios 2005, p. 60, deltotal de 17.331 muertes violentas ocurridas en 2005, 2.004 son atribuibles deforma directa al conflicto armado (enfrentamiento, accin ofensiva, actos deterrorismo, homicidio con fines polticos); no obstante, el nmero de muertessin conocimiento del mvil es muy alto (11.138), lo cual hace suponer que las

muertes directas atribuibles al conflicto armado sean incluso mayores. Para laCCJ, Colombia: 2002-2006, pp. 1-2, entre julio de 2002 y julio de 2006, seregistraron 11.084 personas asesinadas o desaparecidas por fuera de combate(o sea en su casa, en la calle o en su trabajo), por violencia sociopoltica Sise incluyen las personas que perdieron la vida en medio de combates, el totalde personas muertas o desaparecidas por violencia sociopoltica en el mismoperodo fue de casi veinte mil personas: 19.875. Se registraron 8.791 personasque perdieron la vida en medio de combates. Esto significa que en total duranteel perodo en estudio el promedio de personas muertas o desaparecidas porviolencia sociopoltica fue de cerca de catorce personas cada da, semejante alpromedio diario registrado durante los seis aos precedentes.

28 Cfr. ACNUDHC, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia,2006, [consultado en http://www.hchr.org.co], pp. 5 y ss.; tambin el informede la CCJ, Colombia: 2002-2006, pp. 1-13.

29 Cfr. SNCHEZ, F., DAZ, A. M. y FORMISANO,M., Conflicto, violencia y actividadcriminal en Colombia: un anlisis espacial, Documento CEDE 2003-05, Bogot,Universidad de los Andes, 2003 (consultado en http://economia.uniandes.edu.co), p. 34.

30 Cfr. datos del INMLCF, Homicidios. Colombia 2005, pp. 67-71. Esto tambines destacado por FRANCO AGUDELO, S., Una aproximacin a los contextos

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

12/54



conflicto interno y la situacin de violencia es an mayor si a lo anterior sesuma el hecho de que tanto los grupos insurgentes como los paramilitaresacuden cada vez ms al trfico de drogas para financiar sus actividades;

por ello, como destaca Pecaut31, en la situacin colombiana actual resultamuy difcil trazar una frontera entre la violencia poltica y aquella que nolo es, mas en todo caso se puede estimar que la violencia puesta en obrapor los protagonistas organizados constituye por lo menos el marco de la

violencia generalizada existente.Como sealan algunos analistas, todas estas cifras corresponden a

las de un pas en guerra32(cualquiera sea el nombre que se le quiera dar).Por este motivo, las cifras de criminalidad deben ser ledas con muchacautela, pues no slo est siempre latente la cuestin de su confiabilidad,sino tambin el riesgo de juicios precipitados sobre los xitos o fracasosde determinados programas o polticas. Si alguna enseanza deja el largoconflicto colombiano es que en no pocas ocasiones las cifras suelen obedecerms a los vaivenes y lgicas propias de la confrontacin (con sus ofensivas,retiradas, treguas, dilogos, indultos, etc.) que a transformaciones reales enel plano institucional.

3. La calidad de la respuesta institucional

La problemtica de la violencia en Colombia se torna an ms gravecuando se tiene en cuenta la calidad de la respuesta institucional y muyparticularmente de la justicia penal, caracterizada por los elevados ndicesde impunidad, inclusive en aquellos casos que se consideran de especialgravedad, como el homicidio, el secuestro, la desaparicin forzada, etc.En efecto, pese a las dificultades que hacen que hoy sea casi imposiblesaber la verdadera magnitud de la impunidad en Colombia33, los analistascoinciden en que esta no slo es muy alta sino persistente34. Para el caso

explicativos de la violencia en Colombia, en Forensis. Datos para la vida,Bogot, 2005, pp. 41-43.

31 PECAUT, D., Presente, pasado y futuro, p. 1.

32 As, RUBIO, M., Crimen con misterio, p. 31.

33 RESTREPO, E. M. y MARTNEZCULLAR, M.,Impunidad penal: mitos y realidades,Documento CEDE 2004-4, Bogot, Universidad de los Andes, 2004 [consultadoen http://economia.uniandes.edu.co]; Uprimny, R., La justicia colombiana enla encrucijada, p. 2, en http://www.djs.org.co [consultado el 21/06/2007].

34 En general sobre el tema y desde distintos puntos de vista, entre otros,

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

13/54


Estudios

del homicidio, segn Rubio, La probabilidad de que un homicidio seacondenado, del 11% en los sesentas apenas sobrepasa en la actualidad el4%35. Como es de suponer, la situacin no es ms alentadora cuando semira hacia el secuestro, la desaparicin forzada y otros hechos de similargravedad36.

Lo anterior ha derivado en una profunda crisis del sistema de justiciapenal en Colombia, que por tal motivo se ha visto sometido en los ltimosaos a permanentes reformas de muy diferentes signos, como se reflejacon claridad en la profusa produccin legislativa de carcter penal que secomentar ms adelante.

Aunque los problemas son mltiples, lo primero que salta a la vistaes una clarsima falta de capacidad investigativa de la justicia penal, puesun nmero importante de delitos no logran siquiera superar la fase deindagacin preliminar, inclusive tratndose del homicidio. Tal situacinest produciendo lo que con carcter general algunos denominan comoproceso de trivializacin del sistema judicial colombiano, que en el caso de la

justicia penal significa la dedicacin prioritaria del aparato judicial a casosde fcil solucin, esto es, aquellos en los que la identidad del acusado y lascircunstancias del delito estn esclarecidas desde un comienzo y, por tanto,

dan generalmente lugar a resoluciones de acusacin por parte de la Fiscalay a sentencias condenatorias por parte de los jueces penales. Entre tanto,el sistema penal no dedica tiempo y recursos suficientes a la investigaciny condena de casos difciles, esto es, precisamente aquellos que generanmayor inestabilidad en la sociedad colombiana v. gr. homicidios comunes,

PECAUT, D., Presente, pasado y futuro, pp. 34-36; RESTREPO, E. M. y MARTNEZCULLAR, M., Impunidad penal, passim; Uprimny R., La justicia colombiana,

p. 2; Rubio, M, Crimen sin sumario, pp. 11 y ss.; RODRGUEZ, C., UPRIMNY, R.y GARCAVILLEGAS, M., Entre el protagonismo y la rutina: anlisis sociojurdicode la justicia en Colombia, pp. 44-49, en http://www.djs.org.co [consultado21/06/2007]; GAITN DAZA, F., Multicausalidad, impunidad y violencia: unavisin alternativa, en REI, 2001 (5), pp. 78-105.

35 RUBIO, M.,Crimen sin sumario, p. 40.

36 Cfr. RESTREPO, E. M., SNCHEZTORRES, F.y MARTNEZ, M., Impunidad o castigo?Anlisis e implicaciones de la investigacin penal en secuestro, terrorismo ypeculado, Bogot, Documento CEDE 2004-09, Universidad de los Andes, 2004,

pp. 1-39, en http://economia.uniandes.edu.co [consultado el 27/06/2007];CCJ, Colombia 2002-2006, pp. 1-13; ACNUDHC, Informe, pp. 5-27.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

14/54



esto es, los cometidos por criminales comunes o personas envueltas endisputas personales, que constituyen la gran mayora de los homicidioscometidos en Colombia. Esta tendencia es acentuada por la imposicin de

criterios cuantitativos de eficiencia en la justicia penal37.La superacin de esta situacin se ha convertido en uno de los

mayores retos de la justicia penal, as como tambin uno de los temas mspolmicos entre los analistas, por cuanto algunos, como Rubio, consideranque dicha situacin es atribuible en alguna medida a ciertos mecanismosde la legislacin procesal penal que desde el cdigo de 1987, en su afn pordescongestionar los despachos judiciales, restringi la apertura de sumariosa aquellos incidentes penales que tuvieran un sindicado conocido38.

