G. 439, XLIX. (REX) G. HS. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros c/ ?odex: EjeC'Jtivo Na-cional y otro s/ acci6n meramente declarativa,

~

demandantes asi como la libertad de prensa y expresi6n que les asegura la Constituci6n Nacional.

A tal efecto, en su presentaci6n realizaron un deta-llado examen de sus disposiciones.

Con relacion al ap. 1, inc. a, sostuvieron que la norma los coloca en desventaja competitiva frente al unico ope-rador de television satelital de propiedad extranjera, por cuan-to este puede brindar el servicio con una sola licencia de al-cance nacional, mientras que la television por cable requiere multiples licencias locales para proveer los mismos servicios.

Afiadieron que la norma impugnada establece, asimismo, un tratamiento desigual respecto del Estado, que a traves de sus empresas puede acumular el servicio de television satelital con el resto de los servicios previstos en la ley.

Respecto del ap. 1, inc. b, afirmaron que no existe justificaci6n para incluir en la limitaci6n que establece a las sefiales de television paga, toda vez que no ocupan espacio ra-dioelktrico alguno, por lo que la restricci6n constituye una medida distorsiva que afecta la propiedad y la libertad de ex-presion, sin beneficios colaterales que puedan justificarla. Ar-guyeron que el limite maximo de diez licencias que ocupan espa-cio radioelectrico es arbitrario y caprichoso, ademas de que no condice con la legislaci6n internacional en la materia.

Afirmaron que el inc. c del mismo ap. 1, restringe el aprovechamiento de las economias de escala y densidad que son inherentes a la industria de la television por cable, lo cual

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G. 439. XI.IX. (REX) G. 445. XL1X. G.

que no guarda correlate con un beneficia para el publico, que tambien se ve perjudicado dado que :.a irracionalidad econ6mica del precepto pri vara a gran parte de la sociedad de adelantos tecnol6gicos, de variedad y calidad de contenidos, y de acceso a una informacion variada, independiente e imparcial. Por tales motives, prosiguieron, la limitaci6n tampoco estimulara la com-petencia ni beneficiara a los consumidores con una reducci6n del precio de los servicios,

Manifestaron que el atropello a sus derechos de pro-piedad y libertad de comercio es instrumental para restringir su libertad de prensa y expresi6n, como medias de comunicaci6n in-dependientes. Al respecto, expresaron que las restricciones que impone el articulo 45 a :.a multiplicidad de licencias hace impo-sible la subsistencia de medics de comunicaci6n libres e inde-pendientes, con alto grado de penetraci6n y difusi6n territo-rial.

Sostuvieron que el articulo 161 las obliga a despren-derse de actives estrategicos en el irrisorio plaza de un afio, provocandoles un gravisimo e irreparable dafio patrimonial. Sefia-laron que sus licencias, despues de ser prorrogadas por diez afios mediante decreta de necesidad y urgencia 527/05 -ratificado por la Camara de Senadores- vencen casi en su totalidad a fines de la decada de 2020, par lo que con tal proyecci6n hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes inversiones. Arguyeron que la norma impugnada desconoce tal situaci6n, por cuanto alte-ra unilateral, retroactiva y perjudicialmente los alcances de su -.:itularidad, sin ofrecer indernnizaci6n alguna, obligandolas a

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G, 439. XLIX. \REX) G. 445. XLIX. G. 45:, XLIX. RECURSCS DE HECHO Grupo Clarir: SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n roeramer.te declarative.

vender actives vitales para su continuidad empresaria en condi-ciones negativas.

Enfatizaron que la aplicaci6n del articulo 45 en fun-ci6n de lo dispuesto par el articulo 161, conducira a que en el exiguo plaza de un ano deba transferir sus actives a precio vil a quienes gocen del beneplacito de la autoridad de aplicaci6n.

Arguyeron que el segundo parrafo del articulo 48 es inconstitucional, pues configura una amenaza para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al negarle la posibilidad de invocarlos frente a arbi trariedades actuales o futuras.

Aftadieron que no reconocen la consti tucionalidad de los articulos y efectos de la ley 26.522 no cuestionados en la demanda, efectuando reserva de ampliarla o iniciar una acci6n por separado por los danos y perjuicios que les puede haber cau-sado o los que les irrogue en el futuro.

Las actoras ampliaron la demanda por los dafios y per-juicios derivados de la sanci6n y promulgaci6n de la ley 26.522, los que, segun su pretensi6n, debian adicionarse a los que se mencionaron en el escrito inicial como producidos por la aplica-ci6n de los articulos 45 y 161 de la norma (fs. 125/126).

2) Que el Estado Nacional se present6 a fs. 486/590 y opuso las excepciones previas de incompetencia y falta de le-gitimaci6n para obrar respecto de dos de las actoras. La decli-natoria fue rechazada mediante resoluci6n firme (fs. 890, 924/925); el tratamiento de la segunda, tras su sustanciaci6n,

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fue diferido para el momenta de dictar sentencia por no ser ma-nifiesta.

Esa defensa preliminar fue fundada en que Grupo Clarin S.A. y Teledigital Cable S.A., ala fecha de promulgaci6n de la 1 ey 2 6. 522, no eran ti tulares de licencias o sefiales en los terminos de la ley 22.285, ni socios o accionistas de ningu-na empresa licenciataria, por lo que carecian del caracter que invocaban para acti var la jurisdicci6n del tribunal.

El Estado Nacional expres6 que las demas coactoras, cuya situaci6n examin6, carecian de agravio que justificase in-coar la acci6n.

A todo evento, el Estado Nacional, contest6 demanda. En sustancial sintesis:

Expres6 que el vinculo juridico que une a un licen-ciatario con su licencia es de caracter administrative y no se aserneja al derecho de propiedad sino que se trata del otorga-miento temporal de un privilegio, sometido a estrictas condicio-nes, que en modo alguno puede generar un derecho adquirido a fa-. vor de quien lo detenta.

Argurnent6 que las demandantes no acreditaron haber dado cumplimiento a las exigencias del decreta de necesidad y urgencia 527/05, lo que impedia alegar cualquier tipo de derecho o agravio basado en las norrnas atacadas. Manifesto que el citado decreta constituye una de las herramientas legales que torna ra-zonables y aplicables las dC.sposiciones del articulo 161 de la ley 26.522, y que el grupo actor adopt6 conductas contradicto-

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G. 439. XLIX. !REX} G, 445. XLIX. G. 451. XLlX.

RE~pRSOS DE HECHO Grupe Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n ~eramente declarativa.

rias sabre el particular pues algunas de las sociedades que lo componen obtuvieron pr6rrogas y desistieron posteriormente de muchas de esas licencias o extensiones.

Respecto de las licencias de servicios complementa-rios cuya titularidad invocan Cablevisi6n S.A., Multicanal S.A. y Teledigi tal Cable S .A., expres6 que mediante la resoluci6n 557-COMFER/09 se deneg6 el pedido de fusion por absorci6n soli-citado por la primera de aquellas empresas, con sustento en que infringia lo dispuesto por el articulo 43, inc. b, de la ley 22.285. En funci6n de ello, postul6 que la actora no s6lo no era titular de las licencias invocadas, sino que tampoco pudo serlo con arreglo al regimen anterior.

Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a que el regimen de multiplicidad de licencias es irrazonable des-de el punto de vista econ6mico y de defensa de la competencia, carecen de sustento.

Afirm6 que no existe trato discriminatorio entre la television satelital y la television por vinculo fisico. A tal efecto, expres6 que esa situacion ya estaba contemplada por la ley 22.285, perc con la diferencia de que la ley 26.522 les im-pone a a~bas el limite del 35% del total de abonados a los ser-vicios por suscripcion, y declara la incompatibilidad absoluta entre arnbas.

Justifico las menores restricciones impuestas al Es-tado Nacional con sustento en que los servicios prestados por este cumplen una funcion social en razon de ser gratuitos y uni-

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versales, y los valores que debe promover con arreglo a: articu-lo 121 de la ley.

Refut6 el argumento de la actora relative a los bene-ficios para los usuaries que se derivarian del ahorro en costas medics de la integraci6n de las licencias entre si. Para ello, hizo referencia al contenido del dictamen 770/09 de la Comisi6n Nacional de Defensa de la Competencia y afirm6 que ese ahorro que se denuncia puede no trasladarse al usuario, con lo cua2. s6lo se beneficia la empresa.

Con relaci6n al articulo 41 sostuvo que el legislador busc6 dotar de mayor transparencia al regi~en de licencias. Ma-nifest6 que ni el Comite Federal de Radiodifusi6n ni la Autori-dad Federal de Servicios de Comunicaci6n Audiovisual hablan otorgada licencia alguna al "Grupo Clarin S.A.".

Adujo que no media lesi6n a la libertad de comercio, por cuanto las licencias, debido a su naturaleza, no son suscep-tibles de comercializaci6n ni pueden ser objeto de propiedad.

Afirm6 que, en realidad, las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de las normas y no se saneen las irregularidades en que incurri6, desconociendose no s6lo e~ regimen de licencias sino tambien las razones de interes publica que la regulaci6n contempla. Aiiadi6 que el regimen juridico al que se sometieron las demandantes sella la suerte de su preten-si6n, y que nunca pudieron invocar derechos adquiridos en forma perpetua, ni que los derechos acordados no quedaban subordinados al cambia de las condiciones en los que fueron originariamente concedidas las licencias. Mas aun, cuando ni siquiera cumplieron

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G. 4.33. X:..lX. {REX} G. 4

de modo directo, circunstancia que incluso justificaba su apti-tud para haber sido demandada directarnente (fs. 2895/2897). Esta petici6n fue adrnitida a fs. 3071/3076.

