12.b. carpio vicios de la ley

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THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 263-276. ISSN: 1810-9934

LOS VICIOS DE LA LEY*

THE DEFECTS OF THE LAW

Edgar Carpio Marcos**

Universidad de San Marn de Porres

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Palabras clave: Dh Cntuin; Tiun

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Key Words: Cntun Lw; Cntun

Cut; gi pw x; ft f th w;

unntunit.

* Este trabajo forma parte del Proyecto de Investigacin 10792-2015-CEDC/USMP, sobre El proceso de inconstitucionalidadde las leyes en el Per. Fue presentado al V Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional, organizado porla Universidad Catlica de Santa Mara y la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, en la ciudad de Arequipa,entre el 30 de octubre y el 1 de noviembre de 2014. El autor quiere agradecer a los profesores Omar Sar Surez y OscarPazo Pineda, del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres, por suscomentarios y crticas a versiones preliminares de este trabajo.

** Abogado. Ex Responsable Acadmico de la Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad San Martn de Porres(USMP). Ex Coordinador de la Seccin de Amparos contra Resoluciones Judiciales y ex Jefe de la Comisin de Controlde Constitucionalidad del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional de la USMP y en la UniversidadSan Ignacio de Loyola. Contacto: [email protected].

Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 29 de abril de 2015, y aceptado por elmismo el 15 de mayo de 2015.


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THEMIS67|RevistadeDerecho

LOS VICIOS DE LA LEY

I. INTRODUCCIN

El propsito de este trabajo es analizar las razoneso los movos por los cuales una ley o una normacon rango de ley puede ser declarada inconstu-cional. Aunque se evala especcamente la pro-blemca asociada a las fuentes que se controlanen el proceso de inconstucionalidad, las conside-raciones que siguen aplican tambin a las que se

juzgan en el modelo de la juii iw, y an alcaso de los reglamentos o normas de carcter ge-neral cuyo cuesonamiento se efecta a travs delproceso constucional de accin popular.

Se parte del dato que una ley es suscepble de sercalicada como inconstucional si es que en staanida un vicio. Un fenmeno de esta caracters-ca se presenta cada vez que, en el proceso de su

produccin jurdica, el rgano con competencianormava para dictarla infringe un lmite impuestopor la Constucin o el bloque de constucionali-dad. Un vicio, as, es el efecto de no respetarselas normas constucionales de carcter formal,material o competencial que disciplinan su proce-so de produccin jurdica y, por tanto, la razn oel movo por el cual el rgano autorizado por elsistema Tribunal Constucional, Poder Judicial oambos a la vez declaran su invalidez1.

Segn cul sea el lmite infringido, los vicios de

la ley pueden ser: (i) materiales; (ii) formales; y,(iii) competenciales. Sin embargo, en el Derecho yla jurisprudencia constucionales comparados sediscute si, adems de dichos vicios o movos im-pugnatorios de la ley, es posible comprender tam-bin al denominado exceso de Poder Legislavo.En este trabajo se da cuenta de su problemca yse analiza su tratamiento, an embrionario, en la

jurisprudencia del Tribunal Constucional peruano.

II. VICIOS PROCEDIMENTALES O DE FORMA

Una fuente formal del Derecho con rango de leypuede ser impugnada en el proceso de inconstu-cionalidad por adolecer de un vicio de esta natura-leza, cuando en el itde su aprobacin, sancin,promulgacin y publicacin no se han respetadolos requisitos y el procedimiento que la Constu-cin establece2.

Como arma Guasni, el vocablo forma con-densa [] en s mismo un doble signicado: porun lado, signica procedimiento; por otro, denotatodo aquello que resta si se hace abstraccin delcontenido. Se dice pues, que una ley est afectadapor un vicio de forma cuando su inconstuciona-lidad depende no ya de su contenido prescripvo[], sino del hecho que sta no ha sido producidasegn el procedimiento previsto por las normasconstucionales que regulan la creacin de la ley3.

El inciso 4 del arculo 200 de la Constucin des-cribe a este supuesto de invalidez como incons-tucionalidad por la forma. Sus alcances fueronespecicados en su momento por el inciso 2 delarculo 21 de la derogada Ley 26435 Ley Orgni-ca del Tribunal Constucional, al sealar que stase produce cuando [las normas con rango de ley]

no hayan sido aprobadas o promulgadas o publi-cadas en la forma prescrita por la Constucin [elagregado es nuestro].

Una disposicin semejante no ha vuelto a repro-ducirse en el Cdigo Procesal Constucional. Almenos no con referencia a este vicio. El ms prxi-mo a este es el arculo 76 de dicho Cdigo, que,al aludir a la invalidez formal de los reglamentos,normas administravas y resoluciones de carctergeneral, precisa que sta se produce cuando aqu-llas no hayan sido expedidas o publicadas en la

forma prescrita por la Constucin o la ley, segnsea el caso.

De cualquier forma, no solo cuando se transgredela forma prescrita por la Constucin se incurreen un vicio de esta naturaleza. En muchas ocasio-nes, el procedimiento de creacin de una fuentecon rango de ley no se detalla de modo integral enla Ley Fundamental, sino tambin en fuentes decarcter legal a las que aqulla encarga la tarea deprescribir cul ha de ser el procedimiento a obser-var o las condiciones formales que se enen que sa-sfacer (por ejemplo, el Reglamento del Congreso,tratndose de fuentes de origen parlamentario)4.

Supuestos como los de este po son ms comu-nes de lo que podra imaginarse. Su problemcaest asociada a la transformacin que ha sufrido el

sistema de fuentes del Derecho en los Estados mo-

1 GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Miln: Editorial Giuffr. 1998. pp. 133-134.2 Sobre las fases del procedimiento legislativo. Ver: RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Sancin, promulgacin y publicacin

de las leyes. Madrid: Editorial Tecnos. 1987. pp. 20-31; DELGADO-GUEMBES, Csar. Manual del Parlamento:Introduccin al estudio del Congreso peruano. Lima: Congreso de la Repblica. 2012. pp. 337-340.3 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa. 1999.

p. 333.4 CERVATI, Angelo A. Il controllo di costituzionalita sui vizi del procedimento legislativo parlamentare in alcune recenti

pronunce della Corte Costituzionale. En: CRISAFULLI, Vezio. Scritti sulla Giustizia Costituzionale in onore di VezioCrisafulli. Padua: Cedam. 1985. pp. 185 y siguientes.


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dernos. A diferencia de los del siglo XIX, que eranordenamientos simples, los de nuestra poca soncomplejos, pues en su seno coexisten una plurali-dad de rganos que cuentan con autorizacin paraejercer competencias normavas, y tambin unadiversidad de fuentes formales del Derecho que

ostentan el mismo rango de la ley, cuya disciplina yregulacin la Constucin renuncia a prescribir deltodo y, en vez de ello, reenva a que lo hagan otrasfuentes de disnto rango.

En estos casos, la infraccin de los lmites procedi-mentales que conenen estas reglas de reconoci-miento en la terminologa de Hart5 genera unainfraccin indirecta de la Constucin, no porquestas tengan una jerarqua formal superior a aqu-llas, sino porque detrs de su no observancia, enrealidad, se plantea un desconocimiento de la juri-

dicidad de las normas constucionales que autori-zan el establecimiento de lmites formales. Y se diceque se est al frente de una inconstucionalidadindirecta pues el juicio de invalidez constucionalno resulta de la confrontacin entre ley y Cons-tucin, sino de un esquema trilateral, donde la in-constucionalidad de la norma legal es consecuen-cia de haber infringido un lmite procedimental im-puesto por otra norma de su mismo rango, a la quela Constucin le encomend precisamente esafuncin, esto es, la de establecer lmites formales6.

