13 puntos sobre el proceso legal preestablecido

7/25/2019 13 Puntos Sobre El Proceso Legal Preestablecido

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Lic. Hctor E Berducido MAbogado y Notario

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PROCESO LEGAL PRE ESTABLECIDO

Para el estudiante de Derecho, de las distintas facultades que imparten la ctedra deDerecho Procesal Penal, en todas las universidades, cuando se habla de Proceso legalpre establecido, debe abrigar la idea que no existe solo un proceso pre establecido enel sistema de administracin de justicia guatemalteca. El de mayor dominio es aquelque se encuentra desarrollado en el Derecho 51-92, Cdigo Procesal Penal. Pero noes el nico empleado por la sociedad. Que no se tome como necedad de mi parte, elque repita lo que he dicho con tanta insistencia, en documentos publicados por estava. Es necesario que se identifique dentro del comportamiento social guatemalteco,

los diferentes procesos que se aplican. Todos son diferentes en cada grupo tnica,entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya, que habitan el pas.Deduzco lo afirmado de la observacin a las comunidades tnicas. Cada Nacinindgena se encuentra integrada por personas con las mismas caractersticas,costumbres, hbitos, lenguaje, dialecto o idioma, con valores y formas deadministracin pblica diferentes entre ellas, pero similares en sus costumbres. CadaNacin tiene sus propias peculiaridades e igualmente sus diferencias, que las hacedistinguibles entre las dems. Hay dentro de cada nacin grupos sociales que califica,reconoce y tilda de legal el procedimiento procesal empleado en la resolucin deconflictos entre miembros de la comunidad. Su sistema procesal en la resolucin decontroversias es diferente al que emplea la sociedad de habla hispana con orientacinladina. Y cuando de la comunidad indgena es llevado el caso al sistema deadministracin de justicia a la sociedad con cultura de orientacin occidental, losoperadores de justicia no entienden el problema. En una oportunidad en elmunicipio de Ixtahuacan del Departamento de Huehuetenango, una familia tnicadel lugar, acompao al joven que recin se haba unido con una seorita de lacomunidad. Llegaba ante el juez de paz de la localidad para pedirle apoyo en laresolucin de la controversia surgida con la familia de la novia. El joven pretendadevolver a la novia, porque no le gustaba la vida marital con ella, haban surgidomuchos problemas en el poco tiempo que convivieron juntos. Consideraba que no sepoda superar la incompatibilidad de caracteres, vivan solo peleando y no habantranscurrido dos meses desde que se inicio la vida en comn. El problema no era sipoda devolver a la novia o no despus de haber convivido con ella y dejar pasar unbuen tiempo, ya que la cultura indgena si lo permite y es muy normal que exista unperodo de prueba en el matrimonio, la controversia era el monto de laindemnizacin que el novio tenia que pagarle a la familia de la novia. Este habapagado la indemnizacin con un numero determinado de bestias, pero los padres de


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la seorita exigan un poco mas, no calificaban de justo lo que haban recibido.

La juez de paz no entenda lo que estaba pasando, ya que en el sistema procesal conorientacin occidental, no se acepta la existencia del periodo de prueba en elmatrimonio, el cual consiste en que si no hay compatibilidad de caracteres en lapareja, se puede llegar a tomar la decisin de disolver la unin de hecho, devolviendola novia e indemnizando a la familia de esta. En la cultura de habla hispana, elmatrimonio es para toda la vida, y solo con la muerte se disuelve, segn lacristiandad. Por la legislacin civil se sabe que no se puede disolver el matrimonioantes de concluido un ao. Pero se podra dar una modificacin con la separacin decuerpos, siempre que se reconozca la responsabilidad paterna por el posible

embarazo surgido durante el tiempo de vida marital. En el sistema codificado elestado tiende a proteger a la familia y a la persona desde la concepcin. En lacostumbre tnica las cosas cambian.El posible embarazo de la nia no se califica de problemtico que llegue a impedirque se reciba la nia, siempre que haya un indemnizacin satisfactoria ella podra serdevuelta. Suponiendo el caso que haya otro hombre dispuesto a hacerse responsablede la nia y ella esta de acuerdo, lo nico que tienen que hacer los padres, esentregarle al futuro yerno parte de la compensacin recibida anteriormente, ya queella se encuentra embarazada, y tendr que hacerse responsable de alimentar, nosolo a la mujer, sino a un nio que esta por nacer. La paternidad no es problema yaque el menor es de la comunidad, no importa quien haya dado la semilla para que se

formara. No se da el recelo que se observa en la sociedad occidental por la herenciagentica heredada a los hijos. Lo que importa es que el nio nazca sano y sedesarrolle en un hogar integrado donde haya armona entre los padres, ya vendrnmas adelante los hijos del padre, ya que es padre quien cra y no quien engendra.Para la etnia es factible el arreglo del problema en forma econmica, la resolucindel conflicto es lgica, ya que se evitan mayores problemas a futuro por violenciaintrafamiliar, alimentos para el menor no cancelados, infidelidad, etc. Elguatemalteco de habla hispana aplica y entiende lo codificado y dispuesto en elProcesal Penal, procesal civil y Mercantil, Cdigo Civil y Ley de familia. La justiciatnica no se entiende, no se encuentra codificado, no son jueces de derecho los queaplican justicia y responsables de resolver conflictos, sino el consejo de ancianos de la

comunidad. La etnia aplica su costumbre ancestral, transmitida de generacin engeneracin en forma oral y sus decisiones son lgicas en la resolucin de losconflictos.-


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La sociedad de cultura occidental seala al proceso legal de la tnia como no valido.Se afirma que son procesos clandestinos y no merecedores de estudio. Para el ladino,todas las formas procesales en la administracin de justicia, ajenas a la codificada ydispuesta en el Decreto 51-92 del Congreso de la Republica no son aceptables, por loque deben ser rechazados y las autoridades de gobierno prohibirlas. Califica que lanica forma procesal que debe estudiarse es precisamente la que ellos conocen y lasotras, experimentadas por los ncleos sociales tnicos deben desaparecer, porque sonsolo sus costumbres. Aqu se esta hablando de una transculturalizacin. El hombreladino se ha preguntado por mucho tiempo: por qu el Indgena no se integra a lacultura occidental? Por que no deja sus costumbres ancestrales que lo nico que haconseguido es mantenerlos en el atraso social? Hay quienes identifican as la

transculturalizacin, hay otros que la tildan como un Etnocidio en el que se pretendeconsumarlo con la desaparicin de las costumbres indgenas. La sociedad dominanteimpone sus ideas, costumbres y formas de vida a la sociedad dominada, la etnia.Impone adems la administracin de justicia, su sistema de gobierno yconocimientos. Y no respeta lo que ha encontrado en los grupos tnicos, que han sidomarginados por siglos. Su cultura se ha desarrollado en la oscuridad yclandestinidad, pero ha persistido hasta nuestros das.-

Es constante sealar la cultura tnica como conducta inconstitucional. Y pretenderreconocerla es buscar dividir el pas, en dos clases sociales, la del ladino y la delindgena. Es la razon mas fuerte para que no se reconozca la existencia de

procedimientos diferentes en la resolucin de conflictos. No se ha tomado en cuentaque es Derecho constitucional reconocer que la Sociedad guatemalteca se encuentraconformada por diversos grupos tnicos entres los que figuran aquellas sociedades deascendencia maya. Los mismos han empleado un Proceso muy propio en laresolucin de sus conflictos. Los cuales son totalmente legales y aceptados por losmiembros de la comunidad y contienen base constitucional. Estos grupos indgenasde ascendencia maya, que el Estado reconoce y se ha comprometido a respetar ypromover su forma de vida, son las Naciones indgenas que existan en el territorio,mucho antes de que llegaran los Espaoles al continente Americano. Ellos tienenmayor derecho a su cultura, tradiciones, costumbres, formas de vida, idioma, traje,formas propias de administracin de justicia, lo cual es totalmente diferente al del

ciudadano de habla hispana.Deben ser respetados por sus orgenes, quienes lograron sobrevivir a la persecucin yal exterminio a que fueron expuestos. Han logrado evitar la destruccin, elsometimiento y la transculturalizacin. Persisten sus orgenes desde el ingreso del


