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RETORICA CONSTITUCIONAL: RECONOCIENDO LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES EN PER, ECUADOR Y BOLIVIA*

Por Csar Leonidas Gamboa Balbn**

INTRODUCCIN El objetivo del presente ensayo es demostrar los grados de incompatibilidad normativa entre los Estados nacionales y los pueblos indgenas por el control de los recursos naturales en Per, Ecuador, Bolivia. Las tensiones entre Estados Nacionales y pueblos indgenas por el control de estos recursos se han vuelto cada vez irresolubles, ayudando a esto las contradicciones o vacios constitucionales. Una razn fundamental de nuestro estudio es el inters por centrarnos en las recientes respuestas constitucionales de Ecuador y Bolivia para lograr un nuevo equilibrio entre los distintos intereses y polticas jurdicas a travs de innovaciones recientes de la Constitucin de Ecuador y Bolivia. Estas constituciones van mucho ms que el Convenio 169 de la OIT, consideraciones que pretenden resolver los conflictos sobre los recursos naturales, tanto renovables como no renovables, estos ltimos como el petrleo y gas, son estratgicos para la seguridad energtica de estos pases. Hemos presentado tres ejes temticos alrededor de la presentacin de tensiones normativas constitucionales. En un primer momento, podemos encontrar las fundamentaciones de los derechos de los pueblos indgenas con la finalidad de presentar las contradicciones en la definicin del carcter teleolgico del derecho constitucional, en su dimensin de derechos, como en la composicin de los Estados de Per, Ecuador y Bolivia. En un segundo momento trataremos sobre el desarrollo del derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas, especialmente los relacionados a la administracin, conservacin y aprovechamiento de los recursos naturales. En un ltimo punto trataremos sobre la regulacin constitucional de los derechos de los pueblos indgenas en materia de recursos naturales, identificaremos y analizaremos las tensiones normativas, describiendo los derechos a la consulta previa, libre e informada, a la tierra y territorios, as como al aprovechamiento de los recursos naturales, comparando esta regulacin constitucional entre los pases, sealando las contradicciones o vacios constitucionales. 1. CONSTITUCIONALISMO MULTICULTURAL ANDINO

* Resumen de la Memoria de Investigacin para la aprobacin del Diploma de Especializacin del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales 2008-2009. Se conto con la valiosa ayuda de Elena Martnez Barahona, Profesora Ayudante Universidad de Salamanca.

** Docente de Derecho Ambiental en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos UNMSM y docente de derecho constitucional de la Universidad Privada San Juan Bautista. Coordinador del Programa Energa Sostenible de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales. Abogado por la UNMSM y candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la misma casa de estudios.

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La aproximacin a nuestro objeto de estudio es sumamente importante para establecer la tendencia del ordenamiento jurdico de los pases andinos con respecto a los derechos colectivos de los pueblos indgenas, los valores que estos defienden, as como el rgimen constitucional en que estos se desenvuelven. Sin embargo, es importante tomar en cuenta los presupuestos del constitucionalismo andino se debaten hoy por hoy en un espacio jurdico de lagunas y antinomias, entre la tradicin criolla de liberalismo, comprensiblemente monocultural, y el nuevo contenido multicultural que arrojan las recientes constituciones de Colombia (1991), Per (1993), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y la Constitucin de Bolivia (2009). Las imgenes idlicas y distorsionadas del indgena, del buen salvaje, han sido claramente superadas en el momento que los movimientos y organizaciones indgenas han ingresado en el terreno poltico para una mejor coordinacin de sus demandas histricas y exigencias sociales actuales. Segn Clavero (2001, 26), la respuesta de las elites ha sido aceptar un proceso de reconocimiento de derechos colectivos, reconocimiento que no se suma a un nuevo pacto constitucional, a una nueva fundacin de Estados y sociedades, sino a un reconocimiento de un hecho ya existente. Frente a los mensajes polticos de defensa del status quo constitucional, y la acusacin que dicho reconocimiento producira una intolerancia y soslayada separacin que producira la balcanizacin de los pases (Sartori, 2001, 61-7), atentara contra el pluralismo liberal, se creara una ciudadana diferenciada y realmente excluyente, y una apropiacin exclusiva de los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas. Sumado a estas crticas, se ha afirmado muchas veces que los derechos de estos pueblos carecen de argumentacin jurdica, contradiciendo la creacin de derechos colectivos, el propio ejercicio de derechos individuales (Farrell, 1995, 69-94); as que vale detenernos en la congruencia constitucional producida por las lagunas o antinomias constitucionales- o en las distintas tensiones entre el constitucionalismo andino. Estas contradicciones o nuevas incorporaciones multiculturales al texto constitucional las encontramos en la valoracin de la diversidad cultural a travs de una nueva concepcin de nacin y la imperiosa necesidad de proteger esta diversidad cultural, reconociendo derechos a estos grupos culturales que componen esta nueva idea de nacin, mediante derechos especiales, como son los derechos colectivos de los pueblos indgenas (Giraudo, 2007, 12). En consecuencia, es importante buscar los fundamentos de estas incorporaciones multiculturales al texto constitucional de Ecuador y Bolivia, o en el caso de Per, de su pretensin, para identificar de manera precisa las incoherencias normativas a rango constitucional. 2. ADECUACIN DEL CONSTITUCIONALISMO AL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES Uno de los temas ms complejos con respecto a las contradicciones normativas es la propia existencia de normas nacionales que contradicen normas internacionales, las cuales, pese a integrarse al derecho nacional de Ecuador, Per y Bolivia, no son validas o en muchas ocasiones, no se encuentran vigentes. Esto sucede porque estos pases no adecuan sus