Al respecto no parece haber muchas dudas en el sentido de que estasdisposiciones procesales se crearon fundamentalmente con el objetivo dedescongestionar los despachos judiciales (y posteriormente a la fiscala),frente a la gran cantidad de expedientes con sindicado N.N. Tampoco sepuede negar el sentido eficientista con el que se empezaron a utilizar dichoscriterios, excluyendo el nmero de procesos pendientes para mostrar unasupuesta mayor eficiencia del sistema penal y de alguna manera ocultar suinoperancia investigativa39.

Al margen de tan burda maniobra, salta a la vista que no es ste

tampoco el problema de fondo; al fin y al cabo dicho mecanismo lo nicoque hace es trasladar la congestin de los despachos judiciales y de lafiscala a la polica judicial y a las unidades de investigacin preliminar,aunque ciertamente con la ganancia para la imagen del sistema de que laactividad de estas ltimas instancias no genera cifras negativas. Pero porsupuesto la acumulacin de investigaciones previas y por tanto el nmerode delitos que la justicia penal no logra esclarecer continan, razn por lacual el sistema cada cierto tiempo se deshace de los mismos mediante la

37 RODRGUEZ, C., UPRIMNY, R. y GARCA VILLEGAS, M., Entre el protagonismo y larutina, pp. 48-49. Para SILVAGARCA, G. y PACHECO, I., El crimen y la justicia,pp. 196-197, no es cierto que los delitos menores sean los ms fciles y quelos graves (como el homicidio) sean ms difciles. La dificultad no dependedel tipo de infraccin sino de los rastros del delito y de sus circunstanciasespecficas, de la posibilidad de probar los hechos y de la accin de los sujetosprocesales.

38 RUBIO, M., Crimen sin sumario, p. 22. Crticos de los planteamientos de esteautor, SILVAGARCA, G. y PACHECO, I., El crimen y la justicia, pp. 197.

39 Ello lo resalta tambin RUBIO, M., Crimen sin sumario, pp. 20-26.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

15/54


Estudios

expedicin de reglas especiales de prescripcin40.El problema de fondo lo constituye en definitiva la precaria capacidad

investigativa del sistema judicial, que tarde o temprano siempre se hace

visible, independientemente del momento procesal o preprocesal en queello ocurra. Y dicha debilidad investigativa es la que en realidad explica laevolucin reciente del sistema penal colombiano, tanto en una perspectivafuncional como formal. Por ejemplo, revela la deficiencia anotada antesen el sentido de que la justicia penal slo parece funcionar en aquelloscasos de muy pocas exigencias probatorias (tal como sucede en los casosde flagrancia y del pequeo comercio callejero de drogas, lesiones yhomicidios en accidentes de trnsito, etc.), o de cierta clase de delitos en

los que el imputado es identificado desde un comienzo (como sucede enla inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar, etc.). Por el contrario, loscasos delincuenciales en los que se desconoce al posible autor difcilmentellegan a ser resueltos, independientemente de la gravedad del delito.

Lo ms grave es que tambin en el plano formal el sistema se ha idoacomodando a la situacin denunciada y poco a poco se han comenzadoa introducir mecanismos legales que intentan compensar el dficit deinvestigacin existente con beneficios por confesin, sentencia anticipada(o aceptacin de cargos), negociacin de penas, al tiempo que crece lautilizacin indiscriminada del sistema de las recompensas. De esta manerase ha ido institucionalizando un sistema procesal penal de corte eficientista,que a su vez est generando una negativa influencia en el derecho penalsustantivo y a lo que mucho parecen estar contribuyendo las recientesreformas procesales, como se comentar ms adelante.

Lo que no resulta correcto es atribuir estas dificultades a un asunto demera eficiencia del sistema penal, que podra entonces subsanarse con elaumento de la planta de personal de la fiscala; y mucho menos a un vicio

formal sobre la apertura o no de sumarios, solucionable con un cambio

40 La ms reciente fue introducida por el art. 531 transitorio del nuevo cdigo deprocedimiento penal (Ley 906/2004), que prev no slo la reduccin en unacuarta parte de los trminos de prescripcin para todos los hechos ocurridosantes de la entrada en vigencia de dicho cdigo, sino la prescripcin de lasinvestigaciones previas (con algunas excepciones que no incluyen el homicidiosimple) con ms de cuatro aos (la norma fue, sin embargo, declaradainexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1033 de2006).

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

16/54



de legislacin41. En ambos casos, se tratan como causas los que parecenms bien efectos de la grave crisis de la justicia penal colombiana, pues sedesconoce la incidencia de la confrontacin interna y de una realidad que

no se ha querido asumir: que la soberana ha permanecido en vilo, endisputa por largos perodos. Es decir, se mantienen por tiempo indefinidolos estados de guerra, permitiendo que en varias regiones del territorionacional se configuren rdenes alternativos de facto con pretensionestambin soberanas. En estos espacios se definen formas particulares yno convencionales de hacer y representar la poltica, de usar los recursoscolectivos y de fuerza; se trazan fronteras y se delimitan territorios exclusivos;se instalan autoridades y mandos alternativos; se establecen circuitos de

poder a travs de los cuales se mantiene, en los espacios controlados deesta manera, la capacidad para tomar decisiones soberanas: desplazarpoblacin no confiable y concitar obediencia y acato de quienes all residen,bien sean estos ciudadanos corrientes o representantes y administradoresdel poder pblico42.

En consecuencia, frente a ciertos comportamientos de los gruposinvolucrados en el conflicto armado no se trata muchas veces ni siquierade dificultades para identificar a los autores, pues algunos hechos son

reivindicados por grupos o personas que por lo general tienen en su contrardenes de captura vigentes. Que la mayora de las veces dichas capturas nosea posible cumplirlas en la prctica no puede atribuirse a deficiencias de lalegislacin o la estructura judicial del pas, pues aunque parezca demasiadoobvio es preciso recordar que las indagaciones para revelar la identidadde los posibles delincuentes o para proceder a una captura requieren msde la actividad policial que de la judicial43. Pero an ms, en Colombia nisiquiera la actividad policial ordinaria se muestra eficaz en tal labor y de

ah la tendencia a su militarizacin y la permanente pretensin -hasta ahorasin xito- de otorgarle funciones de polica judicial a las fuerzas militares,que con frecuencia ha convertido a la propia justicia penal en objeto de

41 Esta parece ser sin embargo la posicin de RUBIO, M., Crimen sin sumario,pp. 37-45.

42 URIBEDEHINCAPI, M. T., Las soberanas en vilo en un contexto de guerra y paz,en EP, 1998 (13), p. 19.

43

SILVA

GARCA

, G., Una revisin del anlisis econmico del derecho. Una lecturacrtica a propsito de la obra Crimen e Impunidad, en REI, 2000 (2), p. 191.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

17/54


Estudios

control44.Al no reconocerse la naturaleza del conflicto, de forma equivocada

se ha buscado una solucin jurdico-penal al problema de la guerra, con

todas las consecuencias negativas que ello representa, tanto desde el puntode vista del conflicto (que por supuesto no puede ser resuelto) como dela justicia penal, que termina utilizada como instrumento de guerra. Estasituacin se ha hecho ms compleja en los ltimos aos a consecuencia dela redefinicin de que ha sido objeto el delincuente poltico en el pas, quede guerrillero rebelde ha pasado a ser considerado terrorista y delincuentecomn45, que ha implicado el traslado del problema de la guerra al derechopenal, ya no por va de la excepcin sino del derecho ordinario46. En estas

condiciones, la polica se muestra inoperante en su funcin principal deprevencin y control de la criminalidad, porque preparados para la luchacontrainsurgente y la persecucin de las grandes mafias del narcotrfico,los rganos de investigacin policial resultan muy poco eficaces en laproteccin de los ciudadanos y en la investigacin de los delitos47.