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castellano a estas tierras a nuestros das.La Sociedad tnica no ha cambiado casi nada desde muchos aos atrs y su estudioha sido tema de trabajo profesional por universidades de muchos pases del mundo.Se afirma que la sociedad colectiva grupal es la que ha despertado mayor inters, yaque el hombre en comunidad ha logrado encontrarse en armona con la naturaleza ytienen una vida muy pacfica y socialmente armoniosa con sus semejantes. Calificoque el inters es del extranjero, no del nacional, ya que el universitario guatemaltecodiscrimina al indgena. La etnia hoy se encuentra fortalecido, le ha sucedido todo locontrario a lo que se observa con la cultura ladina, sta ha experimentado constantescambios sociales y culturales, no tiene identidad propia y es influenciada porsociedades extranjeras.

Como ejemplo de lo que ha significado la sociedad tnica para aquellapredominante de habla hispana en Guatemala:

Se pueden escuchar los comentarios de lo Folklrico de su cultura. 1El trminofolklorizacin es utilizado para criticar el comportamiento de apreciar elcontenido de una cultura como un asunto nicamente de museo, decorativo, y nopropio de la dinmica social, poltica o econmica. Suele sealar el afn por laexplotacin de los elementos de una cultura. En el caso del Gobierno, que incluye ensus actos elementos de las culturas mayas, es an muy temprano para evaluar si

incurre en folklorizacin, opina lvaro Pop, del Organismo Naleb. Es importanteque haya smbolos que demuestren la multiculturalidad del pas, , refiere Pop,quien considera que si podr caber una consideracin ms certera sobre si se tratade una canalizacin de la cultura maya, al final de los primeros cien das de gestingubernamental.Simbolismos del Gobierno: Elementos de la cultura maya en los actos oficiales: Lameloda: El Rey Quich suena cuando el presidente Colom entra o sale del saln. Ellogotipo del Gobierno incluye cuatro manos, que representan a los pueblos del pas,pero tambin los puntos cardinales y otros aspectos de la cosmovisin maya. Cartelescon leyendas en idiomas mayas son comunes en las ceremonias del Gobierno. Labandera de los Cuatro Pueblos (indgena, ladino, xinca y garfuna) est presente en

actos oficiales. Miembros del Consejo de Ancianos Mayas fueron invitados a la tomade posesin.EJECUTIVO Quedan cortos los ofrecimientos oficiales de inclusin.

1Publicacin en Prensa Libre: Pgina 10. Actualidad. Por Csar Len. 3 de Marzo 2008.


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Rostro maya an no se hace realidad:

El presidente lvaro Colom dijo que su gobierno tendra rostro maya, pero laintegracin de su Gabinete fue objeto de crticas, por la poca inclusin de ese sector.Luego dijo que habra balance en los viceministerios, pero ese ofrecimientotambin se ha quedado corto.Un vistazo al origen de ministros y viceministros da cuenta de que, de 51funcionarios, solo tres (un 6%) son indgenas. Ese porcentaje disminuye, si se tomaen cuenta que entre quienes dirigen las secretaras del Ejecutivo ninguno es indgena.Entre los gobernadores hay mas representacin, pues de los 22 designados, cinco son

indgenas (un 23%) Otro indicador que demuestra incumplimiento de promesas esque, en el nombramiento del cuerpo diplomtico, se retrocedi, porque no hayningn embajador indgena, refiere el politlogo lvaro Pop. En el Gabinete nohay representacin indgena, afirma el socilogo Fernando Sols, pues ningnfuncionario est ligado a colectivos ni representa intereses o demandas de sectoresindgenas.No solo es el nmero: Frente a las crticas, Colom ha dicho que no es tan importantela cantidad de indgenas en su gabinete, porque se ha propuesto que su gestin seacercana a los pueblos mayas, y que entre sus colaboradores no hay racistas. Noobstante, Pop dice que la vocacin que pueda tener el Gobierno se debe medir entrminos de participacin, no solo de receptores, sino de actores de poltica nacionalEl discurso ser coherente, si incluye a actores indgenas que puedan generarcambios en las polticas pblicas. Sols dice que una muestra de voluntad podranser avances para resolver la conflictividad de tierra, y respetar territorios mayas ysus formas de organizacin, como las consultas de vecinos en proyectos de minera.Agreg, adems, que ser fundamental el apoyo a la Comisin Presidencial contra laDiscriminacin y el Racismo (Codisra). Romeo Tiu, coordinador de Codisra,considera valioso que este Gobierno d continuidad al trabajo de la Comisin, perodestaca que, por ahora, sta no ha participado en las reuniones de Gabinete, como enel pasado. Sera importante participar, para opinar y analizar temas de luchacontra la discriminacin, y para integrar a los ministros en las acciones de la Polticapara la Convivencia y la Eliminacin del Racismo. En el corto plazo, segn el Plande cien Das, el Gobierno se propone tres acciones concretas: promover los derechosde los pueblos indgenas, crear la secretaria de Interculturalidad y convocar alConsejo de ancianos Mayas. Tambin pretende, dentro del sistema nacional dedilogo, entablar consultas con los pueblos indgenas, sobre temas que los afectan.An as, en las primeras semanas el Gobierno no da seales contundentes de un


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verdadero rostro maya.-

Retornando al tema que me ocupa, puedo afirmar que el sistema procesal que aplicala etnia para la resolucin de sus conflictos, solo se encuentra en la mente de los masancianos de la comunidad indgena, a quienes poco a poco se les ha ido reconociendosu valor histrico cultural. Al reflexionar sobre el contenido del presente documento,debe tenerse presente que la sociedad de habla hispana, con ascendencia criolla,mestiza o ladina, es totalmente distinta a la conformada por los diversos grupostnicos entre los que figuran las indgenas de ascendencia maya. Constitucionalmentese reconoce el derecho de los pueblos Mayas, a la vida comunitaria, a su identidadcultural de acuerdo a sus valores, su lenguaje o idioma ancestral y el respeto a sus

costumbres.

El gobierno de turno en el pas est obligado a la bsqueda de la preservacin ypromocin de la cultura tnica y de todas sus manifestaciones. Debe encontrarse acargo de un rgano especfico del propio Estado, el cual debe contar con su propiopresupuesto, que se debe fortalecer constantemente con cada gobierno para quedesarrolle de la mejor forma su labor, por mandato constitucional..Tmese nota que poco a poco se ha aceptado esta realidad y la existencia de unapoblacin considerada como la mayora en toda la Repblica. La ley procesal de lacultura occidental ha tenido el apoyo del Congreso de la Repblica, se aplica en

forma impuesta a la etnia de ascendencia maya, aunque esta no entienda lo que estapasando. nicamente la sociedad de habla hispana, de origen ladino, que es lasociedad dominante, llega a comprender el sistema de administracin de justiciaoccidental. Por tanto, cuando se habla de un sistema procesal penal, se debeentender que uno es el que aplica la sociedad dominante y otro la que aplica lasociedad dominada, compuesta por grupos tnicos entre los que figuran aquellosllamados indgenas de ascendencia maya. Por lo que en Guatemala hay variossistemas procesales aplicables en forma simultnea y paralela al sistema divulgadopor las Universidad del Pas. Aqu es donde se habla del pluralismo jurdico existenteen Guatemala, ya que hay sistemas paralelos en la administracin de justicia.-

De momento estar hablando del sistema procesal penal que se conoce y divulga en lafacultad de ciencias jurdicas y sociales de las distintas universidades del pas. Ya quesolo un proceso penal es el que se divulga en la ctedra universitaria. Y los dems,que emplean los diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de


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ascendencia maya, quedan en la calificacin de clandestinos o inexistentes,adjudicados a los naturales. Mas adelante ingresare a desarrollar dicho tema.

