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5/24/2018 17_jornada_Chaumet

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REFLEXIONES SOBRE LA IMPLEMENTACIN DE LA DECISIN JUDICIAL COMPLEJA:

EL CASO DE LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

MARIO EUGENIO CHAUMET*

1. Introduccin

En diversas partes del mundo, tambin en Latinoamrica, es frecuente que se esgrimanpretensiones como stas:

Un grupo de vecinos inici accin de amparo pretendiendo la declaracin deilegitimidad del decreto que permita la pesca indiscriminada de las toninas overas1;

Un vecino impugn la demolicin de la sede del Ministerio de Economa y Finanzasen la ciudad de Crdoba, invocando la preservacin de recursos histrico-culturales2;

La Asociacin Benghalensis y otras se amparan por la falta de cumplimiento porparte del Estado Nacional de su deber de prestar asistencia y tratamiento a losenfermos de SIDA3;

El Defensor del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires deduce amparocolectivo pretendiendo la reparacin de los daos patrimoniales sufridos por todoslos usuarios del servicio pblico de energa elctrica a raz de un apagn4;

Un conocido constitucionalista se sinti agraviado como catlico por los dichos deun escritor acerca de la Virgen Mara, en un tambin conocido programa televisivo.Se le reconoci una suerte de representacin colectiva que lleva a cabo en virtud deuna preferencia temporal5;

Los abogados Beinuz Szmukler y Ricardo F. Molinas, invocando sus respectivas

calidades de Presidente del Comit Ejecutivo Continental de la AsociacinAmericana de Juristas y de la Rama Argentina de dicha institucin, y, asimismo, sucondicin de ciudadanos, con la ulterior adhesin del seor Adolfo Prez Esquivel,por su propio derecho y en su calidad de Presidente de la Fundacin Servicio de Pazy Justicia, inician amparo a fin de que en los trminos del art. 43 de la ConstitucinNacional, "se disponga la nulidad e inconstitucionalidad de la disposicin delPresidente de la Nacin de permitir el ingreso a nuestro territorio de fuerzas militaresde diversos pases, para maniobras militares conjuntas bajo la direccin de losEstados Unidos de Norteamrica"6;

*Profesor Titular de Introduccin al Derecho, Facultad de Derecho, UNR. Juez de la Cmara deApelacin en lo Civil y Comercial de Rosario. Director del Centro de Capacitacin Judicial de laProvincia de Santa Fe.1JFContAdm, 2, 10.05.83, Katan c. PEN, ED, 105-245.2CCCCrdoba, 5a, 12.08.94, Vaggione c. Superior Gobierno de Crdoba, ED, 07.10.94.3CSJN, 01.06.2000, LL, 2001-B-123; CFContAdm, 1, 05.03.98, JA, 2000-IV-sntesis.4CFContAdm, 1, 16.03.2000, JA, 2000-II-223.5CSJN, 07.07.92, Ekmekdjian c. Sofovich, LL, 1992-C-543.6CFContAdm, 1, 01.10.2001,Asociacin Americana de Juristas c. PEN, ElDial.com,12.03.2002.


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Un vecino de la provincia de Santa Fe promueve recurso contencioso sumario ley10.000 solicitando la declaracin de ilegitimidad y/o nulidad del decreto provincialque aprob la localizacin de una zona franca y su ampliacin en la ciudad de Villa

Constitucin

7

; La asociacinItalia Nostrapersigui la nulidad de la resolucin que aprobaba elinicio de los trabajos de construccin de una carretera en el parque del Lago Tovel,provincia de Trento, considerada lesiva del patrimonio histrico, artstico y natural8;

Un vecino de la ciudad de Rosario pretende la suspensin de la construccin de unaplanta de tratamiento de residuos9;

Ante la Justicia Federal de Crdoba, Portal de Beln promovi accin de amparocontra el M.S.y A.S. a fin de que se ordene revocar la autorizacin y se prohiba lafabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco Imediat, conocido comola pldora del da despus, sosteniendo que tiene efectos abortivos. El Juez Federalhizo lugar al amparo, la Cmara Federal revoc la decisin y la Corte Suprema,

finalmente, orden la prohibicin

10

; Un grupo de ciudadanos demand la nulidad del Tratado de Paz y Amistad conChile, invocando irregularidades en las deliberaciones11;

Vecinos de la ciudad de Rosario iniciaron accin popular contra la Municipalidad deRosario para que se dejen sin efecto dos decretos que revocaron un permiso otorgadopara el tendido de cables de alta tensin y modificaron su traza, y se declare vigentela autorizacin otorgada a la EPE para construir un electroducto12;

La Municipalidad de Tandil reclam el dao producido a una escultura ubicada enun lugar pblico por un mnibus que se desplaz sin conductor por una pendientecolisionando contra la fuente y grupo escultrico. Se declar la legitimacincolectiva de la Municipalidad y se conden a la empresa de transporte al

resarcimiento del dao moral colectivo ocasionado

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; El 20 de octubre de 1982, las lluvias torrenciales, adems de la falta de vigilancia yla no apertura de las compuertas, provocaron el desmoronamiento de la presa deTous (Valencia), originndose una catstrofe en toda la comarca, con prdida devidas humanas as como cuantiosos daos materiales que afectaronaproximadamente a 35.000 personas (Audiencia Provincial de Valencia, SAP04.10.95);

Una asociacin civil de lucha contra la discriminacin de la mujer promueve accinde amparo para evitar que un instituto de enseanza superior asigne ms vacantes alos hombres que a las mujeres, alegando discriminacin y violacin de ciertasgarantas constitucionales14;

7CCCSFe, 1, 23.03.2000, LLLitoral, 2001-333.8Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 19 octubre 1979.9CCCRosario, 1, 15.05.2000, LLLitoral, 2001-577.10CSJN, 05.03.2002,Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. MSyAS, ElDial.com, 11.03.2002.11CSJN, 06.12.88, Zaratiegui c. Gobierno Nacional, JA, 1989-I-112.12CCCRosario, 4, 28.03.2001, LLLitoral, 2001-1416.13CCCAzul, 2a, 22.10.96, Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella, LLBA,1997-273.14CContAdm, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 1, 12.12.2000, LL, 2001-C-834.


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Titulares de tarjetas de crdito (90.000 aproximadamente) alegaban que el mtodo decmputo del inters de los descubiertos utilizado por el banco, violaba las leyes deusura del estado de Mississippi (permitir accesosmall claims)15;

Los Hoteles Hilton aadan a las facturas un gasto por servicio telefnico malfacturado que aumentaba el precio de la habitacin en slo un 3%. Los perjuicios demuchos demandantes eran ciertamente pequeos pero la suma total alcanzaba a u$s18.930, de los cuales ms de la mitad correspondan a la IBM. La class actionprosper y se acord que la mayora de los miembros de la clase se beneficiara dedescuentos de u$s 0,5 por cada noche de futura estancia en el hotel16);

Un demandante aleg que una compaa de taxis de Los Angeles (la Yellow Cab Co)haba subido las tarifas por encima de los precios aprobados por la comisin deservicios pblicos de la ciudad y, por tanto, las haba cobrado indebidamente durantelos cuatro aos anteriores al ejercicio de la accin (1960-1964). La determinacin dela clase planteaba serios problemas en cuanto a que no era posible determinar

quines haban sido realmente usuarios y por tanto, quines eran los afectados

17

.

Hace ya largo tiempo, asistimos a un fenmeno de masificacin: masificacin en laproduccin, en la comercializacin, en el consumo, en las comunicaciones. Todo ello, asu turno, impone una participacin crecientemente colectiva y una democratizacin delacceso a la justicia18. Obreros, empleados, jubilados, menores, enfermos y desvalidos,usuarios de servicios pblicos, consumidores de todo tipo de bienes, vctimas deaccidentes o catstrofes masivos, habitantes de grandes urbes, vecinos preocupados porla preservacin del medio ambiente o del patrimonio histrico, colectividades

15Deposit Guaranty National Bank v. Roper.16Colson v. Hilton Hotels Corp.17El Supremo Tribunal de California consider comprobada la existencia de una clase, aunqueno pudieran identificarse sus miembros, lo que sent las bases para alcanzar posteriormente unacuerdo por el que 1,4 millones de dlares (menos $ 200.000 que correspondan a loshonorarios de los abogados) fueron destinados a disminuir las tarifas de taxi en Los Angelesdurante 8 aos (Daar v. Yellow Cab Co. (Suprema Corte de California).18"Nos referimos a la democratizacin del acceso a la justicia, mediante la cual, como parte deun proceso ms abarcativo, amplios segmentos de la poblacin han podido incorporarse alsistema jurdico-poltico, accionar ante los tribunales e incoar de ese modo el procedimiento

judicial. Esta transformacin es consecuencia de los cambios sociales que, por un lado,generaron la expectativa de un mayor acceso a la justicia al comps de la redistribucin de losbienes econmicos a clases antes excluidas, y, por otro, hicieron presin sobre el sistemapoltico para que estos derechos fueran reconocidos en las normas legales y constitucionales.

La incorporacin de grandes masas ciudadanas al sistema social y poltico gener la recepcinde las mismas por el sistema jurdico, que comienza a estar interconectado con los anteriores.Concomitantemente, el reconocimiento de los derechos individuales y su eficacia vinculanteresaltan la necesidad lgica de una instancia ante la cual sean exigibles por sus titulares (...) Aello debemos sumarle que la materia justiciable, por el fenmeno de la juridificacin, seacrecent en proyeccin geomtrica durante la segunda mitad de este siglo, con lo cual elciudadano tiene acceso hoy a la justicia en una proporcin que no la tena en tiempos pasadosy que adems puede someter a ella toda una serie de cuestiones que antes le estabanvedadas" (THURY CORNEJO, VALENTN, Juez y divisin de poderes hoy, Buenos Aires, Ciudad

Argentina, 2002, pp. 256/257).


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aborgenes, grupos de personas que se sienten marginadas por razones culturales,religiosas, sexuales... todos claman por su day in court.

Se ha dicho que cada vez que un sector de la realidad social exige criterios especiales dejusticia, el derecho se va conformando a ese tipo de exigencias, modificndose las ramasjurdicas existentes y, en algunos casos, constituyendo ramas autnomas19.

Esas nuevas exigencias, por cierto, recibieron ya consagracin positiva20; lasconstituciones de las ltimas dcadas y los tratados internacionales son buena prueba deello.

2. Las pretensiones basadas en intereses supraindividuales

No habremos de entrar en la discusin por dems de importante acerca de la existencia yalcance de los derechos colectivos21.