La cuesn que fenmenos de esta naturaleza sus-citan es si cualquier infraccin en el procedimien-to establecido, o de los requisitos que contemplauna norma interpuesta, es capaz de desencadenaruna declaracin de inconstucionalidad formal. Ennuestra opinin, una respuesta concluyente, enuno u otro sendo, no es posible. Depende de unaserie de factores, como son: (i) el po de fuentesomeda al control; (ii) la endad de la infraccinprocedimental; y, (iii) su relacin, ms prxima oms distante, con principios constucionales que

se espera se garancen en el procedimiento deelaboracin de estas fuentes.

Pinsese, por ejemplo, el supuesto de un decretolegislavo dictado fuera del plazo contemplado enla ley autoritava, o la aprobacin de una ley ordi-

naria sin contarse con el qurum para que el Plenodel Congreso de la Repblica pueda sesionar7. Sicasos como estos no ofrecen dudas acerca de la in-validez formal en la que incurriran, no parece quese encuentre en la misma situacin la aprobacinde una ley que no observe el requisito de la doblevotacin que contempla el arculo 73 del Regla-mento Parlamentario8.

El Tribunal Constucional ha llamado la atencinsobre el especial cuidado que ha de tenerse al eva-luar una infraccin de lmites formales incorpora-

dos en normas de esta clase. As, por ejemplo, enla demanda de inconstucionalidad contra la Ley26637, donde, al cuesonarse que en su aproba-cin se infringi el arculo 75 del Reglamento delCongreso que prev el cumplimiento de determi-nados requisitos a efectos de que un parlamentario

ejerza su derecho de iniciava legislava, sostuvoque dicho precepto reglamentario no se encontra-ba comprendido dentro del mbito de aquellasnormas que determinan la competencia o las atri-buciones de los rganos del Estado, [por lo que] noforman parte del bloque de constucionalidad, []

[y, por tanto] la evaluacin de su alegada vulnera-cin, es una cuesn que no se encuentra dentrode las competencias asignadas por el arculo 202[de la Constucin] a este Supremo Intrprete dela Constucin9[el agregado es nuestro].

Aunque el Tribunal no haya sido lo sucientementeexplcito, ha entendido que no toda afectacin delReglamento del Congreso habilita la posibilidadde un control de constucionalidad10. Este se en-cuentra reservado slo para aquellas infracciones

5 HART, Herbert. El concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1968. pp. 116-120.6 CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (El caso peruano). En: GARCA

BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Constitucionalismo y derechos humanos. Ponencias peruanas al VII CongresoIberoamericano de Derecho constitucional, Mxico, D.F, 12-15 de febrero de 2002. Lima: Grijley. 2002. pp. 29 ysiguientes.

7 En la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0006-2003-PI, de fecha 1 de diciembre de 2003,Fundamento Jurdico 28, el Tribunal exhort al Parlamento para que je el nmero de votos necesarios que se requeriranpara aprobar una ley ordinaria.

8 Ver: (i) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0002-2005-PI, de fecha 18 de febrero de 2005.Fundamento Jurdico 9; y, (ii) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0003-2008-PI, de fecha 1de febrero de 2010. Fundamentos Jurdicos 9-25.

9

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0004-96-I, de fecha 3 de enero de 1997, publicada el 25de enero de 1997 en el Diario Ocial El Peruano. Fundamento Jurdico 2.g.10 CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento parlamentario como canon de control de la accin abstracta de

inconstitucionalidad. En: ARISMENDI, Alfredo y Jess CABALLERO (Coordinadores). El Derecho Pblico a comienzosdel siglo XXI. Estudios en homenaje a Allan R. Brewer Caras. Tomo 1. Madrid: Editorial Civitas. 2003. pp. 1075 ysiguientes. Tambin ver: CHELI, Enzo. Giustizia Costituzionale e sfera parlamentare. En: Quaderni Costituzionali 2.1993. pp. 264-265.


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reglamentarias: (i) que enen, a su vez, un vnculodirecto en la Constucin; o, (ii) que representanuna proyeccin del principio democrco en elprocedimiento legislavo, en parcular, de que laregla de la mayora no impida o diculte que lasminoras puedan parcipar en el proceso de for-macin de la ley11.

Por otro lado, la determinacin de la inconstucio-nalidad de una norma basada en los intn p-i tde su formacin presenta ciertas parcula-ridades, rara vez observables cuando se impugnala ley por otros vicios impugnatorios. En concre-to, se sale del juicio abstracto que normalmentecaracteriza al control de constucionalidad, estoes, del contraste entre dos normas Constuciny Ley, donde el resultado de la decisin es con-secuencia de la compabilidad o no que exista

entre ambas.

Es que cuando se impugna que una norma es in-vlida por vicios en el procedimiento de su ela-boracin, la vericacin de tal infraccin algunasveces requiere la actuacin de material probatorioverbigracia, constancia del qurum con el que fueaprobado, mayoras no cumplidas, etctera, quetoca ofrecer a las partes o recabar al Tribunal Cons-tucional ejerciendo sus poderes instructores12(arculo 119 del Cdigo Procesal Constucional)13.

En n, cuando el Tribunal advierte que un acto le-gislavo adolece de vicios formales, por lo general,dispone la anulabilidad total de la ley o norma conrango de ley, y no slo de algunos de sus preceptos,como normalmente suele ocurrir cuando la norma

est afectada de vicios materiales, salvo que la ile-gimidad formal solo pueda predicarse de una oalgunas de las disposiciones que lo integran14.

III. VICIOS MATERIALES O DE FONDO

Con carcter general, una ley o norma con rangode ley es inconstucional por adolecer de viciosmateriales cuando afecta una norma sustanva dela Constucin. Verbigracia: (i) clusulas relavasa derechos fundamentales; (ii) garanas instu-

cionales; (iii) principios constucionales; (iv) pro-hibiciones al legislador, entre otras. Este vicio escalicado por el numeral 4 del arculo 200 de laConstucin como un supuesto de inconstucio-nalidad por el fondo.

Las normas materiales de la Constucin, si bienno encauzan el procedimiento de produccin de

las normas jurdicas, s enen por objeto limitarel contenido normavo que puedan albergar losactos legislavos, de tal forma que cualquier trans-gresin de estos genera la invalidez material de lanorma. La existencia de un vicio material en el actolegislavo no hace referencia a cmo sta ha sidoelaborada, tampoco a aquello que se regula, sinofundamentalmente al modo como un determina-do objeto es regulado15.

Para algunos, este po de infracciones a la Cons-tucin es siempre de carcter directo, en el sen-do que la determinacin de invalidez del acto legis-lavo se obene de su confrontacin con el textoconstucional, sin intermediacin de norma inter-puesta alguna16. Creo, sin embargo, que un vicio deesta naturaleza tambin es posible de idencar aparr de su contradiccin con alguna norma queconforma el bloque de constucionalidad. Ello sedebe a que, en ciertas ocasiones, el modo en quedebe desarrollarse una determinada materia noviene solo determinado por la Constucin, sino

tambin puede serlo por una norma interpuesta.

Pinsese, por ejemplo, en el caso del complejoproceso de produccin de los decretos legisla-vos (arculo 104 de la Constucin). Si la ley au-toritava ene la capacidad de jar el modo enque una materia puede ser regulada, entonces undecreto legislavo que burlara las condiciones dela delegacin sera materialmente contrario aaqulla y, como sucede con todos los casos en losque el parmetro est conformado por una nor-ma interpuesta, indirectamente contrario a laConstucin17.

Ahora bien, muchas y muy variadas son las hip-tesis de infracciones por el fondo pues, como se

11 BIGLINO CAMPOS, Paloma. Los vicios en el procedimiento legislativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.1991. pp. 153-161.

