16 ensayos sobre democracia, justicia y derechos humanos

16 ENSAYOS SOBRE DEMOCRACIA, JUSTICIA Y

DERECHOS HUMANOS

Jos Manuel Bandrs Snchez-CruzatCatedrtico de Derecho Civil Emrito

de la Universidad de Zaragoza

El Justicia de AragnZaragoza, 2012

Ttulo: 16 ensayos sobre democracia, justicia y derechos humanos

Autor: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat

Coleccin: El Justicia de Aragn

Edita: El Justicia de Aragn

D.L.: Z. 291-12

I.S.B.N.: 978-84-92606-20-7

Imprime: Cometa, S.A.

5NDICE

PRLOGO ........................................................................................ 7

PREfACIO INTRODUCTORIO .................................................. 15

PRIMERA PARTE: DEMOCRACIA ............................................ 23

Captulo 1. Derechos humanos, democracia global y Comu-nidad internacional ................................................................ 25

Captulo 2. Constitucin, derechos fundamentales y multicu-turalidad ................................................................................... 37

SEGUNDA PARTE: JUSTICIA ..................................................... 63

Captulo 3. Poder Judicial y Constitucin .................................. 65

Captulo 4. Constitucin, Parlamento y Poder Judicial ........... 153

Captulo 5. Las funciones y los poderes del juez en una so-ciedad democrtica ................................................................. 173

Captulo 6. Los estndares de calidad de la Administracin de Justicia en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................................ 181

Captulo 7. Los paradigmas del buen gobierno de la Justicia .... 227

Captulo 8. La idea de la Justicia en el Estado Constitucio-nal .............................................................................................. 233

6TERCERA PARTE: DERECHOS HUMANOS ........................... 241Captulo 9. Derechos Humanos: Necesidades Emergentes y

nuevos compromisos.............................................................. 243Captulo 10. Derechos Humanos emergentes y globaliza-

cin ............................................................................................ 253Captulo 11. El fundamento democrtico de los Derechos Hu-

manos ........................................................................................ 259Captulo 12. Derechos Humanos de proximidad y democracia

local. La Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la ciudad ........................................................... 273

Captulo 13. Derechos Humanos: Las ciudades se comprome-ten concretamente ................................................................... 287

Captulo 14. Los derechos fundamentales en el mbito local ........................................................................................... 293

Captulo 15. La Constitucin y la proteccin de los Derechos Humanos .................................................................................. 319

Captulo 16. El futuro de los Derechos Humanos .................... 331

CUARTA PARTE: ANEXO DOCUMENTAL ............................. 343Captulo 17. Informe de la Misin de Investigacin sobre la

situacin de los derechos humanos en Chile .................... 345Captulo 18. Libro Blanco sobre la reforma institucional en

Paraguay ................................................................................... 373Captulo 19. Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos

Humanos en la Ciudad .......................................................... 393Captulo 20. Declaracin Universal de Derechos Humanos

Emergentes ............................................................................... 415Captulo 21. Declaracin de Sos sobre el urgente desarrollo

del proceso constitucional de construccin europea ....... 445

NDICE

7PRLOGO

Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat es aragons de Jaca, lo que le da arraigo en una tierra que, como deca Joaqun Costa, ha hecho del Derecho una de sus seas de identidad ms impor-tantes. Cuando hace ms de mil aos los aragoneses no tenan tierras frtiles que ofrecer a los que vivan al otro lado de los puertos de los Pirineos, para que fueran a instalarse y les ayu-daran a poblar ese viejo reino, ofrecan derechos, libertades y garantas recogidos por primera vez en el fuero de Jaca.

Jos Manuel Bandrs, como en su da hizo el fuero, pas de Jaca a Zaragoza, donde estudi Derecho y luego se form durante largas estancias en La Haya, Estrasburgo y Urbino. Tras pensarlo, lo conozco porque entonces yo era profesor de la Fa-cultad de Derecho, prepar oposiciones a judicaturas. Empez su labor profesional en los Juzgados de Guernica, Vilanova, Ca-lamocha y Calatayud, luego ha sido magistrado de lo Conten-cioso Administrativo en la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, donde se integr perfectamente, como han hecho tantos y tantos aragoneses. En la actualidad, desde hace ms de ocho aos, es magistrado de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.

Presentamos un libro del que hay que destacar que ha sido hecho por un jurista que tiene slidos conocimientos tericos, porque adems de estudioso, ha sido profesor de Derecho cons-

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titucional durante ms de diez aos en la Universidad de Barce-lona y es acadmico de la Academia Aragonesa de Legislacin y Jurisprudencia; pero tambin cuenta con amplia experiencia prctica, por la proximidad que da a los problemas reales tener-los que afrontar desde un tribunal que resuelve conflictos. No es frecuente que los tericos tengan experiencia prctica, aunque no viene mal. A todo ello une la inquietud que, sabemos los que le conocemos y somos sus amigos, tiene por todo lo relacionado con la cosa pblica.

Esta obra es un compendio de lo que ha sido su vocacin y pasin durante gran parte de su vida profesional: el estudio y aplicacin de los derechos humanos. No es un manual genera-lista, trata una serie de problemas que el autor considera impor-tantes y novedosos. No es tampoco una obra escrita de corrido, ni una recopilacin de lo que han hecho otros, es el trabajo de quien ya ha entrado en la madurez profesional y manifiesta su opinin y criterio. Lo hace en forma moderada y no es fcil dis-crepar de l. Las cuestiones que plantea son sugestivas e invitan a reflexionar.

La primera parte del libro est dedicada a la organizacin y el funcionamiento de la Justicia. Tema de gran actualidad. J. M. Bandrs dedica seis captulos a estudiar el entramado constitu-cional de la Justicia. No pretendo hacer ahora un resumen del libro; pero destaco algunas ideas y frases que invitan a pensar. Dice su autor: La democratizacin de la jurisprudencia nunca puede ir ms all del respeto a la ley. La judicializacin de la poltica erosiona gravemente el sistema democrtico. La confianza de los ciudadanos en el sistema judicial constituye un presupuesto indispensable del funcio-namiento del sistema democrtico.

Se produce as de esta manera, por deseo de la Constitucin, un gobierno compartido del Poder Judicial entre Poder Legislativo compe-tente para aprobar, dentro de la Constitucin, el marco legal ordenante

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del estatuto de jueces y magistrados y definir las funciones del Consejo General del Poder Judicial y el propio Consejo General del Poder Judicial, encargado de aplicar y ejecutar el marco estatutario de jueces y magistrados, que slo alcanza residualmente al Poder Ejecutivo.

La imparcialidad del Ministerio Fiscal que se pretende salvaguar-dar por la Constitucin en la prohibicin de pertenecer a partidos pol-ticos o sindicatos en el artculo 127, entendida aquella como la ausencia de perjuicios o parcialidades, quedara sin contenido si pudiera sufrir los embates del principio de oportunidad dirigidos desde la reas gu-bernamentales o jurisdiccionales, encubriendo intereses no coincidentes con los intereses generales.

Especialmente interesante me parece el captulo sexto de la segunda parte, donde hace un completo estudio de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos aplicables a Espaa.

Estoy convencido de que las pocas de crisis son tambin pocas de cambio y de oportunidades. Creo que existe un senti-miento generalizado de que en este pas la Justicia, que es muy importante, tiene que cambiar y no porque sean poco trabajado-res o incompetentes los magistrados, los fiscales, los abogados y todo el personal que les auxilia; son competentes y trabaja-dores. El problema tampoco es de corrupcin, que no la hay y es importante, aunque hay que evitar que la politizacin pueda llegar a los jueces o fiscales, por muchos y diferentes caminos. La independencia de quien resuelve debe de estar fuera de toda duda; aunque para ser un buen juez no basta con ser indepen-diente, es fundamental acertar cuando se resuelve: ser justo. La independencia depende de cada persona y no hay ley que la pueda garantizar, pero s que la puede dificultar.

No ha acertado la ley, que a da de hoy est en vigor, con la forma de eleccin de determinados puestos. Los msicos de

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la orquesta de Berln eligen a los aspirantes hacindoles tocar detrs de un teln. Los Abogados a sus representantes y los No-tarios Cabe preguntarse: el que determinados puestos deban de renovarse cada cinco aos es compatible con la inmovilidad?. Hay otros pases que manejan otras alternativas. En Estados Uni-dos o en Gran Bretaa los destinos en el Tribunal Supremo o C-mara de los Lores son vitalicios, como lo fue el cargo de Justicia de Aragn, desde que se pactaron los llamados Privilegios de la Unin hasta Juan de Lanuza, como garanta frente al poder del rey. Buena prueba de ello es que tan pronto como el Justicia fue decapitado, Felipe II, en las Cortes de Tarazona, nombr a un nuevo Justicia ya removible.

El problema de la Justicia no es slo de gobernanza, tambin es de forma de funcionar. En otros pases hay doble instancia no ms. En el mundo anglosajn el Tribunal Supremo o la Cmara de los Lores slo los forman una docena de Magistrados o Lores dedicados a administrar justicia y no ven muchos asuntos. Son los Tribunales los que eligen los asuntos, no las partes. No hay cuatro instancias como aqu, si tenemos en cuenta el Tribunal Constitucional, desconocido en el mundo anglosajn. Hay que ganar en celeridad. Justicia que tarda no es buena. Dar la instruc-cin a los fiscales sera muy bien recibido por muchos, si hubiera garantas de independencia del Ministerio Fiscal y sirviera para que la instruccin tuviera que hacerse en un plazo de seis meses o poco ms, slo prorrogable de forma excepcional. Si se ha po-dido hacer en Estados Unidos con un importante financiero por qu no se puede hacer en Espaa?