4") Que el juez de primera instancia desestim6 la ex-cepci6n de falta de legitimaci6n activa y rechaz6 la demanda

(fs. 3204/3232). Contra dicho pronunciamiento el litisconsorcio actor, el Estado Nacional y la AFSCA, interpusieron sendos re-cursos de apelaci6n. La Sala I de la Camara Federal de Apelacio-nes en lo Civil y Cornercial Federal dict6 sentencia a fs. 3648/

3675 y resolvi6:

a) confirmar el rechazo de la excepci6n de falta de legitimaci6n activa deducida con relaci6n a Grupo Clarin S.A. y

Teledigital Cable S.A.;

b) rechazar la impugnaci6n de inconstitucionalidad deducida por la parte actora contra los articulos 41 y 161 de la

ley 26.522;

c) rechazar la impugnaci6n de inconstitucionalidad respecto del articulo 45, ap. 1, incs. a y b, con excepci6n de la lirnitaci6n a una senal;

d) rechazar la impugnaci6n de inconstitucionalidad respecto del articulo 45, ap. 2, incs. a y b;

e) declarar que la cornpatibilidad constitucional se-nalada en los puntos precedentes supone el derecho de la parte actora al reconocimiento de los danos y perjuicios que resulten de la desinversi6n;

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f) contenidas en

g) contenidas en nal;

h)

G. 439. XL!X. (REX) G, 445. XLIX:. G. 451. XLIX. RECURSOS DE F.ECHO Grupe Clarin SA y otros c/ l?oder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acc:.tn meramem:e declarativa.

declarar la inconstitucionalidad de las normas el articulo 45, ap. 1, inc. c, y parrafo final;

declarar la inconstitucionalidad de las normas el articulo 45, ap. 2, incs. c y d, y parrafo fi-

ten ida en el declarar la inconstitucionalidad de la norma con-articulo 45, ap. 3, en su totalidad, incluso en la la titularidad del registro de una senal de conte-limitaci6n a

nidos que aparece en el ap. l, inc. b, del articulo 45, ley 26.522;

i) declarar la inconsti tucionalidad del articulo 4 8, segundo parrafo, de la ley 26.522;

j) ordenar la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales a las licencias que explota la parte actora;

k) rechazar la acci6n de danos y perjuicios tal como fue promovida en la presente causa;

1) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso;

m) distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias.

5) Que para asi decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhirieron los restantes integrantes del tribunal con algunas apreciaciones de su propia autoria, sostuvo que Gru-

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po Clarin S.A. y Teledigital Cable S.A. se hallaban legitimadas para promover la presente accion. Respecto de la primera, ase-

ver6 que es accionista directa o indirecta de diversas socieda-des que operan licencias de medias audiovisuales. Con relaci6n a

la segunda, expreso que la impugnacion se basaba en que presun-

tamente titularizaba licencias cuya transferencia a Cablevision

S.A. cono sociedad absorbente fue rechaza-da mediante resolucion 577 COMFER/09, pero esta decision no es-taba firme al tiempo de la promulgacion de la ley 26.522 pues habia sido impugnada judi-cialmente y, ademas, la negativa a autorizar la fusion dejo en cabeza de la sociedad absorbida la licencia sabre las que tenia

derechos al tiempo de la operacion societaria.

6) Que en lo atinente al fonda de la cuesti6n, en dicho voto se senal6 que conforme con la doctrina de esta Corte

la l~cencia de radiodifusion no es una prerrogativa temporal y provisoria que dependa meramente del arbitrio de la ad~inistraci6n, por lo que los derechos de la actora no son precarios por su naturaleza y gozan de la proteccion constitucional que merece la propiedad.

Sostuvo que correspondia distinguir entre los servi-cios que se prestan con el uso del espacio radioelectrico de aquellos cuya tecnologia no lo utilizan. Expres6 que los prime-res, por afectar recursos limitados, estan sujetos a una mayor regulaci6n estatal; con relaci6n a los segundos, las restriccio-nes se sustentan en razones de defensa de la competencia y del bien coman, que deben conjugarse con la libertad de informacion y de expresi6n, por lo que una reglamentacion que no respete ta-les limites es incompatible con la protecci6n contenida en los

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G. 439. XL!X. (RE:Xl G.

registro de una seftal de contenidosu- y articulo 45, ap. 2, in-cs. a y b, que se refieren al uso del espacio radioelectrico, guardan proporci6n respecto de los fines perseguidos por el le-gislador.

En ese orden de ideas record6, con sustento en doc-trina de esta Corte, que nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho ob-jetivo. Agreg6 que tratandose de un medic limitado, la sat~sfacci6n de la finalidad de la ley exige la disponibilidad de fre-cuencias a fin de asegurar la participaci6n de los tres tipos de prestadores contemplados por el articulo 21 de la norma.

No obstante, sefial6 que en tanto los rnedios implemen-tados para satisfacer aquellos objetivos comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad constitucional de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas o explotadas conforme un regimen anterior supone el resarcimiento de dafios causados por la actividad lici-ta del Estado por razones de interes general, conforrne con la doctrina de esta Corte.

En cambia, consider6 que correspondia descalificar el articulo 45, ap. 1, inc. c, y pfurafo final; el ap. 2, en los incs. c y d, y parrafo final; y el ap. 3 en su totalidad, inclu-so en la limitaci6n a la titularidad del registro de una sefial de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b del articulo 45.

Con sustento en la pericia econ6mica, sostuvo que ta-les preceptos importan en conjunto una restricci6n innecesaria e irrazonable, puesto que como resultado del conjunto de las limi-

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G. 439, XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XL!X. RECURSOS DE HECHO "Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Ka-cional y otro s/ acci6n meraroente declarativa.

taciones la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustenta-bilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades

perseguidas. Expres6 que las reglas impugnadas no contribuyen a abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tec-

nol6gicos.

En lo relative a las limitaciones sobre las seftales

(articulo 45, ap. 3), cuya generaci6n y circulaci6n no necesita del espacio radioelectrico, seftal6 que repercuten negativamente en la competencia y conducen a menos creatividad y a mayor de-

pendencia de contenidos de producci6n extranjera.

Asever6 que las restricciones contenidas en la norma en cuanto a medios que no utilizan espacio radioelectrico (ita-lica en el original) son innecesarias pues no perturban el uso y la reserva de frecuencias que permiten la intervenci6n de aque-llas voces que, de otro modo, no podrian expresarse si no es con

el financiamiento del presupuesto nacional y/o publicidad ofi-cial. Aftadi6 que tambien son desproporcionadas -toda vez que existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia-, ademas de que no son id6neas para los objetivos de lograr una mayor pluralidad de voces para el debate democra-

tico.

De otro lado, consider6 que correspondia declarar la inconstitucionalidad del articulo 48, segundo parrafo, porque su aplicaci6n retroactiva respecto de las licencias adjudicadas comporta una alteraci6n significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de aquellas, dado que equivale en sus efectos al establecimiento con caracter general de una regla que res-

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tringe y perjudica la acci6n de quien estima que sus derechos han sido constitucionalmente vulnerados. Desde esta comprensi6n, concluy6 que la norma no solamente destruye el concepto consti-tucional de propiedad, sino que viola el derecho a la tutela ju-dicial efectiva de igual protecci6n.

Afirm6 que todo lo precedentemente expuesto tenia consecuencias relevantes respecto de la aplicaci6n del articulo 161, que declar6 compatible con la Constituci6n Nacional. Ello era si por cuanto, en virtud de la soluci6n a la que se llegaba en el fallo de admitir parcialrnente la tacha de invalidez cons-titucional, las actoras tienen la obligaci6n de adecuar la titu-laridad de sus licencias a las normas contenidas en el articulo 45 unicarnente en la rnedida en que sus preceptos habian superado el control de constitucionalidad. Par lo tanto, las empresas debian presenter su propuesta "de adecuaci6n voluntaria" de des-inversion solo en los terminos en que la sentencia rechazaba las irnpugnaciones constitucionales. Agreg6 que, por ende, el carac-ter limitado de esa obligaci6n y el tiempo transcurrido, autori-zaban a concluir que el articulo 161 no aparecia como irrazona-ble o arbitrario ni conculcaba de manera significativa derechos

de las dernandantes.

En lo que hace al reclamo por dafios, expres6 que lo resuelto sobre las lirnitaciones de las licencias que usen el es-

pacio radioelectrico habilitaba su reclamo. Pero afinn6 que en la causa no concurrian las condiciones para exarninar en concreto los presupuestos de la responsabilidad, por cuanto no se canoe-

ian las circunstancias facticas que conformarim la relaci6n de la causaiidad ni el dano resarcible, por lo que el damnificado

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G. 439. XLIX. (REX) G. 445. Xl.lX. G. 45L XLIX. RCURSOS DE HECHO Grupo C:larin S!o. y otros :::/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro S/ acci6n neramente declarativa.

debia formular en el futuro el reclamo que en su comprensi6n le

asiste. Con relacion a las normas declaradas inconstitu-

cionales, entendi6 que la vigencia de la medida cautelar impidio la produccion del perjuicio, por lo que no precede en el punto reparacion alguna.

Expreso que la decision del juez de primera instancia de levantar la medida cautelar fue apresurada e improcedente, pues esta fue prorrogada hasta tanto se dicte sentencia defini-

tiva en la causa.

Por su parte, el juez Guarinoni afiadi6 respecto del articulo 41 que lo dispuesto por la norma acerca de la intrans-

misibilidad de las licencias resulta compatible con un regimen

en el cual la persona del licenciatario no es irrelevante. En-

tendio, asimismo, que el articulo 45, en cuanto contempla acti-vidades no comprendidas en el mercado radioelectrico, establece

una discriminaci6n visible en el tratamiento de la television satelital y la televisi6n por cable, porque permite al titular de una licencia explotarla en todo el pais, lo cual hacia apli-

cable la doctrina de las categorias sospechosas.

A su vez, el juez De las Carreras, en el mismo orden de ideas, entendi6 que el precepto proyectaba manifiestas des-igualdades por cuanto: a) se establecen limites territoriales o de volumen de servicio para el sistema de cable que no alcanza-ban a la television publica o a los sistemas satelitales; b) los grupos de medics extranjeros no tienen limite para la explota-ci6n de licencias; c) los titulares de una licencia de televi-si6n abierta no pueden ser titulares de una licencia por sus-

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cripci6n y viceversa, cuando se trata -en rigor- de diferentes mercados que no afectan la competencia; d) se introducen limita-ciones a la titularidad de registro de senales.

7) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos extraordinarios el Estado Nacional, la AFSCA, Cablevi-

si6n S.A. y el denominado Grupo Clarin conformado par Grupo Clarin S.A., Arte Rad~otelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A.

8") Que el Estado Nacional cuestiona en primer lugar que se haya confirmado el rechazo de la excepci6n de la falta de legitimaci6n activa de las sociedades actoras Grupo Clarin S.A.

y Teledigital Cable S.A. Sostiene que la c~~ara soslay6 que los servicios de comunicaci6n audiovisual se rigen por leyes especi-

ficas y que las referidas demandantes son explotadoras de facto

no autorizadas, en una gran parte, de las licencias que operan.

En lo que respecta al fonda de la cuesti6n, sostiene

que la alzada efectu6 una prematura e infundada declaraci6n sa-

bre la responsabilidad del Estado por los danos derivados de la

adecuaci6n del grupo actor a los preceptos del articulo 45 de la

ley 26.522 declarados compatibles con la Constituci6n Nacional. Expresa que se ha omitido toda valoraci6n de los reglamentos que regulan el proceso de desinversi6n, que no se han configurado los excremos que generan el debar de resarcir y que lo resuelto es contradictorio porque los jueces que formaron rnayoria en este punto senalaron que la materia excedia el marco cognoscitivo de los terminos en que qued6 trabada la litis.

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G, 439. XLIX. {REX) G. 445, XLIX. G. 451. XL::X. RECti!

Respecto del articulo 48, segundo parrafo, alega que en el caso media una relaci6n juridica administrative de tracto sucesivo, por lo que las consecuencias y efectos juridicos se rigen por la nueva norma conforme con lo dispuesto par el arti-

culo 3 del C6digo Civil y, ademas, las empresas actoras no re-sul tan ti tulares de un derecho real de dominic con arreglo a

aquei ordenamiento.

Pastula que la descalificaci6n del articulo 45 priv6 de efectos utiles al articulo 161 de la ley, pese a haberse de-clarado su validez constitucional.

9") Que la AFSCA sostiene en su recurso extraordina-rio que la camara incurre en valoraciones subjetivas, ingresa en el examen de la conveniencia o acierto de la ley y resuelve con

prescindencia de la prudencia que debe presidir el examen de constitucionalidad de la norma. Expresa que el fallo analiz6 la cuesti6n exclusivarnente desde la perspective de las actoras, prescindiendo de toda valoraci6n acerca de la protecci6n de los derechos colectivos que surgen de cumplir con la rnanda constitu-cional que est a dirigida a establecer poli ticas que favorezcan la libre competencia y eliminen los monopolies. En ese arden de

ideas, sostiene que son inadecuados los fundamentos de la sen-tencia que dan primacia a las afectaciones econ6micas que hipoteticamente afrontaria el grupo actor como consecuencia de

su adecuaci6n a la nueva regulaci6n, par sabre el resguardo del interes social que esta procura alcanzar al impedir que las vo-ces minoritarias sean censuradas como resultado de la monopoli-zaci6n de los medias de comunicaci6n.

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G. 439. XLIX. IREXI G. 4~5. x:.Ix. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO GI:upo Clarin SA y otros c/ Pode:r Ejecutiv::> Na-cional y otro s/ acc16n roeramente declarativa.

Objeta lo afirmado por la alzada en el sentido de que el Estado no puede regular los medios de comunicaci6n que no utilizan el espacio radioelectrico, ya que ello implica que aquel resigne el ejercicio de potestades reglamentarias que tie-nen como finalidad preservar la competi ti vi dad del mercado y evitar la formaci6n de monopolies u oligopolies. Refiere que en nuestro pais existieron regulaciones similares hasta el ano 1990 que jamas habian sido declaradas inconstitucionales, y que en el contexte internacional se han impuesto restricciones mas severas que incluso prohiben la tenencia cruzada de medios graficos y de radiodifusi6n, lo cual pone de manifiesto la razonabilidad de los topes.

Aduce que el tribunal a quo no consider6 los efectos sociales de la sentencia, pues no valor6 que su decision s6lo generara un mercado mas concentrado a favor de la actora. Sos-tiene que la descalificaci6n del articulo 48 carece de fundamen-to, pues en la materia debe prevalecer la continuidad de la ac-tividad del Estado en pos del bien comun.

Afirma que el articulo 45 no discrimina a favor de los operadores satelitales ni de las sefiales extranjeras. Ello, por cuanto los primeros no pueden prestar el servicio por cable ni por televisi6n abierta y las segundas no son prestadoras del servicio de televisi6n paga por suscripci6n.

Asevera que la ley no afecta la libertad de prensa porque fomenta la igualdad de oportunidades y la participaci6n en los medics, pues desconcentra el sector e impide que haya ac-tores dominantes. Sostiene que no corresponde indemnizaci6n por

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actividad licita del Estado, porque no existe norma que genere a favor del actor un derecho subjetivo expreso susceptible de re-paraci6n ulterior.

Hace hincapie en la posicion dominante de la actora en el rnercado que vulnera el articulo 42 de la Constituci6n Na-cional. Postula que lo resuelto irnpide el ejercicio de faculta-des constitucionales y legales que le asisten como autoridad de aplicaci6n.

10) Que Cablevisi6n S .A. sostiene que el tribunal a quo no dio respuesta fundada a sus planteos relatives a que el articulo 41, al prohibir la transferencia de la totalidad de los paquetes accionarios de las ernpresas, vulnera las garantias de propiedad y de libertad de cornercio.

Aduce que la soluci6n elegida por el legislador no guarda relaci6n razonable con el fin perseguido de evitar incurn-plirnientos y fraudes, que permitan conocer quien es el titular y responsable de una licencia en un memento dado, pues para ello existian reglamentaciones alternativas menos restrictivas.

Arguye que la norma modifica sustancialmente las con-diciones legales bajo las cuales pueden comercializarse las li-cencias y, de ese modo, ignora que del contenido de los contra-tos ernergen derechos de propiedad. Anade que se ha vulnerado la confianza legitima derivada de la ratificaci6n del decreto de necesidad y urgencia 527/05. Afirrna que existe nexo entre el ci-tado articulo 41 y lo afirmado respecto de los articulos 45 y 4B, pues no pueden dejar de extenderse a aquel las consideracio-

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G. 439. XL!X. {REX} G. 445. XLIX. G. 451. XLlX. RECURSOS DE HECHO Grupo Cla.rin SA y otros c/ Pods.r Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n meram~nte declarat.1va.

nes efectuadas respecto de estos dos ultimos preceptos, sin caer

en contradicci6n.

Expresa que el trarno de la sentencia que cuestiona hizo rnerito de las llamadas clausulas exorbitantes a favor de la administraci6n, que constituyen una evidente desigualdad entre el Estado y quienes contratan con el, por alegados motivos de interes publico que no siernpre son nitidos ni faciles de identi-ficar. Sin embargo, prosigue, ese interes tarnbien esta integrado por el de consumidores y usuarios -entre los que se encuentra el

derecho de buscar, recibir y difundir ideas de todo tipo- y de los contribuyentes, la libertad de empresa, la competitividad externa e internes y derechos personalisirnos y fundamentales co-mo la libertad expresiva y el derecho a la informacion.

Manifiesta que en ocasiones los jueces deben ejercer un control de razonabilidad mas intenso y es el Estado quien de-be probar que la restricci6n es indispensable para lograr los

fines de la ley.

Respecto del articulo 161 afirma que la fijaci6n de un plazo cualquiera sea su extension siempre seria susceptible

de descalificaci6n, porque ha sido establecido para obligar al cumplimiento de disposiciones que vulneran derechos constitucio-nales y convencionales. Sin perjuicio deello, sefiala que la al-zada no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que de-be-rian llevar a cabo para adecuar su estructura societaria a las disposiciones de la ley.

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11) Que el denominado Grupe Clarin reitera las impug-naciones efectuadas por Cablevisi6n S.A. relacionadas preceden-temente; asimismo, cuestiona el rechazo parcial de la acci6n de inconstitucionalidad respecto de las disposiciones del articulo 45 de la ley 26.522 que fueron consideradas validas en la sen-tencia.

Afirma que el caso requiere un control de constitu-cionalidad estricto que supone la presunci6n de invalidez de la reglamentaci6n, y que el Estado no dio razones suficientes para desvirtuar1a.

Sostiene que la norma contradice el articulo 13, inc. 3, de la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos, y el principio 12 de la Declaraci6n de Principios sobre la Libertad de Expresi6n de la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos. Ello es asi, por cuanto el proclamado prop6sito del precepto es combatir un declamado monopolio cuya existencia e ilegalidad no ha sido determinada en un juicio previo tramitado bajo la legis-laci6n vigente en materia de defensa de la competencia. Expresa que la ley 26.522, en general, y el articulo 45, en particular, establecen un regimen discriminatorio en tanto sujetan a las em-presas de comunicaciones audiovisuales a un regimen mas estricto en materia de libre competencia de las que resul tan aplicables al resto de los emprendimientos licitos.

Arguye que el avance tecnol6gico torna irrazonable una mayor regulaci6n estatal del espacio radioelectrico. Afirma que la limitaci6n de licencias para operar servicios de comuni-caci6n que utilizan aquel soporte soslaya que la tecnologia ac-

G. 439. XLIX. {REX} G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSCS CE HECHO GrUpo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y ot.ro s/ acci6n mera:rr.ente declarativa.

tual ha multiplicado diez veces la cantidad de senales que pue-den transmitirse por esa via, reduciendo el caracter limitado del recurso.

12) Que mediante resoluci6n del 11 de junio de 2013 1a camara se pronunci6 sobre la admisibi1idad de los recursos extraordinarios deducidos por el Estado Nacional y por la AFSCA. Por un lado, los concedi6 en las cuestiones que conciernen a la declaraci6n de inconstitucionalidad de diversas normas conteni-das en los articulos 45 y 48 de la ley 26.522, a la interpreta-cion de normas constitucionales y al supuesto apartamiento de lo decidido por esta Corte en la sentencia del 22 de mayo de 2012 (considerando V; punto a del dispositive). En cambia, los re-chaz6 en cuanto postulan como materia federal la invalidez del fa1lo con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de senten-cias (considerando VI; punto b del dispositive). Esa denegaci6n, dio lugar a la promoci6n de un recurso de hecho por el Estado Nacional (causa G.445.XLIX) y de otra presentaci6n directa efec-tuada por la AFSCA (G.45l.XLIX), que corren agregados por cuer-da.