12 GROPPI, Tania. I poteri istruttori della Corte Costituzionale nel giudizio sulle leggi. Miln: Editorial Giuffr. 1997.13 RDENAS CALATAYUD, ngeles. Validez formal y validez sustantiva: el encaje de la competencia material. En: Doxa:

Cuadernos de Filosofa del Derecho 30. 2007. p. 545.

14 Entre otras: (i) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0003-2006-PI, de fecha 4 de setiembre de2006; y, (ii) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 002-2011-PCC, de fecha 27 de agosto de 2011.

15 GUASTINI, Riccardo. Lezioni di Teoria Costituzionale. Turn: Editorial Giappichelli. 2001. p. 81.16 PUNSET BLANCO, Ramn. Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de

constitucionalidad de las leyes. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional 43. 1995. pp. 214 y siguientes.17 CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (el caso peruano). p. cit. Loc. cit.


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comprender, el grueso de preceptos constucio-nales conene, expresa o implcitamente, manda-tos de hacer o no hacer que el legislador no pue-de desconocer. Sin embargo, ello no debe llevar apensar que todos los preceptos materiales de la

Ley Fundamental ofrezcan igual grado de dicultada la hora de analizar si una ley es vlida o no18. Por

ello, sin un criterio exhausvo y siguiendo al queen su momento realiz Manuel Aragn19, vayamosa disnguir entre infracciones a: (i) reglas constu-cionales; (ii) preceptos constucionales que enun-cian normas legales; y, (iii) principios constucio-nales. Veamos:

a) Si por regla se enende un precepto cons-tucional que, al precisar un hecho, esta-blece una consecuencia jurdica normacompleta, un vicio material en la ley se

derivar de la ausencia de compabilidadentre lo dispuesto por ella sobre el hecho ola consecuencia jurdica y lo previsto por laConstucin20. Verbigracia, en su momento,la Ley 26657, cuyos alcances eran contrariosal arculo 112 de la Ley Fundamental, queprohiba que el Presidente de la Repblicaen ejercicio pueda reelegirse por ms de unperiodo presidencial adicional.

b) Dado que la Constucin no es un regla-mento o un cdigo que pueda desarrollarlo

todo hasta en sus detalles ms mnimos, escomn que ella deje al legislador la tarea dedesarrollar algunos de sus preceptos. Porejemplo, la regulacin de los trminos sobrecmo debe entenderse la proteccin ade-cuada contra el despido arbitrario al que sereere el arculo 27 de la Constucin.

En tales supuestos, si bien la efcaciade lasnormas constucionales queda supeditadaal desarrollo que el legislador pueda reali-zar, ello no signica que dichos preceptosno tengan valor normavo y, menos an,que no puedan servir por s mismos como

parmetro de control de las normas some-das al enjuiciamiento ante el Tribunal Cons-tucional21.

Tambin esta clase de normas constucio-nales albergan en su seno un mnimo cons-tucionalmente exigible al legislador, cuyaobservancia debe ser garanzada por las le-yes de desarrollo que se dicten, de modo quela constatacin de vicios materiales en ellas

ser consecuencia de que desarrollen un

contenido opuesto al mnimo constucional-mente exigible por preceptos de esta clase.

c) A diferencia de las normas completas, noes infrecuente encontrar en la Constucinnormas que enen la estructura de prin-cipios, esto es, mandatos que exigen ser

opmizados. Segn Robert Alexy, los princi-pios son normas que ordenan que algo searealizado en la mayor medida de lo posible.Ese mbito de las posibilidades jurdicas desu aplicacin no se determina en abstrac-to, sino en cada ocasin que se le oponganotros principios o reglas del mismo rango22.

Tambin la Constucin conene normasque enen la estructura de directrices,esto es, normas que sealan que deben al-canzarse ciertos nes u objevos colecvos,

sin disponer cules hayan de ser los medios

que deban ulizarse ni el grado de ecienciacon que deba obtenerse23.

En ambos casos, estamos frente a normasque se encuentran en una situacin disntaa las reglas y a los preceptos que enun-cian normas, no solo en cuanto a su estruc-tura, pues, adems de tener una formulacinvaga e indeterminada, y basarse su conteni-do normavo en la generalidad y no en lasingularidad, carece de mandatos directos.Pero, de otro lado, tampoco su aplicacinse efecta mediante la tcnica de la subsun-

18 ZAGREBELSKY, Gustavo y Valeria MARCEN. Giustizia Costituzionale. Miln: Il Mulino. 2012. pp. 220 y siguientes.Del mismo: ZAGREBELSKY, Gustavo.La legge e la sua giustizia. Boloa: Il Mulino. 2008. pp. 205 y siguientes.

19 ARAGN REYES, Manuel. Constitucin, democracia y control. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma deMxico. 2002. pp. 47 y siguientes.

20 ZAGREBELSKY, Gustavo y Valeria MARCEN. p. cit. pp. 220-221.21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas.

1988. pp. 68 y siguientes. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, ya sea a propsito del derechoa la seguridad social (Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de

julio de 2005. Fundamento Jurdico 12), o en relacin al derecho a la pluralidad de la instancia (Sentencia del TribunalConstitucional recada en el Expediente 4235-2010-PHC, de fecha 11 de agosto de 2011. Fundamento Jurdico 12).

22 ALEXY, Robert. Teora General de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.2007. pp. 67-68.

23 RUZ MANERO, Juan. Una tipologa de las normas constitucionales. En: AGUIL, Josep; ATIENZA, Manuel y JuanRUZ MANERO. Fragmentos para una teora de la Constitucin. Madrid: Iustel. 2007. pp. 63 y siguientes.


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cin, que es la que se emplea para aplicar lasreglas, sino a travs de la ponderacin24.

Esta singularidad pesa a la hora de idencarcundo una ley o una norma con rango deley las ha afectado. Habitualmente observa-mos que el Tribunal ha considerado una nor-

ma constucional como principio cuando,detrs de la argumentacin con la que re-suelve el caso, apela a tcnicas como la pon-deracin o el principio de proporcionalidad.

As y todo, debe quedar claro que cualquiera seala clase de norma constucional que pueda serafectada materialmente por un acto legislavo,ello no genera sub-modalidades de este vicio omovo impugnatorio. La infraccin material a laConstucin es una sola: la que se deriva del hechoque una norma con rango de ley afecte una normasustanva del texto fundamental. El propsito deidencar las clases de normas constucionalesno ene otro n que adverr la diversa intensidaddel control que sobre la ley puede recaer.

Y es que, como ha expresado Mara Luisa Balaguer,tratndose de una inconstucionalidad material,hay que tener en cuenta cul es el margen en elque el legislador puede moverse en su mbito decompetencia para legislar en el marco de la Cons-tucin, dado que entre sta y la ley opera un crcu-lo concntrico, donde el legislador puede moverselibremente. Rebasado ese crculo, el legislador seha excedido del marco establecido, y esa ley es in-constucional25.

IV. VICIOS DE INCOMPETENCIA

Un acto legislavo puede encontrarse de acuerdoa una norma sustancial de la Constucin, haberseaprobado siguiendo el procedimiento establecidopor ella y, sin embargo, haber sido expedida porun rgano que no tena competencia para dictar-

la, o puede que la norma regule una materia cuyodesarrollo la Constucin reserva para otro po deacto legislavo.

Este movo impugnatorio, que la doctrina llamavicio de incompetencia, es consecuencia de que en

un ordenamiento jurdico coexisten una pluralidadde rganos con competencias para crear normas,cuyas relaciones no estn sustentadas en una ar-culacin vercal, sino horizontal que, ms all delrgano que las haya dictado, ostentan el mismorango en el sistema normavo26.