Hay que admitir que los tribunales se enfrentan a conflictos que no pueden resolver. Pero tienen otra importante funcin: crear un marco jurdico estable, predecible; porque donde hay seguridad jurdica y libertad se crea riqueza y donde se crea acaba llegando a todos, porque se puede repartir. Los tribunales

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pueden cambiar de criterio si lo motivan, pero puede estar mal visto que cambien en aquellos casos que tengan especial tras-cendencia o sean particularmente sensibles. Es preferible que un tribunal mantenga un criterio discutible, no equivocado, a que no tenga criterio.

Hay que buscar alternativas a la solucin de los conflictos, favoreciendo el arbitraje o la mediacin. Es lgico que con la escasez de medios que tiene la Administracin de Justicia y lo saturada que est, cuando dos personas litigan porque no se ponen de acuerdo a la hora de repartirse una herencia o unos dividendos millonarios les resulte gratis? Es una paradoja que tengan que pagar billete del bus o el tren, que tambin son servicios pblicos, con el que van al juicio y no los gastos que ste origina. Defender esto no es restringir el acceso a la Justicia.

Y hay muchas ms alternativas al cumplimiento de las pe-nas que las de nuestro sistema. Los juicios no slo deben de estar enfocados a castigar, sino tambin a saber las causas por las que una persona comete un delito, para poderle someter a tratamiento y evitar la reincidencia. No se olvide que el 70% de los que estn en nuestras crceles son reincidentes y adems tienen una enfermedad mental no detectada o son drogadictos o dependientes del alcohol. Y que una persona en prisin cuesta 24.000 euros al ao. No se poda con ese dinero intentar la reha-bilitacin? Probablemente es mas cmodo y tiene menos riesgos, si el tema es socialmente sensible, meter a una persona en prisin y olvidarse de ella, que mantenerla fuera, buscarle un trabajo e intentar que desaparezca la causa por la que delinqui. Si se en-va a prisin a un hombre por haber maltratado a su mujer bajo los efectos del alcohol y no se trata de deshabituarlo, el da que sale es ms peligroso que cuando entr, porque est sometido a la misma dependencia y adems su animadversin hacia la

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vctima ha aumentado, porque considera que es la causa de su internamiento en prisin.

En otros pases ms avanzados se confa ms en los jueces y en los abogados. En el sistema anglosajn cualquier declaracin o prueba sometida a contradiccin puede ser valorada o recha-zada por un Tribunal. Son formales no formalistas. Los magis-trados eligen a sus peritos y fijan en cada caso los plazos para contestar a la demanda.

Hay una segunda parte de este libro, la ms extensa, que trata de los derechos humanos. Destaco algunas afirmaciones. La afirmacin de los derechos humanos sigue siendo el factor indispen-sable para superar el vaco tico de determinadas polticas. El silencio, la indefensin o el menosprecio de los derechos humanos constituye el mayor riesgo para el sistema de derechos humanos. Debemos de con-cretar nuestros esfuerzos no slo para denunciar las violaciones, sino para ejecutar acciones precautorias a nivel internacional, estatal o local. Recomponer la democracia erosionada gravemente por la crisis eco-nmica supone impulsar la democracia global con portabilidad de los derechos humanos.

La Administracin local ya no puede caracterizarse esquemtica-mente o de forma reduccionista como Administracin vaca, neu-tral o incompetente, en relacin con su posicin reaccional respecto de los derechos fundamentales, que se sostendra en la tesis de que por tratarse de una funcin que concierne al estatuto de ciudadana su rea-lizacin est reservada al Estado, sino como Administracin garante de los derechos humanos, porque el reconocimiento de estos derechos requiere del activo protagonismo administrativo de los Ayuntamientos, como Administracin ms cercana a las aspiraciones e intereses exis-tenciales de los ciudadanos.

El desarrollo sostenible cvico de la ciudad se vincula no ya tan solo a las formas o modelos de urbanizacin, que pretenden armonizar

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crecimiento y desarrollo, o a las acciones medioambientales, sino a la construccin de la ciudad como espacio pblico de convivencia social, como territorio de vertebracin de ciudadanos pertenecientes a naciona-lidades, etnias, razas, religiones, lenguas o culturas diversas, y, en con-secuencia, se anuda a las polticas de extensin de los derechos polticos, econmicos, sociales y culturales en el mbito del municipio.

recomiendo leer con detenimiento el captulo catorce de la tercera parte, en el que trata de los derechos fundamentales en el mbito local, haciendo referencia a los cdigos de buena con-ducta, institucin muy apreciada por los Defensores del Pueblo por haber sido creada a su instancia. Insiste, como la Institu-cin del Justicia, en que las Corporaciones locales tienen que ser transparentes, contestar en tiempo a sus ciudadanos y motivar sus resoluciones. Constato que algunas Corporaciones locales son las que con ms dificultad contestan al Justicia, cuando les solicita informacin: Unas veces porque hacen de los asuntos una cuestin personal, otras porque no tienen asesoramiento tc-nico suficiente para saber qu hay que contestar y otras porque, como se dira vulgarmente, han metido la pata de tal forma que no saben cmo sacarla.

Estudia tambin en ese captulo los llamados derechos de proximidad, que en gran parte son ejercidos en el mbito local. La accesibilidad, el ruido, la proteccin del patrimonio, el urba-nismo, los servicios pblicos de proteccin social, muchos de ellos recogidos en la Carta Europea de Salvaguarda de los Dere-chos Humanos en la Ciudad, ratificada por numerosos munici-pios en la ciudad de Saint Denis el 18 de mayo de 2.000. opino que hay que cambiar el sistema de financiacin de los Ayunta-mientos, por muchos motivos, pero fundamentalmente por dos: para evitar que se conviertan en especuladores del suelo y para que tengan recursos con los que hacer frente a estos derechos de proximidad. En pocas de escasez, como en la que estamos,

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la cercana al vecino permite conocer mejor el caso concreto a la hora de dar ayudas o asistencia directa y poder discriminar lo urgente y necesario de lo que no lo es. Hay que defender la igualdad de oportunidades, no el igualitarismo: el caf para to-dos, aunque sea lo mas fcil y cmodo.

Como Justicia quiero agradecer al magistrado Jos Ma-nuel Bandrs el esfuerzo que ha supuesto hacer y publicar esta obra, que sin duda enriquece el acervo en las materias que trata, plantea cuestiones y sugiere posibles soluciones sobre temas de mxima importancia e inters.

Fernando Garca VicenteJusticia de Aragn

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PREfACIO INTRODUCTORIO

Los diecisis ensayos reunidos en este libro pretenden ofre-cer respuestas concretas a alguno de los desafos globales que afronta la humanidad en el umbral de este nuevo siglo, en el que parece que hemos entrado desordenadamente, con extremada ansiedad, con inquietantes preocupaciones, sin brjula, como afirma Amin Maalouf.

Los diecisis escritos que presentamos en este libro desarro-llan una idea en comn: el futuro de nuestra civilizacin reside en reconocer la fuerza inderogable de los derechos humanos como factor determinante que permite configurar un nuevo orden glo-bal, fundamentado en los ideales de paz, libertad, cooperacin, solidaridad y fraternidad.

Frente a la capacidad del ser humano para destruirse a si mismo, como recuerda el escritor Juan Goytisolo, dramtica-mente constatada durante las guerras de exterminio que asola-ron el mundo en el pasado siglo, hay que oponer el principio de esperanza en el sentido del filsofo Ernest Bloch, que emerge en las histricas luchas por la libertad y la justicia, que han cristali-zado en los ltimos dos siglos en la configuracin de un nuevo orden poltico y tico, fundado en el valor inviolable e irreme-diable de la dignidad humana como paradigma identitario de nuestra civilizacin.

JoS MANUEL BANDrS SNCHEZ-CrUZAT

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Frente a los desajustes de ndole institucional, econmico, financiero y social que perturban el mundo, frente a la prolifera-cin de poderes ocultos, de poderes salvajes en la expresin de Luigi Ferrajoli, que erosionan nuestros sistemas constitucionales, el conjunto de hombres y mujeres que compartimos este planeta no podemos ignorar los valores de democracia y justicia, que constituyen nuestro principal acervo poltico y cultural.

Este libro es, ante todo, un libro comprometido con los va-lores de libertad, democracia, justicia y respeto a la dignidad humana. No slo contiene elementos de reflexin respecto de cuestiones relacionadas con la teora del Estado Constitucional, ya que tambin acoge un conjunto de proposiciones, vincula-das con la filosofa jurdica y poltica, sobre como expandir la libertad y la democracia en el mundo, impidiendo la pervivencia de gobiernos dictatoriales, tirnicos, despticos u oligrquicos, sobre como realizar y asegurar el principio de universalidad de los derechos humanos, y sobre como imponer la justicia global en nuestro planeta.

El libro incluye una seleccin de escritos, que resumen in-tervenciones y conferencias pronunciadas durante los ltimos quince aos, entre 1996 y 2011, en el marco de Congresos de Derechos Humanos, Seminarios o Encuentros de jueces y abo-gados, o en Masters universitarios organizados por instituciones acadmicas y judiciales europeas y americanas.