En ese mismo pronunciamiento, la alzada concedi6 los recursos extraordinarios promovidos por Cablevisi6n S .A. y por Grupo C1arin, en la medida en que se centran en la inteligencia y aplicaci6n de normas federales, constituciona1es y legales, y en el juicio que realiz6 la sentencia apelada sobre la compati-bilidad entre tales normas (considerando VII; punto a del dispo-sitive) .

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13) Que tras el llamamiento de autos, de haberse dado intervenci6n al Ministerio Publico de la Nacion en los terminos de lo dispuesto en la ley 24.946 -articulo 33, inc. a, ap. 5- y de haber dictaminado la senora Procuradora General de la Nacion, el Tribunal decidio oir a las partes en audiencia publica con

arreglo a lo dispuesto en la acordada 30/97 y habilitar la causa para que participen los Amicus Curiae que contempla la acordada 7/2013, efectuando las necesarias adaptaciones que exigian las

circunstancias que singularizan a este caso (conf. resolucion del 14 de agosto, con su reglamento anexo) .

Bajo esas condiciones, en la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto efectuaron sus alegaciones los Amicus Curiae (conf. acta de version taquigrafica; fs. 4044/4071). En esta condicion acompafiaron en la defensa de sus derechos al litiscon-sorcio actor, el Observatorio Iberoamericano de la Democracia, la Organizaci6n de Asociaciones de Empresas de Television Pagada para Iberoamerica; la Asociaci6n Internacional de Radiodifusion; la Asociaci6n de Entidades Periodisticas Argentinas (ADEPA); el Comite del Consumidor (CODELCOJ; y el Dr. Lucas Sebastian Gross man. Los Amicus Curiae que acompafiaron al litisconsorcio deman-dado fueron la Universidad Nacional de Lanus; la Universidad Na-cional de San Martin; el Centro de Estudios Legales y Sociales (GELS); la Confederacion Cooperativa de la Republica Argentina (COOPERAR); y la Asociaci6n Argentina de Juristas. Tambien fue-ron autorizados por la Corte a participar en dicha condici6n -en los terminos del pun to 4 , in fine, del reglamento aprobado por la mencimi.ada resolucion del 14 de agosto- la Defensoria del Publico de Servicios de Comunicaci6n Audiovisual y el Centro de

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G. 439. XLIX, (REX) G. 445. XllX. G, 451. XLIX, RECORSOS DE HECHO Gr'Jpo Clarin SA y otrcs c/ P::>der Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n mera~ente declarativa,

Estudios en Derecho y Economia, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Par lo demas, la Pro-curadora General de la Naci6n, doctora Alejandra Gils Carb6, so-licit6 opinar verbalmente ante el Tribunal y fue habilitada para hacerlo en dicho acto (proveido del 27 de agosto, fs. 3992/3993, pun to 1) .

La audiencia publica continuo con la participaci6n de ambos litisconsorcios el 29 de agosto, cuyas representaciones letradas y tecnicas fueron ampliamente interrogadas por el Tri-bunal, otorgandoseles al concluir el acto la posibilidad de ce-rrar sus exposiciones con sus alegaciones finales (conf. acta de version taquigrafica obrante a fs. 4072/4099).

Por ultimo, cabe destacar que el Tribunal admiti6 tambien la participaci6n como Amicus Curiae rr.ediante presenta-ciones por escrito de la Fundaci6n LED-Libertad de Expresi6n mas Democracia; la Asociaci6n Civil Red de Carreras de Comunicaci6n Social y Periodismo (REDCOM); la Comisi6n Empresaria de Medias de Comunicaci6n Independientes (CEMCI); la Asociaci6n Mundial de Radios Comunitarias; la Asociaci6n de Defensa de los Derechos de Usuaries y Consumidores (ADDUC); la Asociaci6n Civil FARCO (Foro Argentino de Radios Comunitarias); y la Universidad Nacional de Moreno (conf. proveido del 27 de agosto, de fs. 3992/3993, y le-gajo agregado por cuerda) .

14) Que por razones de prelaci6n 16gica es necesario considerar inicialmente la admisibilidad del recurso extraordi-nario del Estado Nacional, cuya denegaci6n dio lugar a la queja G.445.XLIX. en el punto que impugna el rechazo de la excepci6n

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de falta de legitimaci6n activa para obrar en cabeza de dos de

las demandantes.

En este aspecto la apelaci6n federal es inadmisible,

pues los agravios conducen unicamente al examen de cuestiones de

hecho, prueba, derecho procesal y comun, propias de los jueces de la causa.y ajenas, como principio, ala instancia de excep-ci6n prevista en el articulo 14 de la ley 48, maxime cuando, co-mo en el caso, el pronunciamiento impugnado cuenta con fundamen-

tos no federales suficientes para descartar la tacha de arbitra-riedad (Fallos: 323:2879, entre otros).

15) Que, en cambio, los recursos extraordinarios de los demandantes, del Estado Nacional en los demas puntos que promueve y de la AFSCA, son formalmente admisibles puesto que se encuentra en disputa la inteligencia y validez constitucional de una norma de caracter federal como la ley 26.522, bajo la tacha de ser repugnante a los derechos de propiedad y a la libertad de

expresi6n reconocidos por la Constituci6n Nacional (articulos 14, 17 y 32) y por instrumentos internacionales con j erarquia constitucional (articulos 13 y 21 de la Convenci6n Interamerica-na sobre Derechos Humanos; articulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; articulos IV y XXXIII de la De-

claraci6n &~ericana de los Derechos Civiles del Hombre; articu-los 19 y 17 de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es ad-versa a los derechos que los apelantes sustentan en ellas (art~culo 14, incs. 1 y 3, de la ley 48). Al respecto cabe recordar que en la tarea de determinar la interpretaci6n y alcances de normas de tal naturaleza, la Corte no se encuentra limitada por

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G. 439. XLlX. (REX~ G. 445. XLlX. G. 451. XLTX. RECURSOS DE HECHO Gr'.lpo clar:.n SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6~ neramente declarative.

los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado segun la in-terpretaci6n que rectamente le otorgue (Fallos: 310:2682; 311:2553 i 314:529; 316:27; 319: 2931; 331:735, entre muchos otros).

307:1457; 321:861;

Ademas, corresponde efectuar el examen conjunto de las causales de arbitrariedad que se vinculan de un modo ines-

cindible con la prescindencia o deficiente interpretacion de las normas federales citadas y de argumentos conducentes para la so-luci6n de la controversia (Fallos: 313:664), por lo que en esa medida corresponde dec1arar admisibles las quejas del Estado Na-cional y de la AFSCA, G.445.XLIX y G.45l.XLIX., respectivamente.

16) Que a continuaci6n se hara referencia al esquema que seguira la decision judicial pues, a pesar de las compleji-dades tecnicas y argumentati vas de casos como el presente, los jueces deben exponer, de la manera mas clara posible, el modo en que argumentan para llegar a su decision. Ello aumenta la per-suasion, contribuye a la transparencia y fortalece el debate de-mocratico.

En primer lugar, con fundamenta en las posiciones de las partes, se hara referencia al marco constitucianal en el que

se situa el conflicto. A tal fin, se realizaran cansideracianes sabre la dimension individual y calectiva de la libertad de ex-presion y sabre el ral que debe asumir el Estada en cada supues-ta -especificamente en materia regulataria- para garantizar su

efectiva vigencia (cansiderandos 17 a 25). Par su especial gra-vitacion, se hara hincapie en las diferentes formas que el Esta-

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do puede elegir para garantizar la libertad de expresi6n en su faz colectiva (considerandos 26 y 27).

En segundo lugar, se argumentara que la libertad de expresi6n puede lesionarse directa e indirectamente y se deter-

minara si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresi6n del Grupo Clarin, para lo cual se realizaran ciertas consideraciones sobre el criteria utilizado por esta Corte en el leading case "Editorial Rio Negro y se analizaran las pruebas producidas en autos (considerandos 28 a 36) .

En tercer lugar, se fijara el estandar de escrutinio constitucional que corresponde utilizar (considerandos 37 y 38) y se ingresara al control de cada uno de los articulos cuestio-nados, examinandose los requisites que hacen a su razonabilidad. Por motives argumentativos, este analisis se realizara en el si-

guiente orden: articulo 45 (considerandos 39 a 52), articulo 161 (considerandos 53 a 61), articulo 48, segundo parrafo (conside-randos 62 a 67) y articulo 41 (considerandos 68 a 73).

Para finalizar, se efectuaran algunas precisiones a modo de obiter dictum (considerando 74).

17) Que de acuerdo con el esquema expuesto, corres-ponde comenzar identificando los derechos que, segun las partes, se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, el

Grupo Clarin manifiesta que las disposiciones cuestionadas vul-neran sus derechos de propiedad y libertad de comercio, generan-

do danos patrimoniales graves e irreparables que afectan direc-tamente su independencia y sus libertades de prensa y expresi6n (fs. 64 vta. y 72 vta.).

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G. 439. XL:::X. \REX) G. 445. XL:::X. G. 451. XL:X,

~ECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n meramente declarativa.

Por el otro, el Estado Nacional demandado funda su posicion en el caracter de interes publico de los servicios de

radiodifusi6n y en la necesidad de promover la diversidad y la universalidad en el acceso a dichos servicios, por el que se ex-

terioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones. A tal fin, pone enfa-sis en e:. "desarrollo de mecanismos destinados a la promoci6n, desconcentraci6n y fomento de la competencia con fines de abara-tamiento, democratizaci6n y universalizaci6n del aprovechamiento de nuevas tecnologias, de la informacion, y de la comunicacion"

(conforme articulos 1 y 2 de la ley 26.522).

