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ARTCULO DE DIVULGACIN

LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN EL PROCESO ARBITRALCarlos Ernesto Quiones Gmez*

* Abogado egresado de la Universidad del Norte. Especialista en Derecho Martimo Internacional. Profesor de las asignaturas de Introduccin al Derecho e Interpretacin Constitucional y Legal del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, as como de la asignatura de Derecho Martimo en el Programa de Relaciones Internacionales de la misma universidad. Miembro de la Lista de Secretarios de Tribunales de Arbitramento de la Cmara de Comercio de Barranquilla. Abogado consultor y litigante. Direccin postal: Calle 76 No 54-11, ocina 306, Edicio World Trade Center, Barranquilla (Colombia). [email protected] REVISTA DE DERECHON 28, Barranquilla, 2007ISSN: 0121-8697

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Resumen Dentro de las disposiciones legales especiales y aplicables al juicio arbitral en Colombia se encuentran algunas que reeren a la necesidad de llevar a cabo dentro del trmite respectivo una audiencia de conciliacin. La naturaleza de dicha diligencia, al interior del proceso arbitral, es discutida en la doctrina, as como lo es la procedencia de una serie de actuaciones que en virtud de disposiciones generales tambin aplicables podran ejecutarse. A travs de este ensayo se pretende precisar la naturaleza de la audiencia de conciliacin, establecida por la Ley como una etapa dentro del proceso arbitral, la oportunidad para llevar a cabo la misma, as como el tipo de actos procesales que podran llevar promover las partes e incluso los rbitros una vez se cite y realice la misma. Palabras claves: Arbitraje, conciliacin, audiencia, procedimiento arbitral.

Abstract In the special legal dispositions applicable inside the arbitration trials in Colombia, some have the necessity of being implemented within the respective course of action of a settlement. The nature of such action, in the arbitration trial, is discussed among the different writers (doctrinants), just as well as the provenance of a series of acts that in virtue of the general dispositions also applicable could be executed. Through this essay, which pretendends to precise the nature of the settlement established through the law as a step inside the arbitration process, the opportunity to under go the hearing, as well the types of procedural acts that could be promoted by the distinctive sides undergoing the settlement once it has been called upon and after it has been done. Key words: Arbitration, settlement, hearing, arbitration procedure.

Fecha de recepcin: 2 de octubre de 2007 Fecha de aceptacin: 10 de octubre de 2007

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revista de derecho, universidad del norte, 28: 365-384, 2007

la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral

1. ANOTACIONES GENERALES Dentro del trmite del proceso arbitral muchos reglamentos1 que regulan la materia han previsto, como una alternativa o como un acto procesal ineludible, la citacin de las partes en litis a una audiencia de conciliacin, dentro de la cual los rbitros designados habrn de fomentar un acuerdo que pongan n al proceso o por lo menos la limitacin y circunscripcin de los aspectos y cuestiones litigiosas que deben ser objeto de un pronunciamiento nal. Tal diligencia, en la medida en que se vea estrictamente como un acto procesal previamente establecido en el respectivo reglamento arbitral, o tal alternativa, en la medida en que dicha citacin provenga directamente de las partes o a instancia de los rbitros, en todo caso supone entender que a travs de la misma se trata de cambiar conceptualmente el marco adversarial en que se desenvuelve el arbitraje, y adoptar una orientacin cooperativa en la que la solucin no sea impuesta por el tercero, sino que resulte de la voluntad de ambas partes que deciden terminar el conicto en virtud de haber alcanzado una sntesis mutuamente satisfactoria *Caivano, 2000). Ahora bien, siguiendo esta losofa y orientacin general, la legislacin colombiana, desde hace varios aos, ha consagrado la necesidad que se lleve a cabo como acto procesal, dentro del desarrollo del proceso arbitral, una audiencia de conciliacin en la cual se les permita a las

1 Pueden ser citados como ejemplo la Ley de Arbitraje y Mediacin No 145 del 4 de septiembre de 1997 de Ecuador, en cuyo artculo 15 se prev que Una vez contestada o no la demanda o la reconvencin, el director del centro de arbitraje o el rbitro o rbitros independientes noticarn a las partes, sealando da y hora para que tenga lugar la audiencia de mediacin a n de procurar un avenimiento de las partes. En igual sentido la Ley General de Arbitraje No 26572 del 3 de enero de 1996 de Per, a travs de su artculo 33, numeral cuarto, prescribe que los rbitros citarn a las partes a una audiencia de conciliacin dentro de los diez (10) das siguientes. La audiencia tendr por nalidad propiciar un arreglo entre las partes o esclarecer, entre otros aspectos, las pretensiones de las partes, la existencia de hechos controvertidos y toda otra cuestin que sea necesario precisar para un mejor desarrollo del arbitraje. Tambin, la Ley de Arbitraje y Conciliacin No 1770 del 10 de marzo de 1997 de Bolivia establece que Son facultades de los rbitros: 2. Disponer en cualquier estado del procedimiento las diligencias convenientes para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, pudiendo a tal n solicitar aclaraciones, informaciones complementarias y las explicaciones que estimen necesarias, respetando el derecho de defensa de las partes (Art. 31, numeral 2).