Concretamente, en este libro se contienen, sistematizadas en tres partes Democracia, Justicia y Derechos Humanos, las conferencias impartidas en el Colegio de Abogados de Bar-celona, en el ao 1996, con el ttulo Poder Judicial y Consti-tucin, en la Universidad Nacional Autnoma de Mjico, en mayo de 2001; Derechos humanos de proximidad y democracia local; en Barcelona, en la Escuela Judicial, el 27 de junio de 2005, El futuro de los derechos humanos; en Barcelona, en junio de

16 ENSAYoS SoBrE DEMoCrACIA, JUSTICIA Y DErECHoS HUMANoS

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2006, en el Seminario de Actualizacin de Derecho Local, Los derechos fundamentales en el mbito local; en Santander, en la Universidad Internacional Menndez Pelayo, en agosto de 2006, Constitucin, derechos fundamentales y multiculturalidad; en el Palacio de la Aljafera, sede de las Cortes de Aragn, en Zara-goza, el 13 de noviembre de 2006, Constitucin, Parlamento y Poder Judicial; en Barcelona, en el Centro de Estudios Jurdicos y Formacin Especializada de la Generalidad de Catalua, el 7 de octubre de 2007, Los estndares de calidad de la Adminis-tracin de Justicia; en Madrid, en la sede del Consejo General del Poder Judicial, en junio de 2008, Las funciones y poderes del juez en una sociedad democrtica; en la Universidad Me-nndez Pelayo de Santander, en julio de 2010, Los paradigmas del buen gobierno de la Justicia; en la Facultad de Filosofa de la Universidad de Barcelona, en octubre de 2010, con el ttulo El fundamento democrtico de los derechos humanos; en Barce-lona, en el Palacio de la Generalitat de Catalua, en diciembre de 2010, con ocasin de la celebracin del Da de la Justicia La idea de la Justicia en el Estado Constitucional; y en la Universidad Autnoma de Santo Domingo, en junio de 2011, La Constitu-cin y la proteccin de los derechos humanos.

Tambin se incluyen en el Libro las intervenciones realiza-das en el Forum Universal de las Culturas de Barcelona en sep-tiembre de 2004 Derechos Humanos: Necesidades Emergentes y nuevos compromisos, y en el Forum Universal de las Culturas de Monterrey (2007) Derechos Humanos, Democracia Global y Comunidad internacional y Derechos humanos emergentes y globalizacin, en noviembre de 2007, y en el Congreso de Dere-chos Humanos celebrado en Ginebra, en diciembre de 2008, Las ciudades se comprometen concretamente.

La democracia no puede caracterizarse en el Estado Social y Democrtico de Derecho como un mero conjunto de reglas


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procedimentales que rigen las instituciones polticas y que inclu-yen frenos y contrapesos y garantas contra los abusos de poder, porque constituye un modelo racional de organizacin poltica, fundamentado en el reconocimiento del principio de igualdad de derechos, que persigue la libre autodeterminacin de los indivi-duos y los pueblos, y que promueve corregir las desigualdades econmicas y sociales.

La democracia poltica tiene un contenido sustancial, pues se basa en el respeto del valor de la dignidad humana y de los derechos humanos, y se realiza y se legitima por procurar la participacin efectiva de los ciudadanos y colectivos sociales en las tareas pblicas, por la bsqueda del debate, la discusin y el consenso en la formacin de la voluntad general, y por garanti-zar las libertades, la diversidad y la disidencia.

La justicia, en un sentido material, constituye un valor que expresa los sentimientos, las aspiraciones y las demandas de igualdad en la exigencia y en el cumplimiento de los derechos y deberes, y de equidad en la redistribucin de los bienes sociales.

La bsqueda de la justicia, afirma el profesor de la Univer-sidad de Haward y premio Nobel de Economa Amartya Sen, exige tomar conciencia de que pueden superarse las injusticias manifiestas, que pueden desaparecer las desigualdades y servi-dumbres que sufren los seres humanos en sus vidas cotidianas.

Desde una perspectiva institucional, la justicia se identifica con la organizacin estatal los tribunales de justicia, a quien se encomienda la funcin de resolver los conflictos, mediante la aplicacin, de forma objetiva e imparcial, de las normas que integran el ordenamiento jurdico.

La jurisdiccin, desempeada por jueces, tiene como misin esencial proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, modelando al Estado como reino de la Ley y el Derecho.


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Los derechos humanos se fundamentan en el reconoci-miento de que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos y gozan de un estatuto civil que les permite desarrollar su personalidad sin restricciones y sin sufrir ningn gnero de discriminacin.

Los derechos humanos constituyen la expresin del orden tico-poltico de una comunidad que reconoce el principio de dignidad humana como fundamento y fin de la organizacin estatal.

Los derechos humanos se conciben principalmente como demandas dirigidas haca las instituciones polticas y sociales que salvaguardan los intereses fundamentales y las necesidades existenciales de los seres humanos, expresa el profesor de Filo-sofa de la Universidad de Columbia Thomas Pogge.

Tambin se recogen en este Libro, en el Anexo Documental, dos documentos que considero bsicos para el desarrollo de la Democracia global y la expansin de los Derechos Humanos, en cuanto en ellos se formulan ex novo derechos de carcter poltico, econmico, social, cultural y ecolgico, no reconocidos en la Declaracin Universal de Derechos humanos de 1948: La Carta Europea de Derechos Humanos en la Ciudad, aprobada en la ciudad de Saint Denis en el ao 2000, y la Declaracin Universal de Derechos Humanos Emergentes de Monterrey de 2007.

La edicin de este libro constituye una ocasin propicia para rendir homenaje a mis maestros Eduardo Garca de Enterra y Lorenzo Martn-retortillo, de los que aprend que la Constitu-cin no es slo un texto poltico y jurdico con valor de norma suprema, que persigue ordenar la convivencia, sino, ante todo, una senda que hay que recorrer, pertrechado de un compromiso permanente con los ideales de libertad y justicia.


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Las enseanzas de estos queridos profesores, que prologa-ron dos de mis libros ms apreciados (El derechos fundamental al proceso y el Tribunal Constitucional, publicado por la Edito-rial Aranzadi en 1991; y Derecho Administrativo y Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos, publicado por Editorial Cvitas en 1996), me han servido siempre de estmulo para desarrollar la actividad profesional de juez, desde los postulados de afirma-cin de los valores y principios constitucionales y de preservar y tutelar los derechos humanos.

Algunos de los ensayos presentados en este libro fueron redactados en la etapa en que ejerc mi labor jurisdiccional en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Su-perior de Justicia de Catalua. La atribucin a dicha Sala de la competencia para enjuiciar los recursos contencioso-admi-nistrativos interpuestos por el procedimiento de proteccin de los derechos fundamentales, me permiti conocer la vir-tualidad del sistema de garantas de los derechos y liberta-des establecido en la Constitucin, y contribuir, junto a mis apreciados compaeros de la Sala, a interiorizar los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico en los pronunciamientos resolutorios de las demandas de amparo ordinario planteadas.

Tras ser designado magistrado del Tribunal Supremo, en octubre de 2003, he seguido profundizando en las tcnicas ar-gumentativas y hermenuticas de aplicacin del Derecho de los derechos fundamentales, algunas de cuyas concreciones son ex-plicadas en este libro.

En la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Alto Tribunal hemos entablado un constante y frtil dilogo con el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance y sig-nificado del ncleo de derechos sustantivos y procedimentales


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que conforman el orden pblico europeo de la libertad, que nos ha permitido contribuir al desarrollo de la Europa de los derechos.

Quiero agradecer a mi apreciado amigo Fernando Garca Vicente, Justicia de Aragn, por su particular inters en que este libro de reflexiones sobre la democracia, la justicia y los derechos humanos, viera la luz en la coleccin El Justicia de Aragn, que es exponente del encomiable servicio que presta la institucin en fomentar y divulgar la cultura y la educacin en derechos humanos.

Los juristas aragoneses, as como el pueblo aragons, nos definimos, por nuestro amor a las libertades civiles, por el amor a nuestro Derecho, como significara Joaqun Costa, del que, en este ao de 2011, conmemoramos el centenario de su fallecimiento.

Siguiendo el legado ms comprometido de este insigne ara-gons, en cuyas obras se postula la necesidad de una accin con-certada de la sociedad civil para regenerar el Estado, y se aboga por el desarrollo del Estado de Bienestar, este libro, escrito por un jurista aragons de vocacin europesta y universal, quiere contribuir a reivindicar la fuerza del Derecho, de los Derechos Humanos, como factores de civilidad.

Este libro es, en suma, un elogio a la naturaleza humana, que es capaz de imponer el valor ideolgico referencial de los derechos humanos como paradigma de la accin colectiva.

Porque no podemos aceptar la desesperanza como respuesta a estos tiempos equvocos, debemos seguir esforzndonos, im-plicndonos, en derribar los muros de intolerancia, injusticia e insolidaridad, en avanzar haca la libertad, la igualdad y la jus-ticia, en aras de lograr un mundo ms justo y equitativo, menos desequilibrado y fragmentado, para todos los habitantes de la Tierra.

PRIMERA PARTE

DEMOCRACIA

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CAPTULO 1

DERECHOS HUMANOS, DEMOCRACIA GLOBAL Y COMUNIDAD INTERNACIONAL

Conferencia pronunciada en la ciudad de Monterrey (Mxico) el 1 de noviembre de 2007, en el marco de los Dilogos del Fo-rum Universal de las Culturas, Monterrey 2007, organizado por la organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Cien-cia y la Cultura (UNESCo), y la municipalidad de Monterrey. El Dilogo Derechos Humanos y Justicia fue coordinado por la Doctora Gloria ramrez, Profesora de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, y Directora de la Ctedra UNESCo de De-rechos Humanos en dicha Universidad. Una versin del texto de la conferencia fue publicada en el libro Los derechos humanos en la Sociedad Contempornea. Fondo Editorial de Nuevo Len. 2008.

Sumario: 1. La evolucin de los derechos humanos: una mirada retrospecti-va. 2. El desarrollo de los derechos humanos y el devenir esperanzador de la humanidad. 3. La lucha por la efectividad de los derechos huma-nos. 4. La promocin de los valores de la democracia. 5. El desarrollo de las instituciones de la democracia global. 6. La movilizacin de la sociedad global a favor de los derechos humanos. 7. Promover la esperanza.


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1. LA EvOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS: UNA MIRADA RETROSPECTIvA

reflexionar sobre el desarrollo y realizacin de los derechos humanos en el siglo XXI, exige una mirada retrospectiva hacia el pasado reciente, que nos permita comprender cules han sido los factores que han presidido la evolucin de los derechos hu-manos en el tiempo transcurrido desde la proclamacin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 hasta nuestros das, con el objeto de descubrir aquellos elementos no-dales o nucleares que han retardado su expansin, desde esta perspectiva historicista.