Estas circunstancias no hacen ms que profundizar la crisis del sistemade justicia penal, puesto que sus niveles de eficiencia no mejoran pese a los

44 De lo cual ilustra el dramtico caso de La Rochela; sobre ello, SUREZNIO, A.,Colombia: la masacre de la Rochela y la justicia interamericana, en JD, 2007(58), pp. 124-136.

45 Cfr. OROZCOABAD, I., Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho enColombia,Bogot, Temis IEPRI, 1992.

46 Al respecto, APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo.Reflexin crticasobre el eficientismo penal de enemigo, Bogot, Ibez, 2006, pp. 370-424;sobre la evolucin legislativa en esta materia vase tambin a Prez Toro, W.F., VANEGASYEPES,A. L. y LVAREZMARTNEZ, C. M., Estado de derecho y sistemapenal (la emergencia permanente de la reaccin penal en Colombia), Medelln,Dik e Instituto de Estudios Polticos de la Universidad de Antioquia, 1997, pp.53 y ss.

47 Al respecto, APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo pp. 486-519.Destaca la militarizacin y deficiencias de la polica colombiana, GUERREROPERALTA, O. J., La polica en el Estado de Derecho latinoamericano: el casoColombia, en Ambos, K., GMEZCOLOMER, J. L. yVOGLER,R. (editores),La policaen los estados de derecho latinoamericanos: un proyecto internacional de

investigacin, Bogot, GUSTAVO IBEZ, 2003, pp. 195-237; tambin, GORDONATEHORTA, L. y KURY, H., Victimizacin como hecho cotidiano, pp. 403-407.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

18/54



esfuerzos reformistas y todos los recursos invertidos; y porque orientada deforma prioritaria a reafirmar el poder estatal frente a quienes lo cuestionan,la justicia penal abandona sus propias funciones y por ello choca

constantemente con el modelo constitucional, lo que de alguna manera hapropiciado el protagonismo de la justicia constitucional en Colombia.

4. Reformas legales, debilidad poltica y protagonismo judicial

Ante una confrontacin armada interna tan larga que sigue anhoy desangrando el pas con su larga estela de muertes, secuestros,desaparecidos, desplazados, etc.; ante una compleja realidad social que

genera una gran masa de excluidos y unos altos ndices de criminalidadviolenta atribuibles a las mafias del narcotrfico y la delincuencia comn;y ante los pobres resultados del sistema de justicia penal, el Estado haoptado por la va de la reformas legales como solucin, como si la leytuviera la fuerza suficiente para transformar por s sola la realidad quepretende regular. El nmero de reformas del sistema de justicia penal en losltimos aos ha sido de tal magnitud (en calidad y cantidad) que raya enel paroxismo. Slo unos cuantos ejemplos para dimensionar el problema:en los ltimos veinte aos en Colombia han regido cuatro cdigos deprocedimiento penal (decreto 050/1987, decreto 2700/1991, ley 600/2000y ley 906/2004), dos cdigos penales (decreto 100/1980 y ley 599/2000),dos cdigos de menores (decreto 2737/1989 y ley 1098/2006), sin incluirlas innumerables reformas parciales. Y en general, slo de 2000 a 2006se expidieron ms de cincuenta leyes penales, incluyendo los convenios yprotocolos internacionales relacionados con la materia48.

48 En los ltimos aos Colombia ha incorporado a su ordenamiento jurdico: la

Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin ytransferencia de minas antipersonal es y sobre su destruccin (ley 554/2000);Convencin Interamericana sobre asistencia mutua en materia penal (ley636/2001); Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada dePersonas (ley 707/2002); Convencin Interamericana contra la fabricacin yel trfico ilcitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materialesrelacionados (ley 737/2002); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional(ley 742/2002); Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia enlos aeropuertos que presten servicio a la aviacin civil internacional (ley764/2002); Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos delNio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los

nios en la pornografa (ley 765/2002); Convencin de las Naciones Unidascontra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo para Prevenir,

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

19/54


Estudios

Este hecho es un simple reflejo de la crisis de gobernabilidad que el pasenfrenta en los ltimos aos49y por ello ilustra al mismo tiempo el dficitde legitimacin del sistema poltico colombiano, reflejado en el paulatino

deterioro de los partidos polticos en razn de su desideologizacin,burocratizacin y corrupcin, que los ha desconectado por completo de lasociedad. El ingreso de dinero de las mafias del narcotrfico a la campaadel luego presidente Samper y los denunciados vnculos de algunoscongresistas con grupos paramilitares, constituyen slo los escndalosms relevantes de un sistema poltico que ha perdido buena parte de sucredibilidad ante la opinin pblica.

El fuerte presidencialismo colombiano ha convertido al Congreso de la

repblica en un simple tramitador de las propuestas gubernamentales, sinque hasta el momento haya sido posible construir una oposicin que lleve acabo un efectivo control poltico. Cuando no es que buscando congraciarsecon una sociedad cada vez menos identificada con el sistema poltico engeneral y los partidos en particular, los polticos colombianos se dedicana presentar proyectos y a aprobar leyes que consideren rentables ante unaindiferente opinin pblica, entre las cuales las de contenido penal suelenser siempre las favoritas.

No sorprende entonces que este deterioro de la poltica coincida conuna poca caracterizada por un elevado protagonismo judicial y muyparticularmente de la justicia constitucional50. Protagonismo que se atribuye

Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios,que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la DelincuenciaOrganizada Transnacional, (ley 800/2003); Convenio Internacional para laRepresin de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (ley 804/2003);Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo (Ley808/2003); Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridadde la Navegacin Martima (ley 830/2003); Convencin Internacional Contra laToma de Rehenes (ley 837/2003); Convencin de las Naciones Unidas contrala corrupcin (ley 970/2005); Convenio sobre blanqueo, deteccin, embargoy confiscacin de los productos de un delito (ley 1017/2006); ConvencinInteramericana contra el Terrorismo (ley 1108/2006).

49 Cfr. RODRGUEZ, C., UPRIMNY, R. y GARCAVILLEGAS, M., Entre el protagonismo y larutina, pp. 7-9; URIBEDEHINCAPI,M. T., Crisis poltica y gobernabilidad enColombia 1980-1995, en EP,1996 (7/8), p. 39-59; OCAMPO, J. A., Economa,conflicto y gobernabilidad en Colombia, en EC,2004 (302), pp. 25-49.