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legislaciones nacionales a los principios y reglas del derecho internacional incorporado formalmente a sus ordenamientos jurdicos nacionales. Asimismo, el marco internacional de derechos humanos tampoco ha sido considerado como una fuente de derecho por rganos jurisdiccionales nacionales o los Estados nacionales, los cuales perpetun esta situacin de vulneracin normativa y material de los derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, en este segundo punto trataremos de describir las distintas fuentes que tienen los derechos de los pueblos indgenas, para el control, administracin, uso de recursos naturales, amparando sus derechos y su relacin especial con la tierra, los territorios o la biodiversidad que los rodea. 2.1. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS El reconocimiento de los pueblos indgenas, como sujetos de derecho en el campo del derecho internacional y del derecho constitucional ha sido un proceso lento (Kymlicka, 1995, 40; Remiro et al., 1997, 135; Villoro, 1999, 83). Y ciertamente, es difcil definir el concepto de pueblos indgenas, a pesar de lo estipulado en el artculo 1 del Convenio N 169; sin embargo, ya sea como grupos nacionales, tnicos o profundizando en el concepto de pueblo, indio u originario (Tibn, 2001, 30), estamos intentado de determinar a un sujeto histrico en Latinoamrica. El contenido de los derechos colectivos de los pueblos indgenas est relacionado con distintas propuestas de positivacin y conceptualizacin1. Estos poderes o derechos, que en algunos casos no han sido definidos por legislacin nacional, se plantean an en el campo social como exigencias y producen muchos conflictos socio ambientales. Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, se podran considerar diversos marcos conceptuales de estudio de los derechos de los pueblos indgenas bajo la trada de respeto, reconocimiento y representacin. En ese sentido, hemos intentado sistematizar los derechos marcos y conceptos que le otorgan eficacia a las facultades de los pueblos indgenas:

CUADRO 1. DERECHOS DE PUEBLOS INDGENAS EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL

Derechos marcos de los pueblos indgenas Derechos de los pueblos indgenas Identidad Personera Jurdica Derechos colectivos de identidad Cultura y Educacin Autonoma Poltica, Econmica, Cultural y Social Usos Ancestrales Derechos colectivos de autonoma Consulta y Participacin Tierra y a un Territorio Administrar recursos naturales y conservar la biodiversidad Derechos colectivos territoriales

Conocimientos Colectivos Fuente: Gamboa, 2009 2.2. DERECHOS TERRITORIALES INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1 Los tipos de derechos colectivos, para cada comunidad especfica, son los derechos especiales de representacin, los derechos de autogobierno y los derechos politnicos (Kymlicka, 1995, 61).

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Por la situacin de explotacin y desigualdad social vivida en las sociedades capitalistas contemporneas y el rezago de las sociedades feudales, se produjo una eclosin de exigencias y demandas sociales, as como una multiplicacin de subjetividades que reclamaban facultades especiales; sin embargo, el proceso poltico internacional de reconocimiento de derechos ha devenido con el reconocimiento de la subjetividad de pueblos en la descolonizacin de estos despus de la Segunda Guerra Mundial. Muchos de estos pueblos quedaron atrapados en la nueva configuracin del Nuevo Orden Internacional establecido por Naciones Unidas. Algunos de estos pueblos siguieron reclamando sus derechos como pueblos originarios por cuanto existieron y se acentuaron antes de la constitucin de los Estados criollos latinoamericanos del siglo XIX, como sucede con los pueblos indgenas en esta parte del mundo. En ese sentido, desde el derecho internacional, podemos observar que la multiplicidad de titulares de los derechos colectivos puede traer cierta confusin al identificarlos. Sin embargo, la comunidad internacional contempornea ya ha venido adoptando instrumentos internacionales sobre la materia y, de forma ms importante, esta adopt, como pilar de un orden jurdico internacional, el principio de la autodeterminacin de los pueblos -con un proceso histrico plagado de contradicciones (Stavenhagen, 1997, 54; Ruiz, 1998, 67-8)-, a travs de la Carta de las Naciones Unidas y de innumerables Resoluciones de organizaciones internacionales. Actualmente, existen resquemores sobre la interpretacin de este principio como fundamento de aspiraciones separatistas por parte de los pueblos indgenas en Amrica Latina. La interaccin entre este principio y los pueblos indgenas se encuentra en la legitimacin de estos pueblos como sujetos de derecho a nivel internacional y nacional. De alguna manera se ha tratado de interpretar que no pueden tener esta subjetividad, pero el peso poltico de esta condicin de pueblo rebasa los candados puestos por el artculo 1 del Convenio 169, tan bien comentados y utilizados por algunos sectores de la doctrina que interpretan en contra de una extensin de derechos humanos a estos pueblos. Desde el derecho internacional de los derechos humanos, podemos ver que se ha producido un desarrollo normativo, de forma no sistematizada, de derechos colectivos cuya titularidad an es extensa y confusa (Van Boven, 1984). Sin embargo, a raz de la Declaracin y el Programa de Accin de la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos (1993) se establece que los derechos humanos de tercera generacin o de titularidad colectiva recaen en la humanidad, en las naciones, en las minoras nacionales o tnicas y en los pueblos indgenas, reconocindoles su participacin en la sociedad y en el Estado. En esta interaccin entre derechos humanos y el principio de autodeterminacin de los pueblos, encontramos principios internacionales en normas relevantes que provienen de los tratados internacionales de derechos humanos que sirven de marco general para interpretar los derechos de los pueblos indgenas, reconociendo una serie de derechos especiales a los pueblos en general, que se deben entender aplicadas a los pueblos indgenas, entre los cuales se encuentra el derecho al aprovechamiento, preferente o exclusivo, segn sea el caso, de los recursos naturales.

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Un segundo grupo de normas relevantes proviene de instrumentos internacionales relacionados con la proteccin ambiental y conservacin de la biodiversidad, que sealan especficamente el derecho al aprovechamiento de recursos naturales de los pueblos indgenas. Entre estas, el acuerdo internacional ms importante en la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas es el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (169 de la OIT). Este convenio tiene una serie de disposiciones relacionadas al aprovechamiento de los recursos naturales, especialmente el artculo 15, el cual seala el derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales y el que seala el derecho a consulta de estos pueblos antes del otorgamiento de concesiones de aprovechamiento de recursos.