Como arma Zagrebelsky, donde rige el principiode competencia, las fuentes se confrontan no entrminos de mayor o menor ecacia, y tampocoen trminos de fuente anterior y fuente posterior(lo que signica que no vale ni el principio de je-rarqua ni el de abrogacin), sino en trminos derecproca exclusin sobre un determinado campomaterial, derivado del hecho que la Constucinha individualizado fuentes ms idneas que la ley

respecto de determinadas materias27.

a) Segn el mismo Zagrebelsky, en opininque comparte Guasni, un acto legislavoconene un vicio de incompetencia formalllamada tambin absoluta o subjeva sisu creacin ha sido efectuada por un rganoque no tena competencia normava paraproducir ese po especco de fuente28.

Es el caso, por ejemplo, de decretos legisla-vos o decretos de urgencia hipotcamen-te expedidos por el Parlamento cuando, comose sabe, la expedicin de estos es competencianormava del Poder Ejecuvo (derivada, enel caso del decreto legislavo, y originaria,pero excepcional, tratndose de un decretode urgencia). O, a la inversa: que, siempre enel plano de las hiptesis, el Ejecuvo expidauna ley ordinaria, o tal vez una ley org-nica, para las cuales no ene competencia.

Aunque las hiptesis descritas no sean fre-cuentes, ello no quiere decir que su enuncia-cin carezca de importancia terica y prc-ca. Por rescatar slo una, de las muchas que

seguramente pueden ofrecerse: las normascon vicios congnitos de esta naturalezaplantean el problema de si estn incursasen un problema de validezconstucional o,por el contrario, si solo se tratan de normasinexistentes sobre las cuales, por no reco-

24 ALEXY, Robert. On balancing and subsumption. A structural comparison. En: Ratio Juris 16. 2003. pp. 433 y siguientes.Tambin: (i) la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0012-2010-PI, de fecha 11 de noviembrede 2011; y, (ii) la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0021-2010-PI, de fecha 20 de marzo de2012. En ellas, el Tribunal analiza problemas de inconstitucionalidad material a partir de disposiciones constitucionalesque tienen la estructura de directrices.

25

BALAGUER CALLEJN, Francisco (Coordinador). Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Madrid: EditorialTecnos. 1999. p. 218.26 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Editorial Ariel. 1997. pp. 90-91.27 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto Costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto. Turn: Editorial UTET. 1998. pp. 66.

Tambin: BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo I: Principios del Ordenamiento Constitucional.Madrid: Editorial Tecnos. 1991. pp. 148-149.

28 ZAGREBELSKY, Gustavo y Valeria MARCEN. Giustizia Costituzionale. p. cit. p. 221.


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nocerse como partes del sistema normavo,no cabra realizarse ningn enjuiciamientode constucionalidad29.

b) Cuando una norma desarrolla un contenidonormavo cuya regulacin la Constucinha reservado a otra clase de fuente, se pro-duce un vicio de inconstucionalidad queGuasni ha llamado de incompetencia ma-terial (relava u objeva)30. sta, a su vez,puede ser de dos clases:

(i) Posiva: Una norma es inconstucionalpor un vicio de incompetencia material

posiva cuando, pese a que la Cons-tucin establece cules son las mate-rias que ella puede regular, sta desa-rrolla un tema que es ajeno al mbito

material de su competencia normava.Es el caso, por ejemplo, de una Ley Or-gnica que regule materias ajenas almbito establecido por el arculo 106de la Constucin, o de un decreto le-gislavo que regule una materia ajenaa la autorizada por la ley habilitante(arculo 104 de la Constucin).

(ii) Negava: Una norma es inconstucio-nal por vicios de incompetencia material

negava cuando, pese a que la Cons-

tucin o una norma interpuesta le haprohibido la regulacin de un mbito ma-terial, ella ingresa a desarrollarla. Tal po-dra ser el caso de un decreto de urgenciaque, pese a exisr una prohibicin cons-tucional expresa, regule una materiatributaria (arculo 74 de la Constucin).

En deniva, son diversas las formas y maneras enque pueden presentarse las modalidades de inva-lidez por carencia de competencia. Ello se debe aque en nuestro ordenamiento son disntos los r-

ganos que cuentan con competencias normavas,y tambin son variadas las fuentes que de aquellosemanan y enen rango de ley31.

Aun as, de estas dos variantes de incompetenciamaterial, el segundo prrafo del arculo 75 del C-digo Procesal Constucional slo ha contemplado

la denominada incompetencia material posiva, aldisponer que se puede declarar inconstucional,por contravenir el arculo 106 de la Constucin,a un decreto legislavo, decreto de urgencia o unaley que no haya sido aprobada con el carcter deorgnica, en aquellos casos en los que stas hayanregulado materias reservadas a la ley orgnica oimpliquen modicacin o derogacin de sta. Setrata, sin embargo, de una regulacin parcial, queno excluye las diversas hiptesis de vicios de in-competencia que puedan presentarse.

V. EL EXCESO DE PODER LEGISLATIVO: UN VI-CIO DE LA LEY?

Fuera de estos clsicos movos impugnatorios,cabe interrogarse si la irracionalidad, incoherenciainterna, irrazonabilidad o arbitrariedad del actolegislavo podran considerarse como vicios cuyaconstatacin permita declarar su inconstucio-nalidad. Algunos tribunales, entre ellos la CorteCostuzionale italiana, los han admido. Otros, encambio, los han negado.

A. El caso italiano

En Italia, a este movo impugnatorio, cierto sectorde la doctrina lo ha denominado i pt

del legislador, evocando as la formulacin de lateora del exceso de poder del Consejo de Esta-do francs, de la primera mitad del siglo XIX32. Sinembargo, como pone de relieve Sebasn Marn-Retorllo33, en Italia se le ha dado una coberturaque no coincide exactamente ni con el x puini con el tunmnt pui del De-recho Administravo francs34.

29 El clsico trabajo de Carlo Esposito: ESPOSITO, Carlo. La validit delle leggi. Miln: Editorial Giuffr. 1964. pp. 233 ysiguientes. Tambin: RUGGERI, Antonio y Antonino SPADARO. Lineamenti di giustizia costituzionale. Turn: EditorialGiappichelli. 2001. pp. 136-138.

30 El lcido planteamiento de Riccardo Guastini, que en lo sustancial seguimos: GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo.Estudios de Teora y metateora del Derecho. p. cit. pp. 331-337.

31 PUNSET BLANCO, Ramn. p. cit. Loc. cit.32 PASSAGLIA, Paolo. L invalidit procedurale dellatto legislativo. Le esperienze italiana e francese a confronto. Turn:

Editorial Giappichelli. 2002. pp. 82-101. Tambin: CASAL, Jess Mara. Constitucin y Justicia Constitucional. Caracas:Universidad Catlica Andrs Bello. 2000. pp. 53-70.

33 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. El exceso de poder como vicio del acto administrativo. En: Revista de

Administracin Pblica 23. 1957. pp. 33 y siguientes.34 Sobre el exceso de poder en la doctrina administrativa: SANDULLI, Aldo. Ecceso di potere e controllo di proporzionalit.

Proli comparati. En: Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 2. 1995. pp. 329 y siguientes; CHINCHILLA MARN, Carmen.La desviacin de poder. Madrid: Editorial Civitas. 1999. Para la proyeccin de esta doctrina en el proceso constitucionalde inconstitucionalidad: SCACCIA, Gino. Ecceso di potere legislativo e sindacato di ragionevolezza. En: Politica delDiritto 3. 1999. pp. 387 y siguientes; CORASANITI, Aldo. La ragionevolezza come parametro del giudizio di legittimitcostituzionale. En: Diritto e Societ 1. 1995. pp. 1 y siguientes.