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partes, con la intervencin del Tribunal de Arbitramento2, llegar o por lo menos explorar frmulas de arreglo que conlleven a la solucin de las diferencias que promovieron la instalacin de dicho Tribunal. De forma tal que dicha solucin total o parcial cuente con el advenimiento de las partes enfrentadas y no sea impuesta, como de hecho sucedera con el laudo que al nal del trmite habrn de proferir los rbitros. Dentro del desarrollo legislativo que ha tenido la inclusin de la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral vale citar, en primer lugar, la Ley 23 de 1991, a travs de la cual inicialmente se establecieron una serie de parmetros aplicables a la mencionada audiencia. En segundo trmino, el Decreto 2651 de 1991, el cual dispuso que, ante el director del centro (de arbitraje) como conciliador, una vez agotada la etapa de instalacin del tribunal deba llevarse una audiencia de conciliacin. En tercer lugar, la Ley 446 de 1998 en su artculo 121 se reri a la etapa de conciliacin, precisando que en el proceso arbitral deba llevarse a cabo una audiencia para tal n, dentro del trmite previo a la instalacin del Tribunal de Arbitramento, la cual deba surtirse ante el director del Centro de Arbitraje (como conciliador), sin perjuicio de que ste pudiera delegar tal funcin. Posteriormente, a travs del Decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conictos, se prescribi siguiendo lo ya regulado por la Ley 446 de 1998 que previo a la instalacin del Tribunal de Arbitramento, y una vez agotado el trmite previsto en los artculos 428 y 430 del Cdigo de Procedimiento Civil, deba el director del Centro de Arbitraje citar a una audiencia de conciliacin, en la cual dicho director actuando como conciliador procurar un arreglo total o parcial entre las partes. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la actualidad, como consecuencia de varias reformas legislativas que se han implementado sobre el arbitraje (y su procedimiento), as como la existencia de diferentes pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia3, existe disparidad de criterios acerca de cul es la naturalezaAntes de la sentencia C-1038 de 2.002 dicha diligencia era conducida por el director del Centro de Arbitraje designado por las partes. 3 En particular a travs de sentencias que dictadas por la Corte Constitucional dentro del control de constitucionalidad que ejerce conforme al artculo 241 superior han precisado ciertos aspectos constitucionales aplicables al proceso arbitral.2

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de la audiencia de conciliacin que debe surtirse en el proceso arbitral, como tambin existen diferencias doctrinales sobre los actos procesales, los deberes, las cargas y las facultades que tienen las partes y los rbitros en virtud de la mencionada diligencia. 3. PROPSITO DEL ENSAYO El propsito de este escrito lo constituye (i) el de presentar las diferentes tesis doctrinales sobre la naturaleza y razn de la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral que rige en nuestro pas, para luego (ii) resaltar cul es la verdadera naturaleza de la mencionada audiencia de conciliacin, y as (iii) precisar, con base en tal naturaleza, cules realmente son los deberes y facultades que tienen tanto las partes como los rbitros con relacin a tal diligencia. 4. TESIS DOCTRINALES CON RELACIN A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN EL PROCESO ARBITRAL Y SU NATURALEZA 4.1. Planteamiento de Jorge Hernn Gil Echeverry En la ltima edicin conocida de la obra Nuevo Rgimen de Arbitramento, el doctor Jorge Hernn Gil Echeverry (2004) plantea su posicin con relacin a la naturaleza de la audiencia de conciliacin del proceso arbitral. El mencionado profesor recalca, con relacin a la misma, que el pronunciamiento efectuado en la sentencia C-1038 de 2002 por parte de la Corte Constitucional modic el momento procesal para su prctica, la cual pas de estar programada antes de la instalacin del Tribunal Arbitral a un momento posterior a dicha instalacin, pero, en todo caso, despus de que se haya surtido el trmite de admisin de la demanda arbitral, su traslado, as como la admisin y traslado de la demanda de reconvencin, y antes de citarse a las partes a la primera audiencia de trmite. Ahora bien, con bastante nfasis el doctor Gil Echeverry recalca, a lo largo de su obra, que la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral es de naturaleza prejudicial o extrajudicial, que se rige bsicamente por los mismos preceptos contenidos en la Ley 23 de 1991 (Gil Echeverry, 2004). O como l mismo Gil Echeverry lo dice, se trata de una audiencia que tiene como nalidad nica y exclusiva instar a las partes a buscar


