1.1 informe argentina

Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

ARGENTINA

PRIMER INFORME SOBRE LA SITUACIÓN LEGAL EXISTENTE EN MATERIA DE CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA RED

Desarrollado en el marco del Proyecto de trabajo:

“Estudio, implementación y seguimiento sobre Capacidad Jurídica de la CDPD en los ordenamientos jurídicos locales”.

INSTITUCIÓN INTERVINIENTE: Centro de Investigación Y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar Del Plata.

GRUPO DE TRABAJO

Agustina Palacios (relatora)

María Laura Serra (investigadora)

Verónica Santiago (investigadora)

Financiado por:

La RED es una organización con fines académicos y sociales que tiene como misión el estudio, aplicación y seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), así como de los principios legales y sociales que promueve. A través de la cooperación y el intercambio de conocimientos y buenas prácticas entre los grupos de expertos provenientes de diferentes regiones de Iberoamérica, la RED busca consensuar y definir los pasos a seguir, así como elaborar propuestas precisas para que en todos los países de Iberoamérica se incorpore la CDPD a los sistemas legales y a prácticas sociales del modo más favorable para todos los sectores.

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mailto:[email protected]

Notas sobre el sistema de Gobierno

La República Argentina se formó por la unión federativa de las provincias que surgieron luego de la disolución del Virreinato del Río de la Plata y por la incorporación de las que se fueron constituyendo a partir de los Territorios Nacionales.

La Constitución de la Nacional de 1853 estableció para nuestro país un sistema de gobierno representativo, republicano y federal, que ha sido mantenido por todas las reformas constitucionales realizadas desde entonces.

Gobierno Representativo:

Nuestra Ley Suprema instituye como forma de gobierno una democracia representativa o indirecta, en la que los representantes sólo ejercen el poder del pueblo durante el período que duran en sus mandatos.

En el Artículo 22 CN establece que "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución…”

Gobierno Republicano:

El vocablo República deriva del latín “res publica”, que significa "cosa del pueblo".

La forma republicana está basada en la división, control y equilibrio de los poderes y tiene como fin último la garantía de las libertades individuales. Los principios que la inspiran son: Constitución escrita, separación de poderes, elegibilidad de los funcionarios, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno y existencia de partidos políticos.

Gobierno Federal:

Esta forma de gobierno está basada en la división del poder entre el gobierno federal y los gobiernos locales, conservando las provincias “todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal” (Artículo 121 CN).

La forma de gobierno federal permite el control y la cooperación recíproca entre las provincias y el gobierno federal, evitando la concentración de poder.

En este sistema, coexisten dos clases de gobierno: el nacional o federal, soberano, cuya jurisdicción abarca todo el territorio de la Nación, y los gobiernos locales, autónomos en el establecimiento de sus instituciones y sus constituciones locales, cuyas jurisdicciones abarcan exclusivamente sus respectivos territorios.

Las autoridades del gobierno federal tienen su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que es actualmente la Capital de la República.




Poder Legislativo:

El poder legislativo es ejercido por el Congreso de la Nación Argentina, integrado por dos cámaras.

La Cámara de Diputados reúne a los representantes directos de la población. Son elegidos tomando como distrito único cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante el sistema de representación proporcional, duran cuatro años en su mandato y se renuevan por mitades cada dos años.

La Cámara de Senadores por su parte, reúne a los representantes de las 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiéndole a cada una dos senadores por la mayoría y uno por la minoría. Son elegidos por voto directo, duran seis años en su mandato y se renuevan por tercios cada dos años.

El Congreso de la Nación Argentina es el encargado de la formación y sanción de las leyes federales; además le está encargado sancionar los códigos de fondo (civil, penal, comercial, laboral, aeronáutico y de minería).

Poder Ejecutivo:

El poder ejecutivo es desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina, acompañado por un vicepresidente. Estos son elegidos por voto directo, con doble vuelta electoral entre las dos fórmulas más votadas -si en la primera vuelta electoral ninguna fórmula hubiera obtenido más del 45% de los votos válidos o, si hubiese obtenido entre el 40% y el 45%, existiera una diferencia con la segunda fórmula mayor al 10%. El presidente y el vicepresidente duran cuatro años en sus mandatos y pueden ser reelegidos inmediatamente por un mandato más.

El gabinete de ministros del Presidente de la Nación es dirigido por el Jefe de Gabinete, quien se encuentra a cargo de la administración del país y es responsable ante el Congreso.

Poder Judicial:

El poder judicial es encabezado por una Corte Suprema de Justicia integrada por jueces abogados nombrados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, que requiere para ello una mayoría de dos tercios.

Los tribunales inferiores están encargados de resolver los conflictos regulados por la legislación federal en todo el país, denominados como Tribunales Federales y también por la legislación común en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, denominados Tribunales Nacionales. La designación y control directo de los jueces corresponde al Consejo de la Magistratura, órgano de composición multisectorial.

La Constitución establece también el Ministerio Público como órgano independiente, con autonomía funcional y financiera, que posee la función de promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses de la sociedad.

Gobiernos Provinciales:




En la Argentina existen 23 provincias. En virtud del sistema de gobierno federal adoptado por nuestro país, Todas las provincias son autónomas y cuentan con una Constitución que organiza sus propios poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- y regula los regímenes municipales.

En todas las provincias, el poder ejecutivo está a cargo de un gobernador que dura en sus funciones cuatro años y en general puede ser reelegido. El poder legislativo en algunas provincias está ejercido por una legislatura unicameral y en otras por una legislatura bicameral. Todas las provincias cuentan con un poder judicial con su correspondiente Corte Superior provincial y tribunales encargados de resolver los conflictos regidos por la ley común (civil, penal, comercial, laboral, administrativo local).

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene un régimen especial de autonomía sin llegar a ser una provincia.

Determinación del ámbito material y sustancial de análisis

El ámbito de análisis se ceñirá a la normativa nacional (aplicable a todo el territorio), pero asimismo se indagará en normativa provincial cuando por la novedad se justifique. Para ello se ha elegido la Provincia de Buenos Aires. No obstante, si en la búsqueda se identifica normativa de otra provincia que pudiera resultar innovadora será volcada al Informe.

Características de la Provincia de Buenos Aires:

Nuestra provincia por su extensión (307.571 km²) y la relevancia de sus actividades económicas es considerada la más importante del país, su población representa casi el 38% del total nacional (15,3 millones de habitantes aprox.).

Buenos Aires tiene su propia Constitución. La primera se redactó en 1854 y reformó en 1868. Una nueva Constitución se dictó en 1873, con reformas tratadas en la convención que sesionó entre 1862 y 1889. La Constitución Provincial vigente actualmente se remonta a 1934, con la reforma de 1994.

Las autoridades del gobierno tienen su sede en la ciudad de La Plata, la cual es la capital provincial.

El Poder Ejecutivo provincial es ejercido por un ciudadano bonaerense que ostenta el cargo de gobernador. De acuerdo al artículo 122 de la constitución provincial, el gobernador y el vicegobernador ejercen mandatos de cuatro años. Según el artículo 123 del citado cuerpo, pueden ser reelectos por períodos consecutivos una única vez. Además, el poder ejecutivo cuenta con varios ministerios y secretarías.

El Poder Legislativo provincial tiene un sistema bicameral y puede emitir leyes sobre temas locales.