18) Que asi planteada la cuesti6n, las posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la libertad de ex-presion desde sus dos dimensiones: la individual y la colectiva. Ello es asi, en tanto la libertad de expresi6n en su faceta in-

dividual estaria afectada -segun alega el grupo actor- a traves

de la violaci6n a sus derechos de propiedad y libertad de comer-cio. Por su parte, el Estado Nacional justifica la regulaci6n efectuada por la ley en la promoci6n de la libertad de expresion en su faz colectiva.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la libertad de expresion tiene una dimen-sion'individual y una dimension social. Dicha libertad requiere, por an lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedi do de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambien, por otro la-do, an derecho colectivo a recibir cualquier informacion y a co-

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nocer la expresion del pensamiento ajeno ("La Colegiacion Obli-gatoria de Periodistas (articulos 13 y 29 Convencion Americana sabre Derechos Hw:nanos) ", Opinion Consultiva OC 5/85 de:C 13 de noviembre de 1985, parrafo 30; y casas "La Ultima Tentacion de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile", sentencia del 5 de febrero de 2001, parrafo 64; "Ivcher Bronstein vs. Peru", sen-tencia del 6 de febrero de 2001, pArrafo 146; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2001, pArrafo 108; y "Ricardo Canese vs. Paraguay", sentencia del 31 de agosto de

2004, parrafo 77) .

19) Que en su faz individual el derecho a la libertad de expresion es el de:::echo personal que tiene todo individuo a

hacer publico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no

hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, criticas, etc., a traves de cualquier medic (con. GermAn J. Bidart Campos, Trata-do elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Tomo I,

pag. 271 y ss).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mani-

festado que "[e)n su dimension individual, la libertad de expre-si6n no se agota en el reconocimiento te6rico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende ademas, inseparablemente,

el derecho a utilizar cualquier media apropiado para difundir e1 pensamiento y hacerlo llegar al mayor numero de destinatarios. Cuando la Convencion proclama que la libertad de pensamiento y expresion comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier ... procedimiento', est a subrayando que la expre-sion y la difusi6n del pensamiento y de la informacion son indi-visibles, de modo que una restricci6n de las posibilidades de

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divulgaci6n representa directamente, y en la misma medida, un

limite al derecho de expresarse libremente. De alli la importan-

cia del regimen legal aplicable a la prensa y al status de quie-

nes se dediquen profesionalmente a ella" (OC S/85, parrafo 31, y casos "La llltima Tentaci6n de Cristo", parrafo 6 ~. ~' "Ivcher Bronstein", p&rrafo 14; "Tr:.st3n Dono so vs. Panama", sentencia del 27 de enero de 2009, parrafo 109).

Este derecho comprende:

a) El derecho de expresar las ideas, de participar en el debate publico, de dar y recibir informacion y de ejercer la critica de modo amplio (articulo 13.1 de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos).

b) La actividad profesional del periodista, a los fi-nes de evitar restricciones que impidan el acceso a la informa-cion o que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida

(conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Kimel vs. Argentina", sentencia del 2 de mayo de 2008).

c) La libertad de imprenta, contemplada en el articu-lo 32 de la Constituci6n Nacional.

20) Que desde esta vision, la libertad de expresi6n se constituye en la exteriorizaci6n de la libertad de pensamien-to a traves de la cual se promueve la autonomia personal y el

desarrollo de quien la ejerce como individuo libre.

Entendida de este modo -como facultad de autodetermi-nacion, de realizaci6n de si mismo- el ejercicio de la libertad

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de expresi6n admite una casi minima actividad regulatoria esta-tal, la que solamente estaria justificada en aquellos supuestos en los que dicha libertad produce una afectac.ion a los derechos

de terceros (articulo 19 de la Const.ituci6n Nacional) . Este Tri-bunal ha manifestado que "el articulo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ambito de libertad en el cual este puede

adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin .interferencia alguna por parte del Estado o de los

particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: 335:799) ..

21) Que en su faz colectiva -aspecto que especialmen-te promueve la ley irr.pugnada- la libertad de expresi6n es un instrumento necesario para garantizar la libertad de informacion y la formaci6n de la opinion publica. Desde este punto de vista, la libertad de expresi6n se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democratica (OC 5/85, parra-fo 70 y casos "Herrera Ulloa", piirrafo 112; \\Ricardo CaneseH, parrafo 82; "Kimel, parrafos 87 y 88; "Apitz Barbera y otros ["Corte Primer a de lo Contencioso Administrative"] vs. Venezue-la", sentencia del 5 de agosto de 2008, parrafo 131; "Rios vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, parrafo 105; y "Perozo y otros vs. Venezuela", sentencia del 28 de enero de 2009, parrafo 116) como sisterr.a de autodeterminacion colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y politicas publicas que regiran el desenvol-vimiento de la sociedad politica. Como lo ha ma~ifestado la Cor-te Suprema de los Estados Unidos: "[s]e trata de la ese~cia mis-

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G. 433. XLlX. :REX) G. 445. :XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros c/ ?oder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n rnera::r.ente declarativa.

rna del autogobierno" ("Garrison v. Lousiana", 379 U.S. 64, 19 64) .

Esta decisi6n colectiva supone que la elecci6n de los individuos se realiza en un contexte de debate publico que, tal como lo ha expresado el Juez Brennan de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el celebre caso "New York Times v. Sullivan", debe ser "desinhibido, fuerte y ampliamente abierto" (376 U.s. 254, 1964) y debe priorizar la verdad, mas que consentir la mo-nopolizaci6n del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un licenciatario pri vade ("Red Lion Broadcasting Co v. FCC", 395 u.s. 367, 1969). De aqui se sigue que se considere a la libertad de expresi6n como una protecci6n de la soberania popular (Alexander Meiklejohn, "The First Aroendment is an Absolute", Su-preme Court Review [1961], 245-266, en especial pagina 255; Owen M. Piss, La ironia de la libertad de expresi6n, Harvard Univer-sity Press, 1998, pag. 6 y ss), en tanto garantiza "la mas am-p1ia diserninaci6n posible de informaci6n de fuentes diversas y antag6nicas" ("Associated Press v. u.s., 326 U.S. 1, 1945).

En este sentido, esta Corte ha manifestado en reite-radas oportunidades la importancia de la libertad de expresi6n en el regimen dernocratico al afirrnar que "[e]ntre las 1ibertades que la Constituci6n consagra, ~a de prensa es una de las que po-seen mayor entidad, al extreme de que sin su debido resguardo existiria una dernocracia desrnedrada o puramente nominal. Incluso no seria aventurado afirmar que, aun cuando el articulo 14 enun-cie derechos rneramente individuales, esta clare que la Constitu-ci6n al legislar sobre la libertad de prensa protege fundamen-

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talmente su propia esencia contra toda desviaci6n tiranica" (Fa-llos: 248:291; 331:1530, entre otros).

Dijo tambiEm que la libertad de expresi6n no s6lo atafie al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la informacion de los indivi-duos que viven en un Estado democratico (doctrina de Fal:;_os: 306:1892; 310:508).

22) Que desde esta perspectiva el debate democratico exige el mayor pluralismo y las mas amplias oportunidades de ex-presion de los distintos sectores representati vos de la socie-dad. De lo contrario, no existira un verdadero intercambio de ideas, lo que generara como consecuencia directa un empobreci-miento del debate publico afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La lil>ertad de expresi6n, desde esta vi-si6n, se eonstituye fundamentalmente en preeondiei6n del sistema demoeratieo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mani-festado que la libertad de expresi6n resulta "condici6n para que la comunidad, a la hera de ejercer sus opciones, este suficien-temente informada ( ... ), una sociedad que no esta bien i:1formada noes plename:1te libre" (OC 5/85, parrafo 70), y que los medics de comunicaci6n en una sociedad democratica son verdaderos ins-trumentos de la libertad de expresi6n y no vehiculos para res-tringirla, raz6n por la cual es indispensable que recoja:1 las mas diversas informaciones y opiniones (case "Ivcher Bronstein", parrafo 149) .

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En la rnisma linea de pensarniento, la Corte Europea de Derechos Hurnanos sostuvo que "la libertad de las controversias poli ticas pertenece al coraz6n rnisrno del concepto de sociedad democratica" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de ju-lio de 1986, punta 42) .

Por su parte, Owen M. Fiss explica respecto de la Prirnera Enrnienda de la Constituci6n de los Estados Unidos -fuente del articulo 32 de la constituci6n Nacional- que "la discusi6n libre y abierta de los asuntos publicos es una precon-dici6n esencial para ejercer el poder de autogobierno de una rna-nera inteligente y reflexiva; la libertad de expresi6n y de pre~sa, pues, son protegidas por esta raz6n. Bajo esta teoria, la Prirnera Enrnienda protege el derecho de los individuos de par~ ticipar en el debate publico -de expresar sus puntas de vista libremente- con el fin de mantener y fortalecer el poder de au-todeterminaci6n colectiva. La expresi6n contribuye a la democra-cia y en raz6n de esta relaci6n instrumental, la primera [en-rnienda] adquiere un tinte claramente politico" (Democracia y disenso. Una teoria de la libertad de expresi6n, AD-HOC, 2010, pag. 27 y ss).

23) Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos los grupos y personas a los medios masivos de comunicaci6n o, mas exactamente, como lo ha manifestado el tribunal interarnericano en la ya ci tada OC 5/85, "que no haya individuos o grupos que, a priori, esten ex-cluidos del acceso a tales medics", lo que exige "ciertas condi-ciones respecto de estos, de rnanera que, en la practica, sean

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verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehiculos para res-

tringirla. Son los medias de comunicacion social los que sirven

para materializar el ejercicio de la libertad de expresion, de tal modo que sus condiciones de funcionardento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad" (parrafo 34).

En el mismo sentido, Carlos S. Nino ha expresado que

para que los consensos surj an es necesario el debate de voces multiples, que puedan expresarse e interactuar en situaciones igualitarias, con identica capacidad de introducir temas en la agenda (La constituci6n de la democracia deliberativa, Barcelo-na, Gedisa, 1997). Es en este campo de la democracia que no pue-den admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate publico. Vivimos en sociedades pluralistas, diversas, con multi-plicidad de opiniones que deben encontrar el lugar mediatico

donde expresarse.