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un acuerdo amistoso que evite la intervencin jurisdiccional propiamente dicha del tribunal arbitral. Por esta razn es una conciliacin en centro de conciliacin, y deben aplicarse los principios consagrados en la Ley 23 de 1991, para esos trmites (Gil Echeverry, 2004)7. Como consecuencia de tal calicativo, el de que la audiencia de conciliacin en el trmite arbitral sea, segn Gil Echeverry, una audiencia prejudicial o extrajudicial, se arriba a otra consideracin segn el citado autor: el que tal diligencia en el trmite arbitral sea sustancialmente distinta de la conciliacin prevista por el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. En la explicacin propuesta para justicar su postura, el tratadista en mencin estima que la audiencia de conciliacin fue concebida como previa a las funciones jurisdiccionales propias del Tribunal Arbitral, las cuales, da a entender, slo se iniciaran una vez el Tribunal asuma su propia competencia, lo que sucede en la primera audiencia de trmite. Segn este autor, entonces, todo acto o diligencia programada o surtida e incluso establecida expresamente por la ley antes de la primera audiencia de trmite que es en la cual el Tribunal asume competencia no es de corte jurisdiccional y, por ende, debe ser tildado como extrajudicial o prejudicial, adjetivos stos que entonces deniran la naturaleza de la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral, la cual por celebrarse antes de que el Tribunal asuma competencia no es judicial ni jurisdiccional. Si la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral no es de esencia judicial sino extrajudicial como lo arma Gil Echeverry, y si adems la misma no es equiparable ni comparable a la concebida en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el autor analizado, los rbitros en dicha diligencia no actan como jueces, sino como conciliadores, razn por la cual no podran aplicar las sanciones procesales ni pecuniarias de que trata aquella disposicin legal y que tienen lugar cuando las partes no asisten a la audiencia y adems no justican su inasistencia en los trminos de ley o, incluso, cuando se retiran de la misma sin autorizacin del juzgador. Argumenta Gil as que el artculo 101 del CPC, en lo respectivo a las sanciones, es de interpretacin y aplicacin restrictiva, por lo cual no puede ser extendido analgicamente al supuesto de la audiencia de conciliacin del trmite arbitral, la cual, por dems, es distinta de la prevista en la norma del

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estatuto procesal civil. Incluso por actuar los rbitros como conciliadores y no como jueces en la audiencia plurimencionada, indica el profesor analizado que Si las partes llegan a un acuerdo, el director suscribir el acta (como conciliador) pero no est en la obligacin de proferir un auto de aprobacin de la conciliacin, como s debe hacerlo el juez, tratndose de la audiencia del artculo 101 (Gil Echeverry, 2004). Creemos que esta ltima armacin del Gil Echeverry, como lo veremos ms adelante, debe ser contextualizada dentro del esquema actual del trmite arbitral, en el sentido que comoquiera que ya no es el director del Centro de Arbitraje quien cita a las partes a la audiencia de conciliacin, ni interviene en ella, sino que tal menester corresponde a los rbitros, son stos los que, en el esquema propuesto, no tienen que dictar una providencia de aprobacin de lo conciliacido, sino que bastara con suscribir el acta misma, como muestra de su advenimiento. No puede perderse vista en el anlisis que hace Jorge Hernn Gil Echeverry que en su sentir, la naturaleza extrajudicial de la audiencia en cita deviene es de la evolucin legislativa sobre la materia, as como la interpretacin que a la misma debe drsele, especialmente a las disposiciones que a partir de 1989 se han promulgado y que tienen relacin con el proceso arbitral, de lo cual concluye este autor que la intencin del legislador siempre fue proyectar la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral como una audiencia prejudicial o extrajudicial, nunca como judicial. Por lo importante de dichos comentarios, en la argumentacin aludida, reproducimos lo expuesto por Gil Echeverry con relacin al punto:Que la audiencia de conciliacin que se celebra en el centro de arbitraje dentro del proceso arbitral es diferente de la audiencia judicial o del artculo 101, se desprende de las mismas normas que la establecieron. Dicha audiencia no fue prevista ni por el CPC ni por las modicaciones surgidas con el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991. Por el contrario, la audiencia del artculo 101 fue establecida mediante el Decreto 2282 de 1989. Posteriormente, el Decreto 2651, en su artculo 16, formando parte del trmite inicial del arbitramento, la consagr en los siguientes trminos: (3) salvo que con anterioridad se hubiere intentado, habr lugar a una audiencia de conciliacin, la cual se cumplir ante el director del centro como conciliador, y se efectuar una vez se hayan cumplido todos los trmites previos a la instalacin del tribunal.


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La funcin del tribunal es de simple conciliador, y tiene las mismas facultades que la ley le otorga, cuando acta como conciliador de centro de conciliacin, razn por la cual, si las partes llegan a un acuerdo, el director suscribir el acta (como conciliador) pero no est en la obligacin de proferir un auto de aprobacin de la conciliacin, como s debe hacerlo el juez, tratndose de la audiencia del artculo 101. Por otra parte, en el artculo 10 del decreto 2651 de 1991 se manifest lo siguiente: Con excepcin de las audiencias previstas en el trmite de conciliacin a que se reere el artculo 2 y el numeral 3 del artculo 16 de este decreto, la inasistencia injusticada a alguna de las audiencias de conciliacin previstas en este decreto o la contemplada en el artculo 101 del CPC, tendr adems de las consecuencias indicadas en el citado artculo, las siguientes: () De manera que conforme con esta norma existen varias audiencias de conciliacin, las cuales, obviamente, son diferentes entre s, a saber: a. La audiencia del artculo 2 del Decreto 2651, o especial. b. La audiencia del artculo 16, numeral 3 del Decreto 2651 o audiencia prearbitral. c. La audiencia del artculo 101, lo cual se hizo extensible a los procesos que trata el artculo 6 del Decreto 2651 o audiencia judicial. La diferencia es ms notoria conforme con la Ley 446 sobre descongestin, eciencia y acceso a la justicia, en cuyo ttulo II, captulo 3, se regul la denominada conciliacin extrajudicial o de centro de conciliacin y en el captulo 4, la denominada conciliacin judicial (Gil Echeverry, 2004).