50 Sobre el tema, UPRIMNY,R. La justicia colombiana, pp. 1-6; RODRGUEZ, C.,

UPRIMNY

, R. y GARCA

VILLEGAS

, M., Entre el protagonismo y la rutina, pp.24-33.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

20/54



tambin a la expedicin de la Constitucin de 1991, que no slo ampli deforma considerable el catlogo de derechos sino que cre la denominadaaccin de tutela, mecanismo que permite a cualquier persona solicitar a

los jueces la proteccin de sus derechos fundamentales. Esta Constitucinreafirm al mismo tiempo un sistema difuso y pblico, ampliamentedemocrtico, de control constitucional, que permite a los ciudadanosdemandar ante la Corte Constitucional la inconstitucionalidad de una ley,situacin que ha llevado al mximo tribunal de lo constitucional a participaractivamente en la configuracin del modelo de justicia existente, con todaslas consecuencias positivas y negativas que ello suele acarrear.

El balance de la jurisprudencia constitucional en esta materia es sin

embargo contradictorio, pues en lo que toca estrictamente con el temapenal, la Corte Constitucional ha defendido tanto posiciones de defensa delas garantas penales fundamentales51, como tambin muchas otras vecesha asumido posiciones totalmente contrarias, sobre todo cuando se trata deleyes penales expedidas con fines promocionales o que tienen que ver conel control del orden pblico o la criminalidad organizada, materias en lascuales ha sido ampliamente generosa con el poder punitivo52. Mas en todo

51

Entre otras, las sentencias sobre la despenalizacin del consumo de drogas(C-221/1994), la permisin de algunos casos de eutanasia (C-239/1997),la defensa tcnica (C-049/1996), la limitacin de la detencin preventiva(C-774/2001) y ms recientemente la admisin de algunos supuestos dejustificacin del aborto (C-355/2006). Los fallos ms trascendentales de losltimos aos han sido la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 684/2001(Estatuto para la seguridad y defensa nacional) y del acto legislativo 02/2003(Estatuto antiterrorista), mediante lo cuales se pretendi imponer unestado de excepcin permanente, lo que de hecho implicaba un cambio enel modelo de Estado (sentencias C-251/2002 y C-816/2004, respectivamente).As mismo debe mencionarse la sentencia C-370/2006, que limit los alcances

de la denominada ley de justicia y paz (ley 975/2005).

52 Tambin slo a manera de ejemplo, la Corte Constitucional declar ajustadas ala Constitucin las penas de 60 aos de prisin (C-565/1993); la conversin enordinaria y permanente de buena parte de la legislacin dictada en vigencia delestado de sitio conforme a la Constitucin anterior, entre otras la que permitien su momento la existencia de jueces sin rostro (C-053/1993); la legalizacinde las cooperativas de seguridad privada (C-572/1997); el disparatedogmtico y constitucional que supone el delito de enriquecimiento ilcito departiculares (C-319/1996), etc. Un amplio anlisis de la jurisprudencia de laCorte Constitucional en materia penal puede verse en OROZCOABAD, I. y GMEZALBARELLO,J. G., Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal,

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

21/54


Estudios

caso, bien a travs del control constitucional o de la revisin de accionesde tutela, lo cierto es que a la Corte Constitucional le ha correspondidopronunciarse de forma permanente sobre un nmero tal de asuntos

que tocan con la interpretacin de las normas penales, que no resultaexagerado afirmar que en Colombia no se puede conocer hoy en da acabalidad la legislacin penal vigente prescindiendo de la jurisprudenciaconstitucional.

Este protagonismo judicial sucede en una realidad especialmenteproblemtica como la colombiana y en momentos de un creciente desdnde los ciudadanos hacia la poltica, que ha conducido a ciertos sectoressociales a esperar y a veces a exigir del poder judicial respuestas a problemas

cuya solucin normalmente corresponde al plano de la poltica53. Y dadoel compromiso de un sector de la judicatura nacional con la defensa delos derechos ciudadanos, lo anterior ha derivado, como explica Uprimny,en que el aparato de justicia, que no tiene origen popular, sea a vecespercibido como ms democrtico que los rganos polticos elegidos por

voto, con lo cual ha operado un cierto desplazamiento, bastante parad-jico, de la legitimidad democrtica del sistema poltico al sistema judicial54.

5. Orientacin poltico criminal y rasgos ideolgicos de lasrecientes reformas penales

La alta complejidad y conflictividad de la realidad colombiana seevidencia en una legislacin contradictoria y de muy variado contenido,reflejo de la falta de consenso en torno a la orientacin del sistema penal

Bogot, IEPRI - Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997; adems, LOPERA

MESA, G. P., El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidadde las leyes penales sustantivas (Una aproximacin a su empleo en la jurispru-dencia constitucional colombiana), en NFP, 2005 (67), pp. 13-63; APONTE, A.,Guerra y derecho penal de enemigo, pp. 523-570; REYESCUARTAS, J. F., Elpapel de la Corte Constitucional en la proteccin de las garantas penales enColombia, en SOTOMAYOR ACOSTA, J. O. (Coordinador),Garantismo y derechopenal, pp. 181-196; CALLE CALDERN, A. L., La Corte Constitucional y lasgarantas penales, en SOTOMAYOR ACOSTA, J. O. (Coordinador), Garantismo yderecho penal, pp. 217-222.

53 UPRIMNY, La justicia colombiana, pp. 5-6.

54 UPRIMNY, La justicia colombiana, p. 6.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

22/54



colombiano55. Ello supone una dificultad adicional al momento de valorar laprofusa legislacin penal colombiana, pues son pocas las leyes que puedenser asignadas de manera fcil o en su integridad a un determinado modelo

poltico criminal. Lo ms usual, sobre todo cuando se trata de cdigoso de leyes de amplia cobertura, es que confluyan diferentes corrientesideolgicas y polticas, dejando de lado, claro est, los fines manifiestos delas reformas, casi nunca coincidentes con aquellos que emergen una vez seanaliza su contenido. No obstante y slo a efectos de ofrecer un panoramaglobal sobre las leyes ms recientes, se pueden destacar algunas tendenciasorientadoras del derecho penal actual.

a. Actualizacin legislativa

La primera tendencia la integran aquellas leyes orientadas a laactualizacin legislativa, entre las que habra que ubicar en primer lugar lasdiferentes codificaciones. Desde 2000 se han expedido en el pas un cdigopenal (ley 599/2000), dos cdigos de procedimiento penal (ley 600/2000 yley 906/2004) y el cdigo de la infancia y la adolescencia (ley 1098/2006).Tambin habra que incluir en esta misma orientacin a la ley reguladora del

habeas corpus (ley 1095/2006)56y algunas cuantas leyes que reformaron elCP, como el art. 42 de la ley 633/2000, que mantuvo la vigencia despusde la expedicin del nuevo CP de la exencin de responsabilidad penal porel pago o acuerdo de pago de las sumas adeudadas por concepto de IVAo retencin en la fuente, a su vez reformado por el 21 de ley 1066/2006; laley 685/2001 (cdigo de minas), en cuyos arts. 159 a 165 se amplan lossupuestos del delito de explotacin de yacimiento minero y otros materiales(actual art. 338 CP) y se crea una pena accesoria de inhabilidad especial;

la ley 747/2002 que modific sustancialmente el delito de trata de personas(ya no restringido a la prostitucin); y finalmente la ley 750/2002, queconsagra la prisin domiciliaria y el trabajo comunitario para la mujer

55 UPRIMNY, La justicia colombiana, p. 5; en general, pp. 1-6; de igual opinin,APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo, p. 646.