24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresi6n en su dimension individual donde -como se dijo- la actividad regulatoria del Estado es minima, la faz colectiva exige una protecci6n activa por parte del Estadc, por lo que su intervenci6n aqui se intensifica.

Los medias de comunicacion tienen un rol relevante en la formaci6n del discurso publico, !':totivo por el cual el interes del Estado en la regulaci6n results incuestionable. Ella es asi, en tanto " [ e J n la sociedad actual, los medias de co::mnicaci6n masiva, como la television, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formacion cultural, politica, religiosa, etc. de to-des los habitantes. Si estos medias son controlados por un redu-

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G. 439. X7...I:X. (REX} G. 445. XLIX, G. 451. XL::X, RECURSOS DE HECHO Giupo Clarii.l----"SAy otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6n meramente declarativa,

cido n1lmero de individuos, o bien por s6lo uno, se esta, de heche, creando una sociedad en donde un reducido nurnero de per-

sonas, ejercen el control sobre la inforrnaci6n, y directa o in-directarnente, la opini6n que recibe el res to de las personas. Esta carencia de pluralidad en la informaci6n es un serio obsta-culo para el funcionarniento de la dernocracia. La democracia ne-

cesita del enfrentarniento de ideas, del debate, de la discusi6n. Cuando este debate no existe o esta debilitado debido a que las

fuentes de informaci6n son lirnitadas, se ataca directamente el

pilar principal del funcionamiento democratico" (Declaraci6n de Principios sobre Libertad de Expresi6n, aprobada por la Cornisi6n Interamericana de Derechos Hurnanos en octubre de 2000, principio 12, punto 55).

25) Que en este marco, el Estado puede optar por la forma que estirne adecuada para prornover las oportunidades reales

de expresi6n por parte de los ciudadanos y robustecer, asi, el debate publico.

La Corte Intera;nericana de Derechos Hurnanos ha apun-

tado que "en los terminos amplios de la Convenci6n, la libertad de expresi6n se puede ver tambien afectada sin la intervenci6n directa de la acci6n estatal. Tal supuesto podria llegar a con-figurarse, por ejernplo, cuando por efecto de la existencia de monopolies u oligopolies en la propiedad de los medios de comu-nicaci6n, se establecen en la practica medios encaminados a im-pedir la comunicaci6n y la circulaci6n de ideas y opiniones" (OC 5/85, parrafo 56) .

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La intervenci6n estatal activa para la vigencia de la libertad de expresi6n ha sido tambien reconocida en numerosas decisiones de la corte interamericana al expresar que la equidad

debe regir el flujo informative. En estos terminos, puede expli-carse la protecci6n de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones es-

tructurales que permitan la expresi6n equitativa de las ideas ("Kimel", parrafo 57; "Tristan Donoso", parrafo 113; "Rios y otros", parrafos 106 y 107; y "Fontevecchia y D'Amico vs. Argen-tina", sentencia del 29 de noviembre de 2011, parrafo 45).

26) Que una de la formas que el Estado podria elegir para asegurar el debate libre y robusto seria la de dejar libra-do al mercado el funcionamiento de los medios de comunicaci6n e intervenir a traves de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -como las formaciones monop6li-cas u oligop6licas, abuso de posicion dominante, etc.- que afec-ten la plCJralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a traves de la autoridad competente- podria castigar aquellos ac-

tos o conductas que se constituyan en practicas restrictivas de la competencia y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresi6n en su faz colectiva. Este sistema supone la inter-venci6n a posteriori de la autoridad publica, la que trabajara caso por caso para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado.

27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresi6n de ideas es a traves de la san-cion de normas que a. priori organicen y distribuyan de manera

equ1tat1va el acceso de los ciudadanos a los medios masivos da

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comunicaci6n. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir

cuales seran las pautas que considera mas adecuadas para asegu-

rar el debate publico y el libre y universal intercambio de ide-

as.

A favor de esta forma de regulaci6n la Relatoria Es-pecial para la Libertad de Expresi6n de la Organizaci6n de los Estados Americanos expres6 que "es importante desarrollar un marco juridico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de ra-

diodifusi6n y la pluralidad de la informacion" y agreg6 que "las reglas generales de concentraci6n de la propiedad disenadas para reformar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes para el sector de la radiodifusi6n ( ... ). Como resultado, algunos paises limitan esta propiedad, por ejemplo, con un numero fijo de canales o estableciendo un porcentaje de mercado" (Capitulo IV, apartado d, del Informe 2004).

Desde este punto de vista, la politica regulatoria

podria establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, porcentuales maximos a nivel nacional y local

y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere ade-

cuadas para incentivar el pluralismo en el debate publico. Este

tipo de politica regulatoria del Estado puede recaer sobre li-

cencias de cualquier naturaleza, ya sea que estas utilicen el espectro radioelectrico o no. Ello es asi, pues el fundamento de la regulaci6n no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien publico, sino, fundamentalmente, en garantizar la plu-ralidad y diversidad de voces que el siste~a democratico exige,

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que se manifiestan tanto en los medias que usan el espectro como en aquellos cuyas tecnologias no utilizan tal espacio.

28) Que la libertad de expresi6n en su faz individual puede lesionarse de manera directa e indirecta. Sobre esta ulti-ma, la Convencion Americana sobre Derechos H~~anos establece, en

su articulo 13. 3, que "no se puede restringir el derecho de ex-presion por vias o medias indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peri6dicos, de

frecuencias radioelectricas, o de enseres y aparatos usados en la difusi6n de informacion o por cualesquiera otros medios enca-minados a impedir la comunicaci6n y la circulacion de ideas y

opiniones".

Este modo indirecto de lesionar la libertad de expre-

si6n es el que interesa en el caso, dados los terminos en que ha sido planteada la cuesti6n por la actora, cuando sostiene que la ley, al afectar la sustentabilidad economica del grupo, viola su libertad de expresi6n (conf. escrito de demanda, fs. 64 vta. y 72 vta., y acta de version taquigrafica de la audiencia publica

celebrada el 29 de agosto de 2013, agrega a fs. 4072/4099, en especial fs. 4072 vta. y 4073).

29) Que de acuerdo con ello, para determinar si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresi6n del Gru-po Clarin deben realizarse las siguientes consideraciones.

En el leading case "Editorial Rio Negro S .A. c/ Neu-qu

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. xL:::x. G, 451. XLIX. REC0RSOS DE EECHO G:C.upo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acci6r. meramente declarativa.

refiri6 a la influencia del factor econ6mico en la prensa ac-tual, ya que "[1] os medias materiales y tecnicos, las redes de informacion, la aropliaci6n de la tirada, la difusi6n nacional y hasta internacional de algunos medias, la publicidad y propagan-da, etc., han insertado a la prensa en el tej ida de complej as relaciones econ6micas en el que se encuentran las empresas con-temporaneas" (Fallos: 330:3908).

En dicho fallo el Tribunal parti6 de la existencia de conductas del Estado provincial demandado dirigidas a disminuir e interrurnpir el otorgarniento de publicidad oficial al medio ac-tor. Sabre la base de esa premisa -la existencia de medidas que de manera desigual afectaban a un sujeto en comparaci6n con otros- examin6 si esas conductas habian importado discriminar al media, lesionando su libertad de expresi6n. Por ello el Tribunal consider6 necesario presumir la inconsti tucionalidad de las me-didas e invertir la carga de la prueba, y exigi6 al Estado que pruebe la existencia de rootivos suficientes que justificaran la interrupci6n abrupta de la contrataci6n de la publicidad ofi-cial.

Para ella, la Corte -con cita de John Stuart Mill-estableci6 que "la carga de la prueba debe recaer sobre aquellos que est an en contra de la libertad, es decir, sabre los que estan a favor de cualquier restricci6n o prohibici6n, ya sea cualquier limitaci6n respecto de la libertad general de la ac-ci6n huroana o respecto de cualquier descalificaci6n o desigual-dad de derecho que afecte a una persona o a alguna clase de per-sonas en comparaci6n con otras. La presunci6n a priori es en fa-

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vor de la libertad y de la imparcialidad" ("The Subjection of Women", Wordsworth Classics of World Literature, 1996, pag. 118).

30) Que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa. En efecto, a diferencia de lo acontecido en el caso "Editorial Rio Negro" en el que, segun se expres6, existian me-didas discriminatorias tomadas por el Estado contra el medic ac-tor -lo que justificaba la sospecha de inconstitucionalidad de dichas medidas con la consiguiente inversi6n de la carga de la prueba-, en el sub lite la ley en cuesti6n regula el mercado de medics de comunicaci6n sin efectuar distinci6n alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones. En otros terminos, la ley 26.522 no establece reglas dirigidas a afectar a un suje-to o alguna clase de sujetos y no a otros. Por el contrario, promueve la libertad de expresion en su faz colectiva estable-ciendo limites iguales a todos los titulares de licencias.

De modo que no corresponde aqui partir de una sospe-cha de ilegi timidad de la norma con desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser el grupo actor quien debe acre-ditar que la ley afecta sus derechos constitucionales.

31) Que a tal fin, segun se sel'ial6, la actora argu-ment6 que la ley -especialmente el regimen de multiplicidad de licencias impuesto por el articulo 45- afecta su libertad de ex-presi6n porque priva a su parte de sustentabilidad operativa y econ6mica. Para acreditar tal extreme el Grupo Clarin ofreci6 una pericia econ6mica (agregada a fs. 1840/1898) y otra contable (fs. 1758/1777), cuyas conclusiones resultan necesarias para de-

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G. 439. XLIX. !REX) G, 445. XLlX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cior.al y otro s/ acci6n rr.eramente declarativa.

terminar si efectivamente la limitaci6n de licencias quita sus-tentabilidad econ6rr.ica a su parte.

32) Que el perito econ6mico abord6 tal cuesti6n al responder el punto 2 propuesto por la actora, relative a c6mo la aplicaci6n de los articulos 45 y 161 de la ley afecta la susten-tabilidad operativa y econ6mica de las empresas que conforman el

Grupe Clarin.