EL PROCESO LEGAL PRE ESTABLECIDO EN LA SOCIEDAD DOMINANTE DE

HABLA HISPANA

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, expresa que nadie podr sercondenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido enproceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna personapuede ser juzgada por Tribunal especial o secreto, ni por procedimientos que noestn preestablecidos legalmente.-

Inicia la norma constitucional con la afirmacin que la defensa de la persona y susderechos son inviolables. La indicacin de procedimiento preestablecido legalmentedentro del derecho constitucional le otorga caractersticas y fundamento serio a lagaranta del juicio previo. Pero hoy hablaremos de su contenido y funcin.-No debe considerarse que se esta refiriendo a la exigencia de una sentencia previa. Sehabla de que el proceso se encuentre codificado antes del hecho. Pero la doctrina loha titulado como Juicio Previo. Cuando se afirma que el proceso debe existirlegalmente en el sistema antes del hecho, se esta garantizando el conocimiento delprocedimiento a aplicar. De lo contrario cada juez, en su territorio hara su propioprocedimiento de acuerdo a las necesidades del lugar y la poca a juzgar.-

Recurdese que la Constitucin dice que nadie puede ser juzgado, sino mediante elproceso legal preestablecido. Ante juez o tribunal competente y preestablecido. Y Seargumenta que slo un juicio en el que se respeta dicha afirmacin es calificado delegal. La sentencia se estar fundando en una ley previa al hecho. Cuando la doctrinaafirma de la necesidad de un "Juicio" previo, se refiere a la ley que ha de emplearsepara juzgar el caso. Es una operacin del entendimiento, que consiste en comparardos ideas para conocer y determinar sus relaciones. Y "proceso legal" significa: Elconjunto de actuaciones de los sujetos procesales que buscan averiguar la formacomo fue perpetrado el delito, la participacin de los delincuentes, suresponsabilidad e imponerles la penalidad sealada. Adems comprende el JuicioOral. En nuestro caso se tratar de la operacin de subsuncin de los hechos al

Derecho, que hace el juez al dictar sentencia.-Y al respecto, la Convencin Americana sobre derechos humanos indica en elartculo 8 que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas ydentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e


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imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquieracusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos yobligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Pues bien, lodicho con anterioridad es una interpretacin formal, que no toma en cuenta elcarcter histrico del proceso legal pre establecido. Ni su sentido polticoInstitucional. Si remontamos el origen de esta garanta hasta la Edad Media, ya sea atravs de su vertiente anglosajona (Carta Magna) o a travs de la vertiente hispnica(plasmada en los antiguos fueros), podremos apreciar con mayor claridad sucontenido especfico. No debemos olvidar tampoco que el Derecho Procesal Penal es,fundamentalmente, el desarrollo de las garantas constitucionales y que esedesarrollo debe preservar en todo momento el sentido primognito de las garantas.

Para ello debemos tener en cuenta que la sociedad medieval concibe a la sociedadpoltica como un haz de relaciones Jurdicas, es decir, como un conjunto de derechosy obligaciones entre los seores y los sbditos. La sociedad feudal no pensaba niadmita el poder absoluto; antes bien, se fundaba en el contrato de vasallaje, donde elseor feudal tena poder slo en la medida en que protega y conceda derecho a susvasallos. En este marco, saturado de legalismo y de fe religiosa, se desarroll la luchapoltica real, la puja por la hegemona y el poder entre los seores feudales, entreellos y el rey, entre ambos y la naciente burguesa, que reclamaba da a da mayorlibertad para comerciar. El resultado de estas luchas desemboc en la constitucinde los Estados nacionales, que implic la destruccin de la sociedad feudal, el triunfode la burguesa y la construccin de una nueva sociedad poltica en Europa. Los

Estados nacionales, por una parte, abren el camino al poder absoluto pero, por laotra, abren tambin el camino al individualismo, que finalmente genera las grandesrevoluciones en el continente europeo en los siglos XVII y XVIII. No obstante en estaevolucin poltica, existi una institucin que se mantuvo constante, aunque semodific paulatinamente su fundamento. Esta institucin fue el necesario juicioprevio o proceso legal pre establecido y esa persistencia nos habla precisamente de suimportancia poltica institucional. La idea de un poder limitado tambin nace en laEdad Media dentro de la sociedad europea. Y se entrecruza con el proceso quehemos sealado. Ya sea como una imposicin de los barones al rey, ya sea como unprivilegio de la burguesa o como un derecho inalienable del hombre que surge de supropia naturaleza, lo cierto es que la idea misma del poder limitado estuvo siempre

intrnsecamente ligada al principio de que ninguna persona poda ser castigada sinjuicio previo o sin el proceso legal preestablecido. Al mismo tiempo, la intervencindirecta de los reyes en los asuntos judiciales siempre se consider como una de lasmanifestaciones ms claras del poder absoluto de la monarqua, del que a la fecha la


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sociedad ladina en Guatemala ha heredado el derecho al indulto, recin discutido yaprobado nuevamente para su reinstauracin por el Congreso de la republica, eingresa nuevamente al sistema de justicia penal en Guatemala, ya que haba sidoabolido de la legislacin nacional por el gobierno de Alfonso Portillo. Al momento deestar escribiendo este documento, se encuentra pendiente el veto o publicacin delejecutivo, pero son muchas las presiones que buscan que no sea llevado a categorade ley ya que con ello se estara nuevamente reinstaurando la pena de muerte. Por supuesto que en ese entonces, como sucede ahora, las garantas procesales o legalesfuncionaban de un modo u otro segn el poder o el prestigio que tuviera quienpretenda valerse de ellas. Esta realidad no nos dice nada acerca de la importancia oel contenido de la garanta en s misma; slo nos habla de la existencia de injustas

relaciones sociales, de la desigualdad imperante en la sociedad humana. Sinembargo, slo debemos tener en cuenta que en la conciencia jurdica de esa poca -y mucho ms an en la conciencia del hombre moderno - se instal, ya de un modoinsoslayable, la idea de que el ejercicio del poder penal deba ser limitado por laexistencia de un juicio previo. Esta idea se ha mantenido constante en todo el procesoal que se le denomina el desarrollo histrico de las garantas constitucionales de lalibertad.-

La perspectiva histrica del continente europeo que se ha resaltado nos sirve paracomprender el carcter eminentemente poltico de la garanta del juicio previo, locual ha servido de base para que la sociedad con orientacin occidental en