Se concluye entonces que para el profesor Gil Echeverry la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral es de naturaleza prejudicial o extrajudicial, distinta de la concebida en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y que en dicha diligencia los rbitros no actan como jueces, sino exclusivamente como conciliadores, quienes en virtud de dicha condicin no deberan ni podran aplicar las sanciones procesal y pecuniaria contenidas en el artculo 101 ibdem, ni tampoco aprobar una eventual conciliacin mediante providencia motivada, pues bastara tan solo suscribir el acta respectiva. 4.2. Tesis de Hernn Fabio Lpez Blanco Coincide el tratadista Hernn Fabio Lpez Blanco con varios de los planteamientos que presenta Gil Echeverry con relacin a la audiencia de conciliacin que debe llevarse a cabo en el proceso arbitral,

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principalmente en lo que tiene que ver con el objeto de la misma, cual es exclusivamente brindar a las partes una oportunidad para el arreglo directo de sus diferencias. Igualmente, comparte el que las sanciones de que trata el artculo 101 del CPC y que operan cuando las partes, sin justa causa para ello, no asisten a la audiencia o se retiran de la misma, no resultan aplicables en el proceso arbitral y, por ende, los rbitros no tendran potestad para la imposicin de las mismas. Lo cierto es que el profesor Lpez Blanco no explica las razones por las cuales las mencionadas sanciones no resultan aplicables al proceso arbitral. No ofrece argumento contundente al respecto, y tan slo se limita a exponer tal conclusin. Especcamente y de manera literal precisa Lpez Blanco:En este orden de ideas considero que la posibilidad de pedir aplazamiento de la audiencia si se prueba una justa causa para no comparecer, es asunto aplicable al proceso arbitral, lo que no tiene nada de novedoso, porque as se ha venido aceptando; empero, en lo que concierne con las sanciones pecuniarias y la deduccin de indicios por la no asistencia estimo que no es asunto aplicable (Lpez Blanco, 2004).

Quiere decir lo anterior que para Lpez Blanco la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral slo tiene una nica nalidad: la de procurar obtener una solucin negociada a las diferencias. Los rbitros no pueden sancionar conforme lo indica el artculo 101 del CPC la inasistencia injusticada de las partes a la misma. Ni tampoco lo rbitros podran agotar las otras etapas previstas en el artculo 101 citado, como es la jacin del litigio, saneamiento del proceso y la prctica de interrogatorios, si las partes lo han pedido, etapas stas que no resultan propias de la naturaleza del proceso arbitral. Sin embargo, surge el interrogante de si para Lpez Blanco se trata de una diligencia prejudicial, como lo indica Gil Echeverry, y si en la misma los rbitros actan como jueces y conciliadores. Estos interrogantes no los toca el profesor Lpez Blanco, pero sern objeto de anlisis ms adelante de nuestra parte. Por otro lado, expone Lpez Blanco que luego de realizada la audiencia de conciliacin en el trmite del proceso arbitral tampoco es posible que, dentro de los tres das siguientes a su realizacin, las partes puedan modicar sus peticiones de prueba. Tal potestad, segn el mencionado


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autor, no es posible ejercerla, comoquiera que en la audiencia de marras no hay jacin de hechos del litigio. Surge la pregunta: es sta una razn vlida para negar el ejercicio de la mencionada potestad? 4.3. Tesis de Ramiro Bejarano Guzmn Ramiro Bejarano Guzmn, reconocido tratadista en derecho procesal, parte de la base de que a la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral las partes imperativamente deben asistir, comoquiera que dicha inasistencia desemboca en la aplicacin de las sanciones contenidas en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil (Bejarano Guzmn, 2005). Adems, agrega que si las partes concilian sus diferencias en dicha audiencia, se hace necesario que los rbitros dicten una providencia (auto) mediante la cual aprueben dicho arreglo. A lo largo de su exposicin Bejarano Guzmn precisa, a contrario de lo que explica Gil Echeverry, que los rbitros en la audiencia de conciliacin, y desde mucho antes, actan en calidad de jueces, es decir, en ejercicio de la funcin pblica de administrar justicia, razn por la cual, adems, estaran investidos del poder necesario para aplicar las sanciones por inasistencia de las partes a la mencionada diligencia. Lo cierto es que slo tomando como referencia a los tres autores mencionados, quienes denitivamente son reconocidos en el foro y en la academia por sus conocimientos en derecho procesal y arbitral, se evidencian unas notables diferencias en lo que tiene que ver con la naturaleza de la audiencia de conciliacin que debe, sin duda, llevarse a cabo en el trmite de un proceso arbitral, as como en el tratamiento que los rbitros deben dar a la misma, en lo que tiene que ver con las consecuencias procesales, ora derechos, ora deberes, ora sanciones, que emergen de su realizacin o de la inasistencia a la misma. 5. NUESTRO CRITERIO 5.1. La audiencia de conciliacin en el proceso arbitral es de naturaleza judicial Uno de los puntos sobre los cuales ms insiste parte de la doctrina, como bien se ha destacado, y el pensamiento del profesor Jorge Hernn Gil Echeverry constituye un ejemplo, es el que la audiencia de conciliacin que viene establecida por las normas que se reeren al proceso arbitral