Una adecuada lectura de la respuesta a este punto, teniendo en cuenta tarobien el resto de las consideraciones rea-lizadas por el perito a lo largo de todo su dictamen, permite extraer dos conclusiones principales. La primera, que la modifi-caci6n al regimen de licencias dispuesta por la ley tiene vir-tualidad para afectar las economias de escala, densidad y alcan-

ce propias de toda industria de red, asi como las sinergias que se obtienen a partir de la utilizaci6n de recursos en forma com-partida. Esta afectaci6n se traduciria en un incremento de cos-tas medics y en una reducci6n de ingresos, lo cual podria gene-rar, a su vez, efectos negatives sobre el acceso al mercado de capitales para el financiamiento de proyectos de inversion y di-ficultades para el desarrollo de nuevas tecnologias. Tarrbien podria ocasionar perdidas en el valor patrimonial de las empre-

sas y en la cotizaci6n de las acciones del grupo.

La segunda conclusion, que adquiere aqui un valor de-cisive, es que no surge de la pericia que las restricciones men-cionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad econ6mica u operativa de las empre-

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sas que componen el Grupe Clarin, aun cuando puedan conllevar una disminuci6n de sus beneficios o rentabilidad.

En efecto, si bien el perito afirma en varias oportu-nidades que la ley afecta fuertemente la sustentabilidad opera-tiva y econ6mica de las empresas del grupo, un minucioso examen del informe pericial evidencia que se trata de una afirmaci6n dogmatica que no ha sido debidamente fundada. Asi, por ejemplo, de la respuesta al punto 3 del dictamen, en referencia a los perj uicios que le causaria a la empresa Cablevisi6n S .A. la aplicaci6n de los articulos 45 y 161 de la ley -especialmente, c6mo impactarian en su evoluci6n econ6mico-financiera los limi-

tes de 24 licencias o del 35% del total de abonados- surge que, a pesar de la reducci6n de la rentabilidad, la co:npafiia puede restablecer el equilibria en el flujo de fondos ajustando algu-nas variables, tales como prescindir de empleados en las regio-nes en las que dejaria de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma propor-cional a la disminuci6n del tamafio de la empresa.

Con respecto a los demas limites de licencias previs-tos en el articulo 45, el informe sefiala cuales serian las perdidas de ingresos, facturaci6n y rentabilidad para los dis-tintos supuestos que plantea, ademas de la eventual baja en la calidad de programas y sefiales, pero en ningun memento hace re-ferencia a que tales perdidas pudieran afectar la sustentabili-dad de las distintas empresas.

33) Que a identica conclusion cabe arribar con rela-ci6n a la pericia contable, donde la perito inform6 acerca de

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G, 433. Xl!X. \REX) G. 445, XLIX, G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otrcs c/ Pod.er Ejecutivo Na-cional y ctrc s/ acci6n merame~te declarativa,

las perdidas que sufriria el Grupo Clarin -y especialmente las

empresas Cablevisi6n S.A. y Multicanal S.A.- en caso de tener que adecuarse a los limites de licencias y registros que fija el articulo 45 de la ley (respuestas a los puntos ~e", "h", "i", "j" y "k" propuestos por la actora). Tampoco alli se realiza consideraci6n alguna que permita siquiera intuir que tales perdidas podrian llegar a comprometer la sustentabilidad finan-ciera de las empresas actoras.

34) Que de todo lo anterior se desprende que no se encuentra probado en autos que la adecuaci6n del Grupo Clarin al regimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde

un punto de vista econ6mico u operative, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran.

35) Que, por otra parte, si la adecuaci6n del grupo actor al limite de licencias que preve la ley lo tornara invia-

ble desde el punto de vista econ6mico, cabria preguntarse c6mo es posible que otros grupos licenciatarios de servicios de comu-

nicaci6n audiovisual que no exceden ese maximo de licencias re-sulten econ6micamente sustentables. La realidad muestra que

existe en el pais una gran cantidad de medics nacionales y loca-

les de pequefias y medianas dimensiones que operan sin inconve-

nientes en el sector.

36) Que las consideraciones precedentes llevan a con-cluir que de acuerdo con las constancias de la causa, en el caso no se encuentra afectacto el cterecho a la libertact cte expresi6n

ctel Grupe Clarin, en tanto no ha sicto acrectitacto que el regimen

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de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabi-

lidad econ6mica.

Corresponde aqui realizar una aclaraci6n. Si bien en el citado precedente Editorial Rio Negro" el Tribunal no consi-der6 necesaria la asfixia econ6mica o quiebre del media para te-ner por configurada una afectaci6n indirecta a su libertad de expresi6n (considerando 9), tal conc:!.usi6n tuvo como premisa fundamental que la medida en ex amen estaba dirigida exclusi va-mente a la editorial actora e implicaba un trato desigual e in-justificado. Fue por esa raz6n que el Tribunal entendi6 que la medida restringia indirectamente su libertad de expresi6n aun cuando su impacto econ6mico no pusiera en riesgo la subsistencia de la empresa. Pero en el presente caso no se da esa premise basica, pues la medida que se evalua consiste en una ley general que promueve la libertad de expresi6n en su faz colectiva y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios. De ahi que, en casas como el presente, la violaci6n indirecta a la libertad de expresi6n requiere la afectaci6n de la sustentabilidad econ6mica de la empresa.

Por consiguiente, habiendo concluido el tramite del juicio, las pruebas producidas permiten ratificar la conclusion a que arrib6 el Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012 en el incidente de medida cautelar, en el sentido que la actora no aport6 elemento probatorio alguno que demuestre de que modo resultaria afectada su libertad de expresi6n, ni ha acredi-tado que exista una restricci6n concreta a dicha libertad que permi ta invalidar una norma de regula cion de la competencia (considerando 10).

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G. 439. XLIX, {REXl G. 445. XLIX. G. 451. XLIX.

RECV~SOS DE HECHO Grupo c:..arin SA y ot:ros c/ Pode:r Ejecutivo Na-

cio~al y ctro s/ acci6n meramente declarat~va.

37) Que se ingresara ahora en el control de constitu-cionalidad de las normas cuestionadas, segun el orden ya indica-

do. Dicho examen debe efectuarse sobre la base de que la decla-

rac~6n de inconstitucionalidad configura un acto de suma grave-dad que debe ser considerado como ultima ratio del orden juridi-co, por lo que requiere inexcusablemente la demostraci6n del agravio en el caso concreto y s6lo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algun derecho o garantia ampa-

rado por la Constituci6n Nacional (conf. Fallos: 256: 602; 258: 255; 330:855 y 5345, entre muchos otros).

38) Que para determinar la intensidad con que debe ejercerse el control, cabe tener presente que, por las razones expresadas, no corresponde presumir la inconstitucionalidad de

las normas involucradas. Ademas, el escrutinio debe reali zarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo actor, por un lado, y el derecho a la libertad de expresi6n en su faz colectiva, por el otro. Cuando lo que esta en juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales y restringen derechos de

esa naturaleza -como ocurre en el caso de autos-, el control de-

be ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor

margen de discrecionalidad.

Estas pautas permiten descartar un estandar intenso

de control, por lo cual no corresponde que el Tribunal revise el

requisite de necesidad de los medics seleccionados por el legis-

lador para el cumplimiento de los fines.

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39) Que para evaluar la razonabilidad del articulo 45 -de acuerdo con los criterios establecidos- corresponde examinar

si el media escogido por el legislador resulta id6neo para al-canzar los fines que se propane y si la restricci6n que conlleva guarda proporci6n con los beneficios que se derivan de aquellos fines. Tal analisis presupone identificar clararoente los medias elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los

fines que persigue la norma.

40) Que en cuanto a los medias escogidos por el le-gislador, debe tenerse presente que la disposici6n enjuiciada establece limites a la cantidad de licencias y registros de ser-vicios audiovisuales en cabeza de una misma persona, sea en for-ma directa o a traves de la participaci6n en sociedades titula-res de licencias o registros. Dichos limites se fijan en un do-ble orden: nacional y local.

En el orden nacional, una persona puede ser titular

de:

(a) una licencia de serv:cio audiovisual sabre sopor-te satelital, y si ese servicio es par suscripci6n, no puede acumular otro tipo de licencia;

(b) 10 licencias de radio, televisi6n abierta y tele-vision por suscripcl6n 90n usa de espectro radioelectrico; y

(c) 24 licencias de television por suscripci6n con vinculo fisico y sin uso de espectro radioelectrico, es decir, de televisi6n par cable.

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G, 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otrc s/ acci6r. meramente declara~iva.

En ningun caso la acumulaci6n de licencias puede im-plicar que una misma persona preste el servicio a m&s del 35% de habitantes o abonados, segun corresponda.

En el arden local, los limites a la cantidad de li-cencias son los siguientes:

(a) una licencia de radio AM;

(b) una licencia de radio FM, o 2 licencias si exis-ten m&s de 8 en el &rea; y

{c) una licencia de television por suscripcion o una licencia de television abierta.

En ningun caso se pueden acumular mas de 3 licencias en una misma &rea.

Finalmente, la norma fija limites a la cantidad de registros de senales de servicios audiovisuales:

(a) los titulares de licencias de radio, television abierta y telev~si6n por suscripci6n con uso de espectro radio-electrico, solo pueden tener el registro de una sefial; y

(b) los titulares de licencias de television por sus-cripci6n s6lo podr&n tener el registro de una sefial de genera-cion propia.

41) Que tales limitaciones -a la luz del proceso de adecuaci6n previsto en el articulo 161 de la ley, cuya constitu-cionalidad sera examinada mas adelante- implies que la actora

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debera desprenderse de las licencias y registros que excedan los limites previstos en el articulo 45, lo que podria llegar a ge-nerar una restricc:'-6n sabre su derecho de propiedad que even-tualmente se materializaria en perdidas de ingresos y rentabili-

dad, segun concluyen las pericias econ6mica y contable produci-das en autos.

42) Que con relaci6n a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como objetivos centrales fo-mentar la libertad de expresi6n como bien colectivo y preservar

el derecho a la informacion de todos los individuos. En palabras

de la ley, lo que se busca es garantizar los principios de di-

versidad, pluralidad y respeto por lo local (articulo 45), asi como el desarrollo de mecanismos destinados a la promoci6n, des-concentraci6n y fomento de la COr.ipetencia para abaratar, demo-

cratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecno-

logias de la informacion y la comunicaci6n (articulo 1).