Guatemala adoptara esas ideas, al momento de formular su proceso penal. Se puededecir que ella se vincula con dos dimensiones bsicas: por un lado, nos seala que laimposicin de un castigo, el ejercicio del poder penal del Estado, est limitado poruna forma. Esta forma, en nuestra constitucin Nacional, tiene un contenido preciso,que no se satisface con la existencia de cualquier "forma" del proceso legal.Reacurdese que significa concretamente de un juicio oral, pblico y preestablecidoante juez o tribunal. Y as como el juicio tiene un contenido preciso, tambin debeexistir un proceso que conduzca al juicio. Cuando la garanta constitucional hacereferencia a un "proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido"hace referencia a una "ley anterior al hecho del proceso", no slo nos est dandopautas concretas acerca de que ley se debe utilizar para juzgar el caso, sino que nos

indica que debe existir necesariamente "un proceso" y que ese proceso se rige por laley anterior al hecho que es su objeto. As tambin, como el juicio terminanecesariamente en la sentencia, el proceso debe preceder, tambin necesariamente aljuicio.-


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EL PROCESO Y LA ACCION PROCESAL:

El orden jurdico es uno; pero en su fase "legal" aparece desde un punto de vistaabstracto y esttico que no expresa toda su realidad. La realidad del Derecho, enefecto, no consiste en la realidad que corresponde a los preceptos jurdicos, sino en larealidad que estos adquieren gracias a la actualizacin y dinamizacin que recibenen las relaciones jurdicas y en el proceso. El Derecho procesal est constituido poraquellas normas que expresan directamente el cmo de la actualizacin de aquellosPreceptos que, a diferencia de los procesales, se llaman de "Derecho material". EsteDerecho material tiene una parte que se refiere a los rganos estatales encargados de

la jurisdiccin y a las pretensiones de los individuos en orden a su proteccinjurdica; a este Derecho, que guarda ntimo contacto con el procesal, aunque no seconfunde con l, llaman los alemanes "Derecho Justicial material".-De las cuestiones que el proceso plantea, nos interesa destacar las que se refieren a sufinalidad y su naturaleza jurdica. Una y otra, sin embargo, no podrn ser ms quealudidas o superficialmente tratadas, y ello slo desde el punto de vista de losconceptos jurdicos fundamentales, que no agota todo el caudal problemtico de lascategoras de esa rama de la ciencia del Derecho.-

Actualizar, dinamizar el ordenamiento jurdico, o sus normas generales,transmutndolas en normas jurdicas individuales (sentencia) que aplican en

concreto las consecuencias propias de los actos del sujeto del derecho y, por tanto,reconocen o crean, segn algunas teoras - los derechos del mismo, concretizan susdeberes, etc., no es en realidad una "finalidad" del proceso, sobre todo si seconsidera que el fin es algo extrnseco a la institucin que funciona como medio, sinoque eso pertenece a la misma estructura inmanente del proceso. Si el Derecho esfundamentalmente vida social en forma, sera del todo inadecuado, al menosincompleto decir que el proceso es una institucin dedicada de modo primario yfundamental a obtener la actuacin de las normas jurdicas. Y podra afirmarse quees falso colocar el proceso en una plena dependencia del Derecho objetivo, "ya queen un orden positivo lo sustantivo es la coaccin que hasta el Derecho procesal no sepresenta. Lo que importa en el sistema positivo es el sistema de proteccin, del cual

es un accidente la especificacin modal de la proteccin misma. El proceso esactuacin de la ley? No ser, viceversa, la ley (al menos la ley eficaz) la normaextrada del actuar concreto del proceso mismo? Para aludir a la esencia del procesopenal se ha dicho precisamente que, a diferencia del Derecho privado, el Derecho


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penal no tiene actuacin ni realidad concreta fuera de su proceso correspondiente. Eldelito puede concebirse como un acto jurdico, pero su efecto peculiar, "la pena",necesita del proceso, no en el sentido de que slo en el proceso puede declararse, sinoen el de que solo en "el proceso" se produce y solo por "el proceso" nace el derechodel Estado de la sociedad dominante a castigar al individuo. El proceso suponesiempre una interferencia, o sea, una incompatibilidad jurdica de que subsistansimultneamente una pretensin y un estado de hecho protegido por la ley. "Estadode hecho" y "pretensin" son accidentes de la persona en sentido jurdico;situaciones en que est y situaciones que aspira a crear, entre las cuales existe unaincompatibilidad, porque la situacin que se aspira a producir por un sujeto resultaimplicar una limitacin a la fundamental libertad jurdica del otro sujeto; y slo en el

proceso se sabr si la pretensin est bien fundada y, por consiguiente, s prevalecela libertad o se le limita; de suerte que, hasta en el proceso, impera sin restriccioneslo que en otro lugar he llamado "norma de libertad", que expresa el hecho radical yprimario de la libertad, en aquellos delitos en los que goza el principio de restringirlo menos posible la libre locomocin del individuo. Hay que recordar que hay tipospenales inexcarcelables, en los cuales aunque no se prohba el otorgamiento delsustituto a la prisin, est limitado su otorgamiento por parte del juez por leyemanada del Congreso. El individuo debe pagar el estar involucrado en unaconducta reprochable, antes de la condena. Ingresa al mundo de los reos sincondena.-

La concepcin abstracta y lgica del Derecho ha sido, por eso, el primer presupuestode una concepcin que solo ha visto en el proceso el momento exterior y posterior delDerecho sustantivo, calificndolo con una nota dinmica de sancin y ejecucin yque, por lo mismo, lo ha considerado como un "Derecho adjetivo". -

Durante mucho tiempo ha estado muy extendida la idea de que el proceso tiene comofinalidad satisfacer la pretensin de proteccin jurdica que compete a todoindividuo frente al Estado. Esta teora reconoce un derecho pblico subjetivo delindividuo, correlativo del deber del Estado de protegerle jurdicamente,garantizndole la seguridad de sus situaciones jurdicas y la eficacia de sus derechossubjetivos y, en general, de su libertad jurdica. En suma, el proceso aparece en esa

concepcin como un medio de garanta de los derechos del sujeto. Esta teora secombate advirtiendo que el derecho pblico subjetivo que posee el individuo dereclamar proteccin jurdica, no es de ndole procesal, sino que pertenece al Derechomaterial, lo cual significa que existe una norma jurdica (de Derecho pblico) por la


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cual el Estado se obliga a realizar cierta accin (la proteccin jurdica) siempre queel titular del derecho subjetivo haga valer su pretensin. Como finalidad del procesose ha sealado tambin el decidir sobre las controversias (a pesar de que hayprocesos sin controversia, (como el juicio en rebelda), dirimir los conflictos de losparticulares, realizar la coaccin jurdica (lo cual slo se realiza en la ejecucin desentencia), etc. El fin del proceso es terminar un conflicto jurdico constituyendo lacosa juzgada, de suerte que la pretensin del actor valga en el futuro ante lostribunales como jurdicamente fundada o no fundada. La cosa juzgada tiene aqusentido puramente procesal y se refiere a la fuerza vinculatoria de una sentencia conrespecto al juez de otro juicio. Esta teora procesal de la cosa juzgada surge enpolmica con todas las otras doctrinas que afirman que la sentencia judicial es una

norma jurdica o un negocio jurdico, esto es, constitutiva de Derecho materialobjetivo o subjetivo. Consecuentes con la doctrina anterior, vemos en toda sentenciauna "norma jurdica particular", por consiguiente, el ltimo escaln del Derechoobjetivo, y en este sentido es constitutivo de Derecho material. Sin embargo, el juez otribunal al sentenciar, no legisla; no deroga ni modifica el Derecho material, nivincula al legislador, sino tan slo a otros jueces: y no en el sentido que su sentenciavinculase a los otros jueces o a l mismo a resolver con arreglo a ella los casos futuros(lo cual sera convertirla en norma general), sino tan slo a tenerla presenta cuandoexista la intencin de repetir nuevamente el juicio con los mismos hechos juzgados ysentenciados.