56 La accin de habeas corpusfue regulada en el CPP de 2000, en sus arts. 4 y382 a 389. No obstante, dichos artculos fueron declarados inconstitucionales

mediante la sentencia C-760/2001, por considerar la Corte Constitucional quedicha accin deba ser objeto de ley estatutaria.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

23/54


Estudios

cabeza de familia57.1. El cdigo penal de la Constitucin (ley 599/2000)

El CP de 2000 surgi inicialmente de la necesidad de unificarla legislacin penal, ante la gran cantidad de leyes especiales ycomplementarias del CP de 1980 hasta entonces vigentes58. No obstante,el proyecto presentado por el fiscal general de la nacin no se circunscribia simplemente recopilar la dispersa legislacin existente sino que introdujoimportantes modificaciones tanto en la parte general como especial,argumentando fundamentalmente la necesidad adecuar la legislacinpenal a los postulados de la Constitucin de 1991 y a las necesidades demodernizacin y adecuacin de la legislacin para una sociedad cambianteque ha evolucionado considerablemente desde la dcada del ochenta59.

Y aunque en ningn momento se explicitaron los artculos del CP anteriorconsiderados contrarios a la nueva carta constitucional o se expusieron lastransformaciones sociales que ameritaban la modificacin de las normaspenales, lo cierto del caso fue que se present y aprob, casi sin discusinalguna60.

En general puede decirse que se trata de un cdigo eclctico, tantoen su orientacin poltico criminal como en su parte dogmtica, aunque

con un predominio, en el primer caso, de una concepcin ampliamenteintervencionista en materia penal y con una fuerte presencia de las

57 Dado que la ley justificaba dicha medida en la proteccin de la familia y muyen especial de los hijos menores de edad, la Corte Constitucional la declarexequible (C-184/2003), en el entendido de que, cuando se cumplan losrequisitos establecidos en la ley, el derecho podr ser concedido por el jueza los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situacin que unamujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias especficas delcaso, el inters superior del hijo menor o del hijo impedido.

58 Sobre la evolucin de la legislacin penal en Colombia vase a VELSQUEZ, F.,Manual de derecho penal, parte general, 3 edicin, Medelln, Comlibros, 2007,pp. 193-205.

59 Exposicin de motivos, en LPEZMORALES, J.,Antecedentes del nuevo CdigoPenal, Bogot, Editorial Doctrina y Ley, 2000, p. 11. Gaceta del Congreso, No.139, Bogot, 1998.

60 Un anlisis crtico de la gnesis y tramitacin de la reforma emprendida porel entonces fiscal general Alfonso Gmez Mndez, que incluy la propuestade tres cdigos (penal, procedimiento y ejecucin penal, aunque finalmente

este ltimo no alcanz a aprobarse), en GROSSO

GARCA

,M. S., La reforma delsistema penal colombiano, Bogot, Gustavo Ibez, 1999.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

24/54



funciones simblicas del derecho penal. Sobresale tambin su excesivotecnicismo, a lo cual suma una muy descuidada redaccin, propia de laforma improvisada como se elabor61.

a) En lo tocante a la estructura del delito, se reformularon muchos delos conceptos centrales de la teora del delito (error, autora, participacin,omisin impropia, dolo eventual, culpa, inimputabilidad, comunicabilidadde circunstancias, entre otros)62, a veces de forma innecesaria y casi siemprede espaldas a los desarrollos de la propia doctrina nacional63, hasta el puntoque algunos de los cambios y normas introducidos parecieran orientarsems a zanjar debates sobre la teora del delito que a resolver problemasconcretos de la aplicacin de la ley colombiana.

b) Respecto de la parte especial, pese a que supuestamente la tipifi-cacin de conductas se hizo consultando el principio de intervencinmnima64, el CP refleja una tendencia expansiva importante, que seconcreta en la creacin de alrededor de sesenta nuevos delitos, as comola conversin en delitos de ms o menos unas quince conductas antestratadas como contravenciones (o faltas); sin contar como tales a unagran cantidad de delitos que se encontraban dispersos en la legislacin

61 As tambin lo destaca, VELSQUEZ, F., Manual, p. 204.62 Sobre algunas de las ms importantes modicaciones de la parte general,

desde distintos puntos de vista, PROCURADURAGENERALDELANACIN, La reforma alsistema penal, Bogot, 1999; VELSQUEZ, F., La teora de la conducta punible enel nuevo cdigo penal, en NFP, 2000 (63), pp. 15 y ss.; ELMISMO, La teora delerror en el proyecto de cdigo penal colombiano de 1998, en ARROYOZAPATERO,L. y BERDUGOGMEZDELATORRE, I. (Directores), Homenaje al Dr. Marino BarberoSantos. In Memoriam, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha y U. de Salamanca,2001, pp. 1375-1387; CADAVIDQUINTERO, A., El delito imprudente en el proyectode reforma a la legislacin penal, en NFP, 1999 (61), pp. 57-87; GMEZPAVAJEAU,

C. A.,Estudios de dogmtica en el nuevo cdigo penal

, Bogot,GUSTAVOIBEZ

,2002; DAZ Y GARCA CONLLEDO, M., La problemtica de la codelincuencia enel cdigo penal colombiano (complicidad y acuerdo previo; el intervinientedel art. 30, prrafo nal), en DPC, 2005 (77) pp. 57 a 61; ARIAS HOLGUN,D. P. y SOTOMAYORACOSTA, J. O., Consideraciones crticas sobre la recepcinen Colombia de la teora de los delitos de infraccin del deber, en DPCRI,2006 (15), pp. 133-190; y ESCOBARVLEZ, S., El actuar en lugar de otro en elcdigo penal colombiano (Aproximacin al fundamento, mbito de aplicaciny problemas ms relevantes de la frmula del art. 29 inciso 3), Cuadernos deInvestigacin, No. 44, Medelln, Universidad EAFIT, 2006.

63 De otra opinin, VELSQUEZ, F., La teora de la conducta punible, p. 30.

64 Exposicin de motivos, p. 13.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

25/54


Estudios

penal complementaria y que fueron incorporados tambin al cdigo penalprcticamente sin excepcin (incluyendo muchos provenientes de la anteriorlegislacin de orden pblico).

c) El CP de 2000 tambin se caracteriza por la dureza de su sistema desanciones65, pues si bien rebaj en su momento la pena mxima de prisin alos 40 aos, aument al mismo tiempo la pena mnima de un buen nmerode delitos y extendi de forma generalizada la pena de multa, en la mayorade casos como complementaria de la prisin y de montos muchas vecesimpagables. A ello se suma un nuevo sistema de determinacin de la penaque tiende a la imposicin del grado mximo66.

2. Las reformas al proceso penal (leyes 600/2000 y 906/2004)

En la lnea de las reformas realizadas en alguna medida con unaperspectiva de actualizacin legislativa debe mencionarse la expedicin delos cdigos de procedimiento penal. El CPP de 2000 (ley 600) se presentpor el entonces fiscal general de la nacin Alfonso Gmez Mndez juntocon el actual CP y el fallido proyecto de cdigo de ejecucin de penas, porlo que surge en el mismo contexto del ya comentado estatuto sustantivo.