Asi lo estableci6 el Poder Ejecutivo Nacional al ele-var al Congreso de la Naci6n el proyecto de ley, cuando expres6 que la iniciativa de la regulaci6n busc6 " ... echar las bases de una legislaci6n moderna dirigida a garantizar el ejercicio uni-versal para todos los ciudadanos del derecho a recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones y que constituye tambien un verdadero pilar de la democracia, garantizando la pluralidad,

diversidad y una efectiva libertad de expresi6n". Tuvo como ob-jetivo prinordial "la sujeci6n de la propiedad y control de los medics de radiodifusi6n a normas antimonop6licas y el acceso a una informaci6n plural" (Mensaje n 1139, del 27 de agosto de 2009)

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G. 433. XLIX, (REX! G. 445. XLIX. G. 451. XLIX, RECURSOS DE HECHO G!-upo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na-cional y otro s/ acciOn mera:rra~nte :ieclarativa.

Con mayor detalle, en el articulo 3 de la ley se hace referencia, entre otros objetivos, a la promoci6n y garantia del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, bus-car, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura; a la construcci6n de una sociedad de la informacion y el conocimiento que priorice la alfabetizaci6n mediatica y la eliminaci6n de las brechas en el acceso al conocimiento y las nuevas tecnologias; a la promoci6n de la expresi6n de la cultura popular y el desarrollo cultural, educativo y social de la po-blaci6n; al ejercicio del derecho de los habitantes al acceso a la informacion publica; a la actuacion de los medios de comuni-cacion en base a principios eticos; al desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda el

patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y cul-turas que integran la Naci6n; a la administraci6n del espectro radioelectrico en base a criterios democraticos y republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los in-di vi duos; a la protecci6n y sal vaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, y el tratamiento plural, igualitario y no es-tereotipado, evitando toda discriminaci6n por genero u orienta-cion sexual; al derecho de acceso a la informacion y a los con-tenidos de las personas con discapacidad; y a la preservaci6n y promoci6n de la identidad y de los val ores cul turales de los Pueblos Originarios.

43) Que no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que las medidas en cuesti6n resultan id6neas para cumplir con los objetivos mencionados, en tanto las restriccio-nes contenidas en el articulo 45 a la cantidad de licencias y

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registros aparecen como apropiadas o aptas para permitir la par-ticipaci6n de un mayor nllinero de voces, o al menos pose en enti-dad suficiente como para contribuir de algun modo a ese objeti-vo. Es evidente que a traves de la limitaci6n de la cantidad de licencias y registros a todos los operadores de medias de comu-nicaci6n se podria evitar la concentraci6n y ello permitiria una mayor participaci6n y diversidad de opiniones.

44) Que el examen de proporcionalidad de la medida requiere valorar la entidad de la restricci6n que genera la nor-ma irr.pugnada en funci6n de la importancia del fin legislative. En tal sentido, cabe destacar que, al limitar la cantidad de li-cencias y registros que puede tener cada operador, el legislador

tuvo como esencial prop6sito regular el mercado de medias audio-visuales para promover la diversidad y pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones dominantes

que distorsionen el mercado.

Las perdidas de ingresos y rentabilidad a que hacen referencia los peritos en sus informes constituyen l6gicas con-secuencias de la reducci6n de los beneficios de las economias de escala, como resultado ineludible de todo proceso de reestructu-raci6n empresaria tendiente a evitar o limitar situaciones de concentraci6n.

Er. el analisis de costos y beneficios que supone el

juicio de proporcionalidad no debe perderse de vista la funci6n que desempefian los medios de comunicaci6n eE una sociedad de-mocratica. A difereEcia de otros mercados, en el de las comuni-caciones, la concentraci6n tiene consecuencias sociales que se

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G. 439. XLIX. (RE:X) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otrcs c/ Pcder Ejecutivo Na-

~ional y ot~o s/ acci6n neramente declarativa.

manifiestan sobre el derecho a la informacion, un bien esencial para las libertades individuales. La ley, al limitar la cantidad de licencias y registros persigue el enriquecimiento del debate democratico y, en definitiva, el fortalecimiento de la libertad

de expresion y del derecho a la informacion de todos los indivi-

duos. En otras palabras, la regulaci6n en examen apunta a favo-recer politicas competitivas y antimonop6licas para preservar un derecho fundamental para la vida de una democracia como lo es la

libertad de expresi6n y de informacion.

45) Que en este examen de razonabilidad de los dis-tintos limites previstos en el articulo 45 es esencial tener en cuenta que ellos no comprometen la sustentabilidad econ6mica de las empresas que integran el grupo actor ni impiden a este -como a ningun otro prestador- alcanzar una dimension de significativa

importancia en el mercado audiovisual.

46) Que los requisites de idoneidad y proporcionali-dad a que se viene haciendo referencia se encuentran cumplidos en cada una de las limitaciones contenidas en el articulo 45.

En cuanto al mercado de la television por cable, una vez admitida la posibilidad de que el Estado lo regule, la limi-taci6n del 35% de abonados aparece justificada ya que cualquier operador podria prestar el servicio a mas de un tercio del mer-cado. A su vez, el limite de 24 licencias, en tanto permite al-canzar un porcentaje de mercado similar {32. 7%, segun surge de la pericia economics; fs. 1858 vta.) tampoco se muestra irrazo-nable.

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A idmtica conclusi6n cabe arribar con relaci6n al diferente modo en que la ley regula la televisi6n por cable y la televisi6n satelital. Ella es asi en tanto ambos servicios reco-nocen la misma cuota de mercado (35% del total de abonados), y si bien las licencias tienen -por razones tecnicas- distinto al-cance territorial, tal circunstancia carece de entidad en la me-dicta en que las 24 licencias de televisi6n par cable permiten llegar a un porcentaje muy cercano al limite maximo del mercado. Se suma a ella que la titularidad de licencias de televisi6n sa-telital par suscripci6n excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicaci6n audiovisual, restriccion que no se aplica a los titulares de li-cencias de television por cable.

Con relacion a los servicios que usan espectro radio-electrico, el maximo de 10 licencias se encuentra justificado en funcion del caracter reducido del media que utilizan, los dere-chos de terceros y el interes publico (Fallos: 335:600 y sus ci-tas) . Par estas razones, este tipo de servicios admite una mayor reglamentaci6n (Fallos: 326:3142).

Par su parte, la limitaci6n segun la cual el titular de una licencia de television par suscripci6n no puede acumular en una misma area una licencia de televisiOn abierta y vicever-sa, resul ta coherente con el principal prop6si to de la ley de permitir la participaci6n de la mayor cantidad posible de voces en un mismo mercado local.

Y finalmente, la lirnitaci6n de un registro de sefial de contenido, sea que el servicio utilice o no espectro radio-

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G. 439. XL:X. (REX; G. 445. XLI>:. G. 451. XLIX. RECURSOS DE BECHO Grupo Cla:rin SA y otros c/ Pod.er Ejecutivo Na-cior:al y otro s/ acci6n rr.erarnente d.eclarativa.

electrico, impide que los distribuidores de sefiales privilegier. las producciones propias por sobre las de sus competidores, lo-grando asi una mayor pluralidad, otro de los objetivos primor-diales de la ley.

47) Que no debe perderse de vista que el regimen de multiplicidad de licencias que impugna la actora surge de la propia ley y no de un acto emanado de la autoridad administrati-

va, ley que, ademas, ha sido precedida de numerosos proyectos

durante los ultimos treinta anos, fue debatida ampliamente

dentro y fuera del Congreso y finalmente sanc~onada por una im-portante mayoria de legisladores, representantes de numerosas

corrientes politicas.

De acuerdo con ello, y en atenci6n a las valoraciones realizadas por las partes tanto en sus escritos como en la au-

diencia publica en relaci6n a la jurisprudencia norteamericana, conviene aclarar que las conclusiones que de alli puedan extra-

erse no resultan aplicables al caso de autos en tanto en dichos

precedentes se examin6 la constitucionalidad de actos especifi-cos dictados por la autoridad administrat~ va sobre la base de situaciones facticas diferentes a las del sub lite.

48) Que, por otra parte, el espiritu de la ley es co-herente con el derecho de los consumidores a la informacion y con la defensa de la competencia. El primer derecho, previsto en el articulo 42 de la Constituci6n Nacional, favorece el acceso de voces plurales. Existe una elaborada doctrina en el area del derecho del consumidor que explica c6mo las redes contractuales pueden producir cautividad mediante la restricci6n de las opcio-

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nes que el publico tiene a su disposici6n. La defensa de la corn-petencia, que esta prevista como derecho de incidencia colectiva {articulo 43 de la Constituci6n Nacional), imports la regulaci6n del mercado para evitar la constituci6n de monopolies y el abuso de posicion dominante, ya que, en ambos casas, se perjudica a la poblaci6n. Este principia constitucional se concreta en las nor-mas de derecho publico que regulan la competencia y en las de derecho privado, que, par ejemplo, exigen una funci6n procompe-titiva en los contratos.

El principia es que en un modele de mercado perfecto, cuanto mas oferentes existan, mas competencia habra, mejoraran los precios y la calidad de los productos, y los consumidores recibiran los beneficios. En cambia, si hay pocos oferentes con capacidad de imponer sus decisiones en un mercado relevante, podran aumentar los precios o disminuir la calidad, perjudicando a los usuaries.

En la medida en que las ideas y la informacion cons-tituyen bienes que se difunden a traves de los medias de comuni-caci6n, si hay concentraci6n, s6lo algunas ideas o algunas in-formaciones llegaran al pueblo, perjudicando seriamente el deba-te publico y la pluralidad de opiniones.

Sin perjuicio de ella, cabe aclarar.que los eventua-les perjuicios que, durante la etapa de implementaci6n de la ley, pudieran sufrir los consumidores y usuaries como consecuen-cia de la alteraci6n -o incluso ruptura- de su relaci6n contrac-tual con los operadores, podria dar lugar a las acciones corres-pondientes.

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G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX, RECURSOS ~E HECHO Grupe clarin SA y otros c/ Poder EJecutivo