Nuestra intencin, ciertamente ms modesta, ser reflexionar acerca de laimplementacin de la decisin de un juez llamado a conocer de una pretensin de estetipo.

La preocupacin se centrar en las acciones22de incidencia colectiva23positivizadas, inclusive, en el art. 43 CN, esto es, las acciones que persiguen la tutelade los denominados intereses supraindividuales(difusos y colectivos).

19Cfr. CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Estudios de filosofa jurdica y filosofa poltica, t. 2, pp.174 y ss.20Surge de este modo, en un primer momento lgico, el mbito de lojurdico, como conjuntode fenmenos que importan al Derechopor adentrarse en el espectro de la realidad queafecta a la pacfica, ordenada y justa vida de la comunidad y que ste contemplayreglamenta. En un segundo momento, el Derecho califica, aprobando y desaprobando, aquelloque ha sometido a su disciplina, concretando y diferenciando lo lcito de lo ilcito. Por ello, puedehablarse de lo jurdico (comojurdicamente relevante) frente a lo extrajurdico, y de lo jurdico(comojurdicamente protegido) frente a lo antijurdico (GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DECAVIEDES, PABLO, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos yDifusos, Elcano, Navarra, Aranzadi, 1999, p. 45).21Con relacin al tema puede verse por ejemplo: LPEZ CALERA, NICOLS, Hay derechoscolectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos.Barcelona, Ariel, 2000; RAZ,JOSEPH, The moralty of freedom,Oxford, Clarendon, 1988; ALEXY, ROBERT, Derechosindividuales y bienes colectivos, enEl concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge MalenSerra, Barcelona, Gedisa, 1994; FREEMAN, M.,Are there collective Human Rights?,en PoliticalStudies, 1995, XLII; KYMLICKA, W., Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechosde las minoras,Barcelona, Paids, 1996; Una discusin sobre derechos colectivos(colaboranN. M. Lpez Calera, G. Juregui, G. Peces-Barba, F. Mario, E. Bea, A. Cambrn, F.J.Contreras, J. De Lucas, R. Escudero, J.A. Garca Amado, A. Garriga Domnguez, J. Garca

An, J.A. Lpez Garca, F.H. Llano Alonso, A.E. Prez Luo, M.E. Rodrguez Palop, J.Rodriguez-Toubes Muiz, J.M. Rodrguez Uribes y J. Sauquillo), Editorial Dykinson, 2001.22En rigor,pretensiones. No obstante, habida cuenta de lo extendido del trmino accin, loutilizamos indistintamente.


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2.1. Si bien la caracterizacin de estos intereses no es pacfica, entenderemos aqu por

intereses supraindividualesaquellos que exceden a los sujetos interesados que, as, lostitularizan indivisiblemente. No se trata de posiciones subjetivas exclusivassinocompartidas en casos de situaciones jurdicas anlogas, cualitativamente iguales,referidas a diversos sujetos unidos por el mismo fin24.

A su turno, algunos autores distinguen estos intereses supraindividuales en colectivos(cuando el grupo de personas que se encuentran de forma comn y simultneamente enuna misma situacin jurdica con respecto a un bien sea determinado o determinable ensu composicin) y difusos(cuando por el contrario se trate de una comunidad de sujetosamplia e indeterminada o muy difcilmente determinable)25.

Ejemplos de situaciones que dan lugar a intereses difusospodran ser la propalacin deuna publicidad engaosa sobre un determinado producto, la venta ilegal de un espacio deuso pblico, la comercializacin y distribucin de un producto defectuoso, lacontaminacin ambiental del aire o el agua, la inactividad de la administracin en laprestacin de un servicio o su actuacin ilcita perjudicial para una categora de sujetos,etctera.

Ejemplos de situaciones que dan lugar a intereses colectivospodran ser elincumplimiento de las normas de higiene o de seguridad en una determinada fbrica, eldictado de una disposicin administrativa que afecte a todo un centro escolar, etctera.

Todos estos ejemplos de intereses difieren, a su turno, de los que puedan correspondera quienes han adquirido un bien que carece de las cualidades anunciadas, o el derecho ala indemnizacin por los daos sufridos como consecuencia de la contaminacin o comoconsecuencia de la falta de higiene en una fbrica. stos, segn se puede analizar, son

23Los alcances de la expresin incidencia colectiva no son precisos. Para algunos autores, setrata de los aqu llamados intereses supraindividuales; para otros, incluye asimismo todasituacin que afecte a una pluralidad de invidividuos. V., entre muchos otros, PREZ RAGONE,

LVARO J. D., Prolegmenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbenciasmultisubjetivas, Revista de Derecho Procesal, N 4, p. 81 y N 5, p. 111, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni; QUIROGA LAVI, HUMBERTO, El amparo colectivo, Revista de Derecho Procesal, N 5, p.101; BIDART CAMPOS, GERMN; SAGS, NSTOR PEDRO; CHAUMET, MARIO E.; PUCCINELLI,

OSCAR; MENICOCCI, ALEJANDRO; SERRA, MARA M.; NICOLAU, NOEM; TORICELLI, MAXIMILIANO, Elamparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 Constitucin Nacional), Buenos

Aires, Depalma, 1989, etctera.24Cfr. NIGRO, M., Le due facce dellinteresse diffuso: ambiguit de una formula e mediazionidella giurisprudenza, en Foro Italiano, 1987, V, pp. 7/20; GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DECAVIEDES, cit., pp. 78 y ss.; PREZ RAGONE, LVARO, Prolegmenos de los amparos colectivos,en Revista de Derecho Procesal, N 4, pp. 103 y ss., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000;LORENZETTI, RICARDO, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995; etctera.25Cfr. GUTIRREZ DE CABIEDES..., cit.. pp. 109 y ss.


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los interesesplurales homogneos opluriindividualesque no sern objeto de estetrabajo.

3. La implementacin de la decisin judicial

Segn la Real Academia Espaola, la palabra implementacin significa accin yefecto de implementar, verbo que, a su turno, es definido como poner enfuncionamiento, aplicar mtodos, medidas, etctera, para llevar algo a cabo.

Desde hace tiempo la teora jurdica viene trabajando sobre la distincin entre contextode descubrimientoy contexto de justificacinen la implementacin de la decisinjudicial26. El primero se entiende como la actividad y procedimiento mental que conduceal juez a tomar la decisin y, el segundo, como el conjunto de enunciados del discurso

judicial por el que se aportan las razones.Mucho se ha discutido sobre las relaciones entre estos dos contextos27. Por un lado, sepostula una separacin tajante por la que la justificacin no guarda ni debe guardarninguna relacin con el procedimiento mental. Los motivos del juez para tomar ladecisin no son racionales, o son de una racionalidad distinta. La justificacin es unaficcin o racionalizacin a posteriori. Calamandrei califica esta postura como unahipocresa formal que otorga disfraz lgico a una decisin que es nacida de otrosmviles. Se dice que esta tesis supone la apertura a un irracionalismo extremo.

Pero tambin se critica el criterio opuesto que pretende sealar que la justificacin

debe ser un espejo, el fiel reflejo del proceso decisorio, haciendo explcito el itermental. Bien se dice que esto supone una falacia descriptivista.

Otra distincin vinculada con la anterior, aunque consideramos no totalmentecoincidente, es la que opone explicaryjustificar una decisin. Explicar una decisinsignifica mostrar las causas, las razones, que permiten ver una decisin como un efectode esas causas. Justificar una decisin, por el contrario, significa mostrar las razones quepermiten considerar la decisin como algo aceptable.

Por nuestra parte, si bien aceptamos que el contexto de descubrimiento no es un procesoestrictamente racional (hay, vgr., causas psicolgicas, inconscientes, etctera) tambin

afirmamos que la bsqueda de la solucin no es una actividad puramente irracional, enla medida en que en l se encuentran tambin presentes estndares de justificacin.

26WROBLEWSKI, JERZI, The Judicial Aplication of Law, Boston-London, Zenon Bankowski andNeil Mac Cormick, 1992.27GASCNABELLN, MARINA, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999,ps. 206 y ss.


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Ahora bien, si la finalidad de la motivacin es controlar los espacios de arbitriodel juezpara evitar la arbitrariedad28; si implica, en palabras de Atienza, remarcar que susrazones estn dirigidas a lograr que la decisin resulte aceptable, para sealar cmo

alguien debe comportarse; si todo esto es as, entonces y sobremanera en estoscasos importa que, como lo expresa Comanducci, no se niegue la existencia de lamotivacin-actividad29. Slo de tal manera podrn los destinatarios de estas decisionesevaluar las razones tenidas en mira para su adopcin.

Es cierto que justificar no es explicar, pero si pensamos que dicha actividad no es elejercicio de un simple divertimento intelectual, la explicacin puede facilitar la tarea dejustificacin, ms an si se piensa que en estos casos es necesario justificar decisiones deamplia resonancia social30.

Si se trata de proteger no slo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde las

normas vigentes, sino tambin de proteger la credibilidad de las razones alegadas,entendemos inadecuado que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento yde las razones explicativas de las decisiones judiciales31.

4. La razonabilidad de la implementacin de la decisin

Discernidos estos dos contextos, cabe preguntarnosqu informacin consideramos sedebe tener en cuenta en uno u otro para que la decisin tenga razonabilidad.

A su turno, la razonabilidad de cada una de las soluciones posibles del conflicto se

puede vincular, segn trataremos, con su fuerza de conviccin, tema ste que la teoraegolgica contribuy a iluminar32. Es que en la sociedad democrtica de derecho losindividuos lejos de conformarse con una apelacin al criterio de autoridad exigenrazones: sabido es que la forma ms eficiente de prevenir la arbitrariedad en la

28Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000.29V. La motivazzione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano, Giuffr,1992, p. 221. dicha actividad no se trata de un simple divertimento intelectual, cabe reconocerque en ella suelen realizarse indagaciones de tipo descriptivo.30ATIENZA, M., Qu puede hacer la teora por la prctica judicial?,cit., quien sostiene que: ...laimportancia y la necesidad de llevar a cabo esa distincin no debe suponer tampoco prescindirdel contexto de descubrimiento, esto es, del plano de la explicacin, como en general ha hechola teora de la argumentacin jurdica. Justificar y explicar son conceptos 'operaciones' distintos,

pero conjugados: del mismo modo que las cuestiones de justificacin juegan un papel en laexplicacin (en muchos casos, lo que explica que un juez haya tomado una determinadadecisin es 'al menos hasta cierto punto' que l la considera justificada), la explicacin de lasdecisiones facilita tambin la tarea de la justificacin (es decir, las posibles razones justificativasaparecen as en forma ms explcita).31V. AGUIL, JOSEP, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica, enISONOMA N 6/abril 1997.32 COSSIO, CARLOS, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, 2 ed.,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 623 y en particular El derecho en el derecho judicial, 2ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1959, 131 y ss.