Por su parte la ley 906/2004 fue aprobada a partir de una previa yquizs innecesaria67reforma constitucional (acto legislativo 03/2002), queinstaur un sistema de tendencia acusatoria y oral. Las razones por lascuales se present a consideracin del Congreso una reforma integral alprocedimiento penal a menos de un ao de la entrada en vigencia delcdigo de procedimiento penal anterior son un verdadero misterio, queal parecer tiene que ver con razones partidistas y rivalidades personalesentre los fiscales que lideraron ambas propuestas y no tanto con razonesde fondo, las cuales slo se adujeron despus para justificar la reforma. Los

65 En igual sentido, VELSQUEZ, F., Manual, p. 204.

66 Sobre el nuevo sistema de determinacin de la pena, POSADAMAYA, R. y HERNNDEZBELTRN, H. M., El sistema de individualizacin de la pena en el derecho penalcolombiano, Medelln, Dik-Universidad Pontificia Bolivariana, 2001.

67 Cfr. UPRIMNY, R., El desafo de la reforma al procedimiento penal: ajustespuntuales o reestructuracin integral de la Fiscala y de la investigacin criminalen Colombia?, Ministerio de Justicia y del Derecho y Universidad Nacional deColombia, Foro Reforma Integral al Sistema Penal, Bogot, Imprenta Nacional

de Colombia, 1999, pp. 33-56; CALLE

CALDERN

, A. L., Acerca de la reformaprocesal penal. Una primera aproximacin, en NFP, 2005 (67), pp. 153-154.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

26/54



dos estatutos regulan de manera comprensiva los distintos aspectos usualesde un cdigo procesal penal, aunque dadas las diferencias de perspectivalos cambios desde el punto de vista de la dogmtica procesal entre ellos son

de mucha importancia.Como se trata slo de destacar la orientacin poltico criminal y los

rasgos ideolgicos de las reformas, quizs sea suficiente con resaltar, porsus desastrosos efectos en la legislacin sustantiva, la creciente autonomadel proceso penal como mecanismo de control68, en tanto pareciera queahora el objetivo de la persecucin penal no fuera ya (o al menos no slo)la imposicin de una pena por el delito cometido, sino procesar a quien secree que lo ha cometido. Tal hecho se manifiesta principalmente a travs

de un predominio de la detencin preventiva como objetivo concreto de lapersecucin penal, que la est convirtiendo en un equivalente funcional delas medidas de seguridad predelictuales, con un claro predominio de lasnociones de peligrosidad y defensa social69.

Lo anterior est provocando a su vez, de manera indirecta, ungeneralizado y desmesurado incremento del mnimo de las penas, toda

vez que los dos cdigos de procedimiento penal vigentes (leyes 600/2001y 906/2004), hacen depender la procedencia de la detencin preventivade que el delito imputado tenga una pena mnima igual o superior a los 4aos de prisin; cosa parecida ocurre con la detencin domiciliaria, queslo procede por delitos sancionados con una pena mnima de 5 aos.Pues bien, para obligar a la detencin preventiva (o evitar la procedenciade la detencin domiciliaria) en desarrollo de la tendencia legislativa que secomenta, el legislador penal colombiano ha optado por el camino ms fcil:ha aumentado la pena mnima de los delitos hasta el tope exigido por la leyprocesal para imponer la medida cautelar. El resultado: un inimaginable

68 Lo cual no es ninguna novedad, aunque antes, como ha ocurrido en otroslugares, se haba dado en el marco de la legislacin penal de emergencia; alrespecto, MUAGORRI, I., Algunas notas sobre el proceso penal como momentode criminalizacin y de control social, con comentarios a la reciente normativaespaola, en BERGALLI, R. y BUSTOS, J., El poder penal del Estado. Homenaje aHilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 299-319, en especial, pp.303-305.

69 Cfr. HERNNDEZ, T., La ideologizacin del delito y de la pena, Caracas, UniversidadCentral de Venezuela, 1977; TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado de

Derecho, Madrid, Akal, 1981; y SOTOMAYOR

ACOSTA

, J. O., Inimputabilidad ysistema penal, Bogot, Temis, 1996, pp. 119-129.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

27/54


Estudios

endurecimiento punitivo con fines exclusivamente procesales, que secomentar ms adelante.

La otra gran caracterstica de las recientes reformas procesales es la

bsqueda de la condena a cualquier precio. Esta tendencia se acentu en elnuevo CPP de 2004, que consagr tanto la posibilidad de acuerdos entre lafiscala y el procesado como el principio de oportunidad, pero sus bases yase encontraban en el CPP de 2000, que al igual que su homlogo penal delmismo ao convirti en legislacin ordinaria y permanente gran parte dela legislacin de emergencia anterior, entre otras la orientada a promover lacolaboracin del procesado, es decir, a facilitar su condena: beneficios porcolaboracin eficaz (art. 413), reduccin de pena por confesin (art. 283) y

la sentencia anticipada (art. 40).Como es fcilmente apreciable, esta configuracin del proceso penalactual ha sido la opcin escogida por el legislador colombiano paraenfrentar (y ocultar) la tantas veces mencionada incapacidad investigativadel Estado. En realidad, se trata de una poltica legislativa muy torpe desdeel punto de vista prctico, ya que al dficit investigativo que por supuestopersiste habr que agregar ahora los costos polticos de la desnaturalizacindel proceso penal, que paulatinamente deja de funcionar alrededor de lacontradiccin probatoria (es decir, deja de ser proceso) para hacerlo entorno a la confesin, la delacin o la aceptacin de cargos.

En definitiva, estos estatutos procesales parecen reflejar cambioscualitativos en la poltica penal, que por su repercusin en otras reformaslegislativas ms recientes se analizarn con mayor detalle ms adelantecomo una orientacin poltico-criminal autnoma.

3. El nuevo cdigo de la infancia y la adolescencia (ley 1098/2006)

El recin expedido CIA (ley 1098/2006) constituye un buen ejemplo delos vaivenes de la poltica legislativa penal en Colombia, porque a diferenciade las leyes ms recientes, en trminos generales satisface un buen porcentajede demandas de mayores garantas en el mbito de responsabilidad penal

juvenil70, no obstante su severidad en materia de privacin de libertad, las

70 El nuevo CIA reemplaza al anterior cdigo del menor (decreto 2737/1989),que permaneca anclado en la ideologa de la situacin irregular; cfr. LONDOO

BERRO

, H. L. y SOTOMAYOR

ACOSTA

, J. O., El cdigo del menor: una nuevapoltica criminal?, en NFP, 1990 (49), pp. 16-40; SOTOMAYOR ACOSTA, J. O.,

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

28/54



dudas sobre el tratamiento de los menores vinculados al conflicto armadoy de los rasgos de populismo punitivo apreciables en los casos de delitoscontra menores (arts. 199 y 200). Ello no deja de llamar la atencin por

cuanto el cdigo fue tramitado en medio de una serie de leyes claramenteorientadas al endurecimiento punitivo (leyes 890/2004 y 1142 de 2007 porcitar slo dos ejemplos).

Segn la exposicin de motivos, el nuevo CIA pretende actualizar lalegislacin sobre la materia conforme a las exigencias de la Convencinde los Derechos del Nio que Colombia haba aprobado aos atrs (ley12/1991), tras varios intentos fallidos con anterioridad. Este compromisointernacional y sobre todo el hecho de que el proyecto hubiese sido el

producto de un trabajo colectivo durante varios aos de un grupo deorganizaciones nacionales e internacionales, gubernamentales y nogubernamentales, reunidas bajo la Alianza por la Niez Colombiana71,hizo posible la aprobacin de una legislacin que en trminos generalessatisface los estndares internacionales sobre la materia, no obstante elcomplicado trmite en el Congreso de la repblica, que implic algunasmodificaciones sustanciales, sobre todo en lo atinente a la regulacin de lasmedidas privativas de la libertad (art. 187).