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es de naturaleza extrajudicial o prejudicial. Tal planteamiento resulta, en nuestro sentir, impreciso, por los argumentos que siguen: El proceso arbitral ante todo es un proceso de naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que quienes actan como rbitros tienen una competencia especca y transitoria que deriva de la voluntad de los contendientes al querer someter tal o cual diferencia al conocimiento de particulares a quienes se les inviste de la funcin pblica de administrar justicia4, ello no deriva en la posibilidad de considerar que hay actos que son jurisdiccionales y otros que no lo son, una vez se inicia el proceso arbitral. Todo acto emanado de los rbitros, una vez inicia el proceso arbitral, una vez es presentada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento por quien promueve tal accin, es de corte judicial, as como lo seran todas y cada una de las audiencias que se llevan a cabo a partir de ese momento, incluyendo, lgicamente, la audiencia de conciliacin. Sobre este punto enfatiz la Honorable Corte Constitucional en sentencia C1038 de 2.0025, cuando consider que varios de los actos que adelantaba el director del Centro de Arbitraje por ser netamente judiciales no podan ser promovidos o conocidos por l sino por los rbitros, quienes son los que reciben el poder para administrar justicia en el caso para el cual han sido designados. La demanda de inconstitucionalidad que a la postre dio origen a la sentencia C-1038 citada se apoyaba precisamente en que la denominada fase prearbitral, adelantada por el director del Centro de Arbitraje correspondiente, implicaba una serie de actos de naturaleza judicial que no poda ejecutar dicho director, comoquiera que no tena ni la calidad de rbitro, ni tampoco haba sido investido, por las partes, de la funcin pblica de administrar justicia. Tal cargo y su procedencia fue reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia referida, en la cual adems se expres que la fase prearbitral tiene una naturaleza

4 El artculo 116 constitucional expresamente se reere a tal potestad, y especcamente a las caractersticas de la misma, al prescribir que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin pblica de administrar justicia en la condicin de () rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. 5 A travs de dicha sentencia se analiz la constitucionalidad de los artculos 13 y 15 del Decreto 2651 de 1991, as como de los artculos 119, 121 y 122 de la Ley 446 de 1998, los cuales segn el demandante en sede constitucional transgredan el artculo 116 de la Carta.


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jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administracin de justicia; ii) est destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma est sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales. Por ello, no podemos estar de acuerdo con el profesor Gil Echeverry, para quien el hecho de que la audiencia de conciliacin est prevista, al interior del proceso arbitral, en la denominada etapa prearbitral convierte, de una u otra forma, a dicha audiencia en extrajudicial o prejudicial. En nuestra opinin, la citada audiencia es una audiencia de corte judicial. Por mandato legal debe ser jada, en determinada etapa, por los rbitros, quienes teniendo, desde el momento de su designacin y aceptacin, la calidad de jueces obran en tal condicin y, por ende, los actos que ejecuten, a partir de dicho momento, con relacin al asunto del que conocen, deben ser catalogados como actos judiciales. Adems, no basta slo armar que la sola inspiracin o querer del legislador de prever dicha audiencia como prejudicial conlleva necesariamente a que tal regulacin sea vlida y, por ende, deba concebirse como una diligencia extrajudicial, en la cual los rbitros actuaran al interior de la misma tan solo como conciliadores y no como jueces. La Corte en la sentencia C-1038 de 2002 ensea que si el proceso arbitral, desde la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, es netamente jurisdiccional, igual suerte habrn de seguir los actos subsiguientes a dicha convocatoria, incluyendo la audiencia de conciliacin. No basta entonces tan solo el querer legislativo para considerar que tal conclusin es necesariamente vlida y ajustada a la Carta Poltica, por cuanto si los rbitros luego de ser designados aceptan el encargo de administrar justicia a un caso particular y concreto, lo cual sucede antes de la citacin a la audiencia de conciliacin, y con base en ello adquieren igualmente la calidad de jueces, no puede armarse que a lo largo del proceso arbitral pueden dejar de serlo, para efectos de la conciliacin. Los rbitros, incluso, en la misma audiencia de conciliacin actan como jueces, y en tal calidad deben aprobar o no el arreglo al que hayan llegado las partes, aclarando, en todo caso, que esa condicin de jueces con la que actan los rbitros a lo largo del proceso arbitral no resulta incompatible con la calidad de conciliadores que pueden adoptar especialmente en la audiencia de conciliacin no slo oyendo a las partes en el transcurso de dicha diligencia, sino tambin proponiendo frmulas de arreglo, sin que ello implique prejuzgamiento alguno.