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justificacin de las decisiones es presentar pblicamente buenas razones. Como losostiene Aarnio, en el estado moderno la necesidad de dar razones (justificaciones) y lademocracia van de la mano33. En este sentido expresa Ciuro Caldani que aunque no es

concebible un consenso total respecto de la tarea de los jueces, es importante que losjueces obtengan consenso y sean constructores de l. Esto mismo le permite sostenerque la razonabilidad de las decisiones judiciales es un fenmeno cultural del cualdepende la respectiva fuerza de conviccin que en mucho se realiza cuando ellasresultan insertas en el tejido fctico y axiolgico de la sociedad de que se trate34.

Precisamente las decisiones jurdicas para este tipo de casos son el resultado decomplicados procesos de informacin y razonamiento en los que inciden no sloproblemas de determinacin fctica ni estrictamente hermenuticos (derivados de labsqueda de la norma o normas aplicables y de la especificacin de su significado) sino,y muy especialmente, factores contextuales de ndole social, poltica e ideolgica35. A su

turno, este particularsimo contexto impide que el operador del derecho y, especialmenteel juez, se escude en el modelo mecnico de razonamiento deductivo 36. Como dira LuigiFerrajoli, ciertamente, el modelo ilustrado de la perfecta correspondencia entreprevisiones legales y hechos concretos y del juicio como aplicacin mecnica de la leyes una ingenuidad filosfica viciada de realismo metafsico (...) Hoy aparece como sinduda inadecuado y no fiable el realismo gnoseolgico vulgar que estuvo en la base de laconcepcin ilustrada del juez como boca de la ley37.

5. La complejidad de la implementacin de la decisin

33V. Derecho, racionalidad y comunicacin social, trad. Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara,1995.34Sostiene que La razn judicial procura arraigarse, de manera dialogal, en los fines de laspartes y de la sociedad e su conjunto. En mucho a travs de sus razones le cabe al juezconstruir o destruir el tejido social en que se desenvuelve. V. La crisis de la razn judicial ennuestro tiempo, JA, 1998-III-602 y ss.; Comprensin trialista de la justificacin de las decisiones

judiciales, Doxa 21-II (1998).35GARCA CALVO, MANUEL, Los fundamentos del mtodo jurdico: Una revisin crtica, Madrid,Tecnos, 1994.36 En este sentido JASON LEUNGsostiene: A very important question that we need to ask is why

judicial discretion is necessary. Actually, quite a number of legal philosophers have criticized theconcept of judicial discretion. Dicey referred discretion as identical to arbitrariness and a

hindrance to the Rule of Law. At the same time, Gibbon believed that judicial discretion is the'first engine of tyranny'. The opposition to the concept of judicial discretion stems from themistrust of the judges who make their decisions not on the basis of clear rules but biases, eviland dishonest motives. Rules, on the other hand, are much more certain. However, rules cannever be applied in an entirely mechanical fashion that would result in the admission of gravelyprejudicial evidence (though technically speaking, it is admissible) and thus would be unfair to aparty. En este sentido concluye que: One should aim to confine, structure and checkdiscretionary - but not to remove it as it is neither practical nor desirable (v.http:\\www.jasonline.com/ law).37FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razn, 3 ed., Madrid, Trotta, pp. 46/47.


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Desde nuestra perspectiva, el razonamiento judicial en este tipo de casos no puededesconocer la complejidaddel objeto a tratar.

En el transcurso de las ltimas dcadas se hizo cada vez ms evidente para muchoscientficos, tanto de la ciencias naturales como de las sociales, la necesidad de adoptarcambios conceptuales y metodolgicos fundamentales en el estudio de los denominadossistemas complejos.

El paradigma epistemolgico de ciencias naturales y sociales ha evolucionado hasta elconcepto central de complejidad.

Para NIKLAS LUHMAN, un hecho es complejo si consiste en tantos elementos que stospueden estar en relacin recproca slo de forma selectiva. Tanto en el plano operativocomo para la seleccin, la complejidad presupone pues siempre un proceso de reduccin

que fija un modelo de seleccin de las relaciones y excluye temporalmente otrasposibilidades de conexin de elementos, como meras posibilidades ('potencializadas')38.

A partir de estas nuevas nociones39, la divisin entre ciencias duras y ciencias socialesya no es tan abismal, toda vez que tambin en aquellas han ingresado las ideas desistema, autopoiesis, morfognesis, complejidad o evolucin40. Edgar Mon, entre otros,propone para las ciencias sociales el paradigma de la complejidad41. Hay quienes

38V. Zona Abierta, N 70/71, 1995, p. 18.39Hay quienes dicen que el concepto de complejidad presupone aceptar que un sistema essiempre l mismo y otro, l mismo y su propia alternativa. La complejidad surge de unamultiplicidad de cdigos y de diferentes tipos de lgica interactuando juntos. OST, FRANOIS -VAN DER KERCHOVE, MICHEL, Constructing the complexity of the law: towards a dialectic theory,http://www.reds.msh-paris.fr/heberges/dhdi/textes/vdk1.pdf.40 "Desde la poca clsica, el universo accesible a nuestra investigacin ha estallado.Considrense, efectivamente, las dimensiones abiertas a la investigacin cientfica; ahora,podemos estudiar partculas elementales cuyos radios son tan pequeos como 10 -15 cm. Por lotanto, nuestro conocimiento, aunque con numerosas lagunas, trata fenmenos que cubren unaescala de cuarenta potencias de 10. Pero, quizs, ms importante que el aumento del tamaodel universo accesible a nuestro estudio es el cambio en nuestra manera de concebirlo.Mientras que la ciencia clsica haca nfasis en la permanencia, ahora encontramos cambio yevolucin, encontramos partculas elementales transformndose unas en otras, chocando,descomponindose y naciendo; ya no vemos en los cielos las trayectorias peridicas quellenaban de admiracin el corazn de Kant, como lo haca la ley moral que resida en l; ahora

vemos objetos extraos, quasars, pulsars, galaxias que explotan y se desgarran, estrellas que,segn nos dicen, colapsan para formar agujeros negros los cuales irreversiblemente devorantodo lo que consiguen atrapar; y con la radiacin residual del cuerpo negro, el universocompleto parece conservar memoria de su origen, la memoria del acontecimiento que puso enmarcha la presente historia del universo" (PRIGOGINE, ILYA - STENGERS, ISABELLE, La nuevaalianza. Metamorfosis de la ciencia, Madrid, Alianza Universidad, 1983, p. 206). Los autorestambin recuerdan que la ciencia de hoy escapa al mito newtoniano porque ha concluidotericamente en la imposibilidad de reducir la naturaleza a la escondida simplicidad de unarealidad regida por leyes universales (cit., p. 59).41V. por ej. Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona, Gedisa, 1994.
http://www.reds.msh-paris.fr/heberges/dhdi/textes/vdk1.pdfhttp://www.reds.msh-paris.fr/heberges/dhdi/textes/vdk1.pdf


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afirman que el sentido de nuestro saber ha cambiado: se expresan posibilidades, nocertidumbres42.

5.1. En el marco del derecho muchos son los que se abren a esta posibilidad.

No en vano uno de los principales proyectos del Centre Interdisciplinaire de Recherchessur les Systmes Sociaux(Francia)43, est destinado a investigar la implementacin de ladecisin compleja en materia judicial. Se sostiene en la introduccin al proyecto que losparadigmas de universalidad de la ley, de unidad de la razn y de la simplicidad de laley, se oponen no solo a la pluralidad de leyes y razones, sino tambin a la complejidad.La divisin estado-sociedad no aparece tan ntida como antao, sobre todo a partir de laexistencia de una sociedad pluralista dentro de una nacin. La certidumbre de lasdecisiones y su calidad de ptimas contrastan con su actual imprevisibilidad y la

posibilidad de que no sean tan satisfactorias. Esto significa, tambin, que el proceso dedecisin judicial ya no puede concebirse como algo lineal y proveniente nicamente dereglas establecidas. Frente a la necesidad de encontrar la causa de esta crisis y deencontrar los medios para remediarla de manera fiable y controlable, proponen elmtodo de la decisin compleja.

Luigi Ferrajoli, por caso, seala que la ciencia jurdica para hacer verdadera lademocracia, para tomar en serio los derechos fundamentales necesita que la raznjurdica pueda hoy ponerse en condiciones de comprender la especfica complejidad desu objeto44.

Norberto Bobbio expresa que quien desee comprender la experiencia jurdica en susdiversos aspectos, debe tener en cuenta que ella es esa parte de la experiencia humanacuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativaspor realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estasinstituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central,el de mejor organizacin de la vida de los hombres asociados. El mismo autorconsidera que cualquier propuesta jurdica debe superar los reduccionismos que llevan a

42PRIGOGINErecuerda al hroe de "El nombre de la rosa" Guillermo de Baskerville, para quiendescifrar el mundo tiene algo de historia policaca, ya que se trata de un juego intelectual en elque slo tenemos indicios pero nunca la totalidad de los elementos. Es nuestra accin la queconstruye y es necesario en estos casos asumir la estructura de lo complejo. Sostiene tambin

que las leyes de la naturaleza, no estn todas "dadas" desde el principio, sino que evolucionancomo lo hacen las especies. A medida que las cosas se complican, aparecen bifurcaciones,amplificaciones, fluctuaciones y emergen nuevas leyes (PRIGOGINE, ILYA, El tiempo y el devenir,Barcelona, Gedisa, 1996, ps. 95 y ss.; v. tbn.: El fin de las certidumbres, Santiago de Chile,

Andrs Bello, 1996 y NICOLS, GREGOIRE Y PRIGOGINE, ILYA, La estructura de lo complejo,Madrid, Alianza, 1994.43Projet de recherche destin la Mission de Recherche Droit et Justice du Ministre de laJustice, fvrier 1996, a cargo de Diana Mosovich Pont-Lezica.44Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 2 ed., trad. Perfecto AndrsIbez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta.


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eliminar o por lo menos a confundir uno de los tres elementos constitutivos de laexperiencia jurdica, y consecuentemente la mutilan45.