La H. Cámara de Senadores de la Provincia de Buenos Aires está compuesta por 46 senadores, cuyos cargos tienen una duración de 4 años. La cámara se renueva por mitades cada dos años. Es presidida por el Vicegobernador de la provincia, quien tiene derecho a voto sólo en caso de empate. La H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires está compuesta por 92 diputados, cuyos cargos tienen una duración de 4 años, al igual que la Cámara de Senadores se renueva por mitades cada dos años.




El Poder Judicial de la provincia es desempeñado por una Suprema Corte de Justicia, la Cámara de Casación Penal, y los jueces y demás tribunales de los 18 departamentos judiciales establecidos por ley, cada uno con sus respectivos Fueros Penal, Civil, Laboral, de Familia y de Menores. La Constitución establece también juzgados de Paz en todos los partidos de la provincia que no sean cabecera de departamento judicial. Estos se encargan de atender faltas provinciales, causas de menor cuantía y vecinales.

Notas sobre el proceso de Ratificación

Durante el proceso de elaboración de la Convención en Naciones Unidas, a nivel gubernamental participó la Dirección de Derechos Humanos de Cancillería, (en dicho momento bajo la dirección de Federico Villegas Beltran). Las ONG fueron convocadas, pero no fue muy activa la participación durante dicho periodo.

Una vez aprobada la Convención en Naciones Unidas, el proceso de ratificación por parte del Estado argentino fue impulsado por las ONGS, la CONADIS y quien en ese momento era el Presidente de la Comisión de Discapacidad de la Cámara de Diputados (Dip. Claudio Morgado).

Las Organizaciones No Gubernamentales se organizaron para juntar firmas y promover dicha aprobación. REDI coordinó junto con otras ONG la junta de firmas. Entre otras acciones, se creó un grupo yahoo "Argentina Convención" (coordinado por la Lic. Elena Dal Bó, Maria Verónica Reina y Enrique Sarfati).

La Convención se incorporó al Derecho argentino a través de la Ley 26378 promulgada el 6 de junio de 2008. No hubo reserva ni declaración interpretativa por parte de Argentina.

Actualmente, la Presidencia de la Comisión de Discapacidad de la Cámara de Diputados (a partir de la iniciática de la Dip. Maria Luisa Storani) está realizando audiencias abiertas en distintos puntos del país, a fin de consultar a distintos actores claves sobre los cambios que impone la Convención –ongs, universidades, organizaciones gubernamentales, etc.-

Vinculación del derecho interno a los tratados de Derechos Humanos

En la Convención reformadora argentina del año 1994 se optó por mantener la preeminencia de la Constitución (unida a los Tratados de Derechos Humanos) por sobre todo el ordenamiento jurídico argentino y la superioridad de los Tratados por sobre las leyes.

En la Convención Constituyente del año 1994, la ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico y en especial la de los Tratados de Derechos Humanos generó grandes debates. Finalmente, la Constitución mantuvo supremacía por sobre los tratados, con la excepción de los Tratados de Derechos Humanos de aquél momento y los que luego se celebraron (de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 75 inc. 22) los cuales obtienen jerarquía constitucional.




El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Argentina declara que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes; enumera una serie de convenciones sobre derechos humanos a las que reconoce jerarquía constitucional, bajo determinadas condiciones y efectos; dispone los requisitos de la denuncia de estos tratados y habilita la jerarquización constitucional de otros tratados de derechos humanos, bajo ciertos recaudos.

Es decir que, en el caso de que la política internacional de la República Argentina aconseje otorgar jerarquía constitucional a otros tratados o convenciones de derechos humanos, no se requiere proceder a la reforma constitucional, ya que el art. 75 inc. 22 establece un procedimiento especial para ello. En efecto, el/la presidente de la Nación puede negociar y firmar aquéllos tratados; a su turno el Congreso puede aprobarlos en trámite ordinario; luego el Poder Ejecutivo deberá iniciar los trámites de ratificación. Con ello la convención respectiva ingresará al derecho positivo argentino por sobre las leyes, pero por debajo de la Constitución. Si el Congreso decide otorgarle jerarquía constitucional deberán reunirse dos tercios de los miembros totales de cada cámara para votar afirmativamente.

Esta reforma constitucional dispuso expresamente que todos los tratados están por encima de las leyes, sean bilaterales, multilaterales; acuerdos de integración o concordatos con la Santa Sede. Salvo en el caso de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Los que no tienen jerarquía constitucional, están por debajo de la ley suprema y en consecuencia, son susceptibles de control de constitucionalidad desde la perspectiva del derecho interno.

Desde esta perspectiva, los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional y no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución, es decir que los Tratados y la Constitución Nacional son compatibles. Asimismo deben de entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en ella, esto es que los derechos reconocidos en los tratados constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el alcance de aquéllos fuera menor, prevalece el derechos interno o, por el contrario, el del tratado que otorgue mayor protección.

En el caso de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe aclararse que al aprobarse el Tratado no se le otorgó jerarquía constitucional, por lo que actualmente tiene jerarquía supralegal (por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes). Es importante destacar que a la fecha se ha anunciado por parte del Gobierno la intención de otorgarle jerarquía constitucional.

Identificación de normas para su posterior evaluación.

Ámbitos temáticos:

Ley 22.431, arts. 1 a 3;

Dto. 498/83, art. 3°

Ley 24901, arts. 9 y 10




Ley 26.413, arts. 88 y 89

Ley 10.592 de la Provincia de Bs. As., arts. 2 y3

Ley 10.315, externación de enfermos mentales;

Ley 10.593

Código Civil Argentino, arts. 153 a 158;

Ley 24.557

Ley 25.212, Pacto federal de trabajo. Anexo VI. Plan nacional para la inserción laboral y el mejoramiento del empleo de las persona discapacitadas;

Ley 23,462, Anexo A: Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, art. 1

Régimen general de personalidad y capacidad jurídica

Código Civil Argentino,

arts. 6 a 10;

arts. 30 a 32;

arts. 51 a 55;

art. 70;

art. 90

art. 103;

art. 304

art. 309

art. 494;

art. 921;

arts. 1040 a 1052;

art. 1060;

art. 726;

art. 735;

art. 833;

Código Penal

art. 86

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación




art. 34;

art. 43;

art. 53;

art. 234;

art. 236;

art. 405;

Código Electoral Nacional (Ley 19.945 modif. por Leyes nros. 20.175, 22.838 y 22.864)

- Art 3, incs. a) y b)

Régimen de incapacitación, interdicción e inhabilitación


arts. 140 a 158;

Jurisprudencia: Declaración de inconstitucionalidad del Art.152 bis del código civil:

- "B., L. S/ Inhabilitación" de la jueza María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia N°1 de Mar del Plara, con la intervención la Asesora de Incapaces Mónica Cotroneo - 6/5/2009

-"S., J. A. S/Inhabilitación". Sentencia del Juzgado en lo Civil y Comercial de Federación (Entre Ríos). Sobre incapacidad relativa de un joven con Sindrome de Down - 18/5/2007

-Sentencia de la magistrada María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia Nro.1 de Mar del Plata en la causa "“B., M.E. s/ insania y curatela”, en la que se valora especialmente la capacidad funcional residual de la persona.