En ese sentido, la tendencia en el derecho internacional al reconocimiento de las prcticas o la utilizacin de los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas est ntimamente relacionada con la proteccin del ambiente, la conservacin y el uso sostenible de estos recursos. No es que el uso sostenible sea una condicin sine qua non de este derecho de aprovechamiento de los pueblos indgenas, sino que se reconoce esa prctica de aprovechamiento especialmente. En consecuencia, estas disposiciones sealan una serie de principios que implican una administracin de los recursos naturales, es decir, ciertas facultades especiales sobre los recursos naturales que se encuentran en sus tierras-territorios: 1. Participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales; 2. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho

sobre un recurso natural (consulta previa); 3. Ser beneficiados por las utilidades generadas del aprovechamiento de un recurso

natural; 4. Percibir indemnizacin por dao que pudiera causarse por la actividad de

aprovechamiento del recurso. En el mbito regional latinoamericano, encontramos un instrumento internacional que seala claramente un reconocimiento al derecho de aprovechamiento de los recursos naturales de los pueblos indgenas, es el Proyecto de la Declaracin Americana sobre los Derechos de la Poblaciones Indgenas2, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH, el cual determinar una serie de obligaciones estatales en cuanto a la situacin de los pueblos indgenas en el mbito local, nacional y mundial (Clavero, 1997, 184; Kreimer, 1997, 221; Mackay, 1999, 110-98). Es una constante en el derecho internacional de los pueblos indgenas el reconocimiento jurdico poltico de los Estados con respecto al derecho de administrar, conservar y usar o aprovechar los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas: 1. Reconocimiento de derecho de propiedad indgena;

2 Este proyecto fue aprobado por la CIDH el 27 de febrero de 1997.

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2. Reconocimiento de derecho de dominio sobre territorios y recursos naturales por ocupacin histrica;

3. Reconocimiento de derecho de uso de recursos para subsistencia y actividades tradicionales;

4. Derecho a administrar, conservar y usar los recursos que se encuentran en sus tierras; 5. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho

sobre un recurso natural (consulta previa); 6. Ser beneficiados por las utilidades generadas del aprovechamiento de un recurso; 7. Percibir indemnizacin por dao que pudiera causarse por aprovechamiento de recurso

natural. 3. PARMETROS DE RECONOCIMIENTO: CONVENIO 169 Y LA DECLARACIN DE

NACIONES UNIDAS Los Estados que han adoptado el Convenio 169 (Per, Ecuador y Bolivia), reconocen derechos previos a los pueblos indgenas, derechos histricos que podrn reconfigurar a travs de la legislacin especial, no obstante, no podrn desconocer. La fundamentacin de estos derechos frente a una posible colisin con la legislacin nacional responde a la primaca formal y de fondo del Convenio 169 sobre la legislacin nacional. Esta primaca en cuanto a una fundamentacin formal viene ligada a que el Convenio 169 prevalece sobre cualquier disposicin legal nacional previa o posterior, segn la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados de 1969. Este tratado seala que un Estado Parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado ratificado (art. 27). Otra fundamentacin de la primaca del Convenio 169 sobre la legislacin especial nacional est relacionada a que los derechos de los pueblos indgenas son exigencia sociales positivizadas, es decir, vinculantes para el Estado como derechos humanos. Un tercer fundamento es que el Convenio 169, como tratado internacional de derechos humanos, tiene carcter constitucional. Debe dejarse en claro que la Constitucin integra a las normas internacionales al derecho nacional dentro del sistema jerrquico de normas, siguiendo la teora monista de integracin constitucional. En el caso de los tratados de derechos humanos, muchos de los pases andinos elevan a rango constitucional todos los tratados de derechos humanos vigentes, por lo que un elemento ms para su obligatoriedad es su rango constitucional. Cabe detenerse en los puntos lgidos del convenio. Expresamente se establece en el Convenio 169 que el Estado debe reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14) y asegurar el aprovechamiento de los recursos ubicados al interior de las mismas, pero la forma de asegurar queda a potestad del Estado y la mejor manera es otorgndoles derechos de preferencia del uso sobre estos recursos, creando un sistema de proteccin institucional de sus derechos, otorgando permisos flexibles para la explotacin de recursos naturales, etc. Sin embargo, despus de aos de vigencia del Convenio 169 en los pases andinos, no se han promulgado e implementado normas suficientes que adecuen la legislacin nacional a

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los principios que emanan de este tratado internacional, producindose, por tanto, inconsistencias e incoherencias entre la legislacin nacional y el Convenio 169: 1. Existen muy pocas normas que se inspiran y se puedan considerar normas de desarrollo

de los principios del Convenio 169 en el derecho nacional. 2. Los derechos de los pueblos indgenas reconocidos por el convenio, fundamentales para

mejorar la situacin de desigualdad en que se encuentran estos pueblos, o no son regulados por el derecho nacional de los pases andinos (Per), o recin han comenzado a integrar estos derechos como verdaderos fines normativos (Ecuador y Bolivia).

3. No se han formulado en las polticas pblicas, las obligaciones de los Estados para el cumplimiento del convenio por lo que hace difcil su cumplimiento.

4. No existe una institucin participe activa de la Organizacin Internacional del Trabajo (gremio empresarial, representacin estatal o sindicato de trabajadores) en el proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas.

5. No existe una institucin estatal que vigile el cumplimiento de esta norma ni la voluntad poltica para implementarla.

Por otro lado, la reciente Declaracin de Naciones sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 07 de septiembre de 2007 reconoce el derecho a expresar el libre consentimiento de los pueblos indgenas. Este es un derecho polmico y que se mantiene en el debate constitucional y poltico puesto que traer una serie de consecuencias en la relacin Estado y pueblos indgenas. Podemos sealar que la consulta previa, libre e informada como procedimiento de coordinacin estatal e indgena, ahora se ha convertido en la necesidad de buscar el asentimiento o lograr una manifestacin de voluntad de los pueblos indgenas que apruebe las actividades estatales. Finalmente, esta declaracin encierra una serie de derechos territoriales que implica una obligacin poltica para Per, Ecuador y Bolivia: 1. Reconocimiento del derecho a participar en el uso, administracin y usufructo

sostenibles de los recursos naturales que se ubican en sus tierras o territorios; 2. Derecho a administrar, conservas y usar los recursos que se encuentran en sus tierras; 3. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho

sobre un recurso natural (consulta previa); 4. Ser consultados en las decisiones que se tomen sobre la explotacin de los recursos

naturales no renovables que se hallan en sus tierras o territorios;