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En concreto, la teorizacin del i pt,como vicio de la ley35, se elabor sobre los alcancesdel concepto de legimidad constucional queuliza el arculo 134 de la Constucin italiana de1948 que, a su vez, se deriva de la nocin de la le-gimidad administrava, que alberga como viciosinvalidantes del acto administravo las guras dela violacin de la ley, la incompetencia y el - i pt.

Una vez que la Corte Constucional italiana empe-z a funcionar, algunos consideraron que si el con-cepto de legimidad constucional se derivabadel Derecho Administravo y, en aqul, un actode la Administracin poda ser anulado por incurrir

en el vicio de i pt, entonces, con eltraslado de dicha categora al mbito de la juris-diccin constucional, la Corte estara autorizada

a declarar la inconstucionalidad de una ley porincurrir en un vicio semejante.

Desde este punto de vista, un acto legislavo po-dra ser declarado inconstucional si el legisladorpretendiera conseguir nes u objevos disntoso incompables con aquellos jados por la Cons-tucin, para cuya prosecucin precisamente sele ha atribuido a este de la competencia legisla-va. Del hecho que el Parlamento no sea un simple

ejecutor de la Constucin ya que se trata de unrgano que cuenta con una amplia libertad de con-

guracin legislava no se deriva que este puedaapartarse de las indicaciones y objevos que el le-gislador se encuentra forzado a desarrollar.

Por cierto, este no es el nico supuesto en el queel legislador podra incurrir en un vicio de esta na-turaleza. A parr de la jurisprudencia de la CtCtuzin, algunos han individualizado diver-sas modalidades que lo conguraran. Entre estos,tenemos36:

a) La falta de congruencia lgica de la ley res-pecto a sus propios movos (ilogicidad ma-niesta);

b) La inexistencia de elementos objevos yrazonables en un tratamiento diferenciadorealizado por el acto legislavo: y,

c) Finalmente, que la ponderacin de los he-chos realizados por el legislador al adoptarun acto legislavo se apoye en una lecturairreal de las cosas, al empo que se expreseen el mandato nalmente adoptado37.

Desde luego, no ha sido pacca la recepcin deesta doctrina, ni tampoco ha estado exenta de du-ras crcas. Pero ello no ha impedido que la Corte,algunas veces, haya praccado un control con es-tos alcances, aunque este no haya terminado enevaluar el mrito, oportunidad o conveniencia deldictado de una ley por el legislador (por otra par-te, prohibida por el arculo 87 de la Ley de 11 de

marzo de 1953).

Y es que, a diferencia de lo que sucede cuando enun acto legislavo anidan vicios formales, materia-les o competenciales, donde el juicio de validez es elresultado de contrastar directa o indirectamentedos normas de disnta jerarqua, la constatacin dediversos supuestos del i pt legislavorequiere muchas veces un control que gira solo al-rededor del propio acto legislavo enjuiciado38.

Esta estructura del escrunio, desde luego, plan-

tea mlples problemas, si es que se ene encuenta que el control de validez que se efectaes uno de constucionalidad. Es decir, donde elobjeto controlado solo puede ser censurado porsu disconformidad con la Ley Fundamental, y noporque este adolezca de problemas de logicidad,coherencia interna, etctera. De ah que la CorteCostuzionale39, en los lmos aos, haya tratadode objevarla bajo los alcances del principio de ra-zonabilidad ginzz, comprendiendo ensu evaluacin diversos supuestos40:

a) Cuando en el acto legislavo anide una abso-luta ilogicidad, incoherencia o arbitrariedad

35 Una postura crtica sobre la utilizacin de la gura del exceso de poder en el mbito del control de constitucionalidad delas leyes, en: MIGNEMI, Giuseppina. Sullinesistenza delleccesso di potere legislativo. En: Rivista Trimestrale di DirittoPubblico 1. 1995. pp. 167 y siguientes.

36 El clsico trabajo de Carlo Lavagna: LAVAGNA, Carlo.Ragionevolezza e leggitimit costituzionale. En: Scritti sullaCorte Costituzionale. Npoles: Editorial Morano. 1966. p. 85 y siguientes. Tambin: SCACCIA, Gino. Gli strumentidella ragionevolezza nel giudizio costituzionale. Miln: Editorial Giuffr. 2000. Captulo IV (Ragionevolezza ed ecceso dipotere legislativo).

37 SCACCIA, Gino. Ecceso di potere legislativo e sindacato di ragionevolezza. Op. cit. Loc. cit.38

D`ANDREA, Luigi. Ragionevolezza e legittimazione del sistema. Miln: Editorial Giuffr. 2005. pp. 53-127.39 Por ejemplo: (i) la Sentencia 187 de 1981; (ii) la Sentencia 195 de 1988; (iii) la Sentencia 313 de 1995; o, (iv) la Sentencia146 de 1996. Al efecto, puede verse: CICCONETTI, Stefano Maria. Lezioni di giustizia costituzionale. Turn: EditorialGiappichelli. 2001. p. 20; MORRONE, Andrea. Il custode della ragionevolezza. Miln: Editorial Giuffr. 2001. pp. 145-276.

40 Tal vez, por ello, cierto sector de la doctrina italiana ha podido decir que la ragionevolezzaes una nocin difcil deprecisar, polimorfa y ambigua sobre el plano terico general, e irreductible a una unidad de referencia conceptual ylgica. Ver: SCACCIA, Gino. Motivi teorici e signicati pratici della generalizzazione del canone di ragionevolezza nella


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en su movacin; o cuando entre el acto ylos presupuestos que sirvieron para su expe-dicin, exista una evidente e insubsanablecontradiccin, siempre que incida negava-mente en bienes o derechos constucional-mente garanzados;

b) Cuando el contenido del precepto legislavose presente como irrazonable respecto a larealizacin de un n constucionalmente es-tablecido; y,

c) Cuando el acto legislavo, so pretexto de ladiscrecionalidad del legislador, no es capazde sasfacer una evaluacin de razonabili-dad, de manera que jusque la diversidaddel tratamiento efectuado41.

B. La experiencia espaola

A su turno, en Espaa, este vicio invalidante no seha planteado por el lado de la desviacin de po-derdel legislador, sino por inujo del principio deinterdiccin de la arbitrariedad, proclamado por elarculo 9.3 de la Constucin de 1978, que comolo ha expresado la ms importante doctrina42 esvinculante sin excepcin para todos los poderespblicos, entre los cuales se encuentra ciertamen-te el mismo legislador.

Han sido muchos los pronunciamientos donde el

Tribunal Constucional ha abordado el asunto dela arbitrariedad del legislador, como da cuentaToms-Ramn Fernndez. As, por ejemplo, enuna de sus primeras sentencias la del 20 de juliode 1981, el Alto Tribunal expresara: El juicio dela arbitrariedad suele remirse a la actuacin []de la administracin pblica. En este sendo, ar-bitrario equivale a no adecuado a la legalidad yello tanto si se trata de acvidad reglada desvia-cin de poder, [etctera]. Pero la Constucinse reere a todos los poderes pblicos y al hacer-

lo introduce [] un arma revisora en manos []del Tribunal Constucional.

Cuando se habla de la arbitrariedad del Legislavono puede tratarse de la adecuacin del acto a la

norma, pero tampoco puede reducirse su examen

a la confrontacin de la disposicin legal controver-da con el precepto constucional que se dice vio-lado. El acto legislavo se revela arbitrario, aunquerespetara otros principios del 9.3, cuando engendradesigualdad. Y no ya desigualdad referida a la discri-minacin que sta concierne al arculo 14, sino alas exigencias que el 9.2 conlleva, a n de promoverla igualdad del individuo y de los grupos en que seintegra, nalidad que, en ocasiones, exige una po-lca legislava que no puede reducirse a la puraigualdad ante la ley43[el agregado es nuestro].