-“D., E. J. s/ insania y curatela” dictada por la Dra. María Graciela Iglesias, Juez del Tribunal de Familia Nº 1 MPD, confirmada por el Tribunal en pleno en fecha 14/7/2010. Declara la inconstitucionalidad del art. 141 C.C. y del régimen de curatela, instrumentando el sistema de apoyos y salvaguardas.

-“M., M. G. s/ insania” de trámite ante el Juzgado civil y comercial nº 12 MDP, Juez Dr. Jorge Novelli, de fecha 21/9/2010, a petición formuada por Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández. Reconoce el ejercicio de la maternidad a favor de una madre con disfunción mental y declaración de insania, habilitando el ejercicio de su maternidad asistida.

-“C., S. G. s/ insania”, de trámite ante el Tribunal de Familia Nº2 de MDP, Juez Dra. Adriana Rotonda, de fecha 6/9/2010, autorizando la celebración de matrimonio a persona declarada incapaz en virtud de proceso de insania.

-“T. D. B. Declaración de demencia”. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, causa C. 109.418que en fecha 2/7/2010 rechazó la demanda de insania interpuesta en relación a un adulto mayor afectado de deterioro cognitivo, por entender ausente el presupuesto de compromiso en relación a la gestión de actos personales y patrimoniales a los fines de la declaración de insania en los términos del art. 141 C.C., e interpretó dicho deterioro como




inherente a la ancianidad, descartando su carácter patológico como título incapacitante fundado en el solo dato de la edad avanzada.

-“CH., C. F. s/ Declaración de Incapacidad” 15 Noviembre 2010, Provincia del Chubut.

-“Ch.F.G s/ insania por ante Tribunal de Familia nº1. RECHAZO PEDIDO DE INSANIA”, Mar del Plata, 1 de julio de 2010.

-"L. P. I. S/ insania y curatela" (expediente ìNº 21561), de trámite por ante este Tribunal de Familia Nº 1 Sentencia de capacidad gradual con sistema de apoyo, Mar del Plata, 21 de Septiembre de 2010. En esta sentencia se declara la incapacidad parcial de P. I. L. solo para ejercer por sí los actos jurídicos patrimoniales de disposición y administración extraordinaria (art. 141 del C.C.) y se establece un régimen de apoyo integrado por la madre y hermanos.

-L.A.A sobre Insania de trámite por ante el Tribunal de familia nº1 .Rechaza pedido de insania para obtener pensión, dictamen de Asesora Dra. Silvia Fernandez, Diciembre 2009.

-"F.C. A. s/ insania y curatela, expediente Nº 11015, de trámite por ante Tribunal de Familia Nro. 1 Sentencia de capacidad gradual solo para el caso de descompensación, Mar del Plata 1 de Febrero de 2008;


art. 253 bis;

arts. 624 a 637 quinter;

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,

art. 234 a 237 ter;

arts. 618 a 633;

Instituciones de Protección y Representación


arts. 56 a 62;

arts. 64 y 69;

art. 392;

art. 397 y 398;

arts. 409 a 467;

arts. 468 a 494;

Código Procesal Civil y Comercial, Nación,

arts. 776 y 777;

Ley 12061 de la Pcia. de Bs. As

-art. 23




Ley 13634 de la Pcia. de Bs. As.

-art. 827

Código Penal,

art. 12;

Ley 14.191 de la Provincia de Buenos Aires, Diciembre del 2010

Resolución de la Defensoría del Pueblo contra gimnasio always y Cámara de gimnasios en cumplimiento de la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad del 3 de junio de 2010. Resolución nº 932/10 y 1160/07 y 0116/10.

Jurisprudencia

Fallo sobre curatela compartida dictado por el Tribunal de Familia Nro.1 de Mar del Plata, en el Expte. N°14820, en los autos caratulados "F., N.O.s/ insania y curatela”, el 30/4/2008: se nombraron curadoras definitivas a las dos hermanas del hermano declarado incapaz.

Sentencia del Tribunal de Familia Nro.2 de Mar del Plata en la causa "N., D. A. s/Inhabilitación" sobre inhabilitación judicial de una persona con Síndrome de Dowm y curatela compartida a cargo de ambos progenitores. Inconstitucionalidad de oficio. Aplicación analógica de la normativa sobre patria potestad - 26/12/2006

“G. A. A. s/ Insania y Curatela”, 31/8/2010, Tribunal de Familia Nº 2, Juez Dra. Dolores Loyarte, declarando la inconstitucionalidad del régimen de curatela unipersonal y aceptando la designación conjunta a favor de la madre y hermanas de la persona sujeto de tutela judicial.

"R. L. A. S/ Curatela" 10/9/10. Sentencia del Tribunal de Familia Nº 1 MDP, Juez Dra. María Graciela Iglesias, con posterioridad a la CDPD, y sin decretar la inconstitucionalidad de la norma con dictamen de la Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández, rechazando la aplicación de la institución de la curatela, reconociendo la plena capacidad civil de la persona penada, habilitándola para designar mandatario en relación a los actos que se encuentra imposibilitado de ejercer en razón de la privación de libertad penal.

La voluntad anticipada

Ley 14154 de la Pcia. de Bs. As.:

-arts. 1 y 2

Honorable Cámara de Diputados de la Nación Proyecto de Ley de Declaración de Voluntad Anticipada, 2004.

Ley 4.263 de la Provincia de Rio Negro, 2007

Amparo Juzgado Criminal y Correccional Mar del Plata Nro. 1, Transición, 25/07/2005.-

Capacidad para realizar actos jurídicos patrimoniales





art. 494;

art. 703;

art. 726;

art. 735;

art. 757

art. 805

art. 833

art. 921

art. 990 a 1001

arts. 1003 y 1004

art. 1027

art. 1040 a 1042;

arts. 1160 y 1161;

arts. 1164 a 1166;

art. 1357;

art. 1441;

art. 1510;

art. 2011;

art. 2073;

arts. 2192 a 2196;

arts. 2257 a 2259;

art. 2276;

art. 2297;

art. 1804;

art. 1809;

arts. 1894 a 1898;

art. 1963 inc. 4;

art. 2399;

arts. 2831 a 2837;

art. 2847;

arts. 3118 a 3119;




art. 3213;

art. 3241;

arts. 3286 a 3289;

art. 3333;

art. 3606;

art. 3611;

arts. 3613 a 3617;

art. 3624;

arts. 3651 a 3652;

arts. 3696 a 3698;

arts. 3708 y 3709;

arts. 3741 y 3742;

art. 3846;

Código de Comercio de Argentina

art. 1;

arts. 9 y 10;

art. 12;

art. 19;

art. 24;

art. 207;

Ley 19.550. Sociedades Comerciales

art. 91;

art. 92;

Ley 24.522. Concursos y quiebras

art 5;

art. 7;

art. 82;

art. 105;

- “C., L. y Otros s /insania” Sentencia: R. 560.304– CNCIV – SALA G - 02/09/2010

Capacidad para ejercer actos jurídicos personalísimos





art. 166 a 172;

art. 192;

art. 195;

art. 203;

art. 208:

art. 219 y 220;

art. 264 bis;

art. 309;

art. 320;

art. 480;

art. 921;

arts. 1041 y 1042;

art. 1045;

arts. 3615 a 3617;

Código Penal, ley 11.179 (t.o. por Decreto 3992/1984)

art. 86 inc. 2;

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

arts. 774 y 775;

Ley 24193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos

art. 15;

Ley 26.130

art. 7;

Jurisprudencia

Juzgado Criminal, Mar del Plata. 06/12/1996. Partes: C., J. L. Publicado: JA 1997-III-376. (Esterilización de mujer incapaz).