En la entrevista que le realizara Atienza para la revistaDoxa, Robert Alexy contesta que[a] la primera pregunta, esto es, a la de qu es Derecho, he dado una repuesta que escompleja, porque segn ella el Derecho consiste en tres elementos: (1) la legalidad enconformidad con el ordenamiento, (2) la eficacia social y (3) la correccin en cuanto alcontenido. El primer elemento representa la institucionalidad del Derecho, el segundo lafacticidad y el tercero su moralidad. La gracia de este concepto trialista de derecho esten que los tres elementos no estn relacionados simplemente de cualquier manera46.

Desde una postura crtica, Franois Ost se pregunta si no es tiempo de pensar lacomplejidad del derecho a partir de ella misma y no como enmienda y complicacin delos modelos simples. Propicia la teora de un derecho mltiple, destacando que

multiplicidad que no significa anarqua

47

.Por su parte, Carlos Mara Crcova propicia rescatar la normatividad sin hipertrofiar supapel a travs de la consideracin crtica del derecho como una prctica socialdiscursiva; la autoproduccin operacional del Derecho, sin reducirlo a meraspredicciones de los jueces; la incorporacin de las dimensiones de la socialidad y, conello, las cuestiones de la ideologa y del poder, tanto como las de la legitimidad, sinabandonar la especificidad terica que le es propia48.

Finalmente, Armando S. Andruet (h) destaca que el nudo entimemticodel discursojurdico es, por regla general, incontrolable, oculto. Sin embargo, sostiene que lo que en

verdad deben hacer los jueces cuando dictan sus resoluciones es otorgar la mayorcantidad de registros que permitan clarificar el tema en consideracin49.

5.2. Esta perspectiva compleja del derecho no conduce necesariamente a la discusinen gran medida insoluble acerca del objeto del derecho. Se contenta, en cambio,con poner en evidencia las variadas facetas de un objeto a fin de lograr su mejorcomprensin.

Esta exigencia de mltiple aproximacin al objeto se intensifica en este tipo concreto decasos.

45BOBBIO, NORBERTO, en "Contribucin a la teora del derecho", edicin a cargo de AlfonsoRuiz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, ps. 35 y ss. Sobre la crtica a la utilizacin de la vozreduccionismo, se puede ver GHIBOURG, RICARDO A., Reduccionismo, en Dial,http//www.eldial.com.ar/albrema/dial/filosofi/nota.html46En Cuadernos de filosofa del derecho, N 24, p. 684.47OST, FRANOIS, Jpiter, Hrcules, y Hermes: tres modelos de jueces, en Doxa, N 14.48CRCOVA, CARLOS MARA, Qu hacen los jueces cuando juzgan?, ps. 3 y ss.49Cfr. Introduccin a la argumentacin forenseen Teora y prctica del razonamiento forense,Crdoba, Advocatus, 1999, pp. 70/71.


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Estamos convencidos de que la teora trialista del mundo jurdico50que pone el acentoen considerar en cada fenmeno jurdico los hechos, las normas y los valores en juego

responde satisfactoriamente al gran desafo del pensamiento actual que significa lareferencia a la complejidad.51

Cabe sealar que esta teora propicia el reconocimiento de lo que denomina complejidadpura. Goldschmidt sealaba que Kelsen a travs de su teora pura haba superado lacomplejidad impura de la mezcla de las dimensiones jurdicas, siendo necesario ahora reconocer la complejidad pero en pureza52. Ello supone individualizar en elanlisis de un problema jurdico cada una de sus dimensiones, sin despreciar lasrelaciones entre cada una de ellas. En sntesis, consideramos que el camino no es elretorno a la complejidad impura sino el desarrollo de la complejidad pura, que integrelas decisiones en todas las dimensiones de la juridicidad y en sus horizontes polticos y

culturales.

6. La especial complejidad en la implementacin de la decisin en casos deintereses supraindividuales

El reconocimiento de la complejidad del fenmeno jurdico es especialmente relevanteen la implementacin judicial de estas acciones, tanto en el contexto de descubrimientocomo en el de justificacin.

El ensachamiento del debate judicial sobre temas comunitariamente sensibles no

garantiza una solucin correcta, pero permite un escenario discursivo donde losargumentos de la decisin puedan ser confrontados. Desde este lugar se dice que eldebate judicial, en sociedades democrticas, tiene que aspirar a lograr la mayorinclusividad de posibilidades narrativas, incluso de aquellas que tratan de tomar unaposicin no prevista para una visin ortodoxa53.

50En relacin al tema pueden especialmente v. GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin filosficaal derecho, 6 ed., Bs. As., Depalma, 1987; CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Derecho y Poltica,Bs. As., Depalma, 1976; Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica, Rosario, F.I.J.,1982/4; La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica, Rosario,F.I.J., 2000.51CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Las posibilidades de superacin de la discusin entre

juspositivismo y jusnaturalismo a travs de la teora trialista del mundo jurdico, en Revista deCiencias Sociales, N 41, ps. 85 y ss.52 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin...,op. cit., pp. XVII/XVIII; CIURO CALDANI, MIGUELANGEL,El trialismo, filosofa jurdica de la complejidad pura, en ED, 126-884 y ss.53En este caso, la produccin de legitimidad de las decisiones judiciales estara en mejorescondiciones para quebrar la circularidad de los sentidos y la tcita complicidad existente entrelos supuestos discursos autorizados que impiden o censuran la instalacin de discusionesdesde otras perspectivas o experiencias (TRIONEFETTI, VCTOR, El enriquecimiento del debate

judicial a travs de la figura del amicus curi,en L.L. -suplemento de derecho constitucional-19.09.03, ps. 7 y ss.


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Los conceptos jurdicos tradicionales entre ellos proceso, juez fueron construidosen tiempos donde no se haban desarrollado las ciencias sociales. La modernidad en

cierto modo radicaliz el recorte de la realidad social de cada fenmeno jurdico. Lasociologa, la antropologa, la historia, la economa, la psicologa entre otras hancontribuido a evidenciar las carencias del pensamiento jurdico formalista incapaz desuperar dichos recortes. Las posibilidades de los reduccionismos infradimensionalistasque no atienden a la realidad social, las normas y los valores son limitadas. Enparticular, se trasluce la reduccin a moldes exclusivamente lgicos, desentendindoseen mucho de la dinmica de la realidad social y del vuelo valorativo necesario para hacerfrente a los nuevos problemas que aceleradamente cambian las construcciones dadas54.

Creemos que estas acciones supraindividuales originan debates judiciales que requierenque se posibilite y garantice en la mayor medida posible la intersubjetividad y se

aumente la transparencia y el control de la comunidad sobre las decisiones de los jueces.No en vano en las recientes Jornadas Internacionales sobre tica Judicial, desde la mesapoltica, la diputada Elisa Carri sostuvo que la tica judicial se juega desde laprecomprensin del caso, que la sociedad sabe que no todos los argumentos por loscuales se lo decide estn en su justificacin y en muchos hasta hay un divorcio que lequita trasparencia a la decisin. Es ms, seal que ha sido a partir del nivel deargumentacin moral de ciertas decisiones judiciales por lo que algunos tribunales en elmundo han ganado su prestigio.

6.1. En funcin de todo ello, y particularmente en este tipo de casos, consideramosque la justificacin deductiva a partir de las normas jurdicas es necesaria55peroinsuficiente.

Y es que habiendo opciones en conflicto, es menester desarrollar argumentos a travs delos cuales se pueda cotejar las razones a favor y en contra de cada opcin. No estamosaqu proponiendo un criterio para determinar la correccin de las premisas escogidas, niestablecer cul es la razn que se debe elegir. Simplemente, consideramos que lareduccin a una justificacin deductiva limita la posibilidades de discutir la mayorplausibilidad de determinados razones en relacin a otras. Por cierto, no ignoramos quese nos puede criticar el no formular criterio alguno ni procedimiento definitivo de

decisin. Ello, con ser cierto, no torna intil nuestra propuesta; sobremanera, tan prontose constate que muchas de estas cuestiones se resuelven mediante criterios deponderacin.

54CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, La teora trialista del mundo jurdico, superacin de lainsuficiencia de los paradigmas jurdicos de nuestro tiempo, en Boletn del Centro deInvestigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 18, p. 19.55En cumplimiento del deber de los jueces de justificar sus decisiones en normaspreestablecidas.


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6.2. En otras palabras: en las pretensiones supraindividuales, cierto marco fctico

ofrecer diversas alternativas de accin, algunas de las cuales satisfarn mejor que otraslas exigencias normativas de los principios a tener en cuenta.

Consecuentemente, la decisin se tomar a partir de criterios de informacin que, anuestro entender, deben tener en cuenta la complejidad del fenmeno jurdico.

Desde este perspectiva, entendemos que la teora trialista enriquece en estas cuestionesel razonamiento judicial, dndole respuestas al gran desafo que para el pensamientoactual significa esa referencia a la complejidad.

Para as demostrarlo habremos de ofrecer slo algunos ejemplos desde las

correspondientes dimensiones normolgica,sociolgicay dikelgicaa travs de lascuales el trialismo concibe el mundo jurdico.

7. La dimensin normolgica en la implementacin de la decisin compleja

Ya hemos dicho que la comprensin de los casos con pretensiones supraindividuales ysus soluciones debe realizarse sobre la base de las normas jurdicas establecidas. Sinembargo, en este perodo denominadopostmodernidades muy difcil comprender ysolucionar casos exclusivamente al hilo de normas generales, dadas las limitaciones queeste tiempo impone para proyectarse hacia el futuro. La aceleracin de la historia, la

cultura de lo efmero y de lo fugaz, tan tpicas de este tiempo, oprimen la lgica delporvenir y la posibilidad de construir normas generales. Cada da es ms difcil legislar.

Por otra parte, la dificultad se profundiza a poco que reparemos en que el derecho deesta poca y particularmente en lo referido a los aqu denominados interesessupraindividuales las normas generales son cada da ms indeterminadas y abiertas.La textura abierta de las normas de la que hablaba Hart implica que las reglas a travs dela cuales se expresa el legislador constituyen slo una imprecisa gua56. Parafraseando aAarnio podramos decir, que pocas veces como en estos casos, los artculos de la ley cuando sta existe son una banda de goma que el intrprete estira o ajusta segn lascircunstancias57. Seguramente, la amplitud en el marco de posibilidades que las normas

que regulan estos casos ofrece al intrprete, permitira a la Escuela de Viena acrecentarel elemento voluntarista y creador de la interpretacin58.

56HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. De Genaro R. Carri, Mxico, Editoria Nacional,1980.57En Derecho, racionalidad y comunicacin social, trad. Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara,1995.58KELSEN, HANS, Teora pura del derecho, Mxico, Porra, 7 ed., trad. Roberto Vernengo.