Este periodo acotado, que se inicia en 1948, ha sido identifi-cado como la era de la revolucin de los derechos, por el pen-sador Michael Ignatief, en su obra La rvolution des droits (Ed. Boral. Montreal, 2001), debido al nmero de derechos reivindi-cados y obtenidos, relacionados con la proteccin de colectivos vulnerables derechos de los nios, derechos de las mujeres, derechos de las minoras, derechos de los homosexuales, etc., lo que nos permite conformar una visin esperanzadora del avance de la condicin humana por la senda de las libertades, porque, efectivamente, podemos comprobar el incremento del nmero de Estados que, en los ltimos aos, han adoptado la democracia como forma poltica de gobierno; tambin podemos constatar la decidida accin de los tribunales de justicia nacionales e inter-nacionales en perseguir los crmenes contra la humanidad; pero, sin embargo, sta realidad contrasta duramente con el anlisis y las conclusiones que nos proporcionan los Informes anuales sobre Desarrollo Humano elaborados por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que evidencian las dificultades de millones de personas para salir de la pobreza y para vivir en condiciones de dignidad.


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En la alocucin que pronunci el 18 de septiembre de 2004, en la apertura del precedente Dilogo sobre Derechos Humanos emergentes, celebrado en el marco del Forum Universal de las Culturas de Barcelona 2004, recordaba las expresivas y compro-metidas palabras del ex Secretario General de las Naciones Uni-das Kofi Annan que, con el objeto de que tomemos conciencia de la realidad conque nos enfrentamos, en la inauguracin de este milenio, deca hemos cruzado el umbral del siglo XXI por una puerta de fuego, ofreciendo un diagnstico comprensible y dramtico sobre nuestra era, que nos apela a todos a la Co-munidad Internacional y a los Estados, a las organizaciones no gubernamentales y a los activistas defensores de los derechos humanos a seguir dirigiendo nuestros esfuerzos para imple-mentar en nuestro planeta el principio de irrenunciabilidad de los derechos humanos.

Deca en aquella solemne ocasin, con la finalidad de es-bozar un anlisis crtico y comprometido que nos permitiera comprender el presente del desarrollo de los derechos humanos, unas palabras que, lamentablemente, no han caducado ni han perdido vigencia:

Miles de seres humanos, colectividades, comunidades, pueblos, se encuentran hoy, (en estos das de septiembre del 2004), sobrecogidos por la inseguridad, por la frustracin, por la angustia, por la impotencia, por el terror, por la desesperanza; sobrecogidos por vivir en un presente que se les niega.

La humanidad ha iniciado el curso del nuevo milenio estigmatizada por signos de incivilidad y barbarie, sometida a conductas ultrajantes de la conciencia humana, atrapada por conflictos blicos de distinto signo, ilegtimos, injustos e intiles; atenazada por la persistencia de viejos y nuevos conflictos fraticidas cuyo objetivo ltimo es la aniquilacin del otro, la negacin del ser diferente, que nos alejan bruscamente de la contemporaneidad, que reside en el valor irrenunciable e inderogable de los derechos humanos.


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La comunidad internacional asiste casi impasible al sufrimiento de millones de personas, que padecen situaciones extremas de pobreza, sin posibilidad de gozar de las condiciones existenciales inherentes a la vida en dignidad, teniendo graves dificultades para disponer de los bienes ms elementales y necesarios a la vida humana, y sin poder gozar de los servicios educativos o sanitarios ms elementales.

La tierra, un hbitat de civilizaciones, un espacio frtil de acogida y de convivencia, sin embargo, se nos niega.

El mundo se nos representa, se hace perceptible como un escenario de injusticia globalizada, en que los avances polticos, econmicos, cientficos y tecnolgicos no se corresponden, contradictoriamente, con los impulsos y aspiraciones capaces de aminorar las desigualdades exponencialmente crecientes entre el nivel de bienestar de los pases desarrollados y los pases en vas de desarrollo para mejorar el destino de miles de seres humanos.

Esta situacin incipiente de desorden global, que permite constatar el padecimiento de violaciones flagrantes de los derechos humanos funda-mentales por tres cuartas partes de los seres humanos, tiene su causa en la conservacin de una ideologa poltica y econmica subyacente, asociada a la concepcin del ser humano como homus econmicus, caracterizado por su capacidad de consumo o de gasto, con prdida y desvalorizacin de su condicin de ser libre e igual en derechos, que tiene el derecho a un hbitat en el que se garantice poder desarrollar libremente su personalidad.

La falta de compromiso activo de la comunidad internacional y de los Estados para adoptar las polticas necesarias que permitan abordar y dar respuesta eficiente a los desafos emergentes en este nuevo milenio la abolicin de la pobreza, la erradicacin del analfabetismo, la lucha contra las enfermedades epidemiolgicas sigue siendo el bastin que impide que a toda persona se satisfaga en derecho a que se establezca un orden social internacional en que los derechos y las libertades sean plenamente efectivos.

Hoy no podemos imaginar un mundo sin el principio rec-tor de los derechos humanos, como enfatiza el profesor Steven Lukes (Cinco Fbulas sobre los derechos humanos. De los de-rechos humanos. Ed. Trotta, Madrid 1998), pero constatamos


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que la falta de reconocimiento pleno por los muchos Estados del valor universal jurdicamente vinculante de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la desigual aplicacin de esta Declaracin Universal por los gobiernos, la pasividad de la Comunidad internacional en sancionar las violaciones sistem-ticas de los derechos humanos, han sido algunos de los factores determinantes que han propiciado el actual estado de fragilidad y de debilidad de los derechos humanos, que ha supuesto la prdida de su posicin central como orden justo global de la so-ciedad humana, y que ha implicado que a millones de personas se les niegue el reconocimiento de los derechos humanos funda-mentales, menospreciando el derecho a vivir con dignidad.

2. EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DEvENIR ESPERANzADOR DE LA HUMANIDAD

Los derechos humanos condensan una parte importante de la historia humana, porque ellos se enunciar, se forjan, se insti-tuyen, como explica el socilogo brasileo Cndido Grzybowski, como resultado de las luchas de los movimientos de inspiracin emancipadora, portadores de valores de libertad, igualdad, di-versidad y solidaridad para todos los seres humanos (Derecho al desarrollo: democracia solidaria. Texto de la contribucin al Dilogo Derechos Humanos, necesidades emergentes y nuevos compromisos, edicin policopiada, Barcelona 2004).

Por ello, el discurso sobre el reconocimiento y la reivindica-cin de los derechos humanos emergentes en el siglo XXI, cuyo marco de discusin transciende a la reflexin sobre las relaciones entre los derechos humanos, la democracia global y la comuni-dad internacional, se proyecta sobre el devenir de la humanidad, sobre la historia prxima de la civilizacin humana que hemos de imaginar, y nos obliga a responder a varios interrogantes:


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Ante los profundos e intensos cambios demogrficos y mi-gratorios, que afectan a millones de personas desplazadas por causas econmicas o polticas, ante los retos que implican los nuevos movimientos polticos y religiosos, ante las profundas transformaciones econmicas y sociales que caracterizan la era de la globalizacin en que vivimos, como ha analizado Jacques Attali (Une breve histoire de lavenir, ed. Fayard, Pars, 2006), nos planteamos los siguientes interrogantes:

Cmo debemos afrontar el presente y el futuro de la ci-vilizacin humana para combatir la desigualdad y lograr que todas las personas puedan vivir en condiciones inherentes a la dignidad humana?

Cmo debemos responder a los desafos de la globalizacin econmica e inscribir, insertar, su dimensin social, que permita corregir sus efectos perversos sobre miles de seres humanos que sufren condiciones de pobreza extrema a causa del descontrol de los mercados financieros y los intercambios comerciales no equitativos?

Cmo podemos asegurar la sostenibilidad del planeta y garantizar un hbitat comn para las generaciones futuras ha-cindolo compatible con el desarrollo econmico de los pases y la calidad de vida de las personas?

La claves para encarar el siglo XXI, para descifrar y prede-cir los factores de su evolucin de un tiempo poltico y cultural que se nos revela incierto, aparecen vinculadas a la reflexin sobre el desarrollo de los derechos humanos, sobre la desigual-dad, y al debate que profundice en la tica poltica como prin-cipio rector de la gobernabilidad democrtica de los Estados, con el objeto de promover, como postula Jerme Bind (Claves para el siglo XXI. Ediciones UNESCo. Ed. Crtica, Barcelona 2002), un nuevo contrato tico, un nuevo contrato social global


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que favorezca la implantacin del Estado del Bienestar en los cinco continentes.

Cuatro escenarios de combate poltico y tico selecciona-mos con el nimo de comprometer a la sociedad global y la co-munidad internacional a su implementacin y desarrollo, con el inters de enfocar adecuadamente el devenir de la civilizacin humana en este siglo XXI, que acabamos de iniciar, que toman como punto de partida la reivindicacin de valor de la Declara-cin Universal de los Derechos Humanos como Cdigo en que cristalizan las aspiraciones de civilidad de la comunidad inter-nacional, que enuncia y garantiza los derechos humanos funda-mentales de todos los seres humanos:

1) La lucha por la efectividad de los derechos humanos, de modo que se creen los instrumentos y garantas reque-ridas para que el goce de los derechos humanos sea una realidad perceptible para los habitantes del planeta.

2) reforzar la democracia, que exige repensar el concepto de democracia para recuperar su mas profundo signifi-cado de igualdad, libertad y fraternidad.

3) Fortalecer el sistema de Naciones Unidas como sistema de garanta colectiva que asegura la paz y la seguridad en las relaciones internacionales; y,

4) La movilizacin de la sociedad global a favor de los de-rechos humanos, que hace emerger una opinin pblica sensibilizada en la cultura de los derechos humanos, de respeto a la tolerancia y a la diversidad.