3. REGULACIN CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES EN PER, BOLIVIA Y ECUADOR El proceso de positivacin constitucional de los derechos colectivos ha sido lento, a pesar que en la dcada de los noventa aumente la importancia de las polticas pblicas de la diferencia (Calsamiglia, 2000, 89; Rubert, 1999, 63). Tenemos como avance de proteccin de los derechos humanos de tercera generacin, especialmente en el campo de

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los derechos de sujetos colectivos determinados, el de los pueblos indgenas. Esta es una pugna entre la autodeterminacin de los pueblos indgenas contra la visin tradicional del Estado etnocrtico (Sousa, 2009, 397), que se traduce en un cambio del tratamiento de los pueblos indgenas, su relacin con el Estado y con el modelo democrtico, sealados en muchas constituciones polticas y en leyes especiales, lo cual marca un antes y un despus en el constitucionalismo liberal y social latinoamericano. Los puntos de conflicto entre la dimensin multicultural de las sociedades andinas y el constitucionalismo liberal de estos pases se han manifestado en la nocin de Estado Nacin, el tratamiento de los derechos culturales como derechos individuales, el reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de derecho y su posterior adecuacin de estos ltimos a la sociedad nacional de cada pas andino. Esta tensin se ha manifestado, ciertamente, en el proceso constitucional y en las formas atenuadas con que el liberalismo latinoamericano adapta los derechos de los pueblos indgenas en las constituciones. En las siguientes lneas, precisaremos bajo el marco conceptual desarrollado previamente, la plasmacin constitucional de ciertos derechos colectivos de los pueblos indgenas, considerando en primer lugar las constituciones que menos avances tienen en la materia (Per) hasta las de reciente aprobacin (Ecuador y Bolivia). Vale considerar que sera necesario tomar en cuenta el desarrollo constitucional de los ltimos veinte aos, sin embargo, ya se han producido estudios a dicho tema3, por lo que el anlisis comparativo empleado se detendr en las constituciones vigentes. 3.1. MARCO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y MONOCULTURAL El constitucionalismo andino puede estar marcado por constituciones conservadoras y progresistas en cuanto al reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Las constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia tienen un lenguaje constitucional mucho ms preciso y descriptivo de ciertos derechos colectivos; la Constitucin de Colombia es la que plantea un reconocimiento de liberalismo moderado que incluye la insercin del reconocimiento de la autonoma indgena en la estructura estatal; muy por el contrario la Constitucin de Per no le dedica ningn captulo especial y es muy reacia a considerar algn contenido normativo especfico, respondiendo a principios generales, sin institucionalizar la relacin del Estado y estos pueblos. Uno de los criterios de avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas es la incorporacin y perfeccionamiento de los preceptos convencionales del Convenio 169 a las Constituciones a travs de principios, bienes y derechos colectivos constitucionalizados en un captulo especial. As, entre una serie de matices de tradicin liberal conservadora a progresista, vale la pena precisar que estos procesos de reconocimiento de una realidad dada, como es la diversidad cultural y la existencia de los pueblos indgenas, las constituciones andinas han incluido

3 Para un anlisis ms profundo de derecho colectivo y sus avances en los ltimos veinte aos, Iturralde, 2008, 57-93.

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clausulas constitucionales por las cuales se pueden interpretar y limitar los derechos reconocidos a favor de estos pueblos. En consecuencia, vale detenerse en el marco constitucional por el cual se podrn interpretar y aplicar estos derechos, es decir, desde el espritu de estas constituciones, desde su carcter teleolgico, desde su finalidad. En el caso de Per, se paso por un sistema constitucional y legal de reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas, es decir, configurar legalmente el proceso de atomizacin de los pueblos originarios de las zonas andinas y amaznicas. La Constitucin de Per de 19934 dice al respecto que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural, para agregar despus, que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (art. 2, inc. 19). Mientras que se reconoce de manera individual el ejercer un derecho a la identidad cultural o tnica, por otro lado, se seala el carcter de una sola nacin peruana diversa tnica y cultural; encontrndonos una laguna normativa que no permite entender la materializacin del principio del valor jurdico de la diversidad cultural. A pesar del vanguardismo del proceso de reforma constitucional a inicios de la dcada del 20005, an no se han producido cambios constitucionales sobre derechos de los pueblos indgenas, mantenindose la connotacin tnica y racial y el reconocimiento de los grados de desigualdad social y discriminacin (Rubio, 1999, 392). Sin embargo, las exigencias de los pueblos indgenas estn relacionadas con los derechos de grupo (autonoma, jurisdiccin, participacin poltica) y la apropiacin de la Constitucin y de la legislacin nacional de estos derechos produce, en el caso de la jurisdiccin indgena (art. 149), una instrumentalizacin de los derechos de grupos reducindolos a un carcter policial o de mecanismos para salvaguardar el orden interno y la seguridad nacional. Asimismo, el reconocimiento constitucional de comunidades campesinas y nativas (art. 89) no ha logrado ms que atomizar e imposibilitar la creacin de una identidad cultural integral entre los pueblos indgenas al ser divididos poltica y socialmente en unidades fragmentarias que se reconocen a s mismas como sujetos de derecho. La fase del constitucionalismo multicultural de la dcada de los noventa se extiende entre la Constitucin de Colombia de 1991 y la Constitucin de Venezuela de 1999. Pese que la Constitucin de Per se distancia de estas, la ecuatoriana y boliviana eran muestras de este constitucionalismo multicultural hasta su acentuacin con la reciente reforma. Los derechos colectivos de los pueblos indgenas y negros en Ecuador reconocidos constitucionalmente ya expresan otro lenguaje multicultural. Ecuador ha adoptado una constitucin progresista en cuanto a la proteccin de los derechos humanos se refiere. Dejo de lado una normativa tuitiva e ineficaz de proteccin de las comunidades campesinas e indgenas (Larrea, 2000, 298), para adoptar disposiciones constitucionales especiales sobre los pueblos indgenas como sujetos de derecho colectivo.

4 La Constitucin de 1993, vigente en la actualidad, producto del Congreso Constituyente Democrtico quiso legitimar el golpe de Estado de 05 de abril de 1992 abordando una serie de reformas polticas y normativas centradas en configurar el nuevo rol del Estado en la sociedad y en el mercado (Mcfarland, 2001).