En el marco de la denominada doctrina de la proteccin integral72

(art. 7), se pueden mencionar como rasgos relevantes en el tema de laresponsabilidad penal para adolescentes, los siguientes:

a) Estn sometidos al sistema de responsabilidad penal paraadolescentes las personas entre 14 y 18 aos al momento de realizar elhecho.

b) Se consagran como sanciones aplicables al adolescente laamonestacin, imposicin de reglas de conducta, prestacin de serviciosa la comunidad, libertad asistida, internacin en medio semi-cerrado y

Responsabilidad o irresponsabilidad penal del menor en Colombia: un falsodilema, en ED, 1998 (130), pp. 143-156; GALLEGOGARCA, G. M., El tratamientojurdico- penal del menor en Colombia, enJD, No. 29, Madrid, 1997, pp. 94-104;y HALLGARCA, A. P., Aproximacin al problema de la responsabilidad penal delmenor en Colombia, enRIDP, 2004 1-2 (75), pp. 231-262.

71 Los interesantes antecedentes del proyecto de CIA son relatados de formaminuciosa en la Exposicin de motivos, en GC, 2005 (551), pp. 25-26[consultable tambin en http://www.secretariasenado.gov.co].

72

Ver GARCA

MNDEZ

, E., Derecho de la infancia-adolescencia en Amrica Latina.De la situacin irregular a la proteccin integral, Bogot, Forum Pacis, 1994.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

29/54


Estudios

privacin de libertad en centro de atencin especializado (art. 177) y adiferencia del sistema anterior, en el art. 178 se establecen los criterios paradefinir su aplicacin.

c) Segn el art. 187, la privacin de la libertad en centro de atencinespecializada slo es aplicable, en principio, a las personas entre los16 y los 18 aos de edad, responsables de delitos cuya pena mnimaestablecida en el Cdigo Penal sea o exceda de (6) aos de prisin. Noobstante, dicha medida podr imponerse incluso a los sujetos de 14 aos enadelante, cuando su responsabilidad sea por homicidio doloso, secuestroo extorsin, eventos en los que la sancin tendr una duracin de 2 a 8aos. Aunque segn el mismo artculo, en cualquier caso una parte de la

sancin privativa de libertad podr ser sustituida por el establecimiento depresentaciones peridicas, servicios a la comunidad, el compromiso de novolver a delinquir y guardar buen comportamiento, por el tiempo que fije eljuez.

d) Las mejores y ms importantes novedades del CIA se encuentranen el aspecto procesal, mbito en el que se regulan de forma detallada lasgarantas procesales en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes(arts. 151 a 162), bajo el entendido de que los derechos del adolescenteacusado de cometer o participar en un delito son, como mnimo, losprevistos por la Ley 906 de 2004 (art. 151).

b. El nuevo rumbo de la justicia penal en Colombia: el proceso comocondena y la condena sin proceso

1. El proceso como condena

Como se indic antes, uno de los rasgos distintivos de las reformas

procesales ha sido la transformacin del proceso penal en objetivoprioritario de la intervencin penal, es decir, en un fin en s mismo. A dichainversin del papel del proceso mucho ha contribuido el rol que ha asumidodesde su creacin la fiscala general de la nacin, pues, en medio de unanotable precariedad investigativa estatal y de los desafos de la criminalidadorganizada de las mafias del narcotrfico, a partir de las reformas de 1991se hizo especialmente notoria la desmedida acumulacin de poderes encabeza de la fiscala general de la nacin, cuya actividad se convirti eneje de la justicia penal y generadora de una ideologa que trasciende elmbito estrictamente judicial. En efecto, de la mano de un manejo ligero

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

30/54



e irresponsable de los asuntos atinentes a la criminalidad por parte de losmedios de comunicacin, una fiscala que tambin tena a su cargo funciones

jurisdiccionales como la de ordenar capturas, allanamientos, detenciones,

entre otras, termin asumiendo un rol casi policivo de lucha contra lacriminalidad, lo cual no slo al interior de la institucin misma sino en elimaginario social, termin reduciendo la justicia penal a la actuacin de suente investigador; luego, una detencin es vista ya como la satisfaccin delobjetivo penal y una libertad provisional (es decir, sin levantamiento de loscargos) comenz a ser percibida como sinnimo de fracaso e impunidad.

El resultado de esta poltica es bastante previsible: segn datos delINPEC73a mayo de 2007 haba un total de 60.139 reclusos en Colombia,

de los cuales 43.657 tienen la calidad de detenidos, es decir, el 72.59%;adems, los altos ndices de hacinamiento carcelario han empezado ya adisparar las alarmas de los organismos internacionales de defensa de losderechos humanos y de algunas instituciones estatales74.

Claro que el amplio nmero de detenidos no es ninguna novedad en lossistemas penales latinoamericanos75y muchos menos en el colombiano76.Lo nuevo est en que en los ltimos aos las normas penales sustantivascolombianas se han ido acomodando a esta realidad, hasta el punto quehoy en da la fijacin de la pena abstracta de una figura delictiva por

parte del legislador, no se hace con base en los tradicionales criterios delgrado de injusto y de culpabilidad, o inclusive de la necesidad de pena,

73 Dichas cifras se pueden consultar en http://www.inpec.gov.co, aunque debeaclararse que el INPEC manipula las cifras al presentar diferenciados el nmerode sindicados, condenados en primera instancia y condenados en segundainstancia, cuando slo los ltimos tienen la calidad de condenados.

74 Consultar los informes de la ACNUDHC, Centros de reclusin en Colombia:un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violacin de derechoshumanos, informe del 31 de octubre de 2001 [disponible en: http://www.hchr.org.co]; Defensora del Pueblo, Anlisis sobre el actual hacinamientocarcelario y penitenciario en Colombia, Bogot, 2003, consultado en http://www.defensoria.org.co; y Procuradura General de la Nacin, El sistema deprisiones colombiano opera bajo niveles de presin crecientes; los derechoshumanos de las personas privadas de libertad en riesgo, en http://www.procuraduria.gov.co [consultado 16/07/2007].

75 Cfr. CARRANZA, E. y otros, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, SanJos, ILANUD, 1998.

76 Al respecto la sentencia T-153/1998, en la cual la Corte Constitucional

declar la situacin de las crceles colombianas como un estado de cosasinconstitucional.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

31/54


Estudios

sino en atencin a su repercusin sobre los presupuestos de la detencinpreventiva o la libertad provisional, o inclusive la detencin domiciliaria, deconformidad con las normas procesales vigentes.

La legislacin procesal, no obstante, conserva ese carcter ambiva-lente caracterstico del derecho penal colombiano en general, queimpide afirmar que se est ante una situacin irreversible. En efecto, laprimera restriccin al abuso de la detencin preventiva la hizo la CorteConstitucional, que mediante la sentencia C-774 de 2001 estableci quepara la imposicin de la detencin preventiva no slo es necesario que secumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone,sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance de garanta,que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin

de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma77. Demanera que, en opinin del tribunal constitucional, para la imposicin dela detencin preventiva no basta que se trate de un determinado delitoo que este tenga prevista una cantidad de pena exigida por la ley, puessiempre habr que acreditar su necesidad en el caso concreto, y en talsentido decret la constitucionalidad condicionada del art. 357 de la ley600/2000.