“O., M. E. s/ inhabilitación”, Fallo del Trib. de Flia. Nº 3 de Lomas de Zamora (16-10-08), Juez Dra. María Silvia Villaverde, reconociendo los derechos de una madre internada en hospital neuropsiquiátrico que ha dado a luz, a mantener contacto con su hijo recién nacido y a la lactancia, evitando el desvínculo

Fallo de la Cám.Civ. y com. San Martín sala II, 28-8-89: rechaza el pedido de ablación de órganos respecto a persona sujeto de proceso de interdicción.




“E. S. E. s/ autorización” Tribunal de Familia Nº 2 Dra Dolores Loyarte, 7/8/2009. Esterilización de mujer con disfunción mental, no declarada incapaz. Sentencia dictada en autos Intervención de Asesora de Incapaces Dra. Mónica Cotroneo. Convalida la decisión autónoma adoptada por la mujer no declarada incapaz, en el marco de su consentimiento informado, construido con la intervención interdisciplinaria del equipo de salud e integrado con la autorización judicial que opera como mecanismo de integración y no de sustitución.

“A., C. s/ autorización” Sentencia Tribunal de Familia nº 2 Juez Dra. Adriana Rotonda, con dictamen de Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández. Autoriza ligadura tubaria de mujer mayor de edad no declarada incapaz, que padece retraso mental moderado, y ha sido víctima de un atentado a su integridad sexual, respetando la voluntad libremente expresada por la propia paciente en relación al número de hijos que desea tener.

“C. S. G. S/ INSANIA Y CURATELA”. Tribunal de Familia Mar del Plata, nro. 2, 6/9/2010.

“G. L. M. C/ C. A. M. S/ Patria Potestad.Ejercicios/Sanciones”

Régimen de responsabilidad civil

Código civil Argentino,

art. 921;

art. 1070;

art. 1114 a 1116;

Régimen de responsabilidad penal


art. 10;

art. 86;

art. 106;

art. 142 bis;

art. 34 inc. 1;

Código Procesal Penal de la Nación,

arts. 76 a 78;

Código Procesal penal de la Provincia de Buenos Aires,

arts. 62 a 64;

Ley 13634 de la Provincia de Buenos Aires

arts. 63 a 65




Régimen de internamiento en instituciones psiquiátricas o médicas


art. 482;


arts. 629 y 630

art. 636


art. 168;

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires

-arts. 623 a 625

-art. 630

Decreto Ley 7967/72 de la Provincia de Buenos Aires

Acuerdo SCBA 1989 s/ Curadurías Oficiales de Alienados.-

Acuerdo SCBA 1990 s/ funciones a cumplir por la Curaduría de Alienados de oficio o a requerimiento de los jueces penales.-

Ley Nacional 22.914. Internación y egresos de establecimientos de salud mental. Régimen;

Ley de la Ciudad de Bs. As. 448. (ámbito personal más reducido que la 22.914).

Título II, capt. I a VI;

(Respecto de esta ley y de la anterior se configura un supuesto de derogación tácita. Con lo cual quedaría: Régimen de internación y externación de alcohólicos crónicos y toxicómanos continúa con la 22914 y los que tienen “padecimientos mentales” se rigen por la 448).

Ley de la Provincia de Rio Negro 2440. Personas con sufrimiento mental. Atención y tratamiento. (Sigue el modelo italiano de desmanicomialización),

art. 1;

art. 12;

Ley de la Provincia de Entre Ríos 8806;

Informe N° 63/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Victor Rosario Congo v. Ecuador" - 13/4/1999 (caso citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Sentencia sobre Competencia N° 1511. XL. "Tufano, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005)

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa sobre Competencia N° 1511. XL. "Tufano, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Competencia Nº 602. XLII. "Hermosa, Luis Alberto s/ insania - proceso especial" - 12/6/2007




Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre Competencia N° 515. XLIII - "Amaya, Mauricio Javier s/ internación" - 18/12/2007

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre Comp. 1128. XLIII - "Duarte, J. A. s/ internación" - 5/02/2008

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la internación de "R. M. J." - 19/2/2008

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre internación psiquiátrica forzosa - Fallo S. 493. XLII. "S. de B., M del C. c/ Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional" - 1/9/2009

Ley 2.737 de la Provincia de Neuquén.

Ley 384 de la Provincia del Chubut y Decreto Reglamentario 1366/009

Ley I-0536-2006 San Luis

Derechos del Paciente

Ley Nacional 26.529,

arts. 2 a 4;

arts. 5 a 10;


art. 13, 3º párr.;

Art. 15;

art. 19;

art. 19 bis;

Ley Nacional 17.132

Art. 19 inc. 3;

art. 20 inc. 18;

Juzgado Criminal, Mar del Plata, 06/12/1996. Partes: C., J. L., Publicado: JA 1997-III-376

J.Correccional N° 3 Mar del Plata, “A.R.F s/ amparo a favor de M.A.S” LLBA año 7 N° 4/5

CCFam. y Suc. Tucumán 12-07-82 LL 1983-C-501

Sentencia del Trib. Flia. Nº 2, “S., N. s/ internación” 26/3/10.

Ley Nacional de Salud Mental 26.657

Resolución 1728, 14 de Diciembre del 2010, Ministerio Público de la Defensa, Defensoría General de la Nación.

G. A. P sobre esterilizaciónCámara de Apelaciones en Familia y Sucesiones de Tucumán, Sala I, 12 de Julio de 1982.




Es suficiente el consentimiento de la tutora de la insana para que se aplique a la misma algún método de esterilización (habida cuenta de los embarazos periódicos de está), aunque dicho consentimiento debe estar supeditado a una indicación terapéutica, como sería si facultativos del arte de curar en esa materia (psiquiatría), concluyeran que dicho acto es necesario para el restablecimiento de la salud de la insana. No caben en consecuencia acceder a la autorización judicial solicitada.

Insania. Autorización. Ligadura de trompas. Tercer Juzgado de Familia Tupungato. 16 de marzo de 2005. V. S. R. p/insania

Evaluación de la capacidad ante operadores jurídicos claves

Decreto ley de la Provincia de Buenos Aires 9020/78,

art. 32;

art. 35;

art. 156;

Ley Orgánica Notarial N° 404, Ciudad autónoma de Buenos Aires,

art. 16;

art. 20;

art. 29;

art. 60;

art. 77;


art. 140;

art. 142;

art. 143;

art. 144;

Capacidad jurídica en las relaciones laborales, sindicales y seguridad social

Ley 18.910

Ley 22.431,

- art. 11;


art. 42;

arts. 86 a 89;




Ley 24.241,

Ley Nacional 24.716;


arts. 8, 8bis, 8 ter,

arts.9 y 10

Ley 10.205 de la Provincia de Buenos Aires,

art. 3 (texto según ley 13.248)

Ley 11.134 de la Provincia de buenos aires;

Ley 13243 de la Provincia de buenos Aires, modifica el artículo 7° de la Ley 10.205 -Pensiones Sociales;

Ley 24.308;

Decreto 795/94;

Decreto 1197/85 de la Pcia de Buenos Aires,

art. 3;

art. 11;

Decreto nacional 432/97,

art. 1 y art. 2 f);

Art. 4 pto 9);

Dictamen 37012 de ANSES-MTEy SS 6/2/08 (adjunta PDF)

Dictamen 39720 de ANSES-MTEy SS 5/12/08 (adjunta PDF)

“R.,L.N. c/ pcia Bs. As.” Sentencia de la SCBA en autos C.62.599: estableció que el régimen de la ley 10.592 implica que la autoridad de la Administración no es absoluta, pues es reglamentada por legislador.