3. LA LUCHA POR LA EfECTIvIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

El combate poltico y tico para que los derechos humanos sean efectivos, sean universales, constituye la tarea prioritaria que


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cabe afrontar sin dilacin alguna por la Comunidad internacional, las organizaciones regionales, los Estados y los agentes privados y sociales, si queremos contribuir a superar los graves dficits de desarrollo humano que caracteriza la vida en el planeta.

respetar y defender los principios inherentes a la dignidad humana, promover la igualdad y la equidad en el plano mun-dial, constituye una responsabilidad colectiva que corresponde a los gobernantes y dirigentes polticos, que congruente con los objetivos de la Declaracin del Milenio, adoptada por la Asam-blea General de las Naciones Unidas el 8 de septiembre de 2000, y, concretamente, que apela a desarrollar los esfuerzos necesa-rios para cumplir sus objetivos en tiempos comprometidos, de modo que el ao 2015 logremos reducir las lacras globales que padecemos, de hambre, de situaciones de extrema pobreza, de falta de acceso a los recursos bsicos, agua potable y energa, de mortalidad infantil, de carencia de servicios mdicos y asisten-ciales, analfabetismo y de obstculos al derecho de educacin, en porcentajes significativos, que nos competen a todos.

Hacer plenamente universales los derechos humanos indi-viduales y colectivos, de modo que sean reconocidos y garanti-zados todos los derechos humanos a todos los seres humanos, sin distincin, significa que la Comunidad internacional, los Es-tados, sus instituciones, los actores privados y sociales, asumen el compromiso de lograr la existencia de una paz duradera y justa entre las naciones, basada en el respeto del Derecho in-ternacional, resolviendo y poniendo fin a los conflictos blicos regionales, y propiciando instrumentos eficaces en favor del des-arme; significa trabajar por la expansin de la libertad, vinculada al desarrollo de las democracias en todas las reas geogrficas del planeta; significa gobernar la globalizacin, impulsando las polticas correctoras que favorezcan el desarrollo equitativo de los pueblos; significa aspirar a la igualdad, que se conecta a la


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igualdad de derechos y deberes y a las polticas contra la exclu-sin econmica y social; significa impulsar la solidaridad, que surge de la justicia, y, en ltimo trmino, pensar en la conser-vacin de la naturaleza, que limita el desarrollo por factores de sostenibilidad.

4. LA PROMOCIN DE LOS vALORES DE LA DEMOCRACIA

revitalizar el pensamiento democrtico y reforzar la demo-cracia, como la fuerza social y poltica que transforma el Estado de Derecho en un sentido emancipador, que se corresponde con los intereses de los grupos o individuos ms vulnerables, como refiere el ensayista Alain Touraine (Quest-ce que la dmocra-tie. Ed. Fayard, Pars 1999), constituye uno de los ejes axiales que presidirn el discurrir de los nuevos tiempos polticos.

Y, este concepto sustancial de democracia, que constituye el legado poltico que heredamos de la proclamacin de la De-claracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se enriquece con el enunciado de nuevos contenidos, que per-miten descubrir, como refiere el texto de la Carta de Derechos Humanos Emergentes que aprobamos en el Forum de Barcelona en 2004, la Democracia igualitaria, la Democracia plural, la Democracia paritaria, la Democracia participativa, la De-mocracia solidaria y la Democracia garantista, que se proyec-tan en un sentido institucional y en un significado individualista de reconocimiento de derechos subjetivos.

5. EL DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES DE LA DE-MOCRACIA GLOBAL

reformar la arquitectura institucional de la organizacin de las Naciones Unidas para que responda plenamente al principio fundamental de igualdad de los Estados miembros, que exige


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modificar la composicin del Consejo de Seguridad y la posicin de la Asamblea General, que favorece la autonoma responsable de la Secretara General en las acciones de ejecucin de las reso-luciones de la organizacin, debe permitir dar una respuesta a los conflictos blicos, y a las crisis humanitarias provocadas por desastres naturales, que exigen la accin concertada y coordi-nada de la Comunidad internacional.

La Gobernabilidad global afecta tambin a todos aque-llos organismos, instituciones y agentes especializados de nivel internacional Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, organizacin Mundial del Comercio, que deben acomodar sus polticas a los postulados de la Declaracin Universal de los De-rechos Humanos y de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos Emergentes que refrendamos.

La necesidad de mejorar las relaciones de las Naciones Uni-das con el Banco Mundial, el F.M.I. y con la oMC, as como mejo-rar la coordinacin y la cohesin de las actividades de las distintas organizaciones internacionales respecto a la cooperacin interna-cional para el desarrollo, como propugna la catedrtica Victoria Abelln (Nuevos parmetros para una estrategia internacional de cooperacin al desarrollo, en El Derecho Internacional en los Albores del Siglo XXI. Ed. Trotta, Madrid 2002), contribuir a reforzar el papel central que corresponde a la organizacin de las Naciones Unidas en la promocin de la cooperacin al desa-rrollo en el actual contexto de la mundializacin econmica, y en la lucha por erradicar el hambre y la pobreza.

6. LA MOvILIzACIN DE LA SOCIEDAD GLOBAL A fA-vOR DE LOS DERECHOS HUMANOS

La movilizacin de los movimientos de derechos humanos, de las asociaciones u organizaciones no gubernamentales espe-


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cializadas en defensa de los derechos humanos, formando parte de la sociedad civil global, asume un protagonismo relevante en la defensa y desarrollo de los derechos humanos, en la me-dida en que contribuyen con sus acciones operacionales sobre el terreno a hacer efectivos los derechos humanos en la realidad cotidiana de miles de seres humanos y en que propician con sus propuestas y denuncias la conformacin de una opinin pblica global sensibilizada en la proteccin de los derechos humanos.

Las organizaciones defensoras de Derechos Humanos ac-tores esenciales en la universalidad de los derechos, como las define el Presidente de la Federacin Internacional de Ligas de Derechos del Hombre, Patrick Baudouin (La Dclaration uni-verselle des droits de lhomme. La documentation franaise, Pars, 1999), han tenido un desarrollo espectacular en los ltimos aos de la Comunidad internacional, que les ha permitido asu-mir, afrontar y aceptar responsabilidades en materias de edu-cacin, sensibilizacin y acciones sociales que corresponderan tradicionalmente al Estado.

Particularmente, el activismo de las organizaciones no gu-bernamentales de derechos humanos es patente en el mbito de la cooperacin al desarrollo, donde asociaciones especializadas permiten implantar los programas internacionales, nacionales y locales de ayuda a pases en vas de desarrollo.

En la sociedad de la comunicacin, la contribucin de las asociaciones, instituciones y organizaciones de defensa de los derechos humanos a hacer aflorar, emerger una opinin pblica global sensibilizada en el respeto a los derechos humanos, se revela indispensable para contrarrestar la opacidad de las infor-maciones que suministran aquellos gobiernos enemigos de la libertad, violadores de los derechos humanos, que persiguen el silencio de las vctimas.


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Tambin es significativa la asuncin de tareas pedaggicas o educativas por las asociaciones de defensa de derechos hu-manos, que ayudan a que descubramos el inters por el otro, por el otro ser humano, que sufre opresin o est perseguido por sus ideas polticas o religiosas, por su identidad nacional o territorial, que es condenado sin garantas jurdicas, o sufre el hambre y la falta de medios para subsistir, ilustrando y hacin-donos partcipes de sus angustias y sufrimientos, con un nimo movilizador contra la injusticia.

Los esfuerzos de coordinacin de las organizaciones no gu-bernamentales de defensa de los derechos humanos son necesa-rios para poder constituir redes globales de organizaciones de derechos humanos que, mediante la elaboracin consensuada de propuestas estratgicas de desarrollo de los derechos huma-nos, asuman la funcin de concienciar crticamente a la sociedad en la cultura de reivindicacin de los derechos humanos, para que un mundo mejor sea posible.

7. PROMOvER LA ESPERANzA

El futuro de los derechos humanos afronta permanente-mente nuevos desafos, nuevos peligros. Por ello, es necesario, desde el discurso poltico y cultural de los derechos humanos, avanzar en su desarrollo y extensin promoviendo la esperanza, la esperanza en nosotros, en la familia humana, para impulsar y extender los valores comunes de solidaridad, libertad y justi-cia, que nos permita abandonar definitivamente los miedos uni-versales y cerrar los procesos de devaluacin de derechos para lograr que este planeta sea un hogar reconocible para todos los seres humanos.

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CAPTULO 2

CONSTITUCIN, DERECHOS fUNDAMENTALES Y

MULTICULTURALIDAD

Texto escrito de la Conferencia pronunciada en la Universi-dad Internacional Menndez Pelayo, en Santander, el 28 de agosto de 2006, en el marco del Encuentro sobre Gobernabilidad de-mocrtica y sociedades multiculturales, del que fui director, que cont con la participacin de los profesores Fernando Mario, Ca-tedrtico de Derechos Internacional de la Universidad Carlos III de Madrid, Marc Carrillo, Catedrtico de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, Gurutz Juregui, Catedrtico de Derechos Constitucional de la Universidad del Pas Vasco, Manuel Medina, Catedrtico de Derechos Constitucional de la Universidad de Se-villa, Jaime Saura, Profesor titular de Derecho Internacional de la Universidad de Barcelona, del Director de Amnista Internacional (Espaa) Esteban Beltrn, del Subdirector de El Pas Xavier Vidal Folch, del ex Alcalde de la ciudad de Saint Denis y Diputado de la Asamblea Nacional Patric Braouzec, y del Alcalde de LHospitalet y Presidente de la Diputacin de Barcelona Celestrino Corbacho. Una versin del texto esta disponible en Cuadernos de Derecho Judicial, nmero XIX 2006. Consejo General del Poder Judicial.