5 Los retrocesos del proceso de reforma constitucional que vive el Per, hacen presagiar la imposibilidad de satisfacer el catalogo de ilusiones de los derechos de los pueblos indgenas (Haro, 2001, 20).

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La discusin sobre la diversidad en Ecuador est fuera de lugar con la nueva Constitucin de 2008. Despus de un proceso poltico lgido y complicado, la Asamblea Constituyente, impulsada por el gobierno de Correas, elabor una nueva Constitucin y se logr la aprobacin va referndum de la norma fundamental en septiembre de 2008. En esta nueva Constitucin ya se asegura que Ecuador es una Estado plurinacional (art. 1). Sin embargo, el debate multicultural est interesado en definir el tipo de diversidad cultural ecuatoriana. En el mbito dogmtico jurdico constitucional, Ecuador est obligado a profesar un criterio de multinacionalidad, que va mucho ms all de una parca visin de pasividad de la formulacin de sus polticas pblicas, en la composicin de la administracin estatal y en el ejercicio del poder poltico. Asimismo, esta situacin, a pesar de la capacidad poltica del movimiento indgena en Ecuador, su tomar conciencia y autodefinirse como nacionalidades (Tibn, 2001, 47), y el reconocimiento de los derechos colectivos a estos pueblos, podra impedir en el futuro la manifestacin de distintas formas de discriminacin contra ciertas prcticas ancestrales. Si bien es cierto que el Estado ecuatoriano adopta la interculturalidad como modelo poltico de Estado y reconoce en la diversidad social la multinacionalidad de sus habitantes como principio constitucional y caracterstica fundante del propio Estado (Trujillo et al., 2001, 37-9), este criterio de interpretacin constitucional puede ser modificado o adaptado a presupuestos liberales al restringirse o limitarse los derechos colectivos de los pueblos indgenas y de otros grupos culturales. Sin embargo, la multinacionalidad exigir medidas concretas y problemas a resolver de manera mucho ms eficaces, donde el Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas sus derechos colectivos, aunque ello este condicionado a los presupuestos ideolgicos de la cultura societaria dominante a travs de la Constitucin, la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos. Estos lmites (reglas formales y no formales) muestran la tensin entre el asimilacionismo liberal y el principio constitucional de la pluralidad cultural. Con la reciente aprobada Constitucin de Bolivia de 2009, se ha convertido de un pueblo, de un Estado de carcter multitnico y pluricultural a un Estado intercultural, de naciones y pueblos indgenas originarios, cuestin que no define exactamente si es un pas multinacional o simplemente multicultural, lo cierto es que Bolivia se convierte en un caso muy particular, similar al caso espaol, donde existe una nacin poltica y subnacionalidades culturales o pueblos. Y se hace necesario leer entre lneas el marco normativo constitucional y sealar las contradicciones en cuanto a los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Como dice el art. 1 de esta Constitucin, Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario (), as como en su art. 3 seala que la nacin boliviana est conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indgena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano. Estos artculos definen al Estado y nacin boliviana como intercultural y en la cual se albergan diversas comunidades (naciones, pueblos, etc). Supera finalmente la especial tutela a la diversidad racial, aunque el artculo 3 nos manifiesta algo ms: la tensin

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poltico constitucional entre la nocin de un Estado o nacin boliviana (unitario) y su caracterstica pluricultural. As, la interculturalidad o reconocimiento de naciones o pueblos originarios, aspecto genrico de la realidad boliviana, tiene sentido y relevancia jurdica como criterio interpretativo de los presupuestos constitucionales y de las decisiones polticas. Aunque, esta interculturalidad puede convertirse en un eufemismo del Estado boliviano, es decir, una forma que se asimila a la idea de nacin poltica y a los principios liberales de justicia e igualdad. Sin embargo, esta Constitucin se distancia de su predecesora y rompe con la tendencia de monoculturalizar la sociedad boliviana a travs de la regulacin normativa legal de los derechos colectivos a la tierra, de los recursos naturales, del rgimen de comunidades indgenas, de la instrumentalizacin de la justicia indgena como un medio alternativo de solucin de conflictos, afirmando el reconocimiento de un derecho colectivo a la consulta y participacin poltica indgena en el poder ejecutivo, legislativo, judicial y en la administracin pblica en general, y el uso de la lengua aymara o quechua como lenguas de la administracin estatal. Evidentemente esta es una Constitucin en la cual necesitamos detenernos a estudiar mucho mejor sus disposiciones. 3.2. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA Para analizar en profundidad este derecho, debemos apuntar brevemente las disquisiciones y polmicas existentes por parte de la doctrina jurdica (Anderson, 2006; De La Puente, 2005), sobre el alcance de la consulta de acuerdo a lo sealado en los artculos 6, 7 y 15 del Convenio N 169. En ese sentido, el Convenio es un instrumento jurdico que debe ser interpretado integralmente por cuanto una interpretacin aislada de cada artculo de este convenio, no posibilitara entender el derecho a la consulta como un derecho ligado a desarrollar un procedimiento que permita a los pueblos indgenas poder manifestar su voluntad sobre una actividad o medida legislativa que los afecte. Debemos distinguir el derecho a la consulta como un derecho con dos dimensiones, un derecho con un contenido sustancial y un derecho como requisito formal. El derecho con un contenido sustancial se entiende como el respeto a la voluntad de los pueblos indgenas, por ejemplo, cuando deciden si hay o no actividades extractivas en sus territorios. Si aceptan la actividad, es decir, si hay consentimiento, se otorga el derecho a la empresa; si la rechazan, se configura el derecho a veto y el Estado no debe otorgar el derecho, ni permitir la actividad. Esta ltima acepcin es la ms polmica y slo Bolivia la ha reconocido oficialmente6. El derecho a la consulta como requisito formal, es la obligacin del Estado de establecer un procedimiento claro y preciso en el cual se produzca la manifestacin de la voluntad (consentimiento) de los pueblos indgenas, en cuanto a las medidas legislativas o administrativas que ataen su forma de vida y desarrollo y que afecten sus derechos territoriales; se otorguen recursos naturales del subsuelo a terceros; se fijen beneficios o se acuerden indemnizaciones por los posibles perjuicios derivados de la limitacin de sus derechos, entre otros.