“L. L., A. A. s/ insania” (4-12-09) Sentencia del Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata, Juez Dra. Graciela Iglesias, autos a petición de dictamen de Asesoría de Incapaces Nº1 Dra Silvia Fernández solicitando el rechazo del proceso de insania promovido al solo efecto de la obtención de la pensión social; la sentencia ordena al ANSES conceder los citados beneficios sin necesidad de declaración de incapacidad judicial.




Anexo I

1. Conceptos básicos

Ley 22431,

Art. 2. A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Art. 3. (Texto según ley 25504, art. 1). El Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar.

El certificado que se expida se denominará Certificado Unico de Discapacidad y acreditará plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el art. 19 de la presente ley.

Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la ley 24901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación.

Decreto. 498/83

Artículo 3° -

1. El Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente, a los efectos del otorgamiento del certificado previsto en el Artículo 3° de la Ley número 22 431 constituirá una Junta Médica para la evaluación de personas discapacitadas, la que deberá estar integrada por profesionales especializados.

2. La Junta Médica contará con una secretaría que recibirá las solicitudes de otorgamiento de certificados, los que deberán ser acompañados de todos los antecedentes personales del solicitante y los de índole familiar, médico, educacional y laboral, cuando así correspondiere.

3. La Junta Médica dispondrá la realización de los exámenes y evaluaciones que, en cada caso, considere necesarios, a cuyo efecto podrá recabar las consultas y asesoramientos pertinentes.

4. El dictamen de la Junta Médica deberá producirse dentro de los noventa (90) días a partir de la fecha de presentación de la solicitud; dicho plazo podrá prorrogarse por otro igual, en casos en que fuere necesario la realización de evaluaciones de naturaleza compleja, a solicitud de la Junta Médica y con aprobación de la autoridad que emita el certificado.




5. El Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente, queda facultado para establecer la autoridad que emitirá el certificado de discapacidad, el que deberá contener los datos enunciados en el Artículo 3° de la Ley N° 22.431 y su plazo de validez. El certificado o su denegatoria, deberá ser emitido dentro de los diez (10) días de producido el dictamen de la Junta Médica.

6. La Junta Médica dispondrá, por su Secretaría, el registro y clasificación de los certificados que se expidan, juntamente con los antecedentes presentados por el solicitante.

7. Las decisiones emanadas de la autoridad prevista en el punto 5, serán recurribles de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimientos Administrativos.

LEY 24.901

CAPITULO III. Población beneficiaria

ARTICULO 9º — Entiéndase por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el artículo 2º de la ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral.

ARTICULO 10. — A los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse conforme a lo establecido por el artículo 3º de la ley 22.431 y por leyes provinciales análogas.

LEY 26.413

CAPITULO XVII. Inscripciones de las incapacidades

ARTICULO 88. — Se inscribirá en un libro especial que se llevará en la dirección general todo hecho o acto jurídico que modifique la capacidad de las personas.

ARTICULO 89. — Sin perjuicio, de lo dispuesto por leyes de fondo de la Nación, los actos mencionados en este capítulo no producirán efectos contra terceros sino desde la fecha de inscripción en el registro.

LEY 10.592 PCIA. BS.AS.

ARTICULO 2°: A los efectos de la presente ley, se considerará que, dentro de la experiencia de la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia -debida a una deficiencia- de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano.

ARTICULO 3°: La certificación de la existencia de la discapacidad, a los fines de esta ley, de su naturaleza y grado, y las posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los organismos que determine el Ministerio de Salud.

La certificación se expedirá previo estudio y evaluación de la capacidad residual del discapacitado, dictaminándose de acuerdo con los requisitos que se establezcan en la Reglamentación, que deberá contemplar los criterios adoptados por la Organización Mundial de la Salud en su Manual “Clasificación Internacional del Daño, Discapacidad y Desventajas” y sus actualizaciones.

El certificado acreditará la discapacidad en todos los supuestos en que sea de aplicación la presente ley, especificándose en el mismo la finalidad de su otorgamiento.




LEY 10.315

TEXTO ORDENADO POR DECRETO N° 1.081/95 DE LA LEY 10.315 - EXTERNACIÓN DE ENFERMOS MENTALES - CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 11.317

ARTÍCULO 1°: (Texto según Ley 11.317) Establécese un régimen especial de prestaciones asistenciales destinados a posibilitar la externación de enfermos mentales internados en establecimientos psiquiátricos provinciales cuando la misma se vea impedida por falta de parientes en condiciones de recibirlo o por carencias económicas del núcleo familiar para admitirlo en su seno. También podrán ser otorgadas tales prestaciones a enfermos mentales que se encuentren en régimen ambulatorio a fin de asegurar debidamente la continuidad de su tratamiento psiquiátrico y la subsistencia durante el mismo.

ARTÍCULO 2°: Las prestaciones a que se refiere la presente ley serán otorgadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a propuesta de la Curaduría Oficial de Alienados y previa conformidad del señor Procurador General (*).

(*) Por Ley 10.821, se creó el Patronato de Externados de la Provincia de Buenos Aires.

ARTÍCULO 3°: Los Directores de los establecimientos confeccionarán listas de enfermos cuya externación se vea impedida por las causas mencionadas en el artículo 1°, con indicación del magistrado que ordenó la internación y demás antecedentes necesarios para la tramitación de la prestación.

Dichas listas serán enviadas a la Curaduría Oficial de Alienados a fin de que considere las situaciones en las que la concesión del beneficio sea viable. Asimismo, deberán proporcionar tal información los señores magistrados de los Fueros Civil y Penal a cuya disposición se encuentren enfermos mentales en las condiciones alulidas, como así también los representantes de los Ministerios Públicos. Podrán también peticionar su concesión, los familiares del enfermo y cualquier allegado a él, mediante su presentación ante la Curaduría Oficial de Alienados.

ARTÍCULO 4°: A los efectos de la acreditación de los requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio, la Curaduría Oficial de Alienados formará un expediente el que una vez concluido será elevado al señor Procurador General, y en el que deberán obrar los siguientes elementos:

a) Copia del informe médico aconsejando el alta y de la resolución de las autoridades del establecimiento psiquiátrico concediéndola;

b) Informes practicados por Asistentes Sociales de la Curaduría Oficial en los que deberán asentarse los datos del paciente, antecedentes psiquiátricos, composición e ingresos del núcleo familiar, carencia de recursos por parte del enfermo y demás circunstancias que demuestren la necesidad de contar con el beneficio;

c) En su caso, manifestación de voluntad debidamente documentada del responsable del núcleo familiar de acoger al enfermo:

d) (Texto según Ley 11.317) Testimonio de la resolución judicial decretando la externación. Exceptúanse de este requisito los enfermos mentales comprendidos en artículo 1 "in fine":

e) Dictamen del señor Curador Oficial de Alienados apoyado en el conocimiento personal del enfermo y sus familiares, aconsejando la concesión del beneficio, individualizando el beneficiario e




indicando su tipo y la forma en que conviene concederlo de conformidad a las diversas posibilidades que contempla la presente ley.