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5.2. La asistencia a la audiencia de conciliacin resulta obligatoria Parece inferirse de pensamiento de Gil Echeverrry, as como del de Lpez Blanco, que las partes pueden disponer si desean o no asistir a la audiencia de conciliacin a la que citen los rbitros en desarrollo del proceso arbitral. Y a tal conclusin se llega si se arma, como lo hacen los citados juristas, que los rbitros no tienen poder alguno para sancionar a quien no asista (sin justicacin) a dicha diligencia. Por ello, al no haber sancin alguna que reproche la no asistencia de las partes a dicha audiencia no hay deber jurdico de asistir a la misma, parece ser la reexin que haba que adelantar con base en lo que destacan Gil Echeverry y Lpez Blanco. Sin embargo, en nuestro sentir, s resulta imperativo que las partes asistan a dicha diligencia de conciliacin, a la cual las deben citar los rbitros. El artculo 141, numeral primero, del Decreto 1818 de 1998 prescribe que en el trmite del proceso arbitral debe surtirse lo establecido en los artculos 428 y 430 del Cdigo de Procedimiento Civil. A su vez, el numeral segundo de la misma disposicin, esto es, del artculo 141 ibdem, establece que la audiencia de conciliacin se celebrar de conformidad con lo previsto en el pargrafo primero del artculo 432 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y el artculo 432, pargrafo primero del Estatuto Procesal Civil ordena que El juez aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en los pargrafos 2 y 3 del artculo 101. Ahora bien, surge la cuestin de qu debe considerarse por lo pertinente y, por ende, lo aplicable de los pargrafos 2 y 3 del artculo 101 del CPC al proceso arbitral. En nuestro concepto, resulta parcialmente aplicable el pargrafo segundo del artculo 101, en la forma que pasamos a precisar, sin antes advertir que no hay razn vlida por la cual se pueda llegar a considerar que tal pargrafo no pueda regir y regular la audiencia de conciliacin del proceso arbitral, mxime cuando tal audiencia es esencialmente de linaje judicial, y las reglas que en aquella disposicin se jan no entran en contradiccin con las etapas procesales que posterior a la audiencia de conciliacin deben agotarse en el trmite arbitral. En este orden de ideas, a la audiencia de conciliacin deben asistir las partes que hasta ese momento estn vinculadas al proceso. Los rbitros deben citarlas mediante auto, en el cual se advierta que la inasistencia


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a la misma acarrea las sanciones tanto procesales como pecuniarias previstas en la ley. Siendo entonces imperativa la asistencia de las partes a la audiencia de conciliacin, en aras de evitar por lo menos la aplicacin de las sanciones, se entiende que si no lo hacen deben excusarse, ya sea antes de la hora sealada para la audiencia, mediante prueba sumaria que acredite una justa causa, quedando los rbitros, en este supuesto, en el deber de jar una nueva fecha, la cual debe coincidir con el quinto da hbil siguiente. Por eso, siguiendo este derrotero, resultan aplicables tambin los numerales uno, dos, tres parcialmente, cuatro y cinco del segundo pargrafo del artculo 101 del CPC. Ahora bien, en cuanto a las sanciones de que trata la norma en comento, punto sensible para algunos, en nuestra opinin tales sanciones deben ser aplicadas en los supuestos previstos en el artculo 101, pargrafo segundo, esto es, cuando las partes no concurren a la audiencia o se retiren de la misma, antes de su nalizacin, sin una justa causa. Tales sanciones que deben aplicar los rbitros en los supuestos mencionados estn expresamente previstas en una disposicin que, en el aparte respectivo, no choca con el proceso arbitral. Adems, a ella remite de una u otra forma el Estatuto Arbitral. Y por ende, los rbitros, como jueces que son, sometidos al imperio de la ley, deben ceirse especialmente a la misma. Surge el interrogante de cul es el momento procesal para de ser necesario los rbitros apliquen las sanciones previstas en el segundo pargrafo del artculo 101 del CPC. Lo pueden hacer antes de la primera audiencia de trmite, es decir, antes de que asuman competencia? o deben esperar asumir competencia para poder aplicar dichas sanciones? Creo que de conformidad con el planteamiento segn el cual los rbitros asumen la calidad de jueces desde el mismo momento de su aceptacin a la designacin de rbitros, y una vez instalado el Tribunal, no se debera esperar a que se lleve a cabo la primera audiencia de trmite para asumir competencia y, por ende, sancionar a las partes

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por la inasistencia a la audiencia de conciliacin. Es decir, si los rbitros tienen la calidad de jueces desde antes de la primera audiencia de trmite6, ello quiere decir que tienen potestad para aplicar las sanciones antes mencionadas. Armar lo contrario sera equivalente a sostener, por ejemplo, que los deberes, poderes de ordenacin, instruccin y disciplinarios de que tratan los artculos 37 a 39 del CPC slo se tienen y pueden ejercerse por los rbitros una vez asuman competencia en la primera audiencia de trmite, lo cual sera absurdo. Queda as sentado entonces que la asistencia a la audiencia de conciliacin es obligatoria. Que los rbitros antes y durante la misma actan como jueces tambin. Que si las partes no asisten a dicha diligencia o se retiran de la misma sin justa causa se hacen acreedores a las sanciones procesales y pecuniarias de que trata el artculo 101, pargrafo 2, del artculo 101 del CPC. Y que tales sanciones deben ser aplicadas por los rbitros, mediante auto, el cual puede ser dictado antes de que se lleve a cabo la primera audiencia de trmite. 5.3. La audiencia de conciliacin debe llevarse a cabo una vez est instalado el Tribunal Otra cuestin importante de precisar es el momento en el que la audiencia de conciliacin debe llevarse a cabo. Segn el Estatuto Arbitral vigente antes de la sentencia C-1038 de 2002, dicha audiencia deba llevarse a cabo una vez el director del Centro de Arbitraje admitiera la demanda arbitral, corriera traslado de la misma a la parte convocada, sta ejerciera su derecho de defensa, y se deniera igualmente lo atinente a la demanda de reconvencin, si la hubiera, en todo caso antes de la instalacin del Tribunal de Arbitramento. Luego de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-1038 de 2002, y como consecuencia de tal acto, el momento para llevar a cabo tal diligencia ha variado. En primer lugar, luego de la designacin de los rbitros y de la aceptacin al cargo, procede la instalacin del Tribunal Arbitral en audiencia en la cual se dene lo atinente a la admisin de la demanda arbitral y el traslado de la misma a la parte

6 Pueden inclusive ser recusados por las partes, con base en las causales aplicables a los jueces. Y tal recusacin ha de hacerse antes de la primera audiencia de trmite.