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7.1. Conviene tambin advertir que frecuentemente, en estos casos, laindeterminacin est buscada intencionalmente. A veces se trata de una fuente espec-

tculo o de propaganda.

Las fuentes formales no son siempre elaboradas con autenticidad y, as, hay fuentesespectculo, destinadas a las apariencias o a instrumentos de mera propaganda. Esto seacenta cuando sus autores tienen ms posibilidades de ampliar los radios de accin dedichas normas, como cuando comprenden derechos colectivos e intereses difusos59. Losmviles pueden ser mltiples y no se trata aqu de analizar la valoracin poltica que ellosupone. A veces los partidos polticos pueden coincidir sobre principios pero no sobre sudesenvolvimiento normativo; otras, no se quiere empaar el efecto que para la sociedad,o para algn sector, tiene la invocacin de determinados criterios que por diversasrazones no se pretende en realidad implementar. Esto ltimo puede obedecer a que no se

los comparte, no existe acuerdo para su precisin, o sencillamente no se dispone detiempo y calma para consagrarse a la labor tcnica de la normacin.

Por eso, y tambin por las caractersticas propias del derecho de nuestro tiempo, enestos casos muchas veces no se pretende formalizar normas imprecisas o incompletassino meros principios o, en la terminologa de Dworkin, directrices polticas,policies.Recordemos que segn el pensador norteamericano estaspoliciesson estndares que noconstituyen fundamento de las decisiones judiciales sino base para actos de funcionarioselegidos popularmente60. Ms all de las conocidas crticas a la distincin61, para estetipo de casos el derecho positivo constitucional de nuestros das consagra una mezclaentre principios y estndares que buscan proteger un objetivo colectivo y se dirigen a

los jueces. La simple lectura del art. 43 y concordantes de la Constitucin NacionalArgentina as lo demuestra.

Por si ello fuera poco, gana espacio la idea de la operatividad (decisoria) automtica delos principios, reclamndose al juez su determinacin, aun en los casos de omisin62. Elproceso de desacralizacin de las fuentes que se vive en el derecho de este tiempo sepresenta con mucha intensidad en estos casos. Ello, si bien resulta beneficioso en unsinnmero de aspectos, hace a la dificultad en el descubrimiento y justificacin de loscasos. Hoy ms que nunca se reconoce que las formalizaciones no pueden abarcar todala materia. Bidart Campos, que pregona la existencia de derechos con o sin fuentes,llama a no clausurar los derechos en casilleros rgidamente cerrados, porque el ritmo

59CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Las fuentes de las normas, en Zeus, t. 32, p. D-105.60DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Madrid, Planeta Agostini, 1993.61VIGO, RODOLFO LUIS, Implicancia de los principios en la teora jurdica de Ronald Dworkin,Santa Fe, UNL,1993.62 GOLDSCHMIDT, WERNER, op. cit.: Introduccin filosfica al Derecho, p. 286. El autor nosrecuerda el caos que se produjo en Alemania con la Constitucin alemana de Bonn de 1949,con respecto al principio de la igualdad de los cnyuges, lo que provoc que el legisladordespertara de su inercia y dict la legislacin necesaria para dar uniformidad aldesenvolvimiento del principio.


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creciente de las necesidades y las valoraciones sociales demanda la movilidad decontinuas aadiduras complementarias63. Para darles respuesta, requiere delreconocimiento aun en la mxima formalizacin, la Constitucin de derechos no

enumerados. Obsrvese la dificultad que acarrea la comprensin y la solucin de estoscasos si se acuerda con el citado constitucionalista que cuando hablamos de derechos noenumerados, hay que afrontar no slo a los derechos que no tienen norma de constancia,sino adems la de muchos contenidos que confieren desarrollo a derechos enumerados,dndole espacio a los contenidos implcitos.

7.2. Paralelamente, vivimos un perodo de inflacin formal que producedesorientacin y que, a su vez, hace que dicha inflacin se alimente a s misma64. Esaevolucin llev a una ampliacin de la zona de aplicabilidad de los derechos sociales.Norberto Bobbio nos habla con acierto de la era de los derechos, por cuanto muchos

de ellos que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy formanparte del derecho positivo, principalmente recogidos por el derecho internacionalpblico y el derecho constitucional65.

Todo ello nos acerca a la idea que, a los fines de evaluar la fuerza de conviccin quepueda tener una decisin judicial en estos casos, resulta insuficiente una motivacinexclusivamente normativa.

7.3. La inflacin normativa, su indeterminacin, el uso de principios y directricespolticas tan frecuentes en estos casos dificultan las diversas tareas delfuncionamiento

de las normas: el reconocimiento, la interpretacin, la determinacin, la elaboracin, laaplicacin, la conjetura, la argumentaciny lasntesis.

Si la justificacin judicial supone el reconocimiento de las normas tomadas comoreferencia, las citadas caractersticas entorpecen precisar su mbito (en sus proyeccionesespaciales, temporales y materiales) y, especialmente, las posibilidades de aplicacin(superar la existencia de antinomias),

63En Los derechos no enumerados en su relacin con el derecho constitucional y el derechointernacional, Ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional, Ciudad de Mxico, febrero de 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional64V. CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Las fuentes de las normas, en Revista de la Facultad deDerecho de la Universidad Nacional de Rosario, N 4/6, pp. 232 y ss.65A su vez, dice Peces-Barba que "parece que por primera vez puede ser posible un encuentroentre el derecho positivo y el modelo del derecho justo sin que exista una materia principal yuna subordinada que conduzca necesariamente al reduccionismo" (en Derechos Humanos,conferencia publicada en Revista del Poder Judicial de Espaa, I, 1988, pp. 9/20).


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La interpretacin pierde la referencia a los autores de las normas, se acrecienta la tareade determinacin judicial y especialmente la dinmica social y las grandes innovacionescientfico-tcnicas hacen que en estos casos nos enfrentemos con carencias de normas

(laguna normativa) que requerir de una constante elaboracin normativa por parte deljuez.

Estos casos requieren, invariablemente la consideracin de los hechos, surgiendocuestiones que generalmente se ocultan detrs de criterios de interpretacin o se omitenen la justificacin de las decisiones. Al respecto cabe recordar que se viene sosteniendoque una de las insuficiencias ms notables de las teoras jurdicas en los ltimos tiemposes la escasa o nula atencin que prestan a la argumentacin en materia de hechos66. Elconocimiento de los hechos que se opera en sede judicial se ha considerado cuestinincontrovertible67. Si admitimos que unos de los momentos donde el juez es mssoberano, ms difcilmente controlable y donde, por ende, puede ser ms arbitrario, las

razones que hacen a la aplicacin de las normas (en particular las que refieren alreconocimiento de hechos y su encuadramiento) deben comunicarse para que ladecisin sea aceptable para la comunidad a la que va ser destinada68. La falta detratamiento de las cuestiones de hecho y la sola invocacin de principiosconstitucionales y razones axiolgicas deriva en una suerte de falacia ad populumque sibien pretende despertar el entusiasmo de los destinatarios, rpidamente pierde sufinalidad, al advertirse con facilidad que no se asocia el argumento con el caso.

7.4. El ordenamiento normativoes representado con una estructura piramidal conrelaciones normativas de produccin y contenido, tanto verticales como horizontales que

le dan coherencia a un sistema jurdico. Aunque no dudamos de la importancia formal delas normas superiores vgr. las constitucionales, en estos casos las caractersticasnormativas antes sealadas hacen que frecuentemente se justifiquen las decisiones slodesde normas constitucionales, determinadas al fin de las ms variadas formas por losjueces lo que le quita coherencia al ordenamiento normativo.

8. La dimensin sociolgica en la implementacin de la decisin compleja

66 ATIENZA, MANUEL, Sobre la argumentacin en materia de hechos. Comentario crtico a lastesis de Perfecto Andrs Ibez, en Jueces para la Democracia, N 22, Madrid, 2/94, ps. 82 y

ss.67GASCNABELLN, MARINA, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999.68ANDRES IBAEZ, PERFECTO,Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, enDoxa N 12, pp. 257 y ss.; v. tambin, del mismo autor: De nuevo sobre motivacin de loshechos. Respuesta a Manuel Atienza, en Jueces para la democracia, N 22, Madrid, 2/94, pp.87 y ss.; ARAMENDI SANCHEZ, PABLO, El juez en la averiguacin de los hechos. Un anlisis crticodel principio de aportacin de parte en la nueva ley de enjuiciamiento civil, en Jueces para lademocracia, N 40, Madrid, 03/01, pp. 25 y ss.; GUASCH FERNNDEZ, SERGI, El hecho y elderecho en la casacin civil, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1998; TARUFFO, M., La motivazionedella setenza civile, Padua, Cedam, 1975.


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Para el trialismo el encargado de decidir en un caso conduce tomando decisiones en larealidad y, sobre la realidad, reparte.

Los casos en que se debaten estos intereses supraindividuales muestran un marco deposibilidades fcticas que, a su turno y habitualmente, se traducen en muchas solucionesposibles. En funcin de ello, tanto en el contexto de descubrimiento cuanto en el dejustificacin, se destaca la necesidad de reconocer los despliegues sociolgicos del caso.En otras palabras, la implementacin de la decisin se da en el marco de mltiplesfuerzas sociales que la condicionan y que no se pueden desconocer69.

8.1. Cabe tener en cuenta que para el trialismo los conflictos jurdicos se originantanto de adjudicaciones provenientes de la conducta de seres humanos determinables (alos que denomina repartos) o de distribuciones provenientes de la naturaleza, del azar y

de la influencia humana en forma difusa. Esta ltima forma de distribucin cobraespecial significacin en este tipo de casos y es, precisamente, la que ha puesto en crisisla juridicidad que la modernidad elabor sobre el sujeto individualmente considerado.

La comprensin de los intereses supraindividuales exige saber quines son repartidores(es decir quines conducen el conflictos o bien qu fuerzas los distribuyen), quines sonsus recipiendarios(o sea quines se favorecen o perjudican), qu objetos(potencias oimpotencias) se reparten (es decir cules son los beneficios y perjuicios en cuestin), porquforma se llega al reparto (o sea, qu audiencia tienen los recipendarios) y cules sonlos mviles, las razones alegadasy las razones socialesque pueden existir.

8.2. Si siempre es esclarecedor saber e nombre de quin o quines se invoca underecho, ms an en este tipo de casos. Uno de los grandes retos que implica elreconocimiento de estos intereses, es sobre todo la determinacin de los sujetos titulares.En estos casos la titularidad genrica se pretende concretar en la accin que se inicia.Tal es as que desde el derecho procesal una de las mximas preocupaciones en torno aestos intereses ha sido la legitimacin procesal.