ARTÍCULO 5°: Las prestaciones tendrán una asignación mensual equivalente al monto de la jubilación mínima dispuesta para los agentes de la Administración Pública de la Provincia y serán concedidas:

a) Al enfermo mental dado de alta de los Hospitales Psiquiátricos que no tengan familiares y pueda valerse por si mismo, hasta tanto obtenga trabajo y por un lapso de seis (6) meses que podrá ser renovado a criterio de la Curaduría, conjuntamente podrá gozar, en caso de imperiosa necesidad, del beneficio destinado a sufragar gastos de instalación en las condiciones previstas en el inciso b) del presente artículo:

b) Al responsable del grupo familiar que reciba en su hogar a un paciente psiquiátrico, externado de establecimientos provinciales, con la finalidad de:

b- 1 Sufragar gastos de instalación del enfermo.

En este caso la prestación se concretará mediante la entrega por única vez de una asignación que no podrá exceder la suma de seis (6) mensualidades.

b- 2 Contribuir mensualmente a la manutención y tratamiento del externado durante un lapso de un (1) año, pudiendo renovarse la prestación asistencial por plazos iguales mientras se mantengan las condiciones que motivaron su concesión.

ARTÍCULO 6°: La Curaduría Oficial de Alienados controlará periódicamente la afectación del monto de las prestaciones otorgadas a las finalidades que determinaron su concesión, como así que los familiares presten al externado la atención debida respecto a alimentación, vestimenta y tratamiento médico ordenado, pudiendo en su caso solicitar al señor Procurador General la suspensión o cancelación del beneficio acordado.

ARTÍCULO 7°: El señor Procurador General procederá a pedir a la Suprema Corte de Justicia la suspensión o cancelación del beneficio otorgado cuando el Curador Oficial de Alienados informe que a través del control realizado ha comprobado:

a) La indebida afectación de los fondos;

b) La desaparición momentánea o definitiva de las carencias que dieron lugar al beneficio;

c) Que el externado no reciba el tratamiento indicado o la atención debida por parte de sus familiares;

d) El reingreso del enfermo a una Institución Psiquiátrica Oficial o Privada.

ARTÍCULO 8°: El señor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia, podrá ordenar la realización de inspecciones periódicas a los externados, previa y posteriormente al otorgamiento del beneficio, pudiendo requerir informes sobre el destino y control de gestión a la Curaduría Oficial de Alienados.

ARTÍCULO 9°: Incorpórase al Presupuesto del Poder Judicial - Ejercicio 1984 - Unidad de Organización 1 - Item 1 - Finalidad 7 - Función 3 - Programa 5 - Sección 1 - Sector 3 - Partida




Principal 4 - Partida Subprincipal 6 - Partida Parcial 4 - Subparcial 1 "Prestaciones Asistenciales a Enfermos Mentales".

Facúltase al Poder Ejecutivo a realizar las adecuaciones presupuestarias necesarias para el cumplimiento de la presente Ley.

ARTÍCULO 10°: Derógase el Decreto-Ley 9.742/81.

ARTÍCULO 11°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

LEY 10593

Texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 14073

Prestaciones previsionales para agentes discapacitados.

ARTICULO 1°: Institúyese con arreglo a las normas de la presente ley y su Reglamentación el régimen de las prestaciones previsionales para agentes discapacitados que otorgue el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires.

ARTICULO 2°: Está obligatoriamente comprendido en el presente régimen el personal de cualquiera de los tres Poderes del Estado Provincial, Municipalidades, Entidades Autárquicas o Empresas del Estado, afiliado al Instituto de Previsión social, que hubiere ingresado en virtud de la disposiciones de la Ley que instituye el régimen jurídico básico e integral para las personas discapacitadas. La discapacidad, a los efectos de la incorporación al presente régimen, deberá ser permanente y estable, con o sin pronóstico de recuperación, mejoría o asistencia, conforme lo establecido en las escalas de pronóstico del “Manual de Clasificación del Daño, Discapacidad y Desventaja” de la Organización Mundial de la Salud, Categorías 1, 2, 3 y 4.

ARTICULO 3°: Quedan excluidos del presente régimen:

a) Los agentes cuya discapacidad sea creciente, con o sin posibilidades de mejoría en su rendimiento funcional, comprendido en las categorías 5 y 6 de la escala de pronóstico a que hace referencia el artículo 2°, los que quedarán sujetos al Régimen de Pensiones Sociales establecido por la Ley 10.205 o sus modificatorias.

b) Los agentes cuya discapacidad fuera temporaria, que estarán sujetos al Decreto-Ley 9650/80 y sus modificatorias.

ARTICULO 4°: Los agentes discapacitados comprendidos en el artículo 2°, tendrán derecho a la jubilación ordinaria, cuando acrediten cuarenta y cinco (45) años de edad y veinte (20) años de servicios con aportes en uno o más regímenes jubilatorios de los comprendidos en el sistema de reciprocidad, siempre que su discapacidad existiera al inicio de la relación de empleo.

ARTÍCULO 4º BIS: (TEXTO INCORPORADO POR LEY 14073) Las prestaciones a determinar para el cálculo del monto del haber jubilatorio, correspondiente a los agentes con derecho a jubilación ordinaria, según el artículo 4º de la Ley 10.593 y comprendidos en el artículo 2º de la misma, será el siguiente:




a) 45 años de edad y 20 de servicio corresponderá el 70% de la mejor remuneración, comprendida por el sueldo básico más las bonificaciones remunerativas asignadas al cargo de máxima jerarquía que hubiere desempeñado el agente, ya sea ésta promocionada o interina, en algún momento de su carrera y concordante con los artículos 41, 50, 51 y 52 del Decreto-Ley 9.650/80.

b) 48 años de edad y 23 de servicio corresponderá el 75% de la mejor remuneración, comprendida por el sueldo básico más las bonificaciones remunerativas, asignadas al cargo de máxima jerarquía que hubiere desempeñado el agente, ya sea ésta promocionada o interina, en algún momento de su carrera y concordante con los artículos 41, 50, 51 y 52 del Decreto-Ley 9.650/80.

c) 50 años de edad y 25 de servicio corresponderá el 80% de la mejor remuneración, comprendida por el sueldo básico más las bonificaciones remunerativas, asignadas al cargo de máxima jerarquía que hubiere desempeñado el agente, ya sea ésta promocionada o interina, en algún momento de su carrera y concordante con los artículos 41, 50, 51 y 52 del Decreto-Ley 9.650/80.

ARTÍCULO 4º TER: (TEXTO INCORPORADO POR LEY 14073) El haber jubilatorio será móvil, con el recálculo del mismo efectuada por la autoridad de aplicación y según las actualizaciones salariales de los agentes en actividad comprendidos en el artículo 2º de la Ley 10.593 y se considerará a la misma intangible ante normativas que se opongan a la presente ya sean de carácter provincial o nacional.