Sin pretensiones definitorias, podramos decir que el juicio es la ltima etapa delproceso de creacin jurdica, en la que se termina un conflicto jurdico con lacreacin de una norma individual que obliga a todos los tribunales a reconocer comodefinitivamente vlida para no repetir el juicio.Sobre la naturaleza del proceso, considerado como una relacin o como base dedistintas relaciones procesales, ya a la circunstancia de que la relacin procesal seestablezca directamente entre las parte o entre las partes y el tribunal, ya a lanaturaleza jurdica de dicha relacin, ya por ltimo a si la relacin nace en elmomento que la accin se interpone o cuando se dan todos los llamados"presupuestos procesales". El proceso no es una relacin, sino una situacin jurdica.Por situacin jurdica entiende "el estado de los asuntos de una persona, desde el

punto de vista de la sentencia judicial que cabe esperar con arreglo a la medida delDerecho" y, tambin, "la expectativa jurdicamente fundada de una sentenciajudicial favorable o desfavorable y, en consecuencia la esperanza de la validezjudicial de la pretensin vlidamente presentada como jurdicamente fundada o


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infundada". -La idea de que el proceso es una situacin jurdica permite someter a unaconsideracin autnoma esta rama del Derecho y aplicarle una serie de categorasjurdicas propias. As, por ejemplo los anexos jurdicos entre los individuos seconvierten en expectativas de una sentencia favorable o desfavorable; la parte que seencuentra en situacin de proporcionar mediante un acto una ventaja procesal y unasentencia favorable tiene una "posibilidad" u "ocasin" procesal, as como a la parteque tiene que ejecutar un acto para prevenir un perjuicio procesal y una sentenciadesfavorable le incumbe una "carga" procesal; y as como las posibilidadesprocesales no son verdaderos derechos subjetivos sino situaciones que podranexpresarse con la palabra francesa "chances", tampoco las cargas procesales

constituyen deberes jurdicos en sentido estricto.-La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala indica que el MinisterioPblico es auxiliar de los tribunales y quien vela por el cumplimiento de la ley. Sujefe ser el Fiscal General y le corresponde el ejercicio de la accin penal pblica.Por lo que la preparacin del juicio, es decir, la investigacin preliminar, elargumento para etapa intermedia, as como el control de la acusacin, es su tareaprimordial. La defensa se encargar que se mantenga el estricto apego legal a laactuacin de los funcionarios del Estado dentro de la causa. Y el control de lasentencia, de los recursos, y de la investigacin es tarea del juez. Y todo elloconforma, junto con el juicio, la totalidad del procedimiento, en sentido estricto. Enun sentido ms amplio, el proceso de ejecucin de la sentencia tambin conforma el

proceso penal. Y carecera de sentido establecer la garanta de proceso legalpreestablecido si el juicio no cumpliera un efecto reflejo sobre el conjunto delproceso. Se puede decir, entonces, que los principios limitadores del proceso penalextiende sus efectos a la totalidad del proceso, justamente para preservar con mayoreficacia la pureza garantizadora de ese mismo juicio. Sintetizando, del artculo 12 dela constitucin, surge la idea que el castigo a una persona por la comisin de unhecho delictivo slo puede imponerla un juez o tribunal de sentencia mediante unproceso penal legal preestablecido, el cual terminar con una condena o absolucinen sentencia, y que para llegar a dicho veredicto, antes ha sido el sindicado citado,odo y vencido dentro de ese proceso.-Es notorio que la norma constitucional habla de juez o tribunal Competente. El

proceso legal preestablecido a que se refiere la norma es el realizado por jueces otribunales y no por otra Autoridad.Esta idea surge del mismo desarrollo histrico y poltico. Segn he indicado, la ideade un lmite al poder penal del Estado se manifiesta tambin en la conviccin de que


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no poda ser el mismo rey el que juzgara las causas. Tampoco poda ser un delegadodel rey que pudiera recibir sus rdenes, de tal modo que, no slo se trataba de queexistiera un juez, sino de que ese juez fuera un juez independiente del poder central yde todo otro poder.-La misma Constitucin nos indica y reafirma esta idea en el artculo 12 al decir, quenadie puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientosque no estn preestablecidos legalmente, sino por juez o tribunal competente ypreestablecido. Al decir la norma Constitucional "Competente" se refiere a lapersona a quien compete, corresponde o incumbe una funcin jurisdiccional, quienes idneo, y ante todo es capaz. Es en s el juez contralor de la legalidad de lainvestigacin, o el Tribunal de Sentencia a quien pertenece el conocimiento, trmite

y resolucin de un proceso. Por tal razn, es claro que est prohibido que cualquierautoridad que no sea la judicial pueda arrogarse el juzgamiento de las causaspendientes o el restablecimiento de las ya fenecidas. Queda claro entonces, que parala Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, solo un juez o tribunal puedehacer un proceso legal ya preestablecido en la legislacin, de tal modo que si no hayun juez competente no hay proceso legal, por ms que el procedimiento conservealguna de sus formas.-Podemos decir, en sntesis, que la garanta constitucional de proceso legal ante juez otribunal competente y que ambos estn preestablecidos es una frmula sinttica en laque est contenida una limitacin objetiva al poder penal del Estado. Y unalimitacin subjetiva al ejercicio de ese poder, es el juez o Tribunal de la sociedad

dominante, el nicos funcionarios habilitado para desarrollar el juicio. El procesolegal preestablecido es el punto de mxima concentracin de la fuerza protectora delas garantas de defensa, inocencia, inviolabilidad del mbito ntimo, inmediacin,publicidad, concentracin etc.Pero que sucede con los juicios celebrados por la poblacin dominada y en francadesigualdad econmica a la sociedad dominante? Dentro de esa masa poblacionaltnica, que representa el 66% de la poblacin en general, se realizan juicios en elncleo comunitario, que son dirigidos por el consejo de ancianos que hacen las vecesde jueces o tribunal, igual que lo hace la sociedad de habla hispana. Y sonpoblaciones tnicas de ascendencia Maya, que han habitado el territorio desde antesde la llegada del Castellano a tierras americanas. Considero que no hay problema al

respecto, ya que la norma constitucional2 establece que la funcin jurisdiccional seejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia, y por los demstribunales que la ley establezca. Guatemala esta formada por diversos grupos tnicos

2Artculos 66 y 203 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.


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entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce,respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas deorganizacin social, entre las que se encuentra el uso jurdico del proceso oral ydirigido por los ancianos quienes son los que administran justicia en lascontroversias surgidas entre los pobladores comunitarios.-

Existen muchas formas de violar la garanta Proceso legal preestablecido. Hayalgunas formas burdas, propias de un perodo dictatorial, que se asemejan a purosejercicios de poder, por ms que frecuentemente se visten de ropajes de legalidad.Sin embargo, existen otras formas, mucho ms sutiles, y por eso mucho maspeligrosas, las que configuran violaciones directas al principio. En cuanto a la

limitacin objetiva (la forma del proceso), es violada cuando se pretenda que elmismo se desarrolle bajo una forma escrita. Esta prctica, que ha dejado de servigente en nuestro pas, viola directamente el diseo constitucional. Pero no slo eso:en realidad, el juicio escrito termina por no ser un verdadero proceso. En losprocesos escritos, que son manifestaciones eminentemente del sistema inquisitivo, noexiste un verdadero proceso porque no se da la inmediacin y no existe unaverdadera y profundo contradictorio. Al decir que no existe la inmediacin procesales porque el juez slo lee el expediente, no conoce ni al sindicado, no escucha a lostestigos y adems, desde que lee todas las actuaciones hasta que dicta la sentenciaexiste una ruptura de continuidad, de modo que el juez se ocupa de otros asuntos,menos de hacer justicia para las partes. Los oficiales del tribunal lo convierten en un

gran firmn, aunque no conozca nada de cada juicio. Se encierra en su despacho ypide que no se le moleste por nadie. En muchas ocasiones, ni siquiera lee elexpediente, sino que revisa un "proyecto de sentencia" que le ha preparado el oficialde trmite o secretario. Por otra parte, no existe una verdadera controversia, ya quese trata de un procedimiento secuencial, en lnea recta, que impide el verdaderodilogo, el que s permite la contradiccin. El proceso escrito es una falsificacin deun verdadero proceso constitucional, crecida al amparo de la desconfianza y larutina. Pero como he dicho con anterioridad, ya las cosas han cambiado, hoy imperaun procedimiento acusatorio, eminentemente oral. Sin embargo, para que llegue aconsolidarse este procedimiento, se necesita que transcurra un poco ms de tiempo.