6 Reglamento de Consulta y Participacin para Actividades Hidrocarburferas de Bolivia, Decreto Supremo N 29033, 2007.

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Un derecho colectivo fundamental para solucionar diversos conflictos sociales y ambientales lo configura el derecho a la consulta previa, libre e informada. Desafortunadamente, la Constitucin de Per no reconoce este derecho, muy diferente a lo que ocurre con las dems constituciones. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia se distinguen puesto que reconocen a nivel constitucional el derecho a la consulta previa, libre e informada. Este procedimiento debe ser comprendido y comparado en todas las constituciones y en todas sus realidades de aplicacin para todo tipo de medida legislativa o acto administrativo, tal como seala la reciente Constitucin de Ecuador (art. 57, incisos 7 y 17). En el caso de Bolivia, sigue los mismos parmetros esbozados en el Convenio 169 referente al derecho a consulta, especificando cuanto se traten del aprovechamiento de recursos naturales, () 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan. 3.3. DERECHO A ADMINISTRAR Y APROVECHAR LOS RECURSOS NATURALES Per no tiene una regulacin constitucional explicita con respecto a la relacin especial entre los pueblos indgenas y su entorno. Muy por el contrario, la Constitucin de Per de 1993, como todas las andinas, seala que los recursos naturales son parte del patrimonio de la nacin, sin dejar en ningn momento resquicio en el concepto de soberana (El Estado es soberano en su aprovechamiento), forma alguna de coordinacin entre pueblos indgenas y Estado (art. 66). Pese que las Constituciones de Ecuador y Bolivia entran en mayor detalle por reconocer los derechos colectivos de los pueblos indgenas, as como el establecer un Estado intercultural y multinacional mediante principios rectores orgnicos; lo cierto es que existe una clara tensin no resuelta entre los recursos naturales, los pueblos indgenas y el inters del Estado ecuatoriano, sealando que el derecho colectivo de los pueblos indgenas es a () 6. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras (art. 57). El primer artculo de la Constitucin de Ecuador en su tercer prrafo seala que los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Poco despus, reafirma que los recursos naturales no renovables son patrimonio del Estado y lo que queremos demostrar es que si bien se sealan los principios esbozados en el Convenio 169, no queda claro la solucin entre el vnculo jurdico del consentimiento del pueblo indgena y la poltica estatal de promocin de inversiones en el sector energtico o la decisin estatal de explotar un recurso natural no renovable, pues los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado (art. 317).

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La Constitucin de Bolivia reconoce el derecho especial y la relacin sustancial de los pueblos indgenas con la naturaleza. En ese sentido, es importante tomar en cuenta lo que significa para dicha constitucin esa relacin especial entre recursos naturales y los pueblos indgenas, traducido en una gestin territorial autnoma, en su artculo 30, II, numeral 17, se seala que los derechos de los pueblos indgenas son () 17. A la gestin territorial indgena autnoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos por terceros. Sin embargo, en el primer artculo de la Constitucin de Bolivia, se seala que los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Es ms, despus se precisa que los recursos naturales no renovables son patrimonio del Estado, y se repite lo reconocido por el Convenio 169, por lo que el siguiente artculo seala que los recursos naturales son propiedad del pueblo boliviano, sin considerar quizs las posibles tensiones en el aprovechamiento que no se solucionan con lo sealado en el Convenio 169, como en el supuesto de una negativa de un pueblo indgena que se extraiga o se explote un determinado recurso natural, puesto que () 2. Los recursos naturales son de propiedad del pueblo boliviano y sern administrados por el Estado. Se respetar y garantizar la propiedad individual y colectiva sobre la tierra (art. 311. II). Vale la pena acotar con respecto a la situacin de los pueblos indgenas en aislamiento y en contacto inicial, que las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen la existencia de estos pueblos, as como la necesidad de protegerlos. Esto puede marcar un hito histrico para la conservacin de sus habitas y la proteccin de estos grupos que se encuentran en situacin de vulnerabilidad. La Constitucin de Ecuador (2008) sealaba que estos pueblos indgenas aislados estn protegidos bajo el principio de intangibilidad, sealando a nivel constitucional que no habr actividad extractiva en sus territorios, configurndose una herramienta til para la futura proteccin de estos pueblos (art. 57). La Constitucin de Bolivia, por su lado, si bien no es clara, se puede dejar entender que establece el principio de intangibilidad o prohibicin de actividades dentro del territorio donde habitan estos pueblos cuando seala que () las naciones y pueblos indgenas en aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condicin, a la delimitacin y consolidacin legal del territorio que ocupan y habitan (art. 31). 3.4. ANLISIS COMPARATIVO ENTRE PER, ECUADOR Y BOLIVIA Por otra parte, la soberana estatal en el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de recursos naturales art. 66 de la Constitucin del Per y el art. 1 de la Constitucin de Ecuador y de Bolivia-, y que se consideren estos recursos como parte del patrimonio de la nacin7 (omitiendo el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento preferente de los recursos naturales de los pueblos indgenas) ha permitido que terceros, principalmente

7 Donde ejerce dominio pblico o decide plenamente sobre estos, sealando el derecho de propiedad

del Estado sobre los recursos naturales.

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empresas, obtengan derechos para aprovechar los recursos naturales ubicados o superpuestos con tierras y territorios indgenas. En ese sentido, la titularidad del Estado sobre los recursos del subsuelo afecta directamente los derechos de acceso de los pueblos indgenas a los recursos naturales presentes en sus tierras, reduciendo adems su capacidad de decisin sobre esos recursos, circunstancia que se agrava por el hecho de que estos pueblos no tengan que recibir necesariamente una indemnizacin justa por el uso de sus tierras. Las principales diferencias en relacin a la regulacin constitucional de Ecuador y Bolivia con respecto a Per se relacionan con dos temas centrales, el territorio indgena y la naturaleza de los recursos naturales con respecto a los derechos de los pueblos indgenas: 1. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen derechos territoriales precisos,

especialmente la comprensin de un espacio histrico y de control y uso de recursos naturales, sin embargo, no renuncian a la soberana de los recursos naturales no renovables, as como la adecuacin del concepto de territorio indgena a la soberana estatal. La Constitucin de Per no reconoce el derecho a un territorio ancestral de los pueblos indgenas, sino ms bien un derecho a la propiedad de la tierra de manera comunal, sin considerar reas donde estos pueblos ejercen derechos de identidad cultural o uso de recursos naturales de manera temporal.