ARTICULO 5°: Los agentes discapacitados comprendidos en el artículo 2°, tendrán derecho a jubilación por invalidez en los términos de la presente ley, cuando se incapaciten para realizar aquellas actividades que su capacidad inicial restante les permitió efectuar, por causas no previsibles al momento del ingreso.

ARTICULO 6°: La determinación de la categoría de pronóstico a que pertenece el agente quedará a cargo del organismo competente para certificar la existencia de la discapacidad.

ARTICULO 7°: El organismo empleador hará constar en el Decreto de designación y en el legajo personal del agente que el mismo se encuentra comprendido en el presente régimen y la categoría de la escala de pronóstico que corresponda según el caso.

ARTICULO 8°: Los organismos estatales deberán comunicar al Instituto de Previsión Social la nómina de agentes ingresados anualmente en las condiciones que determina la presente ley, como asimismo todo cambio de categoría y/o de régimen autorizado por la legislación, que se hará previa conformidad del Instituto de Previsión Social.

ARTICULO 9°: Los agentes discapacitados con pronóstico de recuperación, encuadrados en la Categoría NUMERO 1 de la escala de pronóstico, deberán someterse una vez por año a revisación médica ante la Dirección de Reconocimientos Médicos a fin de verificar si han recuperado su capacidad total. En este caso el interesado dejará de estar comprendido en el presente régimen. Deberá hacerse constar esta circunstancia en el legajo personal del agente y darse intervención al Instituto de Previsión Social.




ARTICULO 10°: Los agentes que hubieren ingresado en virtud de las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 9767/81 y se encuentren en actividad a la fecha de sanción de la presente ley podrán solicitar su incorporación a ésta, previa certificación extendida por el Ministerio de Salud e intervención de la Dirección de Reconocimientos Médicos e Instituto de Previsión Social. La solicitud deberá practicarse en la forma y plazo que establezca la reglamentación.

ARTICULO 11°: A los efectos de la obtención de los beneficios de jubilación ordinaria y por invalidez para agentes discapacitados, serán de aplicación las disposiciones del Decreto-Ley 9650/80 y sus modificatorias, en todo lo que no se oponga a la presente, como asimismo el Convenio de Reciprocidad instituido por el Decreto Nacional 9316/46.

ARTICULO 12°: Incorpórese inciso 1) del artículo 4° del Decreto-Ley 9650/80, el siguiente:

“Inciso 1) Con la contribución obligatoria a cargo de los empleadores del diecisiete (17) por ciento sobre el total de las remuneraciones que perciba el personal comprendido en el Régimen de Prestaciones Previsionales para agentes discapacitados”.

ARTICULO 13°: Sustitúyase el inciso b) del artículo 58° del Decreto-Ley 9650/80, por el siguiente:

“Inciso b) Cuando desempeñare cualquier actividad en relación de dependencia, con excepción de aquellos jubilados que hubiesen reingresado a la actividad en virtud del Régimen Jurídico Básico e Integral para las personas discapacitadas vigente en la Provincia de Buenos Aires o normas similares nacionales o provinciales, los que estarán sujetos exclusivamente a la incompatibilidad establecida en el artículo 54”.

ARTICULO 14°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la Ciudad de La Plata, a los veintidós días del mes de Octubre del año mil novecientos ochenta y siete.

Código Civil

Art. 153. – Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito.

Art. 154. – Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes.

Art. 155. – (Texto según ley 17711 Ver Texto ) El examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia.

Art. 155. - (Texto originario) El examen de los facultativos será únicamente para verificar si pueden o no darse a entender por escrito.

Art. 156. – Las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.

Art. 157. – La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido catorce años.




Art. 158. – Cesará la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes.

Ley 24.557

Capítulo II:

Prestaciones

Retiro por invalidez

Art. 48. – Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:

a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más; se excluyen las invalideces sociales o de ganancias;

b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se encuentren percibiendo la jubilación en forma anticipada.

La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida por una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los procedimientos establecidos en esta ley y los que dispongan el decreto reglamentario de la presente.

No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de dependencia fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o de un (1) año en el caso del afiliado autónomo.

Dictamen transitorio por invalidez

Art. 49. – 1. Solicitud

El afiliado que esté comprendido en la situación indicada en el inc. b) del art. 48 y que considere estar comprendido en la situación descripta en el inc. a) del mismo artículo, podrá solicitar el retiro por invalidez ante la administradora a la cual se encuentre incorporado.

Para efectuar tal solicitud el afiliado deberá acreditar su identidad, denunciar su domicilio real, adjuntar los estudios, diagnósticos y certificaciones médicas que poseyera, las que deberán ser formuladas y firmadas exclusivamente por los médicos asistentes del afiliado, detallando los médicos que lo atendieron o actualmente lo atienden, si lo supiera, así como también la documentación que acredite los niveles de educación formal alcanzados, si la poseyera, y en su defecto una declaración jurada sobre el nivel de educación formal alcanzado.

La administradora no podrá requerir ninguna otra información o documentación de la descrita para dar curso a la solicitud. En el mismo momento de presentarse ésta, deberá verificar si el afiliado se encuentra incorporado a la misma.

Si la verificación fuere negativa, rechazará la solicitud, sirviendo el certificado emitido por la administradora de resolución fundada suficiente, entregándole un duplicado de igual tenor al solicitante. Si la verificación fuere positiva, la administradora deberá remitirla dentro de las 48 horas a la comisión médica con jurisdicción en el domicilio real del afiliado. Atento lo normado en el art. 91 in fine, la administradora deberá remitir a la dependencia de la A.N.Se.S. que la reglamentación determine, copia de la solicitud del afiliado.




2. Actuación ante las comisiones médicas

La comisión médica analizará los antecedentes y citará fehacientemente al afiliado en su domicilio real denunciado a revisación, la que deberá practicarse dentro de los quince (15) días corridos de efectuada la solicitud.

Si el afiliado no concurriere a la citación, se reservarán las actuaciones hasta que el mismo comparezca.

Si el afiliado diere cumplimiento a la citación o se presentara posteriormente, en primer lugar se le efectuará un psicodiagnóstico completo, el informe deberá contener en sus conclusiones las aptitudes del afiliado para capacitarse en la realización de tareas acordes con su minusvalía psicofísica.

Asimismo si la comisión médica lo considerare oportuno podrá solicitar la colaboración de médicos especialistas en la afección que padezca el afiliado.

Si con los antecedentes aportados por el afiliado y la revisación practicada al mismo por los médicos, éstos no estuvieran en condiciones de dictaminar, la comisión médica deberá en ese mismo momento: a) Indicar los estudios diagnósticos necesarios que deben practicarse al afiliado; b) Concertar con los profesionales que los efectuarán, el lugar, fecha y hora en que el afiliado deberá concurrir a practicarse los mismos; c) Extender las órdenes correspondientes; d) Entregar dichas órdenes al afiliado con las indicaciones pertinentes; e) Fijar nueva fecha y hora para una segunda revisación del afiliado y f) Dejar constancia de lo actuado en un acta que suscribirá el afiliado y los médicos designados por los interesados, si concurrieran.

Los estudios complementarios serán gratuitos para el afiliado y a cargo de la comisión médica, al igual que los de traslado del afiliado para practicarse los estudios complementarios y asistir a las citaciones de la comisión médica, cuando estuviera imposibilitado de movilizarse por sus propios medios. Estos gastos se financiarán conforme a los estipulados en el art. 51. El afiliado podrá realizar los estudios solicitados y los que considere pertinentes para aportar a la comisión médica, con los profesionales que él designe, pero a su costa. Ello no lo releva de la obligación de practicárselos conforme las indicaciones de la comisión médica.