El Decreto 51-92 del Congreso de la repblica inici su vigencia y aplicacin el 1 dejulio de 1994, en momentos de mucha convulsin poltica de mucha seriedad. Los quese opusieron a la ley procesal, creo que an no comprenden que las transformacines necesaria. Se esta dejando un proceso que se encuentra vigente desde la poca


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colonial en el pas. Al respecto recuerdo las palabras de un Juez de PrimeraInstancia, que se resista a la entrada en vigencia del nuevo sistema: "Quiero que mecomprenda, es imposible que yo pueda estar en siete lugares al mismo tiempo. Deseoque acepte, que no este presente en la declaracin del sindicado, pues estarrealizando otras actividades". Con dicha actitud se podr comprender muyclaramente que, para muchos no es aceptable an, que su presencia es vital paracumplir con el requisito de la inmediacin procesal y con el requisito de que debernlos jueces o tribunales cumplir con su labor y con el mandato constitucional dejuzgar y ejecutar lo juzgado. Yo me pregunto, cmo podr creer el juez, que puedellegar a tomar una decisin en forma inmediata, despus de la declaracin delimputado, tal como lo manda la ley, en cuanto a su situacin jurdica en que deber

quedar ste despus de declarar, si no lo ha escuchado l, no ha estado presente en elmomento en que ha prestado la misma en el recinto del tribunal?Por ltimo analicemos el punto de que la sentencia la dicta en el sistema acusatorioguatemalteco un juez o tribunal competente y preestablecido. Nadie puede serjuzgado por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estnpreestablecidos legalmente. Es violacin constitucional al debido proceso, si falta ladeliberacin de los jueces. Recurdese, que existe la deliberacin en los tribunalescolegiados, as que, en nuestro caso, siendo la integracin del tribunal de sentenciapor un presidente y dos vocales, slo deliberan previo a sentenciar. Ademsencontramos tribunales colegiados en las respectivas salas de apelacin, dondesupuestamente se da la deliberacin.

En la prctica de nuestros tribunales colegiados, se ha desnaturalizado la idea de ladeliberacin, con el pretexto de la sobrecarga del trabajo, y los miembros deltribunal de Sentencia lo han aceptado, ya no deliberan, se reparten el trabajo y cadauno decide individualmente por cada caso.

Hay que tener presente que existe la idiosincrasia de hacer responsables de nuestrosactos a otras personas o circunstancias y nunca asumimos nuestra propiaresponsabilidad. Siempre hay culpables de nuestros errores, nunca los asumimosexpresamente. Por ejemplo, en la audiencia de juicio, los tres jueces a su final, seretiran a deliberar en sesin secreta y dentro de ella proceden a analizar y discutir elcaso en comn algunas veces, en otras, los jueces toman el espacio de tiempo como

oportunidad para retirarse a almorzar pues, tienden a citar a todos los sujetosprocesales para horas de la tarde, a efecto de dar a conocer su fallo. Hay otrostribunales colegiados, como las Salas de la Corte de Apelaciones, tienden a delegar laresponsabilidad de decidir a uno solo de los Magistrado, a quien califican de


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Magistrado Ponente. Y es quien prepara la "ponencia" y los otros la aprueban odesechan o simplemente la firman sin discutir su contenido. Se ha cambiado ladeliberacin, que es eminentemente en un proceso democrtico y constitucional en elque la decisin es construida en conjunta y se vota al respecto. El juzgador que estaen contra, tiene el derecho de razonar el voto. No son estos los nicos vicios queafectan la ms bsica de todas las garantas constitucionales. Las prcticas y lasrutinas han variado de tal forma, que cada tribunal tiene sus propias formas deproceder en la audiencia de juicio o en los actos previos a la realizacin de la misma.Una de ellas es cuando se desintegra el tribunal, por traslado de uno de los jueces aotro tribunal, sucede que buscan el consenso entre los litigantes a efecto de que seacepte su tolerancia, en cuanto a que este presente en unas audiencias y no en otras,

en las que estar el nuevo juez asignado a esta terna. Y si ya esta en camino eltrabajo de audiencias, se pide la tolerancia en las partes para que se haga el cambiosin mayor contratiempo. Las partes lo aceptan porque es quien decide quien lo pide yno quiere confrontacin o intolerancia con su actitud, ya que mas adelante podrnacercarse a pedir y hoy deben dar muestras de mucha complacencia. Peroindirectamente estn cambiando las formas del procedimiento. El problema es quedicha anomala no necesita de protesta previa para ser impugnada. A nadie se lepodr condenar sino mediante proceso legal preestablecido. Y si se encuentra escritoen el sistema la garanta constitucional del juez natural, el cual no podra sercambiado sino en camino de actos de mala fe. Aun cuando el tribunal obtenga elconsenso y la aceptacin expresa de los sujetos procesales, estos podrn hacerse

valer, por violar el derecho inherente a la persona humana, los cuales son derechoshumanos, que aunque estn consentidos, no pueden ser valorados. Obliga a laanulacin de todo lo actuado y a repetir el juicio por jueces distintos a los que haconocido la causa.

EL CONTRALOR DE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE JUICIO PORVIA DE LA APELACION ESPECIAL.-

ste tema ya se ha desarrollado con anterioridad. Considero que ya con la lectura delos documentos anteriores, este es mucho ms fcil su comprensin. Yo he insistidoen la necesidad de dominar la Apelacin Especial, en virtud que es la base del

dominio de todo el sistema de justicia penal en Guatemala, en casos vistos en lostribunales de habla hispana, con formacin de la cultura occidental. Pues bien, setratar el presente tema, el que puede llegar a resultar excesivamente tctico y, porconsiguiente, para alguno interesante. Sin embargo, se trata de un tema nuevo, sobre


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el cual, segn lo que yo conozco, no ha hablado todava nadie en Guatemala aexcepcin de la Licenciada Yolanda Prez, quien ha sacado a publicidad undocumento que tuvo a bien, la fundacin Mirna Mack editrselo. Me agrada que yalos Abogados estudiosos del derecho se hayan dado a la tarea de iniciar la labor deescribir lo que entienden de los temas de mucho inters para el ejercicio profesional.Pues, como vena diciendo, nadie ha escrito sobre su contenido, por lo menos en elsentido de un comentario explicativo de nuestra legislacin positiva sobre el juiciooral. Lo que voy a exponer son ideas que han nacido en el curso de mi experienciasobre la materia, como Abogado litigante al respecto. El tema es delicado y de nofcil comprensin, y hasta slo se puede llegar a travs de una prctica conducidapor el ms fino tacto jurdico. Para decir verdad, ni siquiera en los precedentes de la

Corte Suprema de Justicia, Cmara de Casacin, que podra pensarse que es elTribunal del pas con mas experiencia en el tema. Hemos encontrado unajurisprudencia definitivamente orientadora sobre el asunto muy pobre.-La cuestin concreta a considerar hoy es la siguiente:Cmo y en qu medida un tribunal que no ha asistido al debate oral, puede revisary corregir las sentencias de los tribunales del juicio oral?