Asimismo, en la sentencia del 19 de julio de 1982,seal que la inconstucionalidad de una normapoda deberse tambin a vicios intrnsecos de ellamisma, en la medida que carezca de apoyo mate-rial o formal, cuya existencia se considera impres-cindible [p]ues de otro modo, la norma [] sepresentara como la expresin pura y simple de unpoder desnudo, de la mera voluntad o capricho desu autor44.

En n, los alcances de cmo se puede instrumen-talizar tcnicas de control sobre la ley a travs del

principio de interdiccin de la arbitrariedad son mu-chos, y sera largo enumerar las razones de las queha hecho eco el Tribunal Constucional espaol. Sinembargo, la primera vez que este Tribunal declarla inconstucionalidad de una norma por su arbitra-riedad, sin que para ello fuese precisa su conexincon algn otro precepto constucional, fue en laSentencia del Tribunal Constucional 49/1988, del22 de marzo de 1988, en la que destac:

[] Esta falta de juscacin [de la previsin nor-mava] supone, en este caso, un acto arbitrario

giurisprudenza costituzionale. En: LA TORRE, Massimo y Antonino SPADARO. La ragionevolezza nel diritto. Turn:Editorial Giappichelli. 2002. p. 393. Tambin: MODUGNO, Franco. Ragione e ragionevolezza. Npoles: EditorialeScientica. 2009. p. 61 y siguientes.

41 MARTINES, Temistocle. Diritto Costituzionale. Dodicesima edizione interamente riveduta da Gaetano Silvestri. Miln:Editorial Giuffr. 2000. pp. 459-460.

42 Sobre los alcances del principio: (i) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Es inconveniente o intil la proclamacinde la interdiccin de la arbitrariedad como principio constitucional? Una nota. En: Revista de Administracin Pblica124. 1991. pp. 211 y siguientes; (ii) GRANADO HUELMO, Ignacio. La interdiccin constitucional de la arbitrariedadde los poderes pblicos. En: GONZLEZ-DELEITO DOMNGUEZ, Nicols y Eduardo HINOJOSA MARTNEZ (Coordinadores).Discrecionalidad administrativa y control judicial: I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta

de Andaluca.

Madrid: Editorial Civitas-Junta de Andaluca. 1996. pp. 158 y siguientes; (iii) FERNNDEZ, Toms-Ramn. El principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad como punto de partida de la nueva dogmtica.En: FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad de la administracin. Madrid: Editorial Civitas. 1994. pp. 81 ysiguientes; y, especialmente, (iv) el libro que se cita en la nota siguiente.

43 FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional. Madrid:Editorial Civitas. 1998. pp. 49-50.

44 Ibid. p. 52.


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por parte del legislador, que vulnera la interdiccinde la arbitrariedad de los poderes pblicos queestablece el arculo 9.3 de la Constucin. Y ellopor dos razones: Una, porque supone una agran-te contradiccin en el mismo sistema conguradopor el legislador (contradiccin lgica de la norma)[]. Y la segunda razn consiste en que, aun pres-cindiendo de si el arculo 14 de la Constucin esaplicable (derecho de igualdad) a los entes pbli-cos, lo cierto es que [] [tales instuciones] sontratadas de forma radicalmente disnta sin movoque lo jusque, y el trato desigual maniestamen-te injuscado entraa una arbitrariedad aunqueno encaje exactamente en la previsin del arculo14 de la Norma Suprema [el agregado es nuestro].

Ahora bien, pese a que el Tribunal ha admido queel control de constucionalidad de un acto legis-

lavo tambin puede fundarse en la arbitrariedaddel legislador, tal doctrina no se ha hecho desco-nocindose la disnta relacin que media entrelegislador y Constucin, y la que opera entreAdministracin y ley; esto es, diferenciando entresupuestos de arbitrariedad del legislador y arbitra-riedad en la aplicacin de la ley.

En la sentencia del 23 de mayo de 1985, por ejem-plo, armara lo siguiente: [l]a nocin de la arbi-trariedad no puede ser ulizada por la jurisdiccinconstucional sin introducir muchas correcciones

y mazaciones en la construccin que de ella hahecho la doctrina del Derecho Administravo [yaque] no es la misma la situacin en la que el le-gislador se encuentra respecto de la Constucin,que aqulla en la que se halla el Gobierno, comotular del poder reglamentario, en relacin con laLey [el aadido es nuestro].

Dicha tesis fue desarrollada en la Sentencia del Tri-bunal Constucional 227/1988, segn la cual: [l]afuncin de legislar no puede entenderse como unasimple ejecucin de los preceptos constuciona-les, pues, sin perjuicio de la obligacin de cumplirlos mandatos que la Constucin impone, el legis-lador goza de una amplia libertad de conguracinnormava para traducir en reglas de Derecho lasplurales opciones polcas que el cuerpo electorallibremente expresa a travs del sistema de repre-sentacin parlamentaria.

Por ello, el Tribunal Constucional ha armadotambin que, si el Poder Legislavo opta por unaconguracin legal de una determinada materia o

sector del ordenamiento, no es suciente la meradiscrepancia polca nsita en otra opcin paratachar a la primera de arbitraria, confundiendolo que es arbitrio legmo con capricho, inconse-cuencia o incoherencia creadores de desigualdado de distorsin de los efectos legales, ya en lo tc-

nico legislavo, ora en situaciones personales quese creen o esmen permanentes. En deniva,la potestad legislava no puede, sin infringir laConstucin, ejercerse desproporcionadamente,con sacricio excesivo e innecesario de los dere-chos patrimoniales de los parculares []45.

C. El caso colombiano

Por otra parte, tampoco puede decirse que estadoctrina haya pasado por desapercibida en Am-rica Lana.

La Corte Constucional colombiana, por ejemplo,ha sido una de las primeras en admir la gura dela desviacin de poder como un movo impugna-torio de la ley en la Sentencia C-456-98, si bien seha cuidado mucho en sealar que este vicio [n]oes, como en el derecho administravo, una causalque pueda invocarse en forma autnoma para pre-tender la declaracin de inconstucionalidad deuna norma; se requiere, por consiguiente, que sealegue y se demuestre por el demandante, en cadacaso, que la nalidad perseguida por el legislador

es contraria a las normas que en concreto recogenlos valores, los principios, los derechos, los debe-res y los nes constucionales.

Consecuente con lo anterior, esma [] que setrasgreden las normas receptoras de los aludidosvalores, por va de ejemplo, en los siguientes casos:I) cuando la ley ene una nalidad discriminatoria,es decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuan-do se desva la voluntad legislava del norte que leimpone la Constucin de asegurar el respeto a ladignidad humana, y de realizar los nes esencialesdel Estado (arculos 1 y 2 C.P.); III) cuando el rga-no legislavo se aparta del n de consultar la jus-cia, el inters general y el bien comn, y decretaactos de proscripcin o persecucin contra perso-nas naturales o jurdicas (arculos 133 y 136-5)46.

Como es obvio, la extensin de la tcnica del - i ptdesviacin de poder a la jusciaconstucional y la aparente invasin de la jusciaen el mbito de libertad de conguracin que eneel legislador para desarrollar los preceptos cons-

45 Ibid. p. 68.46 Se trata, en efecto, de la primera sentencia donde se aborda el tema de manera frontal y sin ambages. No obstante, y

como la misma sentencia se encargar de recordarlo, con anterioridad la Corte Constitucional, en diversos casos, haanalizado [l]a necesidad, la racionalidad y razonabilidad, la proporcionalidad y la nalidad de medidas legislativas [].