En este orden de ideas, varias de las conceptualizaciones toman como punto de partidala supraindividualidad de los autores de los hechos: quin produce los acontecimientos?cul es la fuerza adjudicataria? en qu medida el sujeto individual o un grupo de

individuos, o la colectividad en su conjunto, o la influencia humana en forma difusa sonlos autores de los acontecimientos? Se habla de causacin social, el concepto de autora

69An en el marco del derecho penal se dice que: El derecho penal ontolgicamente fundadodebe asumir tambin los datos de la realidad social, en que grupos y personas colisionanconforme a intereses, pretendiendo someter a otros grupos y personas (transpersonalismo), aviolentar el principio democrtico (negar la autodeterminacin), a violentar la conciencia ajena(cosificacin) y, en ocasiones, a destruir fsicamente al otro o a su grupo (aniquilamiento).ZAFFARONI, EUGENIO RAL y otros, Derecho Penal. Parte General, 2. Edic, Bs.As., Ediar,2002.


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est diludo, por lo tanto se ha pretendido distinguir las conceptualizaciones a travs delos distintos grados de participacin de los autores en cada hecho o acontecimiento.

La cuestin reside en determinar quin dice y expresa cules son las exigencias de estosintereses. En el caso de los denominados derechos colectivos, para muchos elproblema central consiste en quin expresa la voluntad colectiva, qu se pretende y si loque se reinvindica como derecho responde a los requerimientos de un determinadogrupo. Ms an si se invocan intereses difusos.Es que ante un hecho concreto, ante lavulneracin concreta del bien jurdico tutelado, no se presenta el conjunto de lacolectividad beneficiaria (todos los nios, todos los usuarios, toda la comunidad, todoslos discapacitados, etc.) a solicitar su cumplimiento70.

8.2.1. La representacin siempre implica graves pruebas en torno a su autenticidad,

particularmente en el caso de grupos donde sus portavoces no estn predeterminados olo estn muy dbilmente, y cuando los sujetos colectivos no son todava personasjurdicas reconocidas por un orden jurdico determinado. El conflicto se hace ms agudoen la medida en que en el seno de un grupo no se logra la aceptacin y reconocimientosde todos, se mantienen luchas internas no resueltas. Se plantea el problema de cmoresolver en la prctica las posibles contradicciones que puedan darse dentro de lacolectividad en torno al contenido, alcance y ejercicio de los derechos.

El reconocimiento de los protagonistas del caso adquiere relevancia si se piensa que lapertenencia a los grupos suele ser muchas veces fluida e incierta y manipulada oimpuesta o ser la base de demandas injustas o encubiertas. Quiz sea esto lo que permite

a Luis Fernando Macas plantear la hiptesis de que las acciones populares en materiaambiental, con frecuencia, estn siendo utilizadas ms para plantear luchas ocuestionamientos polticos que para lograr el reconocimiento del derecho a la proteccinde un medio ambiente adecuado71.

8.3. La informacin para la solucin de este tipo de casos requiere que aquel quedecide se pregunte, en concreto, quines son los recipiendarios de sus decisiones,quines se perjudican y quines se benefician. En la gran mayora de los casosvinculados a intereses supraindividuales los sujetos pasivos del reparto trascienden a losque formalmente figuran en los expedientes judiciales. Por ejemplo, en un caso donde

se pretende el cese de actividades de una empresa que produce residuos txicos queafectan las aguas de una comunidad, lo que se decida en el caso se proyecta sobresujetos que no participan directamente en el conflicto. En otras palabras, en nuestros das

70RAMOS, LAURA, Comunicacin presentada en II Congreso Internacional Derechos y Garantasen el Siglo XXI, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de Buenos Aires,Buenos Aires, 25,26 y 27 de abril de 2001.71MACAS G., LUIS FERNANDO,Acciones populares y medio ambiente. Un nuevo paradigma demilitancia jurdica, en Derecho ambiental / Environment & Law. Revista Electrnica de Derecho

Ambiental.


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no slo es difusa la fuerza adjudicatoria de los acontecimientos sino tambin susrecipiendarios. A su hora, los jueces deben replantear su estilo de pensamientotradicional referido a partes individualizadas en los expedientes.

El interrogante acerca de cmo garantizar a aquel que no participa y que de una u otraforma puede verse perjudicado por una decisin judicial, es uno de los tantos temas adebatir cuando se piense en el rol del poder judicial de nuestros das. Merece advertirseque ello supera el marco tradicional de la participacin procesal de terceros y aun de laintegracin de la litis en los denominados procesos colectivos.

8.4. En cuanto al objeto a repartir, la comprensin del medio ambiente, del consumo,del patrimonio histrico, cultural, lingstico, requerir esfuerzos especiales del juzgadorque no encontrar simplemente en las normas. Abordar el anlisis de dichos problemas

supone la aceptacin decisiva de la influencia de otras disciplinas, en muchos casosinteractuando entre ellas.

Dilucidar qu es lo que realmente se pretende repartir en estos casos, deviene necesario apoco que se consienta que en muchos de ellos las acciones judiciales son planteadas enbusca de otros fines de los que se invocan.

Se ha dicho que contrariamente a los derechos tradicionales, respecto de los cuales elestado en gran medida se limita a no permitir su violacin los interesessupraindividuales requieren, en mucho y por su propia naturaleza, una intervencinactiva de aqul. Empero, dicha intervencin depende de muy variadas circunstancias de

hecho, como ser las coyunturas propias de la realidad donde se pretende aplicar

72

.Por otra parte, uno de los grandes debates de este tiempo pasa por la posibilidad mismade judicializar los problemas que se debaten en estos casos. Es relevante saber quobjetos se pueden repartir por la va jurisdiccional. Bidart Campos destaca que en estenuevo orden constitucional los rganos judiciales deberan recibir reclamos afianzadosen las declaraciones de derechos e instar a los poderes del estado a ponerlos en prctica.Destaca que la falta de respuesta del rgano requerido faculta al poder judicial a operardirectamente satisfaciendo la peticin, ya que su actuacin se encuentra respaldadaconstitucionalmente. Por su parte, Grecco expresa que ... sin embargo, la insuficiencianormativa enerva en tales casos la tutela judicial, salvo que se piense que el derecho

positivo atribuye facultades al juez para disponer, pongamos por caso, la ejecucin deviviendas, o la construccin de zonas verdes, o de un hospital, lo cual no parececreble73.

72ZANNOTTI, FRANCESCA, Las modificaciones del poder judicial en Italia: de un Juez Boca de laleya un Juez de los derechos, trad. Eduardo Oteiza, en J.A. 1996-III-803.73V. Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su proteccin

judicial, LL, 1984-B, p. 874.


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8.5. Quizs uno de los temas ms relevantes en estos casos es laformadel reparto,apreciando el grado de audiencia real de los interesados en el mismo: a quin o a quines

escuchar, cmo escucharlos, qu grado de acceso tienen las partes para ser escuchadas.

En el derecho comparado, la preocupacin suele centrarse en la legitimacinparapretender por estos intereses supraindividuales. As, se han diseado diversos modelos74(individual75, orgnico pblico76, orgnico privado77y social78). Otra manifestacin delconcernimiento por la audiencia es, por caso, el extremo cuidado en las notificaciones enel marco de las class actions79y la extensin de la cosa juzgada secundum eventum litis,ms propio del derecho continental80.

Si partimos de la base que la consagracin de estos intereses exige la proteccin deexpectativas positivas e implica un rol activo del estado, de ello se sigue que estas

acciones demanden, a su vez, un rol activo del poder judicial. Sin embargo, al tiempoque esto se requiere, se reafirma que el juez no administra intereses, no aprecia laconveniencia, oportunidad o utilidad, no sustituye un juicio opinable por otro igualmenteopinable: slo interpreta jurdicamente el ordenamiento81. En este sentido se hareclamado que el Juez no debe imponer a la administracin obligaciones que seencuentra en imposibilidad tcnica, cientfica y presupuestaria de cumplirla.

En el mbito del derecho procesal se pueden sealar posturas ms garantistas o activistasque discuten sobre la intensidad de audiencia que debe drsele a las partes en relacincon las facultades judiciales. La tensin aumenta si se advierte que estos casos sepresentan a menudo con la forma de procesos urgentes. Las posiciones activistas

pretenden solucionar las urgencias sociales en algunos casos aun sin escuchar a losinteresados. Las posiciones garantistas en el proceso civil debern evitar que laparticipacinprocesal se convierte enparticipacionismo(si cabe) y considerar que laurgencia es un elemento a tener especialmente en cuenta en nuestros das. No todomerece ser escuchado de la misma manera, ni en el mismo momento82. Se requiere undelicado equilibrio: que el proceso sea participativo, sin dejar de ser eficiente.

74V. SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, cit., pp. 190 y ss.75Con especial referencia al afectado.76Con diferentes posibilidades, desde el Ministerio Pblico a agencias estatales ms o menosespecializadas (ombudsman, defensor del pueblo, defensor del consumidor, etctera).77A cargo de asociaciones sin nimo de lucro, con ms o menos recaudos legales conforme a

cada ordenamiento.78A cargo de grupos sin organizacin jurdica, representados adecuadamente por unintegrante de la clase (tpico de las class actions).79HENSLER, DEBORAH R. [ET.AL.], Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain,Santa Monica, RAND, 2000.80V. SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, op. y loc. cits.81SESIN, DOMINGO J.,Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Bs. As.,Depalma, 1994, p. 223.82MEROI, ANDREA, Medidas autosatisfactivas: otras voces, otros mbitos, LLLitoral, 2000-929;PEYRANO, JORGE W., Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, LL, 1998-


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8.6. En este tipo de casos adquiere significacin la propuesta de Dworkin en cuanto

sostiene que, al recoger e interpretar los datos, el juez se interesar por los propsitos deesa prctica social. Para ello se necesita comprender las razonessociales involucradas enel reparto.

Este tipo de casos requiere con frecuencia la distincin entre lasrazones alegadasporlos protagonistas y sus verdaderos mviles. Muchas veces se las plantea ms comoinstrumento de mviles polticos o de grupos econmicos que para lograr elreconocimiento del inters invocado.