En otras palabras: Pueden, y hasta dnde en su caso, los jueces que no han actuadoen esta Sala de juicios orales, que no han odo al imputado ni a los testigos, que nohan visto desfilar ante sus ojos la prueba de la causa, pueden, repito, intervenir aposteriori y declarar que los jueces del juicio oral fallaron mal o bien en la causa

presentada a ellos?A primera vista parece que lo lgico es que los jueces que no hubieran tenidoninguna intervencin en el juicio oral, debieron abstenerse de todo control de lassentencias dictadas por los jueces que vieron, oyeron, palparon y apreciaron demanera inmediata la causa y al acusado en la misma. Pero la realidad es otra: esosjueces que no han presenciado el juicio oral y que durante su desenvolvimiento estnentregados a otras actividades o a un reparador descanso, tienen, en verdad, laposibilidad de intervenir a posteriori y revisar y casar las sentencias de los jueces deljuicio. Pueden, digo, revisar y casar las sentencias dictadas por los jueces del juicio,vale decir, pueden examinarlas, tomarlas y anularlas o corregirlas si las encuentranViciadas.

Claro est que esa intervencin del tribunal de apelacin Especial se realiza conarreglo a la situacin en que frente al juicio oral se encuentran los jueces revisores.Estos (los Jueces de Sentencia) estn con relacin a la prueba de la causa en diferentesituacin que los jueces Magistrados de Sala que intervienen a analizar la alzada.


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En la apelacin Especial, los Magistrados de Sala no tienen ante sus ojos el materialprobatorio en todos sus aspectos (el ncleo fctico de la causa es elemento esencial yexclusivo de los jueces de Sentencia), pues al Tribunal de Sentencia fue al que si lefue accesible el sistema probatorio, tanto escrito como verbal. La situacin de losMagistrados de Sala que conocen por la Alzada es totalmente distinta: a suconocimiento llegan, por regla general, en lo que a la prueba susceptible de Oralidadatae, slo las referencias que a ella hace el tribunal del juicio; y en cuanto alfuncionamiento de todo el material probatorio, la sala permanece absolutamenteajena a los efectos de conviccin de los distintos factores emergentes de la"inmediatez" de ese material probatorio recibido por el tribunal sentenciador.

Esa situacin del tribunal de Alzada es la que, por necesidad, seala los lmitesfundamentales del recurso de Apelacin Especial, no es un recurso sobre el mrito dela prueba de la causa, sino un recurso limitado a la revisin de la aplicacin delderecho sustantivo y del derecho formal hecha por el Tribunal aquo de Sentencia.Tratar de explicar cmo y en qu medida el tribunal de Alzada realiza ese control, esel propsito de este trabajo.

CONTRALOR DE LA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVALey sustantiva es, a los efectos de la apelacin Especial, es la ley con arreglo a la cualel tribunal de Sentencia resuelve el asunto del que conoce y juzga. Es la leyreguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso,

sea como objeto particular de un articulo suyo. Restringindome a la ley y para nocomplicar ms el tema, a la primera, advirtiendo que en lo substancial valen losmismos principios para ambas. La ley relativa a la responsabilidad penal puedereferirse: a las formas jurdicas de la delincuencia (principales y accesorias); a sujustificacin y culpabilidad; a las condiciones para su punibilidad en el ms ampliosentido, y a las penas y medidas de seguridad, sus condiciones de existencia yextincin. Pero esa ley no est slo en el cdigo penal. Puede estar en l o en leyescomplementarias o especiales. La ubicacin del precepto no constituye ni cambia suverdadera naturaleza intrnseca, as como, se ha dicho esa ubicacin no modifica lanaturaleza de un precepto.


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ASPECTOS QUE SUPONELA APLICACION DE LA LEY PENAL RESGUARDADORA

AL CASO REGULADO Y LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ALZADA ENCADA UNO DE ELLOS.

La aplicacin de la ley al caso presupone dos aspectos distintos. Uno, el primero,atae a la inteligencia de la ley en s misma. Es la tarea de comprensin ointerpretacin de la ley, en cuyo campo el tribunal de Alzada se mueve, llegado elcaso, con absoluta autonoma y amplitud. La inteligencia de la ley exige lacomprensin de sus conceptos particulares y la comprensin de sus institutos. Eltribunal de Alzada se mueve en el mbito de lo primero cuando, por ejemplo,

averigua el sentido de los conceptos de: "cosa mueble", "matar", "abusosdeshonestos", etc. Se mueve, por el contrario, en el campo de lo segundo, cuandoinvestiga el concepto de la "quiebra fraudulenta", de la "prescripcin" y "suinterrupcin" etc. Pero de la inteligencia de la ley penal no puede ocuparse eltribunal de Alzada si no cuando ante l se trae un caso judicial so pretexto de malaaplicacin de la ley penal sustantiva por parte de un tribunal de Sentencia. Esteaspecto, el de la aplicacin de la ley penal en sentido estricto, representa el segundoaspecto del problema que genricamente hemos denominado "aplicacin de la leypenal reguladora al caso regulado". En este aspecto se desenvuelve la labor decontralor del tribunal de Alzada respecto de las sentencias de los tribunales deSentencia en lo que atae a la ley sustantiva. Ese contralor se limita al examen

jurdico del caso. El tribunal de Alzada debe limitarse a revisar cmo el tribunal deSentencia ha aplicado el derecho a los hechos de la causa. En esta tarea, la Sala debeatenerse a los hechos fijados por el tribunal del Juicio en la sentencia impugnada, ydebe limitarse a decidir si esos hechos han sido correctos o incorrectamente tratadosdesde el punto de vista de la ley sustantiva, en los motivos expuestos por el agraviadoe Interponente del recurso, y que da mrito al planteamiento del recurso deApelacin Especial.-En este punto tienen su sede las ya clebres "cuestiones de hecho y de derecho". Las"cuestiones de hecho" estn excluidas del contralor de la Alzada por la va de laaplicacin de la ley sustantiva. Por esta va slo se le pueden traer a la apelacinEspecial "cuestiones de derecho".

La distincin de lo que es hecho y lo que es derecho dentro de los poderes de laapelacin Especial, es el problema fundamental que domina esta materia. Paradecidir al respecto no es correcto proceder de una manera generalizada y absoluta,como sucede a menudo, incluso entre los mejores autores y jueces de tribunales.


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No se puede decir, por ejemplo, que son cuestiones de hecho: la premeditacin, laebriedad completa y repugnante, la distincin entre los hechos de cooperacin y losde auxilio, lo relativo al ardid o engao, etc. No se puede proceder as, porque elDerecho no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos. La premeditacin,la ebriedad, el ardid, etc., son conceptos jurdicos, no entidades puramentemateriales. Una cosa es la materialidad que sustenta el concepto jurdico, y otra elconcepto jurdico relativo a esa materialidad.

Respecto de todas esas entidades ya mencionadas recientemente, el Derecho tiene suspropios conceptos. La apelacin Especial se mueve en el mbito del examen y

correccin de esa conceptuacin por parte de los tribunales del juicio.