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tucionales han llevado a la Corte a jarse ciertoslmites que, bsicamente, podramos resumir enlos siguientes:

a) En primer lugar, ha destacado que no son ma-teria de control los criterios de oportunidad

o de conveniencia plasmados en la decisin

polca del legislador al expedir la ley. Noobstante, tal lmite cede cada vez que el actolegislavo se encuentre en contradiccin condisposiciones de la Constucin de cuyo con-tenido pueda evidenciarse una nalidad;

b) Igualmente, ha recordado que el controltampoco se exende a los intereses, perjui-cios y movaciones que puedan darse en laacvidad de iniciava legislava. Y, aunquetampoco ha descartado la posibilidad de que

estos mviles puedan ser idneos para infe-rir una desviacin de poder, solo se han detomar en cuenta siempre que exista una bur-la de los nes que la Constucin persigue;

c) No hay una evaluacin de los mviles de unoo cada uno de los miembros del Congresoque parcipan en la elaboracin de la ley, alser un elemento psicolgico de muy dicilprecisin. Lo que s debe considerarse es lavoluntad del rgano legislavo, expresada atravs del principio mayoritario, sin que ello

excluya que, sobre la base del expediente le-gislavo, se pueda establecer la ilegimidaddel n frente a la Constucin;

d) De otro lado, ha destacado que el hecho deque una norma se reera a una persona oa un grupo de personas determinados no esindicio de ilegimidad de los nes persegui-dos, pues en tales casos la validez de estasnormas se encontrar supeditada a la nece-sidad de que tal tratamiento tenga base ob-

jeva y sasfaga las reglas propias del princi-pio de razonabilidad; y,

e) Finalmente, ha esmado que, tratndose deuna alegacin de inconstucionalidad pordesviacin de poder, la Corte debe hacer

prevalecer el principio de la primaca de la

realidad sobre la forma, de modo que el con-trol abarque no slo la forma sino tambinla materia. Por consiguiente, deber expul-sarse la norma cuando la voluntad autncadel legislador y la nalidad de la ley no se

adecen a los preceptos de la Constucin.

D. El caso peruano

En el Per, como puede deducirse de una lecturadel numeral 4 del arculo 200 de la Constucin odel arculo 75 del Cdigo Procesal Constucional,el denominado exceso de poder legislavo no hasido considerado entre los posibles vicios de la leyy, por cierto, tampoco ha merecido un tratamientodenso en la jurisprudencia del Supremo Tribunalde la Constucin.

Naturalmente, ello no quiere decir que el TribunalConstucional no haya afrontado problemas aso-ciados a la desviacin del poder legislavo. Estosse han presentado desde que empez a funcionar

en 199647. Tal vez la primera oportunidad en la cualse le plante el tema fue con ocasin del cueso-namiento del arculo 4 de su entonces vigente LeyOrgnica.

Si bien la impugnacin incida en la carencia de ra-zonabilidad del acto legislavo, algunos de los ar-

gumentos de apoyo de la pretensin estaban cla-ramente asociados al exceso de poder legislavo:[i]nterponemos Accin de Inconstucionalidadcontra el arculo 4 de la Ley 26435, Ley Orgnicadel Tribunal Constucional, en el extremo que exi-ge seis votos para declarar la inconstucionalidadde una norma con rango de ley e impone al Tri-bunal Constucional que en caso de no alcanzarla referida mayora calicada declare infundada lademanda restringiendo, de sa manera, irrazona-blemente el ejercicio del control constucional[El nfasis es nuestro]48.

En la exposicin de los fundamentos jurdicos quesustentaban el petorio, los demandantes sosten-dran que [e]s evidente que no puede reputarseconstucionalmente vlida una norma legal que

47 As, por ejemplo: (i) la ley de amnista dictada para evitar que purguen condena los militares que cometieron delitos delesa humanidad, cuando, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin, el Estado tiene como uno de sus deberesprimordiales el de garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos; (ii) la ley de interpretacin autntica porvirtud dela cual se pretendi evitar que los jueces pudieran efectuar el control judicial de constitucionalidad y, por tanto,inaplicar la referida ley de amnista; (iii) las leyes que permitieron a diversos rganos constitucionales funcionar bien

de manera disminuida o bien con recortes de sus competencias; o,(iv) la polmica ley de interpretacin autntica delartculo 112 de la Constitucin, relativo a la reeleccin presidencial. A propsito, Alessandro Pizzorusso da cuenta que enItalia, la Corte Costituzionale ha considerado inconstitucional una ley por ecceso di poterecuyo propsito, so pretexto deconstituir una interpretacin autntica, era corregir un precedente judicial. Ver: PIZZORUSSO, Alessandro. Leccionesde Derecho Constitucional. Tomo II. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1984. p. 18.

48 Demanda de inconstitucionalidad presentada por el 25% del nmero legal de congresistas, con fecha 20 de setiembrede 1996.


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impida o restrinja irrazonablemente el control,pues desnaturalizara la esencia misma del con-cepto de Constucin. [] De ah que, el legisladoral momento de desarrollar el procedimiento para

resolver el referido proceso de inconstuciona-lidad no pueda desnaturalizarlo de modo tal que

limite o entorpezca irrazonablemente su ejercicio.Si lo hace, tal como sucede con el arculo 4 de laLey Orgnica del Tribunal Constucional, est in-gresando al terreno de la inconstucionalidad49.

Ms adelante, se expresara uno de los elementosque se encuentra nsito en la tcnica de la desvia-cin de poder: el carcter absurdo de la disposi-cin impugnada.

Se dir que el arculo 58 de la Ley Orgnica del Tri-bunal Constucional admite la posibilidad de que

los magistrados del Tribunal Constucional emitanvotos singulares cuando tengan una opinin discre-pante al criterio adoptado por la sentencia [...] Setrata, en realidad, de un derecho que correspondea los magistrados que no comparten la opininmayoritaria y que les permite explicitar y difundirsu opinin discrepante. [No obstante] el arculo4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constucionalpermite que una minora que vota en contra, con-formada por uno (si otro se encuentra ausente) odos magistrados, se convierta por mandato legalen una mayora que impone su criterio sobre los

dems. Se desnaturaliza, as, hasta llegar al absur-do, el concepto mismo del voto singular o parcu-lar, pues segn el citado arculo ahora dicho voto[singular] corresponde a la mayora si no obene 6votos conformes50[El agregado es nuestro].

No obstante, al momento de expedirse sentencia,por mayora51, el Tribunal Constucional no se de-tuvo en esclarecer si la desviacin de poder cons-tua un vicio invalidante del acto legislavo. Lacuesn, pues, aunque planteada, no mereci unanlisis detenido.

Lo curioso de todo ello es que apenas unos das an-tes, el 28 de octubre de 1996, en la Sentencia del Tri-bunal Constucional recada en el Expediente 0646-96-AA, este precisamente se vali de la incoherencia

intrnseca de una norma para inaplicarel preceptolegal por inconstucional. Se discua, en concreto,el establecimiento del llamado impuesto mnimoa la renta dentro de la normavidad que regula elimpuesto a la renta. Este impuesto mnimo, a dife-rencia de lo que sucede con el impuesto a la renta,

tena por propsito gravar en el orden del dos porcien los acvos jos a todas aquellas personas queno se encontraran afectos al impuesto a la renta.

En tal caso, si bien no realiz un proceso argumen-tavo sobre el i ptdel legislador, el Tri-bunal arm que [e]l establecimiento del impues-to mnimo a la renta [] supone una desnaturali-zacin desproporcionada del propio impuesto a la

renta que dicha norma con rango de ley establece,ya que pretende gravar no el benecio, la gananciao la renta obtenida [...] sino el capital o sus acvos

netos, para terminar sealando que tal desnatu-ralizacin no observaba los lmites constuciona-les a los que se encuentra sujeto el ejercicio de lapotestad tributaria.