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Sumario: I. Introduccin. Derechos Humanos y multiculturalidad: una aproximacin a la multiculturalidad desde la perspectiva de los ins-trumentos internacionales de salvaguarda de los derechos humanos. II. Estado democrtico, ciudadana y multiculturalidad: Fundamentos de una teora constitucional sobre la culticulturalidad. III. La Constitucin espaola de 1978 y el valor del pluralismo: el marco constitucional de la multiculturalidad. IV. Eplogo: El juez garante de los derechos funda-mentales en los conflictos derivados de la multiculturalidad.

I. INTRODUCCIN. DERECHOS HUMANOS Y MULTICUL-TURALIDAD: UNA APROXIMACIN A LA MULTICUL-TURALIDAD DESDE LA PERSPECTIvA DE LOS INSTRU-MENTOS INTERNACIONALES DE SALvARGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS

La finalidad bsica y esencial de los derechos humanos es promover y lograr una sociedad fraternal.

Esta aspiracin de que los seres humanos se comporten fra-ternalmente los unos con los otros, como proclama el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 217 (A) III, de 10 de diciembre de 1948, tiene por base la procla-macin de la dignidad humana como condicin inherente a todos los seres humanos y el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

La multiculturalidad, en el significado en que es expre-sin de la concurrencia en un mismo territorio de personas y comunidades de distintas nacionalidades, etnias, creencias, culturas y lenguas, constituye uno de los grandes desafos que afronta la humanidad en los comienzos del siglo XXI, porque lo que caracterizamos como sociedad global o sociedad inter-dependiente para identificar la evolucin contempornea de


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nuestras sociedades, es el resultado tanto de la globalizacin de la economa y del comercio, que se proyecta sobre un mismo escenario, y de la globalizacin de la informacin, que conforma una sociedad telemtica y digitalizada, permanentemente inter-conectada, como de los intensos flujos migratorios que alcanzan una dimensin intercontinental y que propicia el encuentro so-bre un mismo espacio territorial de personas de distintas proce-dencias y orgenes.

Por ello, las polticas de la multiculturalidad se inscri-ben como una cuestin sobresaliente, de capital importancia, en la elaboracin de la agenda global, porque, por la dimensin planetaria que alcanzan por afectar e interesar a la coexistencia entre civilizaciones, a los vnculos entre las naciones y los pue-blos, ataen directamente a la responsabilidad de la comunidad internacional, y se vinculan a la lucha en favor del desarrollo y contra la pobreza.

En este sentido, resulta significativo el reconocimiento de la tolerancia como valor fundamental que es esencial para las relaciones internaciones en el siglo XXI, que se reafirma en la Declaracin del Milenio aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 8 de septiembre de 2000:

La tolerancia. Los seres humanos se deben respetar mutua-mente, en toda su diversidad de creencias, culturas e idiomas. No se deben temer ni reprimir las diferencias dentro de las so-ciedades ni entre stas; antes bien, deben apreciarse como precia-dos bienes de la humanidad. Se debe promover activamente una cultura de paz y dilogo entre todas las civilizaciones.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) promueve el compromiso con los objetivos de Desarrollo del Mi-lenio, que resumen las aspiraciones de bienestar de la poblacin mundial que se proyectan en los mbitos de la salud y la educa-


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cin, y a la vez muestra reiteradamente en sus Informes anuales su preocupacin por la necesidad de recomponer el mundo e impulsar la gobernabilidad democrtica a escala planetaria, por profundizar en la democratizacin de un mundo que se califica de fragmentado, mediante el reforzamiento de las estructuras democrticas en cada Estado, favoreciendo la representacin en las instituciones polticas de todos los grupos y colectividades minoritarios que integran nuestras sociedades.

Pero, adems, en cada Estado, en cada regin o Departa-mento, en cada ciudad, la multiculturalidad no es una materia ajena al debate poltico, sino que constituye una manifestacin social que emerge en las relaciones cotidianas, que debe ser in-terpretada y abordada y ser objeto de proteccin y garanta por los poderes pblicos.

Las polticas de multiculturalidad comprometen la respon-sabilidad de las autoridades estatales y locales, porque deben dejar de adoptar una posicin de abstencin frente a la multi-culturalidad y estn obligadas a desarrollar polticas activas de proteccin de la multiculturalidad en el respeto al principio de pluralidad como factor de convivencia entre los ciudadanos.

La multiculturalidad, desde el mbito de los derechos hu-manos, permite un examen global u omnicomprensivo que evoca su contenido complejo.

Se puede integrar el anlisis del conjunto o serie de derechos especficos de distinta naturaleza del que son titulares sujetos o colectivos diferentes, ya que podemos agrupar los derechos de proteccin de la diversidad cultural, los derechos de proteccin de las minoras nacionales, tnicas, religiosas o lingsticas, y a la vez tambin permite interesarnos en los derechos de los extran-jeros frente a los derechos de los nacionales, que constituyen la poblacin dominante en un determinado Estado.


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Desde la perspectiva de la teora de los derechos humanos, algunas de las cuestiones ms debatidas relacionadas con la multiculturalidad, que han preocupado a numerosos ensayis-tas, reside en como afrontar el reconocimiento del derecho a la igualdad de todos los seres humanos en relacin con la procla-macin del derecho a la diversidad de todos los seres humanos como derecho humano, as como en abordar las relaciones entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Debe consignarse que la respuesta que aflora en los Trata-dos y Convenios internacionales de proteccin de los Derechos Humanos es la afirmacin de que no existe incompatibilidad entre la proclamacin de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (artculo 1 DUDH) con el derecho a la diversidad.

Los derechos humanos no se oponen a la diversidad ni nie-gan las diferencias entre los seres humanos porque, como pro-pone el politlogo canadiense Michael Ignatieff en su obra La rvolution des droits creer en la necesidad de los derechos es defender las diferencias.

La nocin de universalidad de los derechos humanos tam-poco se revela contraria con el derecho a ser diferentes o con el reconocimiento de derechos humanos diferenciados para de-terminados individuos, grupos, comunidades o colectivos ms vulnerables, si se parte de la aceptacin de que hay un ncleo in-tangible de derechos humanos fundamentales vinculantes erga omnes, que se inscriben como ius cogens.

Del concepto de universalidad de los derechos humanos de-riva en su aspecto material que los derechos humanos deben ser protegidos siempre, en todo lugar, en relacin con todos los hom-bres, sin distincin alguna, y de una forma plena y, consecuente-mente, con abstraccin de las diferentes concepciones culturales,


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segn observa el profesor Kakouris en su trabajo LUniversalit des droits de lhomme. Le droit dtre diffrent.

Por ello, universalidad de los derechos humanos y diver-sidad cultural son conceptos que deben armonizarse equilibra-damente como propone el profesor Antoni Blanc, siguiendo el pensamiento de M. Bedjaoui, partiendo de que existen una serie de derechos humanos reconocidos por la comunidad interna-cional inderogables, que son expresin de la unidad del gnero humano y de la dignidad intrnseca de todos los seres humanos, y que son reconocidos y garantizados independiente de las di-versas creencias culturales o tradiciones.

En contra de las tesis relativistas de los derechos humanos, por oposicin al reconocimiento de su universalidad, queremos resaltar la funcin de centralidad de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como fuente de garantas, inspiradora de los dems instrumentos de salvaguarda de los derechos hu-manos, como respuesta que permite rebajar la tensin dialctica entre universalidad y diversidad multicultural, en la que pode-mos inscribir la diversidad de los seres humanos por su raza, origen y religin, en cuanto expresa un lenguaje universal que constituye y traduce los valores universales comunes de libertad, igualdad, pluralismo, justicia y paz, patrimonio irrenunciable de la civilizacin humana.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos no afronta, directamente, en los 30 artculos que la integran, derechos espe-cficos o derivados de la multiculturalidad, aunque al proclamar derechos inderogables, el derecho a la vida, el derecho a la liber-tad, el derecho a la seguridad de la persona (artculo 3 DUDH), el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (artculo 18 DUDH), el derecho a desarrollar libre y plenamente la personalidad de los individuos (artculo 29 DUDH), al reco-nocer el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (artculo


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2 DUDH), marca el espacio en que cabe aplicar los derechos po-lticos de participacin en el gobierno de su pas sin exclusiones (artculo 21 DUDH), y el derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad (artculo 27 DUDH).

El artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Uni-das en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, consagra el principio bsico de reconocimiento de los derechos de las minoras, al disponer que en los Estados en que exis-tan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.

Entre los instrumentos internacionales espcificos de pro-teccin de la multiculturalidad, la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 47/135, de 18 de diciembre de 1992, acoge la dimensin prestacional y no slo abstencionista o de no ingerencia del Estado en el ejercicio de los derechos de las personas que pertenecen a minoras, al establecer que los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o t-nica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos y fomentar las condiciones para la promocin de esa identidad y adoptarn medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr sus objetivos.

El reconocimiento de los derechos de las personas perte-necientes a minoras se afirma de forma dual, como derecho de titularidad individual, que garantiza el derecho de cada una de las personas pertenecientes a la minora, segn se deduce del principio enunciado en la Declaracin, y tambin como derecho


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colectivo, que garantiza el derecho de la minora en su conside-racin grupal a su identidad nacional, tnica, cultural, religiosa o ligstica, segn se desprende del contenido del artculo 1 de esta Declaracin.

En este sentido, en relacin con el respeto a la libertad perso-nal de autodeterminacin, el artculo 3 de la Declaracin refiere en sus dos apartados:

1. Las personas pertenecientes a minoras podrn ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Decla-racin, individualmente, as como en comunidad con los dems miembros de su grupo, sin discriminacin alguna.

2. Las personas pertenecientes a minoras no sufrirn nin-guna desventaja como resultado del ejercicio o de la falta de ejer-cicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin.

El contenido de los derechos de las personas pertenecientes a minoras se extiende no slo a los derechos derivados inhe-rentes a la proteccin de su identidad nacional, tnica, cultural, religiosa o lingstica (artculo 2.1), sino tambin a los derechos polticos, al garantizarse el derecho de participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional, y cuando pro-ceda, a nivel regional, respecto de la minora a la que pertenez-can o de las regiones en que votaron, de toda manera que no sea incompatible con la legislacin nacional.