2. La Constitucin de Per no reconoce la vinculacin especial existente entre estos pueblos, la tierra que habitan y los recursos naturales que se encuentran en sus tierras y territorios, al no incluirse en la constitucin ningn artculo que reconozca un derecho preferencial sobre los recursos que se encuentran dentro de sus tierras-territorios, contrariamente a lo que sucede con las Constituciones de Bolivia, Ecuador y con el Convenio 169. Lo cierto es que si bien se produce un tratamiento especial en estas dos ltimas constituciones, es decir, la separacin de recursos naturales renovables (uso exclusivo de los recursos) y no renovables (realizacin de la consulta previa para permitir el aprovechamiento del recurso), la finalidad es compartir facultades de control y participacin indgena en los procesos de decisin, evaluacin, beneficios y monitoreo de la actividad de aprovechamiento de los recursos naturales.

3. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia han avanzado en el proceso de proteccin de los pueblos indgenas aislados con la constitucionalizacin del principio de intangibilidad de sus territorios, el cual prohbe la realizacin de actividades econmicas, culturales y poblaciones en territorios donde habitan estos pueblos.

Por otro lado, despus de veinte aos de adoptado el Convenio 169 no se han promulgado normas suficientes que adecuen la legislacin nacional de los pases andinos a los principios que emanan de este tratado internacional, producindose, inconsistencias e incoherencias entre la legislacin nacional y el Convenio N 169 que se han tratado de resolver por parte de Ecuador y Bolivia a travs de la incorporacin a texto constitucional de un catalogo de derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, Ecuador y Bolivia han avanzado en la consideracin de los derechos de los pueblos indgenas en la regulacin de los recursos naturales como bienes que mantienen una relacin con estos pueblos, mientras que Per no lo ha considerado an en texto constitucional:

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CUADRO 2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS TERRITORIALES

Constitucin y regulacin de derechos sobre pueblos indgenas

Constitucin de Bolivia (2009)

Constitucin de Ecuador (2008)

Constitucin del Per

(1993)

Marco constitucional Artculo 1, Artculo 3 Artculo 1 Artculo 2, Inciso 19

Derechos a la consulta y participacin

Artculo 30, 15 y 16 Artculo 57, 7 y 17 No reconocido

Derecho a la tierra y a un territorio propio

Artculo 30, 4 y 6 Artculo 57, 4-5 Artculo 60 Artculo 89

Derecho a administrar recursos naturales

Artculo 30, II, 15, 16 y 17 Artculo 57, 6 7 y 8 No reconocido

Fuente: elaboracin propia, 2009

CONCLUSIONES Las Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia utilizan diversas formulas que restringen los derechos colectivos de los pueblos indgenas a derechos de ejercicio individual. Los derechos de grupo quedan reducidos o menoscabados por la tendencia mono constitucional que se aprecia en las constituciones de Per, Ecuador y Bolivia, an con matices. Se sustentan y se adaptan a la filosofa poltica liberal moderado o multiculturalismo liberal. Como hemos podido apreciar, existe una tensin normativa entre finalidades que guardan las Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia en el proceso de reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, entre el espacio constitucional y el propio reconocimiento y ejercicio de sus derechos colectivos, entre la idea de nacin o bien comn y los derechos de uno o ms pueblos indgenas, entre el espacio institucional estatal y espacios no formales, entre polticas sectoriales como la energtica y las polticas a favor de pueblos indgenas, etc. Esto se expresa tambin en los discursos los del desarrollo y el respeto de derechos, mostrndonos una solucin aparente de sintetizar los valores de ambos discursos y gestar una norma que responda a la realidad. Para ello, al evaluar las constituciones de estos pases, es pues necesario detenernos en algunas instituciones y derechos colectivos que nos permitan obtener el carcter emblemtico de los avances o retrocesos del proceso de positivacin constitucional de estos derechos. Lo ms resaltante de la estructura constitucional analizada de Ecuador, Per y Bolivia, es la tendencia hacia un reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas se ve ensombrecida por las distintas formulas constitucionales de Per, Ecuador y Bolivia que esconden una intencin de monoculturalizar mediante los derechos fundamentales (Per), la Constitucin o la ley (Ecuador y Bolivia), a los pueblos indgenas que no pertenecen a la sociedad mayoritaria: CUADRO 3. CLUSULAS NORMATIVAS MONOCULTURALES DE LAS CONSTITUCIONES ANDINAS

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Pases andinos

Idea de la nacin constitucional

Reconocimiento de la diversidad cultural de las naciones andinas

Clusula de concordancia constitucional

Bolivia Nacin Multinacional Intercultural Constitucin y ley (art. 31)

Ecuador Nacin Multinacional Pluricultural Constitucin y ley (art. 57, inciso 7)

Per Nacin Pluritnico Pluricultural Derechos fundamentales (art. 149) y ley (art. 89)

Fuente: elaboracin propia, 2009 Los derechos colectivos de los pueblos indgenas son parte esencial de su constitucin como entidad colectiva, como comunidad, y los lmites que se le imponen desde decisiones externas, hacen necesario un mejor sistema de reconocimiento de protecciones externas (nuevos derechos colectivos). Los lmites slo podran establecerse si los pueblos indgenas deciden ello, si el Estado liberal andino toma la forma de un Estado pluricultural y se decide establecer polticas pblicas generen la complementariedad de los derechos individuales a los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, y fomenten en los pueblos indgenas un tomar conciencia colectiva y una organicidad poltica, cuestin esencial para ejercer la titularidad de sus derechos comunitarios. Ya Ecuador y Bolivia han aceptado ser un Estado multinacional en el cual se deben establecer mecanismos de coordinacin entre Estado y estos pueblos apreciar el nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional-; o integracin a espacios de poder local y autnomos, parecen ser salidas viables la construccin de espacios de gestin territorial con el cual se permita el ejercicio de sus derechos. En ese sentido, an Per est atrasado en el reconocimiento de este tipo de derechos a travs de un catalogo especial de derechos colectivos configurados en funcin al carcter territorial de los mismos. Las constituciones Ecuador y Bolivia, excepto Per, han reconocido una serie de derechos y puntos lgidos con respecto a la situacin de los pueblos indgenas en los ordenamientos jurdicos nacionales. As, la regulacin de los derechos de los pueblos indgenas en Per se realiza de manera poco orgnica y garantista, al contrario de los otros pases porque: 1. Se reconoce a nivel constitucional en Ecuador y Bolivia la categora de sujeto colectivo

de derecho a los pueblos indgenas en funcin a la recreacin de la memoria histrica de estos pueblos en un espacio definido por estos pueblos, con un poder pblico a sus territorios. Per no reconoce de dicha manera a los pueblos indgenas.