En este orden de ideas, no puede soslayarse que en el derecho comparado una de lasprincipales crticas que se sealan en contra de los denominados procesos colectivos

es, precisamente, lo referido a las consecuencias que ocasionan ciertas pautas deregulacin de honorarios. Joaqun Silguero Estagnan expresa que quizs la objecin msimportante que se puede hacer no a la institucin sino a su realizacin prctica es elriesgo de que los abogados instiguen la formacin de estas acciones buscando obtenerimportantes honorarios. En algunos pases se llega a hablar de lawyers' class actions yalgunos utilizan la denominacin de abogados mercenarios83.

8.6.1. La razonabilidad de cada una de las soluciones que puede tener el conflicto sevincula directamente con su fuerza de conviccin.

Muchas reticencias y rechazos ha generado la posibilidad de admitir razones colectivas.Como lo expresa Lpez Calera, sin pretender construir una sustancia metaindividualtrascendental, las supuestas razones colectivas pueden entenderse a partir de unacoexistencia, y las mismas se forman como un producto de las voluntades individuales,de seres racionales que dialogan: As puede decirse que hay productos nacidos de eseencuentro de seres libres y racionales que podrn se llamados colectivos y que podrnser diferenciados de los productos o de las obras de los individuos como tales. Elproblema en el caso es poder determinar como se conforman las mismas. Saber si las

A-968; Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-I-889; MORELLO, MARIO AUGUSTO, La cautelasatisfactiva, JA, 1995-IV-414; etc.83V. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin de los grupos,Madrid, Dykinson, 1995; asimismo, GARTH, NAGEL, PLAGER, The institution of the privateattorney general: perspectives from an empirical study of class action litigation; BENJAMIN S.DUVAL, The class action as an antitrust enforcement device: the Chicago experience, AmericanBar Foundation Research Journal, 1976, Summer, N 3, ps. 1023 y ss. Estas crticas aparecenreflejadas tambin en: ANDREW BLOM, Class Action Filed in flight 811 case, en The National LawJournal, May 1, 1989, N 34; LARRY LEMPERT, Critics Assail "unproductive" Class Action, LegalTimes, N 5, p. 1, 21/02/93.


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razones que se invocan responden realmente a las exigencias del grupo o sectorinvolucrado84.

8.7. En otras oportunidades hemos dicho que uno de los grandes aportes del trialismopara comprender la realidad fctica del caso es el reconocimiento de los lmitesquepuede encontrar todo reparto. Se hace necesario asumir que muchas veces aunquequeramos no podemos. Tales lmites pueden ser fsicos, psquicos, socio-polticos,socio-enonmicos. En la gran mayora de estos casos surge la necesidad delreconocimiento de tales lmites. Es sumamente peligroso pensar que se puedeimplementar un modelo de decisin sin reparar en los lmites. Bidart Campos dira queson derechos imposibles.

Sin embargo, no basta con el reconocimiento de los lmites; urge que en las decisiones

judiciales se expongan las razones que hacen a su reconocimiento. Uno de los factoresque ms ha contribuido al debilitamiento de la razn judicial es que no se alegan lasrazones que hacen a la decisin.

8.7.1. La cultura de nuestro tiempo est especialmente signada por lmites econmicos.Se sostiene que el problema reviste fundamental importancia habida cuenta delcondicionamiento de la vigencia de los derechos sociales a la existencia de recursosdisponibles para solventar las obligaciones activas exigibles al Estado. Un radicalizadoeconomicismo puede, ciertamente, convertir a estos intereses en bienes jurdicos desegunda categora; paralelamente, es imperioso sealar que al tomar decisiones de este

tipo se pueden comprometer recursos que tornen ilusoria la realizacin de otros derechoshumanos. Uno de los temas ms tensos al respecto es la propia posibilidad del controljudicial de la leyes de presupuesto85.

As se ha dicho que es usual que se aduzca que la eficacia de los derechos socialesdepende, en ltima instancia, de la reserva de lo econmicamente posible,pretendiendo de ese modo zanjar definitivamente el debate. Si no hay dinero, sesimplifica, no hay derechos sociales. Sin embargo, la falta de prestacin de los derechosno siempre es una cuestin de escasez sino de mala distribucin. Cuando se esgrime lafalta de recursos, la carga de la prueba incumbe a los poderes pblicos y los juecesdeben ejercer un severo control sobre esa afirmacin. Las propias declaraciones de

emergencia econmica, a menudo utilizadas desde el poder para incumplir en formasostenida deberes constitucionales, slo postergables bajo condiciones excepcionales,deben ser sometidas al riguroso examen de la jurisdiccin86.

84LPEZ CALERA, NICOLS, op. cit., p. 145.85SAGS, MARA SOFA, La accin de amparo como instrumento de control por omisin en latutela del derecho a la preservacin de la salud, JA, nmero especial Derecho ProcesalConstitucional, 19.09.01, pp. 63 y ss.86PISARELLO, GERARDO, Boletn Mexicano de Derecho Comparado N 92, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htm
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htmhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htmhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htmhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htm


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La implementacin de la decisin judicial de estos casos deber tener en cuenta que lascaractersticas culturales de nuestro tiempo, impulsan cada vez ms la recepcin del

modelo judicial anglosajn en los pases continentales

87

. La recepcin de frmulas delderecho extranjero, especialmente cuando son originarias de un sistema tan distinto alnuestro como lo es el del common law, est plagada de dificultades. Existen lmitesconceptuales, sistemticos, culturales, econmicos, ideolgicos que por no reconocerlospueden hacer frustrar las mejores pretensiones. Es sumamente peligroso pensar que sepuede transplantar un modelo de decisin sin reparar en los lmites que va a encontrar talrecepcin.

8.8. Segn la teora trialista el derecho puede ser ordenado verticalmente en laplanificacin gubernamental que da origen al derecho planificado y horizontalmente,

por la va de la ejemplaridadque genera el derecho espontneo.El ejercicio de estos intereses, y especialmente el de derechos colectivos, pone en seriasdificultades al derecho originado en la planificacin gubernamental.

La mayora de estos intereses se van consolidando espontneamente, mediantecostumbres que van en contra o a lo sumo paralelas al derecho planificado. Sonconflictos que nacen al margen del derecho planificado. Los grupos que no participanplenamente del sistema, son marginados del mismo.

Existe una visin jurdica proclive a encontrar slo conflictos normativos, con el

exclusivo juego de las normas del derecho prevaleciente, en donde en realidad existenconflictos sociales y culturales ms profundos. Por eso ante la dificultad de encuadrar elcaso marginal en dichos esquemas normativos se rechaza, se considera que no es unproblema jurdico y es factible escuchar la lapidaria frase: eso lo tiene que tratar unasistente social.Al consagrarse normativamente, por ejemplo, las acciones colectivas o las accionespopulares, se alcanza un anhelo de una gran mayora de grupos que reivindicaban unnuevo papel del derecho en la sociedad, permitiendo que lo colectivo hiciera tambinparte de los intereses jurdicos protegidos. Se podra decir que es el paso de unaconcepcin puramente individualista del derecho, a una idea solidaria de lo jurdico.

Por lo tanto ante el distanciamiento cultural, ante la marginacin, se requierensoluciones especficas que impidan la exclusin del derecho prevaleciente y queobliguen a penetrar en los componentes bsicos de los elementos del caso planteado. Deall que en alguna oportunidad hayamos hablado que ante los casos con elementosmarginales o distantes culturalmente se presente la posibilidad de una nueva rama delderecho: el derecho protector del elemento marginal, que rechaza su exclusin del

87Es posible v. nuestro estudio Los intereses difusos en el art. 43 de la Constitucin Nacional,en "El amparo constitucional", op. cit. , ps. 131 y ss.


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derecho prevaleciente y en especial exige el respeto de su propia manera de ser, de supropia juridicidad88. Esto se concreta por ejemplo en las llamadas corrientes culturalistasque demandan, entre otras cosas, el respeto a la interculturalidad89.

9. La dimensin axiolgica en la implementacin de la decisin compleja

Para la comprensin del caso con pretensiones supraindividuales y su solucin,subyacen consideraciones axiolgicas. Y es que estos conflictos habitualmente exigirnelecciones o preferencias del aplicador, lo que implica el reconocimiento del elementovalorativo. La preferencia est vinculada con una alternativa elegida como mejor y elloimplica una valoracin. A ttulo de ejemplo, en las acciones donde se invoca laproteccin ambiental casi siempre surge una tensin clara entre los principiosambientales, el desarrollo y las necesidades sociales insatisfechas.90

Segn la teora trialista existe un marco de valores. Sin entrar en la discusin sobre losfundamentos ms objetivistas, subjetivistas o intersubjetivistas en materia axiolgica,estamos convencidos que la apertura a la realidad social y la eleccin entre opciones quehabitualmente exigen estos casos, hace que las preferencias se justifiquen en razonesvalorativas91. La pretensin delcierre de una fbrica que se supone afecta el medioambiente, o la de no permitir el traslado de un monumento histrico, el reclamo de grupotnico para que se le permita aprender su lengua en la escuela pblica y o el de un gruporeligioso contra una manifestacin que dicen atenta contra las bases de su culto, lademanda de una asociacin protectora de una especie silvestre para que no se permita laconstruccin de una autopista, o la de un consumidor de un servicio pblico domiciliario

para que no se privatice una empresa, supone el reconocimiento de los valores que estnen juego.

En esta direccin, por ejemplo, se encuentran la mayora de las teoras de laargumentacin. Por lo general estas teoras admiten la apelacin a criterios morales,cuando existen conflictos en la determinacin de las premisas jurdicas92. Cabe recordarque con relacin al tema, Alexy sostiene que la teora de los principios permite

88 Puede verse nuestro estudio Derecho y marginalidad social. El derecho de la integracinsocial. El rol de las instituciones jurdicas, presentado al IV Congreso Nacional de MinisterioPblico.89No en vano, el reciente congreso de la Association internationale de mthodologie juridique

celebrado entre el 4 y el6 de septiembre del 2003 tuvo como tema central Le plurijuridisme. V.tambin MORALES, SERGIO, op. cit.; TAYLOR, CHARLES, El multiculturalismo y 'la poltica delreconocimiento, Mxico, FCE, 1993.90Macas G., Luis Fernando, op. cit.91En el planteo de Goldschmidt se parte de la idea de considerar valores naturales y objetivos.El posterior desarrollo de la teora muestra tambin una posicin constructiva en materiaaxiolgica. V. CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, La conjetura del funcionamiento de las normas.Metodologa Jurdica, op. cit., ps. 40 y ss.92 V. REDONDO, MARA CRISTINA, La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 237.