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin nacional proclamada el 20 de noviembre de 1963 (resolucin 1904 [XVIII] 1), que tiene como fundamento el pleno respeto a los derechos humanos y a las libertades de todos los seres humanos, como seres que nacen libres e iguales en dignidad y derechos, constituye un primer instrumento para combatir las prcticas de segregacin y discriminacin por motivos de raza, color u origen nacional,


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orientado a ser efectivo en un escenario de fin del colonialismo, pero que tiene una traduccin prctica en nuestros das, al esta-blecer como derecho humano el principio de no discriminacin en materia de derechos humanos en el trato de las personas, grupos de personas o instituciones, por motivos de raza, color u origen tnico.

Se establecen limitaciones concretas al reconocimiento de medidas positivas en favor de los grupos minoritarios de la co-munidad nacional que resulten aconsejables para asegurar el adecuado desenvolvimiento o proteccin de las personas que pertenezcan a determinados grupos nacionales, con el fin de ga-rantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, ya que en ningn caso estas medidas podrn tener como consecuencia el mante-nimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales (artculo 2.3).

Se enfatiza en esta Declaracin que el principio de inter-diccin de discriminaciones fundadas en motivos de raza, color y origen tnico, se proyecta en los mbitos de derechos civiles, acceso a la ciudadana, educacin, religin, empleo, ocupacin y vivienda, as como en el acceso en condiciones de igualdad a los espacios y servicios pblicos (artculo 3).

Esta Declaracin de las Naciones Unidas sobre la elimina-cin de todas las formas de discriminacin racial, adquiere rango normativo y una mayor densidad normativa con la aprobacin de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas for-mas de Discriminacin racial, adoptada por la Asamblea Gene-ral de Naciones Unidas de 21 de diciembre de 1965 (resolucin 2106 A [XX]), que entrara en vigor el 4 de enero de 1969, donde se define con particular precisin el concepto de discriminacin racial, que constituye una prctica objeto de condena por la Co-munidad Internacional y por los Estados parte.


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As, el artculo 1, establece:

En la presente Convencin la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o prefe-rencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esfe-ras poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra espera de la vida pblica.

La diversidad cultural es objeto de proteccin especfica en la Convencin sobre la proteccin y promocin de la diversidad de las expresiones culturales aprobada por la Conferencia Gene-ral de UNESCo celebrada en Pars del 3 al 21 de octubre de 2005, en la que, siguiendo los principios expuestos en la Declaracin Universal sobre la diversidad cultural aprobada por esa organi-zacin en 2001, se considera la diversidad cultural caracterstica esencial de la humanidad, patrimonio cultural comn de la humanidad, y a tal fin se establecen una serie de objetivos que los Estados deben promover y garantizar.

Destaca en esta Convencin el enunciado de los principios rectores o principios marco en que se desarrolla el reconoci-miento y el ejercicio de los derechos derivados de la diversidad cultural: el principio de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, el principio de soberana, el principio de igualdad, dignidad y respeto de todas las culturas, compren-didas las culturas de las personas pertenecientes a minoras y las de los pueblos autctonos, el principio de solidaridad y coopora-cin internacionales, el principio de complementariedad de los aspectos econmicos y culturales del desarrollo, el principio de desarrollo sostenible, el principio de acceso equitativo y el prin-cipio de apertura a las dems culturas del mundo y de equilibrio


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en la adopcin de las medidas encaminadas a lograr los objetivos de la Convencin.

Una referencia concreta al reconocimiento de la multicultura-lidad en el marco del desarrollo y profundizacin de la democracia plural, la encontramos en los trabajos realizados en el Forum de las Culturas de Barcelona de 2004, donde en la Carta de Derechos Humanos Emergentes, elaborada por un Comit Cientfico inte-grado por activistas y expertos en derechos humanos, se reconoce el derecho a la democracia plural que se identifica con la procla-macin de que todos los seres humanos y los pueblos en que se integran tienen derecho al respeto de la identidad individual y colectiva, as como el derecho a la diversidad cultural (artculo 5).

Este derecho humano fundamental, se subraya, comprende los siguientes derechos:

1. El derecho a la pluriculturalidad, que garantiza el dere-cho a vivir en un entorno de riqueza cultural, de conocimiento recproco y respeto mutuo entre personas y grupos de distintos orgenes, lenguas, religiones y culturas. Todas las lenguas, reli-giones y culturas deben ser igualmente protegidas.

2. El derecho individual a la libertad cultural, que supone el derecho de toda persona a conocer, vivir, preservar y desa-rrollar su propia identidad cultural, incluyendo su identidad lingstica.

3. El derecho al reconocimiento y proteccin de la identidad cultural comn, que reconoce a todo grupo humano y todo pue-blo dotado del sentimiento de estar unido por una solidaridad histrica, cultural, religiosa, lingstica u otra el derecho a ver protegida su identidad comn y a obtener el estatuto colectivo de su eleccin en el seno de la comunidad poltica ms amplia, sin que la defensa de la propia identidad justifique en ningn caso violaciones a derechos fundamentales de las personas.


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4. El derecho al honor y la propia imagen de los grupos hu-manos, que reconoce a todo grupo humano y todo pueblo, unido por una solidaridad histrica, cultural, religiosa, lingstica y otra, la igualdad en dignidad y honor y el derecho al respeto de su honor e imagen por parte de los medios de comunicacin y las autoridades pblicas.

5. El derecho delos pueblos indgenas y las personas que los integran a medidas especiales de reconocimiento de sus carac-tersticas distintivas para que se beneficien plenamente de sus recursos culturales, intelectuales y naturales.

6. El derecho a la libertad de conciencia y religin, que ga-rantiza a toda persona y a los pueblos en que se integran la li-bertad de conciencia y religin, as como el derecho a cambiar de religin y a no tener religin. Toda persona tiene derecho a practicar su religin sin trabas, pero debe ser protegida de todo proselitismo en el mbito pblico.

7. El derecho a la informacin, que tutela el derecho de toda persona y de los pueblos en que se integran a recibir informacin veraz y contrastada por parte de los medios de comunicacin y de las autoridades pblicas.

8. El derecho a la comunicacin, que reconoce el derecho de toda persona y de los pueblos en que se integran a comuni-carse con sus semejantes por cualquier medio de su eleccin. A tal efecto, toda persona tiene derecho al acceso y al uso de las tecnologas de informacin y comunicacin, en particular internet.

La consagracin del derecho a la proteccin de la multi-culturalidad como derecho humano se enmarca en el recono-cimiento en plano de igualdad de los derechos individuales y los derechos colectivos, en cuanto que, por su interdependencia, son exigibles para asegurar la efectividad en el goce de los de-


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rechos humanos polticos, econmicos, sociales y culturales por los grupos o colectivos tnicos, nacionales, religiosos o culturales ms vulnerables, que se sienten marginados y excluidos de la comunidad poltica.

II. ESTADO DEMOCRTICO, CIUDADANA Y MULTICUL-TURALIDAD: fUNDAMENTOS DE UNA TEORA CONS-TITUCIONAL SOBRE LA MULTICULTURALIDAD

Las bases y fundamentos de una teora constitucional de la multiculturalidad, que trata de investigar los materiales cons-titucionales dedicados al reconocimiento de los derechos fun-damentales y libertades pblicas relacionados con los derechos de diversidad cultural, con el objetivo de deducir el grado de proteccin constitucional de estos derechos, debe asentarse en el anlisis de las vinculaciones entre Estado democrtico, ciuda-dana y multiculturalidad, en la bsqueda de los valores cons-titucionales que unen a individuos y grupos cada vez menos homogneos desde la perspectiva de su origen tnico, nacional o religioso.

El Estado Constitucional, que se caracteriza como una orga-nizacin de integracin en cuanto promueve la efectividad del Estado Social y que se fundamenta en el principio democrtico, que constituye la base de la organizacin jurdico-poltica de una comunidad, debe garantizar que los poderes pblicos sean re-presentativos de la ciudadana multicultural.

El sistema democrtico, que, desde una perspectiva funcio-nal, segn el pensador francs Alain Touraine, es la forma de vida poltica que da la ms ampla libertad al mayor nmero de individuos, que protege y reconoce la ms grande diversidad posible, es la base esencial para asegurar la convivencia social en una sociedad multicultural.


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En efecto, la democracia es en la actualidad el sistema poltico que salvaguarda la diversidad de los seres humanos, que garantiza vivir juntos a individuos y grupos cada vez mas diferentes.

El concepto de Estado Constitucional, que integra de forma unitaria las definiciones de Estado Democrtico, de Estado Social y de Estado de Derecho, en cuanto asegura la separacin de los poderes del Estado y el reconocimiento y la proteccin de una esfera de libertad de los ciudadanos y el valor de la Ley como expresin de la voluntad popular, tiene como fin primario el bienestar de todos los ciudadanos que se integran en la comuni-dad multicultural.

El artculo XVI de la Declaracin Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano, sintetiza la definicin del Estado Constitucional como Estado que formal y materialmente se dota de una Constitucin para organizar el rgimen poltico de una comunidad, vinculado al respeto de los derechos humanos, en estos expresivos trminos:

Toda sociedad en la cual la garanta de estos derechos no est asegurada y la separacin de poderes determinada, no tiene constitucin.

El significado del Estado democrtico en su proyeccin res-pecto de la multiculturalidad apela a la caracterizacin del sis-tema democrtico como el sistema de gobierno de las mayoras con pleno respeto de las minoras y consagra el postulado de que la profundizacin de la democracia promueve una democracia procedimental, en que las decisiones pblicas se adopten por los representantes de la ciudadana, y los conceptos de democracia participativa, democracia deliberativa, en que la participacin permanente de los diversos grupos en el espacio de debate p-blico y la concurrencia plural de sus intereses forma parte inex-cusable del proceso poltico.