2. Ecuador y Bolivia reconocen el derecho a un territorio ancestral de los pueblos indgenas (circunscripciones territoriales o tierras comunitarias de origen), dar preferencia y derecho excluyente de acceso a los recursos naturales a estos pueblos indgenas. En el caso del Per, no se aplica el derecho a la administracin de los recursos naturales de los pueblos indgenas como una facultad de decisin y participacin en la gestin de los recursos naturales del suelo y subsuelo, reducindolo en la prctica al uso de recursos naturales con la finalidad de subsistencia o de carcter religioso.

3. Reconocimiento de la vinculacin especial existente entre estos pueblos, la tierra que habitan y los recursos naturales que se encuentran en sus tierras y territorios, al incluirse en la constitucin artculos que reconozca un derecho sobre los recursos que se

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encuentran dentro de sus tierras-territorios, contrariamente a lo que sucede con las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), mas no con la Constitucin de Per.

4. Necesidad de instrumentalizar como procedimiento especial el derecho de consulta libre, previa e informada para que los pueblos indgenas den su consentimiento a las actos legislativos o administrativos que los afecten, a actividades extractivas (recursos naturales no renovables) dentro de sus tierras-territorios (Bolivia y Ecuador), ms all de las audiencias de presentacin de estudios de impacto ambiental o talleres informativos en los cuales se ejerza el derecho de participacin (Per).

5. En el caso de Per, falta de una institucionalidad estatal que tutele el derecho a la consulta dentro del proceso de otorgamiento de derecho a terceros, especialmente en la realizacin de las actividades de exploracin y explotacin de los recursos naturales. En el caso de Ecuador y Bolivia, no solo existe una institucin especializada, sino tambin procedimientos para la misma finalidad.

6. En el caso de Per, no existen mecanismos de prevencin, proteccin y sancin para ingresos no autorizados por el Estado en tierras-territorios de pueblos indgenas en aislamiento y en contacto inicial, vulnerando sus derechos a la vida, salud, etc. Bolivia y Ecuador han avanzado en el tema de proteccin de estos pueblos.

La consideracin de los recursos naturales como el patrimonio de la nacin en las Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia no hace ms que ratificar la visin de las elites de estos pases al considerar una visin monocultural de nacin, as como la falta de integracin de dicha facultad soberana estatal, con los derechos especiales de los pueblos indgenas, el cual el propio derecho protege la relacin especial entre diversidad biolgica y los pueblos indgenas. Otra contradiccin en el derecho constitucional boliviano y ecuatoriano es que si bien es cierto, se debe considerar un avance la implementacin del derecho a la consulta cuando se discuta sobre los recursos naturales no renovables, no se considera ms que las protecciones ordinarias del Convenio 169, sin sealar el vinculo entre subsuelo y suelo como recursos naturales que se afectan permanentemente. La tercera contradiccin entre el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y la soberana estatal sobre los recursos naturales es la imposicin de las clausulas constitucionales, las cuales fijan la interpretacin o definicin de estos derechos segn la propia Constitucin o la ley, ley que puede elaborarse sin una perspectiva multicultural. En el caso de la Constitucin de Per el vaco constitucional de regulacin de los derechos de los pueblos indgenas, en general, y en especial sobre la relacin de los pueblos indgenas y recursos naturales, produce efectos adversos en contra de estos pueblos. Estos contenidos constitucionales afectaron y afectaran directamente a los pueblos indgenas. En el caso del Per, la Constitucin de 1993 da un tratamiento muy ineficaz a los derechos de estos pueblos al permitir la aparicin de toda una serie de deficiencias en cuanto a la tutela jurdica de sus derechos por la ambigedad, imprecisin y debilidad de la formulacin de estos a nivel constitucional, lo que ha posibilitado un desarrollo legal posterior mucho ms permisivo, an, que el constitucional que reducir en la prctica el alcance de estos derechos constitucionales.

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La causa de la falta de integracin normativa o el carcter laxo de las normas constitucionales que regulan los derechos de los pueblos indgenas y la soberana sobre los recursos naturales, es la ausencia de una adecuacin de la legislacin nacional al Convenio 169 y su integracin con la legislacin constitucional en materia de recursos naturales. Si bien es cierto, las normas constitucionales de Ecuador y Bolivia intentan superar esta problemtica, integrando los principios del Convenio 169 en texto constitucional, en el caso peruano, la falta de observancia o no aplicacin de este convenio, produce una sustraccin del contenido del derecho de pueblo indgena sobre recursos naturales definido por la legislacin internacional. Esto trae como consecuencia la falta de realizacin, por ejemplo, de la consulta previa libre e informada; o la falta de gestin autnoma o coordinada de dichos recursos (conservacin, administracin y uso de recursos) por parte de los pueblos indgenas.

CUADRO 4. CONTRADICCIN ENTRE PODER DEL ESTADO Y DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS SOBRE RECURSOS NATURALES

Derecho de los pueblos indgenas Constitucin de los pases

andinos

Relacin Estado y recursos naturales

Recursos naturales

renovables

Recursos naturales no renovables

Clausulas constitucionales

Bolivia (2009) Propiedad pueblo

boliviano Uso exclusivo Consulta previa

vinculante Constitucin y ley

Ecuador (2008)

Patrimonio inalienable,

imprescriptible e irrenunciable

Uso, administracin conservacin

Consulta previa Constitucin y ley

Per (1993) Patrimonio de la

nacin

Vs.

Silencio constitucional Sin adecuacin al Convenio 169

Fuente: elaboracin propia, 2009

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