LO QUE SE DEBE ENTENDER POR HECHOS. La respuesta no es tan difcil comose puede pensar a raz de tantas polmicas sobre el asunto se ha dado. Tales son losacontecimientos de la vida que constituyen la materia justiciable, determinados porla sentencia que da mrito al recurso de Apelacin Especial. Se refieren a los hechosde la causa las siguientes cuestiones:Las referentes a los sujetos activo y pasivo del delito, sus condiciones, relaciones,circunstancias, etc.; a la materialidad fsica y psquica de los hechos que la ley castigacomo delitos; a las circunstancias y al lugar y al tiempo de los mismos, y a las demsmaterialidades sobre las que se apoyan los conceptos legales. En una palabra, son

cuestiones de hecho todas las que se refieren a la estructuracin subjetiva y objetiva,fsica y psquica de lo sucedido. Por ejemplo, respecto de la premeditacin, soncuestiones de hecho las referentes a la materialidad psquica que la constituye y altiempo; respecto de la ebriedad completa y repugnante, las relativas a la cantidad dealcohol ingerido, al tiempo y al modo de la ingestin, al efecto producido en elbebedor, a la manera de conducirse de ste y al efecto que produjo en el nimo delos terceros; respecto del ardid estafatario, son cuestiones de hecho las relativas a lamaterialidad de los artificios realizados por el autor, a las condiciones mentales yculturales de la vctima y a los efectos de los artificios en el nimo de sta.-

LO QUE SE DEBE ENTENDER POR DERECHO:

Cul es el objeto de las llamadas cuestiones de derecho que el tribunal de apelacinEspecial puede examinar y declarar bien o mal resueltas por el tribunal que hadictado la Sentencia?


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Tales son las cuestiones relativas a la consideracin jurdica de los hechos de lacausa. Son las que se comprenden en lo que la doctrina denomina de calificacin,definicin o subsuncin legal de los hechos de la causa. Tienen por objeto, en unapalabra, el encuadramiento del caso en la ley en todos los aspectos que supone laresponsabilidad o la irresponsabilidad penal. Las cuestiones de derecho puedenprovenir: De una errnea inteligencia de la ley penal, como son una incorrecta ideasobre lo que debe entenderse por "cosa mueble", o por "alevosa", o por "concursoideal". Las cuestiones de derecho pueden provenir, tambin, de una errneaconsideracin jurdica del caso, entendiendo bien, por ejemplo, el concepto legal delhurto, el juez encuadra en l una materialidad que no llena las condiciones que eseconcepto exige.

LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACION ESPECIAL

Al tribunal de Alzada le est absolutamente prohibido determinar los hechos de lacausa. Estos llegan a l definitivamente fijados por el tribunal del juicio. Esto, que esuna consecuencia de que el tribunal de alzada permanece ajeno al desenvolvimientodel proceso probatorio de la causa en el debate oral, exige lo que la jurisprudenciainternacional, ha establecido como condicin formal del recurso por inobservancia oerrnea aplicacin de la ley sustantiva, vale decir, que las impugnaciones jurdicas ala sentencia de los tribunales del juicio se deben hacer respetando los hechosestablecidos en ella.

Por el contrario, el examen de la inobservancia o errneas aplicaciones que de la leysustantiva hagan los tribunales de juicio, sea por su mala inteligencia, sea por malaconsideracin, jurdica del caso resuelto, entra en el mbito de las facultades deltribunal de alzada. La inobservancia de la ley sustantiva significa omitir lo que la leyordena en un caso determinado. Por ejemplo, debiendo hacerlo por lascaractersticas del caso, el tribunal de Sentencia no procede como lo indican losartculos 2 (Extractividad), 23 (causas de inimputabilidad) 24 de (justificacin) 25(Causas de Inculpabilidad), 26 (Circunstancias atenuantes) del Cdigo Penal, y asomite, respectivamente, la aplicacin de la ley ms benigna, la internacin delinimputable, la imposicin de la accesoria o la aplicacin de las reglas del concursode delitos.

La errnea aplicacin de la ley sustantiva consiste en la inexacta valoracin jurdicadel caso. Por ejemplo: lo que no es hurto; lo que es concurso ideal se trata comodelito continuado o concurso real; se aplica mala calificacin de reincidencia o se


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califica como homicidio simple, lo que es un caso de legtima defensa.

LIMITES DEL PODER DE CONTRALOR POR APELACION ESPECIAL DE LAAPLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA.

El contralor de la incorrecta aplicacin de la ley sustantiva por los tribunales deSentencia cuando en juicio dictan el fallo, o bien, el Juez Contralor dicta sentencia enel procedimiento abreviado, corresponde al tribunal de Alzada, en tanto la aplicacinde la ley no dependa de poderes discrecionales de aqul. La discrecionalidad en laaplicacin de la ley penal depende de ella ya que ste se encuentra subordinado a la

apreciacin de situaciones de hecho que slo lo puede realizar en el debate o bien,cuando es juez contralor, al momento de realizar la audiencia de la etapa intermedia.Esto sucede respecto de las condiciones personales del autor que sustentan la medidade la pena, por ejemplo, la educacin, las costumbres, la peligrosidad, etc., deldelincuente. Con relacin a estas apreciaciones la ley no le proporciona al juez otribunal una conceptuacin jurdica constitutiva de una regla objetiva que sealecmo debe de conducirse en cada caso en particular, de manera que, aplicando lasreglas de la, la Apelacin Especial, es factible que pueda corregirse los errores en quese ha incurrido al momento de dictarse la sentencia, es decir, se podr alegar que sedeclare la falta de aplicacin de la ley sustantiva en forma exacta o de forma como laley ordena que deber de reflexionarse mucho antes de tomar la decisin de decidir

sobre lo juzgado. Antes de decidir sobre que se ejecute la ordenanza legal preestablecida penalmente hablando.

No existe, por ejemplo, una regla determinada de cul es en el caso concreto parasealar la existencia de una verdadera peligrosidad del autor del hecho criminal.Todo lo relativo a la medida de la pena con arreglo a los criterios de los Arts. 41, 42,43, 44, 45, 46, del Cdigo penal, se mueve en virtud de una serie de imponderablesque el tribunal del juicio oral tiene en cuenta y respecto de los cuales la ApelacinEspecial no lo encuentra formulado en la ley. Y por consiguiente, no existe uncriterio objetivo al que se deba atenerse el tribunal de alzada para realizar sucontrol.

Lo dicho no significa que todo lo relativo a la pena est fuera del contralor de laapelacin Especial. No, no es as. Bajo su contralor cae todo aquello en donde laapelacin Especial encuentra una regla objetiva reguladora de la situacin particularde que se trata, la aplicacin de la cual basta para resolver la cuestin planteada. Por


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ejemplo, la Apelacin Especial puede corregir una sentencia que en un caso deconcurso material de delitos ha impuesto como pena la de treinta aos de prisin,resultante de la suma total de las correspondientes a los particulares delitosconcurrentes. Lo puede hacer, porque en el artculo 69 del Cdigo Penal, encuentrauna regla objetiva que le permite corregir directamente el vicio de aplicacin en queha incurrido el tribunal aquo, sin recurrir a determinaciones de hecho, como es la dela verdadera peligrosidad del autor. Lo mismo se puede decir si, en un caso deconcurso ideal, el tribunal del juicio aplica la sancin que fija pena menor, pues en elartculo 70 se encuentra la regla directamente rectificadora de ese error; o si eltribunal del juicio disminuye la pena de la tentativa en contra de lo preceptuado porel artculo 26 del Cdigo Penal.

Es aconsejable el estudio del caso, conjuntamente al anlisis que se debe realizar contodo lo dispuesto para le caso, en la parte general del derecho penal, con lo cual sepuede llegar a encontrar la mala aplicacin o errnea de la ley sustantiva.

13 puntos sobre el proceso legal preestablecido

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