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convocada, quien tendr la posibilidad de contestar la demanda y a proponer demanda de reconvencin, documentos a los cuales se le dar el trmite respectivo. Una vez culminado este trmite inicial deber el Tribunal proceder a citar a las partes a audiencia de conciliacin, lo cual debe hacerse mediante providencia en la cual se adviertan de las consecuencias por la inasistencia a la misma. Creemos, sin embargo, que no habra razn alguna por la cual el Tribunal, luego de surtido lo atinente al trmite de la demanda principal y la de reconvencin, si la hubiere, no pueda proceder antes de citar a las partes a audiencia de conciliacin a jar los honorarios y gastos del Tribunal, para que luego de que venza el trmino de la consignacin a que hace referencia el artculo 144 del Decreto 1818 de 1998, y en la medida en que se haga tal consignacin por las partes, se cite ahora s a la audiencia de conciliacin. Considero que esta segunda alternativa no desconoce el derecho al debido proceso de las partes, por lo cual resulta viable. Es sabido que en el proceso arbitral, con las limitaciones establecidas en los artculos 149 y 150 del Estatuto Arbitral, se acepta la intervencin de terceros. Estimo que resulta importante tener en cuenta el momento en el cual se han de vincular tales terceros al proceso, comoquiera que es posible que no puedan participar en la audiencia de conciliacin que se cita antes de la primera audiencia de trmite, a la cual tendran derecho de asistir, debido al inters jurdico que tendran sobre el litigio. El planteamiento aceptado en la prctica es que nicamente cuando el Tribunal asume competencia lo cual acontece en la primera audiencia de trmite es que puede denir lo atinente a la intervencin de terceros que no han suscrito o aceptado expresamente la clusula compromisoria o el compromiso. Sucede, y he all el punto, que para ese momento procesal ya fue evacuada la audiencia de conciliacin y, de una u otra forma, no se advierte que el tercero que acepte intervenir en el proceso y consigne los honorarios y gastos que se le liquiden, tambin habra de tener el derecho de procurar solucionar el conicto por la va de la conciliacin, que de suceder antes de la primera audiencia de trmite conlleva a la no causacin de honorarios para los rbitros. Se le viola el debido proceso al tercero vinculado en esa forma, en ese momento procesal, y quien no podra en audiencia de conciliacin, citada para antes de la primera audiencia de trmite, solucionar la controversia sometida a arbitramento?

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Podra pensarse que una solucin aproximada a este dilema ha de encontrarse en la Ley 640 de 2001, artculo 43, conforme a la cual Las partes, de comn acuerdo, podrn solicitar que se realice la audiencia de conciliacin en cualquier etapa de los procesos, o el mismo juez, de ocio, tambin podra citar a la misma. Esto, como es fcil suponerlo, puede llevarse a cabo luego de nalizada la primera audiencia de trmite en el proceso arbitral, si a bien tienen los rbitros, o si las partes lo solicitan, brindando as la posibilidad al tercero vinculado para que pueda participar y proponer una forma alterna de solucionar el litigio. 5.4. Actos no susceptibles de llevarse a cabo en la audiencia de conciliacin del proceso arbitral Antes se indic que de conformidad con el artculo 432 del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicaba en lo pertinente los pargrafos 2 y 3 del artculo 101 del citado estatuto. Ahora bien, como es de suponerlo, la estructura misma del proceso arbitral no es compatible con una serie de actos procesales previstos en los citados pargrafos. As, por ejemplo, en tal diligencia no podrn resolverse excepciones previas por la potsima razn de que en el proceso arbitral tales medios de defensa procesal no se admiten7. Tampoco, siguiendo lo expuesto, la citada audiencia servir para adoptar medidas de saneamiento, ni para adelantar interrogatorios de parte; ello por cuanto las pruebas slo pueden practicarse una vez los rbitros las decreten, y eso slo sucede, por mandato de la ley, en la primera audiencia de trmite, esto es, luego de terminarse la audiencia de conciliacin. Surge una importante pregunta: pueden las partes luego de terminada la audiencia de conciliacin en el proceso arbitral modicar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestacin o en el cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas? Existe oposicin doctrinal a tal posibilidad. Empero, usualmente se acepta por parte de los rbitros que en la prctica conocen de litigios sometidos a un trmite arbitral la validez de las peticiones que en dicho sentido presentan las partes. Sin embargo, las motivaciones que se dan

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Artculo 141 del Decreto 1818 de 1998.