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El sistema poltico democrtico para responder a las exigen-cias de la sociedad multicultural necesita reforzarse mediante un fuerte sentimiento de ciudadana comn, para afrontar los desafos que provoca la integracin en el Estado de grupos y co-lectivos diferenciados si se quiere conjurar el peligro de que las mayoras traten injustamente a las minoras nacionales, tnicas, culturales, religiosas o lingsticas.

Los valores compartidos que permiten integrar a los ciuda-danos en la vida del Estado, deben coincidir con los valores de-mocrticos consagrados en la Constitucin, la libertad, la igual-dad, la justicia y el pluralismo, en aras de fomentar una sociedad ms justa, mas cohesionada y mas convivencial.

El reconocimiento pleno y efectivo del estatuto de ciudada-na constituye un factor necesario de integracin de la sociedad multicultural en el Estado democrtico, de modo que la vida poltica se nutre del ejercicio de los derechos individuales y co-lectivos de los individuos y sus grupos y colectividades que con-forman la comunidad poltica.

Slo desde esta perspectiva poltica de expansin de los derechos individuales y de los derechos colectivos, el escenario democrtico se enriquece con la participacin de ms actores en el proceso de adopcin de decisiones pblicas que interesan a la colectividad y es posible combatir las exclusiones y la fragmen-tacin social de nuestras sociedades.

El concepto de ciudadana diferenciada, que promueve el reconocimiento de derechos especficos en favor de aquellos grupos o colectivos ms desfavorecidos, con el objetivo de pro-mover su visibilidad en la vida pblica, econmica, cultural y social, es compatible con el principio democrtico de igualdad, si persigue, como observa la profesora Mara Jos An, remo-ver las barreras y obstculos para que estos colectivos disfruten efectivamente de los derechos nominalmente reconocidos.


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El profesor Gurtuz Juregui aboga por profundizar en la comunicacin intercultural para dar una respuesta democrtica a los conflictos tnico-culturales que emergen en nuestras so-ciedades, caracterizadas por la ruptura con la uniformizacin y la homogeneidad, de modo que se garantice a cada indivi-duo el derecho a poder decidir libremente su participacin in-clusiva en la sociedad poltica comn y su integracin en una determinada cultura, en un marco institucional de garanta de los derechos individuales y colectivos donde se respetan las diferencias.

Los conceptos de ciudadana multicultural o ciudadana diferenciada, segn el profesor Will Kymlicka, permiten de-mostrar que el reconocimiento de derechos diferenciados en funcin del grupo o colectivo minoritario es coherente con prin-cipios bsicos de libertad individual y justicia social en cuanto posibilita que determinados grupos se incorporen a la comu-nidad poltica no slo en calidad de individuos sino tambin a travs del grupo.

La afloracin de la nocin de ciudadana multicultural debe ser compatible con el reconocimiento de un estatuto inderogable de ciudadana, y no debe servir para construir una comunidad poltica segregada y fragmentada en que los derechos se impu-ten exclusivamente por la pertenencia a un colectivo, porque el concepto de ciudadana reside en el reconocimiento de todos los seres humanos como seres libres e iguales, lo que permite vincu-lar esta nocin al concepto de sociedad, entendida segn rawls como un sistema justo de cooperacin en beneficio mutuo de las personas libres e iguales.


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III. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 Y EL vALOR DEL PLURALISMO: EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA MULTICULTURALIDAD

La Constitucin espaola de 1978 no ha quedado obsoleta ante los retos de la multiculturalidad, al acoger en su articulado valores y principios que garantizan el reconocimiento de los de-rechos de las minoras y el ejercicio efectivo de los derechos de la diversidad cultural.

La proclamacin del pluralismo como valor superior del ordenamiento jurdico, segn refiere el artculo 1 de la Constitu-cin, el reconocimiento de los derechos lingsticos que se realiza en el artculo 3 CE, la garanta de la libertad ideolgica y religiosa que efecta el artculo 16, el reconocimiento de la libertad de expresin en el artculo 20 y del derecho de asociacin (artculo 22), y la proclamacin de que los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura que prescribe el artculo 44, constituyen el marco constitucional que posibilita y asegura a los individuos que pertenecen a grupos minoritarios por razones de origen, raza, religin, cultura o lengua, el desarrollo pleno de su personalidad que se cohonesta con su integracin en un determinado colectivo.

El pluralismo constituye un presupuesto fundacional del Estado democrtico, o como refiere el Tribunal Constitucional es un requisito funcional del Estado democrtico (STC 12/1982, de 31 de marzo).

La democracia constitucional que se instaura en Espaa se fundamenta, segn observan los profesores Enric Fossas y Joan Lluis Prez Francesch, en un concepto pluralista de la sociedad, integrada por grupos o colectivos diversos que defienden inte-reses no coincidentes, de modo que la voluntad general que se convierte en voluntad estatal (la Ley) es el resultado de la libre


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concurrencia de diferentes opciones polticas y de la adopcin de aqulla que ha obtenido el apoyo de la mayora de los ciu-dadanos expresada a travs de la eleccin de sus representantes en un proceso electoral libre en que todas las opiniones pueden expresarse y presentarse delante de la comunidad.

El respeto al principio del pluralismo poltico, que se pro-yecta y se expande en el plano poltico y en el plano social, promueve que en las instituciones representantivas del Estado estn presentes el pluralismo que est presente en la sociedad, segn afirma el Tribunal Constitucional (STC 141/1990, de 20 de septiembre).

La Constitucin espaola de 1978 realiza, articula, funcio-naliza el pluralismo poltico-social, entendido como el recono-cimiento de la variedad de grupos y formaciones sociales entre el individuo y el Estado que constituye un elemento fundamen-tal para la participacin poltica, y respeta y asegura la digni-dad de la persona, afirma el profesor Lucas Verd, de forma interrelacionada y dinmica, porque acepta el postulado axiol-gico de que la persona celebra y enriquece su dignidad y liber-tad y desarrolla su personalidad en el entramado sociopoltico que conforma su adscripcin libre a grupos y organizaciones polticas y sociales.

La Constitucin espaola no reconoce derechos diferencia-dos de ciudadana en funcin del grupo o colectivo al descansar en el principio de igualdad de todos los espaoles ante la Ley y en la aplicacin de la Ley que consagra en el artculo 14, par-tiendo de una concepcin individualista de los derechos funda-mentales, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, aunque ello no sea incompatible con la legitimidad constitucional de las accio-nes de discriminacin positiva en favor de determinados colec-


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tivos, al disponer el artculo 9.2 de la Norma Fundamental que los poderes pblicos promovern las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se inte-gran sean reales y efectivas, imponindoles el deber de remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud, facilitando la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, eco-nmica, cultural y social.

El estatuto poltico de ciudadana poltica se vincula con carcter general a los nacionales conforme a lo dispuesto en los artculos 23.1 y 13.2 de la Constitucin, aunque a lo extranjeros se les reconoce el derecho a gozar de todos los derechos fun-damentales y libertades pblicas que garantiza el Ttulo I de la Constitucin en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley, segn prescribe el artculo 13.1 CE.

La Constitucin garantiza el reconocimiento poltico de las Comunidades territoriales que integran Espaa al garantizar el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones en el artculo 2 CE, siguiendo la aspiracin expresada en el Prem-bulo de la Constitucin de proteger a los pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.

Contiene el Texto Fundamental clusulas que expresan el orden pblico inderogable ante el que debe ceder cualquier rei-vindicacin multicultural que quebrante el ordenamiento cons-titucional al proclamar el Estado democrtico, social y de De-recho como el elemento vertebrador y definidor del Estado, y consagrar los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico como superiores del ordenamiento jurdico y someter a todos los poderes pblicos y a los ciudadanos al imperio de la Constitucin (artculo 9.1 CE), que implica el reconocimiento con valor vinculante y eficacia erga omes de los derechos fundamen-tales (artculo 10 CE).


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El deber de sujecin a la Constitucin de todos los poderes pblicos y los ciudadanos comporta un deber negativo de no actuar contra ella por medios ilcitos y un deber positivo de obrar con arreglo a la misma, segn declara el Tribunal Constitucional en la sentencia 122/1983, de 16 de diciembre.

Iv. EPLOGO: EL JUEz GARANTE DE LOS DERECHOS fUN-DAMENTALES EN LOS CONfLICTOS DERIvADOS DE LA MULTICULTURALIDAD

Un juez debe tener siempre en cuenta, como mnimo, el pasado maana enfatiza el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos roger John Traynor para desvelar la necesidad de que el Derecho acuado por el estamento judicial sea capaz de enfrentarse con las exigencias de la vida presente.

La definicin constitucional del juez ordinario como garante de los derechos y libertades de los ciudadanos que se materializa a travs de las decisiones que se adoptan en el marco del proceso jurisdiccional, que se desprende de los artculos 117.3 y 53.2 de la Constitucin, debe traducirse en la imposicin de la respon-sabilidad de resolver conforme al ordenamiento constitucional los conflictos derivados de la multiculturalidad si quiere satis-facer la tutela judicial efectiva demandada ante los tribunales de justicia.

La complejidad jurdica de los conflictos multiculturales motiva que el juez en su funcin de garantizar los derechos y libertades deba acudir a la fuente constitucional para interpretar el ordenamiento jurdico aplicable al caso planteado en sede ju-risdiccional, inspirndose en los valores y principios constitucio-nales expuestos que impregnan la interpretacin de los preceptos analizados que resulten pertinentes, asegurando la prevalencia del orden pblico constitucional.


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Esta impregnacin constitucional del proceso multicultu-ral exige del juez la manifestacin de capacidades o habilidades tcnicas especializadas para tratar de comprender y ponderar equitativamente la globalidad de los in

16 ensayos sobre democracia, justicia y derechos humanos

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