Esta exigencia que puede parecer elemental en sistemas con un mayorgrado de respeto de la presuncin de inocencia, tiene en el caso colombiano,

por lo reseado antes, una trascendencia extraordinaria, al cuestionar unode los pilares bsicos del eficientismo actual. Igual valoracin cabe hacerde un importante cambio introducido por la ley 906/2000, al despojar a lafiscala de sus poderes jurisdiccionales, entre ellos el de decretar la detencinpreventiva y reafirmar en sus arts. 295 y 296 el principio de libertad y lafinalidad estrictamente procesal de las restricciones a la misma. Conformeal nuevo sistema, por regla general slo el juez de control de garantaspuede decretar la medida de aseguramiento previa solicitud del fiscal (art.308), quien deber aportar los elementos de conocimiento necesarios para

sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarn en audienciapermitiendo a la defensa la controversia pertinente (art. 306). Se tratade una efectiva prdida de poder de la fiscala en el proceso, que podrasignificar una quiebra importante de la lnea ideolgica que se comenta. Porello no es de extraar que el manejo de la libertad en el proceso haya sidofoco de tensin en los primeros aos de funcionamiento del nuevo estatuto

77 Un amplio anlisis de la jurisprudencia en esta materia, en LONDOOBERRo, H.L., La detencin preventiva en las jurisprudencias de la Corte Constitucional yde la Corte Suprema de Justicia (Reflexiones a propsito de la sentencia C-744de 2001), en NFP, 2003 (65), pp. 191-270.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

32/54



procesal78y tambin objeto de los primeros signos de contrarreforma (ley1142/2007).2) La condena sin proceso

La orientacin a una condena sin proceso se ha hecho ms visiblea partir de la entrada en vigencia de la ms reciente reforma al procesopenal (ley 906/2004), de la que se ha afirmado que adopt como modeloel proceso norteamericano y no otro precisamente por su orientacineficientista79. As lo demuestran, adems, los primeros datos que se conocensobre el funcionamiento del nuevo sistema, tanto en su fase I (Bogot yeje cafetero) como en la fase II (Medelln, Valle y otros), como se puede

apreciar en las siguientes grficas80.

Grfica 1: Porcentaje de sentencias condenatorias

78 Cfr. APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo, pp. 415.

79 CALLE CALDERN, A. L., Acerca de la reforma procesal penal, pp. 157-158.Sobre algunas caractersticas del proceso penal norteamericano, SCHNEMANN,B., Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penalamericano en el mundo?), en, el mismo, Temas actuales y permanentes delDerecho penal despus del milenio, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 288-302; yGUERREROPERALTA, O. J., El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn yel proceso penal continental, enADCL, 2006, pp. 1047-1069.

80

Tomadas de CEJ, Observatorio ciudadano del sistema acusatorio, pp. 45 y54, en http://www.cej.org.co.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

33/54


Estudios

Fuente: CEJOSPAGrfica 2: Porcentaje de sentencias con aceptacin de cargos

Fuente: CEJOSPA

Segn estos datos, el nuevo sistema penal acusatorio ha comenzadoa funcionar como una mquina de produccin de condenas, con lo cual,en razn del alto porcentaje de sentencias con aceptacin de cargos (comopuede apreciarse en la grfica 2), el sistema est cumpliendo a cabalidadcon el objetivo para el que al parecer fue creado: producir condenas sinproceso81.

A esta mquina eficientista hay que sumarle el nuevo motor que ental sentido puede significar el principio de oportunidad (arts. 321 a 330),

81 As por lo dems lo expresa la gran impulsora e ideloga de la reforma, laCorporacin Excelencia en la Justicia, en CEJ, Observatorio ciudadano,p. 46: El 80%, aproximadamente, de sentencias con aceptacin de cargosrepresenta un gran avanceen comparacin con la proporcin de sentenciasanticipadas en el sistema anterior que slo alcanzaba el 29%. Este resultadoindica queel modelo se est desarrollando de la manera en que fue concebido

pues se esperaba que un alto nmero de procesos concluyera de esta manera(cursivas fuera de texto).

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

34/54



que pese a su todava escasa aplicacin82amenaza con aumentar an msla selectividad del sistema penal colombiano, con el riesgo adicional queun mecanismo como este supone en un pas en el que la utilizacin (y

no utilizacin) estatal del derecho penal con fines polticos no es ningunanovedad83.

Como el problema de la justicia penal colombiana es sin embargoestructural y no de las formas del proceso o de configuracin formalde la ley sustantiva, lo que parece estar sucediendo es simplemente laacomodacin del nuevo sistema acusatorio a la realidad existente. No hahabido cambios en los resultados pues al igual que el viejo sistema enla prctica el sistema acusatorio slo est funcionando para los casos de

flagrancia o con imputado conocido, es decir, para los casos ms fciles deresolver desde el punto de vista investigativo.En otras palabras, el sistema se muestra especialmente eficiente con

la criminalidad de bagatela84, frente a la cual la verdad es que todos lossistemas penales suelen funcionar demasiado bien. Por el contrario, elproblema de fondo, es decir, la debilidad investigativa generalizada y muyparticularmente frente a las manifestaciones ms graves de la criminalidadse mantiene intacta. No es de extraar, en consecuencia, que a menosde dos aos de su puesta en vigencia el sistema ya presente importantessignos de congestin en la fase de indagacin85, tal como suceda en elsistema anterior. Por ello es de temer que el afn eficientista por mostrarresultados inmediatos ponga en riesgo algunos evidentes logros del sistemaen materia de garantas procesales, cuya realizacin efectiva presupone laexistencia de proceso, que es lo que casi no hay todava.

3) La consolidacin de la tendencia: las leyes 890/2004 y 1142/2007

82 Segn los datos de CEJ, Observatorio ciudadano, p. 40, entre enero de2005 y junio de 2006, se ha dado aplicacin al principio de oportunidad en 904ocasiones.

83 Llama la atencin sobre este aspecto, CALLE CALDERN, A. L., Acerca de lareforma procesal penal, pp. 162-165.

84 As lo corroboran los datos del Consejo Superior de la Judicatura, Sistemapenal acusatorio. 2 aos de expedicin del cdigo de procedimiento penal,Documento SA-0101, pp. 13-14 [disponible en www.ramajudicial.gov.co].

85 Como informa la CEJ, Observatorio ciudadano, p. 52.

7/25/2019 1846-6287-1-PB.pdf

35/54


Estudios

Esta tendencia se ha consolidado con la expedicin de las leyes890/2004 y 1142/2007. La primera de ellas aument el mximo de la penade prisin hasta los 60 aos en caso de concurso de delitos y hasta los 50

para delitos en particular (arts. 1 y 2). Pero lo verdaderamente increblefue el aumento generalizado de penas previsto en el art. 14, que ordenpara todos los delitos un incremento de la pena mnima en una terceraparte y del mximo en la mitad. Si un aumento generalizado de penascomo ste es en s mismo cuestionable en un pas cuyo sistema de penasno se caracteriza precisamente por su moderacin, el asunto raya en lodemencial cuando se conocen los motivos tenidos en cuenta para proponery aprobar dicho incremento: la negocia

1846-6287-1-pb.pdf

Documents