Con tal pronunciamiento, al margen de las inevi-tables derivaciones al campo de los derechos fun-damentales circunstancia comprensible, pues setrataba de un proceso de amparo y no de uno deinconstucionalidad de las leyes, el Tribunal rea-liz, en parte, una evaluacin de la coherencia l-gica de la norma52: no puede establecerse en un

impuesto desnado a imponer scalmente las ga-nancias o benecios un gravamen al capital, estoes, un n ajeno a la norma imposiva.

En opinin del Tribunal, las disposiciones legalesque lo creaban eran desproporcionadas por ca-recer de coherencia intrnseca dentro del conteni-do regulatorio del impuesto a la renta. Con ello, elTribunal terminaba por censurar que el legisladorno fuese coherente con los nes que perseguaalcanzar, y que la desviacin, con aquello que sepropona, por ese slo hecho o porque tambinincida en el contenido de ciertos derechos funda-mentales, tornaba invlida la disposicin.

La cuesn no volvi a plantearse hasta pasadosunos aos53. En el 2004, con ocasin de la deman-

49 Ibid.50 Ibid.51 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0005-96-I, de fecha 19 de diciembre de 1996.52 MIGNEMI, Giuseppina. p. cit. pp. 175 y siguientes.53 Tambin est la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0005-2001-AI, de fecha 15 de noviembre

de 2001, a travs de la cual el Tribunal consider que era inconstitucional la ley autoritativa Ley 26950, puesto que noexista coincidencia entre la materia delegada y los objetivos de la delegacin, lo que gener [l]a irracionalidad de la leyautoritativa y, por lo tanto, en ltimo anlisis, su inconstitucionalidad. Al respecto: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto.El proceso de inconstitucionalidad en el Per: Reexiones a partir del Cdigo Procesal Constitucional y la experienciareciente. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudiosen homenaje a Domingo Garca Belaunde. Segunda edicin. Tomo II. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega,Editorial Grijley e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. 2007. p. 860.


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da de inconstucionalidad interpuesta contra laLey 26844, el Tribunal declarara que el cueso-namiento de haberse desnaturalizado el ejerciciode la funcin legislava al dotar de ecacia legal aactos praccados antes de su entrada en vigencia,no probaba que el legislador haya incurrido en unexceso de poder legislavo []54. Naturalmente,una armacin en ese sendo poda leerse de di-versos modos. Uno de ellos, seguramente, es quesi se probaba que el Parlamento haba incurrido enexceso de poder legislavo, tal vez la ley hubiesesido declarada inconstucional.

Sin embargo, tal impresin debe mazarse a la luzde lo que dira el Tribunal Constucional una se-mana despus, con ocasin del cuesonamientode la Ley 28194, al amparo de su supuesta formu-lacin an-tcnica. En el fundamento jurdico 4 de

la Sentencia recada en el Expediente 0004-2004-AI, de fecha 21 de seembre de 2004, el Tribunalarmara: Cabe precisar que tal alegacin nopuede merecer atencin en un proceso de con-trol de constucionalidad el antecnicismo delas leyes, o, acaso, su ineciencia, sino tan solosu compabilidad formal y material con la CartaFundamental.

Dicha tendencia sera denivamente zanjadaluego, con ocasin de resolverse la demanda deinconstucionalidad contra diversas disposiciones

de la Ley 29413. Uno de los movos en los que sesustent el cuesonamiento tena que ver con [l]a falta de coherencia entre la Disposicin Comple-mentaria nica de la Ley 29413 y el resto de suarculado55. El Tribunal Constucional sera drs-co en negar la admisibilidad de la admisin de unvicio de esa naturaleza:

Tras la alegacin [] subyace el planteamientode que este Tribunal tendra la competencia paradeclarar la inconstucionalidad de una ley, ade-ms de los vicios formales, materiales o compe-tenciales que pueda anidar, porque sta tambinadolece del vicio de exceso de poder o desvia-cin de poder [].

Al respecto, y con independencia de que el pro-blema derivado de la incongruencia interna de unacto administravo se comprenda ya como una

manifestacin de exceso de poder o ya comouna expresin de desviacin de poder (lo quevara segn los ordenamientos jurdicos nacio-nales que los recepcionan), el Tribunal est enla necesidad de recordar que las contradicciones

internas de la ley, que entre otras razones se ori-

ginen en la desvinculacin del contenido materialde una disposicin con las dems que la integran,no autoriza, por s sola, a que podamos declararsu inconstucionalidad.

Ello es consecuencia del po de control de validezque en el seno de este proceso este Tribunal estautorizado a realizar. [] Tal escrunio de cons-tucionalidad no comprende un examen internodel acto legislavo, en el que se evale si las dis-posiciones de una ley son coherentes (o no) con-sigo mismas, o acaso si stas resultan conformes

(o no) con los nes que otras de su misma clase yrango promuevan.

Un control semejante est excluido en esta sedeporque cualquiera sea la situacin que resulte,de ellopim fino se deriva una infraccin al

principio de jerarqua normava y, en parcular,al principio de supremaca de la Constucin. Demanera que para que en el seno de este proceso

pueda analizarse un problema relacionado conla ilogicidad interna de una ley, es preciso questa se presente vinculada a la afectacin de al-

gn derecho, principio o bien constucionalmen-te tutelado56.

Como puede observarse, si bien en los inicios elTribunal admi de manera embrionaria el cues-onamiento de una ley por adolecer de exceso depoder, con el empo esto se ha disipado, al negar-se a considerarlo como un vicio cuya no observan-cia, de manera autnoma, pueda servir para decla-rar la inconstucionalidad de un acto legislavo57.

Un desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal enese sendo ha venido de la mano del virtual aban-dono de su doctrina jurisprudencial en torno alprincipio de interdiccin de la arbitrariedad, queel Tribunal, en los primeros aos de su funciona-miento, arm estaba implcitamente constucio-nalizado en el principio de razonabilidad arculo200 de la Ley Fundamental58, al amparo del cual

54 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0009-2003-PI, de fecha 15 de setiembre de 2004.Fundamento Jurdico 4.

55 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 00005-2011-PI, de fecha 12 de julio de 2011. FundamentoJurdico 4.

56 Ibid. Fundamentos Jurdicos 4-7.57 CORASANITI, Aldo. p. cit. Loc. cit.58 As, expresamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0090-97-AA, de fecha 2 de julio de

1998. Fundamento Jurdico 6.b.


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censur, en diversos momentos, la actuacin dediversos poderes pblicos, entre ellos al propioParlamento59.

Tal vez la principal razn para no considerar al ex-ceso de poder legislavo entre los movos por loscuales se puede invalidar una ley tenga que ver conel po de escrunio al que sta se vera somedo.

59 Fueron muchas las sentencias en las que se destac la prohibicin de arbitrariedad en el acto de aplicacin de laley, especialmente a cargo de los rganos de la Administracin Pblica. Al efecto: SANZ DVALOS, Luis. La tuteladel derecho al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de DerechoConstitucional 1. 1999. pp. 554 y siguientes.

Y es que evaluar al acto legislavo bajo todos lossupuestos que en dicho vicio se encuentran com-prendidos no comporta realizar un juicio de validezconstucional, es decir, realizar un contraste entrela ley y la Constucin, sino solo una valoracin dela ley consigo misma. Y esa es una tarea ajena a lostribunales que ejercen la jurisdiccin constucio-nal de la ley.

12.b. carpio vicios de la ley

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