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aprehender en un lenguaje deontolgico todo lo que puede decirse en una terminolgaaxiolgica93. Ms all de las posibles divergencias sobre desde qu lugar deba decirse,creemos que en los contextos de la decisin en estos casos todo habla a favor de ingresar

al tratamiento de estas cuestiones. Si la razonabilidad de la decisin est emparentadacon la fuerza de conviccin de lo decidido, las razones que justifican la preferenciadeben ser expuestas, con el fin de posibilitar la discusin sobre su mayor plausibilidad.

Esto puede significar que en el caso se presenten, en mayor o menor medida,ingredientes de los diversos valores jurdicos (poder, cooperacin, previsibilidad,solidaridad, orden, coherencia) o valores que para el trialismo son metajurdicos (salud,utilidad, verdad, belleza, amor, etc.).

9.1. Conforme a los desarrollos de la teora trialista existen relaciones de

coadyuvancia o de secuestro en el material estimativo de los valores, que corresponde aun valor por otros valores que permiten analizar el caso. El desconocimiento de lasrelaciones entre los valores puede llevar a valorar los elementos del caso solo conrelacin a aquel que con mayor fuerza en el aparezca. As por ejemplo se sostiene quems all de lo valioso del reconocimiento del derecho al medio ambiente adecuado, lareconduccin del todo a la unidad ambiental, produce confusin e inoperancia a losinstrumentos vigentes en la actualidad. Llegar a esa totalizacin axiolgica es lo queen otros trminos el trialismo reconoce como una relacin de arrogacin, donde un valorse arroga el material a valorar por otro u otros valores.

Como en el resto del derecho, en estos das, una de las mayores dificultades que se

plantean en los contextos de decisin de estos casos es aquella que resulta de la tensinentre utilidadyjusticia.

En este marco se puede integrar al planteo trialista, los criterios de ponderacin queexplica Alexy. As, cuando hay colisin de razones axiolgicas (defensa del patrimoniohistrico y utilidad) al justificar una decisin se establecer una relacin de precedenciacondicionada. Ello supone que, haciendo referencia al caso, se indicarn las condicionesbajo las cuales una razn precede a la otra.

9.2. Desde el punto de vista formal, el trialismo ha elaborado una clasificacin de la

justicia, tomando a las clases como vas que contribuyen para la comprensin de losproblemas. As se reconocen vas de justicia consensual o extraconsensual (con o sinacuerdo), con o sin consideracin de personas, simtrica o asimtrica (de fcil o dficilcomparabilidad de las potencias e impotencias del caso), monologal o dialogal (con unao varias razones), conmutativa o espontnea (con o sin contraprestacin), partial ogubernamental (proveniente de la parte o del todo), sectorial o integral (referida a partedel conjunto o al todo), de aislamiento o de participacin, absoluta o relativa, particular

93En Derechos individuales y bienes colectivos, op. cit. p. 188.


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o general (tendiente al bien particular o al comn). Los diversos caminos, las clases dejusticia, permiten entender y motivar mejor la decisin.

Es indudable que en este tipo de casos, cada uno de estos binomios estn presentes. Aspor ejemplo, la integracin de la diversidad de elementos que habitualmente se presentanen estos casos requiere el desarrollo de la justicia dialogal, superar las tensiones entrejusticia sectorial e integral, y, especialmente, que las soluciones no sean nuevas formasde radicalizar la justicia de aislamiento. Cabe recordar que se ha sealado que en pasescomo la Argentina, culturalmente escindida los sectores se aislan atribuyndose a smismos todos los valores y asignan a los otros todos los desvalores94.

9.3. Para la valoracin del caso, se entiende que la justicia es una categorapantnoma referida a la totalidad de adjudicaciones presentes, pasadas y futuras que el

que decide no pude satisfacer en plenitud porque no es un ser omnisciente uomnipotente. El fraccionamiento de los elementos del caso produce seguridad jurdica,su desfraccionamiento la limita pero permite una mayor realizacin del valor. Laspretensiones referidas a intereses supraindividuales abren posibilidades para eldesfraccionamiento del caso que limita la seguridad jurdica.

As, los precedentes del derecho comparado aun en pases de fuerte tradicin capitalista,nos muestran un redimensionamiento del papel del juez95. Augusto Mario Morello lollega a presentar como verdadero protagonista, que maneja poderes-deberes de usoinaplazable, que busca la verdad jurdica y no slo aguarda la puntual satisfaccin de lascargas probatorias dinmicas y de colaboracin real de los interesados (segn sea su

posicin y mejor informacin) sino que, adems, llega a comportarse como cabalinvestigador, pudiendo alterar el orden usualmente lgico de las fases del debido procesoadjetivo, si por necesidades de eficacia y efectividad de los resultados tiles para laJusticia a alcanzar96. De all que, en innumerables casos, las decisiones judiciales acercade estos temas se las viva como una transgresin a la seguridad jurdica.

94CIURO CALDANI, MIGUELANGEL, Bases jusfilosficas del derecho de la cultura, Rosario, F.I.J.,1993, ps. 66 y ss.95Ibdem.96"En igual dcada hemos procurado sealar la metamorfosis y esfuerzo de adaptacin ycorrimiento que experimenta el moderno derecho procesal, teido fuertemente de colores pordems novedosos: carcter instrumental (no slo garantista o de fra tcnica que se olvida de lamateria en controversia) y facilitador de los fines que deben presidir la interpretacin judicial"."El garantismo tcnico nada ms que eso es un hacer de los operadores que olvida, cuando sedesentiende de su verdadera finalidad, que el proceso es un medio civilizado y racional dealcanzar la solucin justa al fondo de la disputa, sin quedarse en la superficie muchas vecesfrustratoria, como gusta expresar nuestra Corte Suprema de la tutela constitucional debida"(en op. cit., El proceso civil colectivo, ps. 2 y ss.), v. tambin GALDS, JORGE MARIO,Auspiciosarecepcin pretoriana del proceso colectivo, en JA del 07.06.2000.


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Sin perjuicio que no consideramos en estas notas en su total dimensin los efectos delperfil judicial descripto por el procesalista platense, aqu por lo menos destacamos lacarga de motivacin que tienen los jueces cuando producen desfraccionamientos.

9.4. De las valoraciones que conlleven las decisiones se van formando criteriosgenerales que orientarn, a su turno, futuras valoraciones. En este sentido lasvaloraciones debern hacer referencia a un criterio general de universabilidad97, lo quequiere expresar que deber ser necesariamente tenido en cuenta en nuevas situacionesen las que sean iguales todos los aspectos relevantes del caso98.Ello a su vez implica lanecesidad de desarrollar una argumentacin con un nivel de abstraccin suficiente comopara comprender el significado de las razones de estecaso en otros casos.

9.5. El mtodo trialista permite analizar no slo las consideraciones formales de lajusticia sino tambin la justicia de los contenidos del caso. Esto ltimo facilita el anlisisde los elementos de caso aislado as como su significacin para con el rgimen dejusticia99.

Con miras a la justificacin del caso aislado hay que considerar la legitimidad de losrepartidores, los recipiendarios, el objeto, la forma y las razones. La justificacin de unode los elementos (vgr., reparte quien est legitimado para hacerlo) no implica lalegitimacin del resto. La apertura al tratamiento de todos los interrogantes que nosofrece el anlisis, determina encontrar en estos casos no slo diversidad de opciones,sino dilemas. En mucho en estos casos se necesitar comprender y justificar la legimidad

de los repartidores: aristocrtica (basada en una superioridad cientfica o tcnica),paraautnoma (por acuerdo de todos los interesados), infraautnoma que se apoyaen la mayora de los interesados. Muchas veces se recurre a la legitimidad aristocrticade peritos o instituciones entendidas en la materia. Pero como en estos casos setensionan diversas razones, no es fcil que alguien puede tener ttulo de superioridadcientfica y tcnica en todas ellas. De ms est decir que dicha legitimacin no excluyejustificar la legitimacin de los otros elementos.

97 Acordamos con CIURO CALDANI que la voz universabilidad es ms adecuada que la

comnmente utilizada, universalidad. Con relacin a esta exigencia de justificacin, basta citarautores como Perelman, Mac Cormick, Alexy, Aarnio que, aunque con diversas perspectivas eintensidades, fomentan la exigencia.98 En este sentido entre las reglas que da ALEXY sobre el discurso prctico general est aquellaque indica que todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto aaplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes, en Atheory of legal argumentation, Oxford, Clarendon, 1989.99El concepto rgimen de justicia se lo puede comparar metodolgicamente, con Estadodemocrtico de derecho, si se parte del presupuesto que no todo Estado por el hecho deserlo se puede calificar como un Estado de derecho.


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9.6. Creemos que la justicia exige que el rgimen sea humanista tomando a cadahombre y consecuentemente a cada manifestacin de su vida como un fin en s mismo.

El humanismo requieren respetar la unicidad, la igualdad y la comunidad de todos loshombres, que se cumplen a travs del liberalismo poltico, la democracia y la respublica.

Desde esta perspectiva la comprensin de estos casos y sus soluciones deben atender demodo equilibrado las exigencias humanistas de unicidad, igualdad y comunidad de todoslos hombres.

Cuando se radicaliza, el humanismo abstencionista cae en la desviacin individualista yrechaza este tipo de problemas, no comprende estos casos, y hasta puede ridiculizar sujudicializacin. Compartimos con Lpez Calera que el reconocimiento de estos intereses

(particularmente los denominados derechos colectivos) permiten distinguir entreindividualidad y socialidad como dos formas de la compleja realidad del ser humano 100.

Estas acciones permiten pasar de la defensa del ser humano genrico o abstracto al serhumano en la especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar en lasociedad (como nio, como viejo, como enfermo, como trabajador, como inmigrante,

100No consiente en reducir lo humano a lo individual, sino esa experiencia (la vivida por losindividuos concretos) se compone tambin de otros elementos reales, de otras realidad que sonproducto del encuentro, no slo fsico de los sujetos individuales. La filiacin, el amor, laamistad, el lenguaje, la solidaridad, el afecto a una historia comn, la ilusin de compartir unavida, son datos de la experiencia humana que deben ser diferenciados, que no pueden serignorados, si no se quiere destruir una parte importante de la misma identidad individual. Escierto que, con demasiada frecuencia, se tiende a contraponer y, lo que es peor, a anteponerlos derechos colectivos sobre los individuales. Tal actitud no tiene, sin embargo, nada que vercon el sentido autntico que dio lugar al surgimiento, en su momento, de los derechoscolectivos y que no fue otro que el de complementar y perfeccionar los derechos individuales ensu contexto social (en, Hay derechos colectivos?, op. cit., ps. 155 y ss.).

5/24/2018 17_jornada_Chaum

17_jornada_chaumet

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