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para decretar las pruebas pedidas en el trmino en cuestin no siempre son uniformes, al punto que, como ya se indic, ni la doctrina se pone de acuerdo en ello. En nuestra opinin, s resulta viable que las partes dentro de los tres das siguientes a la audiencia de conciliacin puedan modicar sus solicitudes de prueba. Considero que el hecho de que en la audiencia de conciliacin, tal y como debe darse en el proceso arbitral, no haya jacin de hechos del litigio, no debe convertirse en un argumento fuerte para impedir el ejercicio de dicha facultad, la cual, por dems, puede ser ejercida por todas las partes, sin discriminacin alguna. Se insiste que al pargrafo tercero del artculo 101 del CPC existe una remisin directa por parte del artculo 432 del CPC, pargrafo primero, con lo cual se concluye que el trmino adicional para modicar las solicitudes de pruebas al cual aludimos no depende en s mismo y exclusivamente de que en la audiencia de conciliacin se jen o no los hechos objeto del litigio, sino que comoquiera que no existe un acuerdo conciliatorio, el proceso deba continuar, permitindoseles a las partes pedir ms pruebas, si as lo desean, en defensa de sus intereses y en igualdad de condiciones. Sin embargo, particular inters debe ofrecer qu ha de entenderse y cmo ha de ejercerse la facultad de modicar las solicitudes de pruebas a la que nos hemos referido. Para algn sector tanto doctrinal como jurisprudencial, tal facultad debe entenderse en su sentido restringido, conforme al cual la modicacin implica tan slo la remisin a las pruebas pedidas inicialmente (en cualquiera de las oportunidades de que trata la ley), sin que ello conlleve a solicitar la prctica de pruebas que no fueron solicitadas antes. Sin embargo, para otro sector tal interpretacin no resulta ajustada al sentido y alcance de la disposicin legal que permite el ejercicio de dicha potestad, comoquiera que la modicacin de las solicitudes de prueba implica, tambin, la posibilidad de pedir la prctica pruebas que no se haba solicitado en oportunidad pasada, derecho que tiene por igual cualquiera de las partes que se encuentran en litigio. Creemos que la segunda de las posiciones es la acertada si se tiene en cuenta que tal facultad es por entera igual a todas las partes (salvo algunas excepciones que se dan dada la especialidad del trmite arbitral8), a lo que se le puede adicionar que modicar implica8

Nos referimos especialmente a los terceros que pueden ser vinculados al proceso arbitral o

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una accin dentro de lo cual vale agregar algo que inicialmente no se haba pedido, en este caso pruebas, lo cual tendra razn de ser si se tiene en cuenta que para esta etapa procesal se encuentran plenamente identicados los hechos que alegan las partes, as como la totalidad de sus pretensiones o excepciones. Otro punto que se debe tener en cuenta es si el Tribunal de Arbitramento, una vez instalado, y una vez practicada la audiencia de conciliacin que no condujo a ningn arreglo total del litigio, puede, inmediatamente terminada la diligencia de conciliacin, pasar a llevar a cabo la primera audiencia de trmite o si imperativamente debe practicar dicha audiencia una vez agotado el trmino adicional de pruebas al cual nos referimos9. El punto es importante porque, como se sabe, es en la primera audiencia de trmite en la cual el Tribunal declara su propia competencia, momento para el cual debera tener todos los elementos de juicio (incluyendo pruebas) para denir tal competencia. En nuestro sentir, lo ms prudente sera que el Tribunal espere la culminacin del trmino adicional para pedir pruebas, al que hace referencia el tercer pargrafo del artculo 101 del CPC, y luego de agotado dicho trmino s proceder a llevar a cabo la primera audiencia de trmite. Tal solucin se ofrece ante la posibilidad de que una de las partes pueda dentro de dicho trmino, por ejemplo, presentar una prueba con la cual se concluya que el Tribunal no puede declararse competente ante el litigio propuesto, lo cual, entre otras cosas, en defensa del principio de economa procesal, debe declararse en la primera audiencia de trmite y no en el laudo, salvo excepciones que pueden darse. ReferenciasBEJARANO GUZMN, Ramiro (2005). Los Procesos Declarativos (3 edicin). Bogot: Temis. ____ (2005). El procedimiento arbitral colombiano. En El Contrato de Arbitraje. Bogot: Universidad del Rosario y Legis.al liticonsorte necesario que se vincula luego de surtida la audiencia de conciliacin o dentro de la primera audiencia de trmite. 9 Se aclara que este supuesto puede darse eventualmente si el Tribunal una vez instalado y luego de surtirse las etapas de admisin y traslado de la demanda principal y la de reconvencin, si la hubo, antes de la audiencia de conciliacin j los honorarios y gastos del Tribunal, consignando las partes, o una de ellas, la totalidad de los mismos.


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BENETTI SALGAR, Julio (2001). El Arbitraje en el Derecho colombiano. Bogot: Temis. BOUTIN I., Gilberto (2001). Del Arbitraje Comercial. Panam: Editorial Mizrachi & Pujol. CAIVANO, Roque J. (2000). Arbitraje. Buenos Aires, Repblica Argentina: AD HOC. GIL ECHEVERRY, Jorge Hernn (2004). Nuevo rgimen de arbitramento. Manual prctic (3 edicin). Bogot: Cmara de Comercio de Bogot. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio (2004). Procedimiento Civil. Parte Especial, tomo II (8 edicin). Bogot: Dupr. RODRGUEZ MENDOZA, Fernando (2004). Procedimiento Arbitral. Bolivia: el Pas. Decreto 1818 de 1998. Ley General de Arbitraje No 26572 del 3 de enero de 1996 de Per Ley de Arbitraje y Conciliacin No 1770 del 10 de marzo de 1997 de Bolivia Ley de Arbitraje y Mediacin No 145 del 4 de septiembre de 1997 de Ecuador Ley 23 de 1991 Decreto 2651 de 1991 Ley 446 de1998 Decreto 1818 de 1998 Setencia C-1038 de 2002

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14_la audiencia de conciliacion

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