Si el afiliado no concurriera ante la comisión médica a la segunda revisación o lo hiciere sin los estudios complementarios solicitados por la misma, se reservarán las actuaciones hasta que se presente nuevamente con dichos estudios, en cuyo caso se le fijará nueva fecha de revisación dentro de los diez (10) días corridos siguientes.

Si el afiliado concurriera ante la comisión médica con los estudios complementarios solicitados, la comisión médica, dentro de los diez (10) días siguientes, deberá emitir dictamen considerando verificados o no los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 48, conforme las normas a que se refiere el art. 52. Este dictamen deberá ser notificado fehacientemente dentro de los tres (3) días corridos al afiliado, a la administradora a la cual el afiliado se encuentre incorporado, a la compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro previsto en el art. 99 ó a la A.N.Se.S. en los casos del art. 91 in fine.

En el supuesto de considerar verificados en el afiliado dichos requisitos por parte de la comisión médica, el trabajador tendrá derecho al retiro transitorio por invalidez a partir de la fecha en que




se declare la incapacidad. En este caso el dictamen deberá indicar el tratamiento de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral que deberá seguir el afiliado. Dichos tratamientos serán gratuitos para el afiliado y si éste se negare a cumplirlos en forma regular, percibirá el setenta por ciento (70 %) del haber de este retiro.

En caso de existir tratamientos médicos curativos de probada eficacia para la curación de la o las afecciones invalidantes del afiliado, la comisión médica los prescribirá. Si el afiliado se negare a someterse a ellos o no los concluyera sin causa justificada, será suspendido en la percepción del retiro transitorio por invalidez. Estos tratamientos también serán gratuitos para el afiliado.

Si la comisión médica no emitiera dictamen en el plazo estipulado, el afiliado tendrá derecho al retiro transitorio por invalidez hasta tanto se pronuncie la comisión médica.

El afiliado, la administradora a la cual se encuentre incorporado, la compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro previsto en el art. 99 y la A.N.Se.S., podrán designar un médico para estar presentes y participar durante los actos que realice la comisión médica para evaluar la incapacidad del afiliado. Los honorarios que los mismos irroguen serán a cargo de los proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser oídos por la comisión médica, presentar los estudios diagnósticos realizados a su costa y una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren, las que deberán ser suscritas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y opiniones, pero no podrán plantear incidencias en la tramitación del expediente.

La comisión médica informará toda actuación realizada a la administradora en la cual estuviera incorporado el afiliado, a su aseguradora y a la A.N.Se.S.

3. Actuación ante la comisión médica central

Los dictámenes que emitan las comisiones médicas serán recurribles ante una comisión médica central por: a) El afiliado; b) La administradora ante la cual el afiliado se encuentre incorporado; c) La compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro establecido en el art. 99; y d) La A.N.Se.S. Bastará para ello con hacer una presentación, dentro de los cinco (5) días de notificado el dictamen, consignando que se apela la resolución notificada. (*)

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este párrafo por el siguiente: "Los dictámenes que emitan las comisiones médicas serán recurribles ante una comisión médica central por: a) el afiliado; b) la Administradora ante la cual el afiliado se encuentre incorporado; c) la compañía de seguros de vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro establecido en el art. 99; y d) la A.N.Se.S. Bastará para ello con hacer una presentación, dentro de los diez (10) días hábiles de notificado el dictamen, consignando que se apela la resolución notificada." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

En cuanto a las modalidades y plazos para la actuación en esta instancia, rige íntegramente lo dispuesto en el procedimiento establecido para las comisiones médicas, fijándose un plazo de 48 horas desde la finalización del plazo de apelación, para que la comisión médica remita las actuaciones a la comisión médica central.

4. Procedimiento ante la Cámara Nacional de Seguridad Social




Las resoluciones de la comisión médica central serán recurribles por ante la Cámara Nacional de Seguridad Social por las personas indicadas en el pto. 3 del presente artículo y con las modalidades en él establecidas. (*)

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este párrafo por el siguiente: "Las resoluciones de la Comisión Médica Central serán recurribles por ante la Cámara Federal de la Seguridad Social por las personas indicadas en el pto. 3 del presente artículo, dentro del plazo de quince (15) días hábiles judiciales, contados a partir del día siguiente al de la fecha de su fehaciente notificación." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

La comisión médica central elevará las actuaciones a la Cámara dentro de las 48 horas de concluido el plazo para interponer la apelación.

La Cámara deberá expedirse dentro de los cuarenta y cinco (45) días de recibidas las actuaciones por la comisión médica central, conforme el siguiente procedimiento: a) Inmediatamente de recibidas las actuaciones, dará vista por diez (10) días al cuerpo médico forense para que dé su opinión sobre el grado de invalidez del afiliado en los términos del inc. a) del art. 48, y conforme las normas a que se refiere el art. 52; b) En casos excepcionales y suficientemente justificados el cuerpo médico forense podrá someter a nueva revisión médica al afiliado y solicitarle nuevos estudios complementarios, los que deberán concluirse en diez (10) días; c) Del dictamen del cuerpo médico forense se dará vista al recurrente y al afiliado, por el término de cinco (5) días para que aleguen sobre el mérito de las actuaciones y pruebas producidas; d) Vencido dicho plazo, la Cámara dictará sentencia dentro de los diez (10) días siguientes.

Los honorarios y gastos que irrogue la apelación ante la Cámara Nacional de Seguridad Social serán soportados por el recurrente vencido.

5. Efecto de las apelaciones

Las apelaciones en estos procedimientos serán con efecto devolutivo.

6. Fondo para tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral

Créase un fondo para tratamiento de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral constituido por los recursos que a tal efecto determine el Poder Ejecutivo nacional, y el treinta por ciento (30 %) del haber de retiro transitorio por invalidez que se les descontará a los afiliados que no cumplan regularmente los tratamientos de rehabilitación o recapacitación laboral prescriptos por la comisión médica.

Este fondo será administrado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y destinado exclusivamente para organizar los programas para implementar los tratamientos prescriptos por las comisiones médicas.

Sin perjuicio de ello, las compañías de seguros vida podrán, con autorización de la comisión médica correspondiente, sustituir o complementar el tratamiento indicado con otro u otros a su exclusivo cargo.

Dictamen definitivo por invalidez




Art. 50. – (*) Los profesionales e institutos que lleven adelante los tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral deberán informar, en los plazos que establezcan las normas reglamentarias, la evolución del afiliado a las comisiones médicas.

Cuando la comisión médica conforme los informes recibidos, considere rehabilitado al afiliado, procederá a citar al afiliado a través de la administradora, y emitirá un dictamen definitivo revocando el derecho a retiro transitorio por invalidez. Transcurridos tres (3) años desde la fecha del dictamen transitorio, la comisión médica deberá citar al afiliado, a través de la administradora, y procederá a la emisión del dictamen definitivo de invalidez que ratifique el derecho al retiro definitivo por invalidez o lo deje sin efecto en un todo de acuerdo con los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 48 y conforme las normas a que se refiere el art. 52. Este plazo podrá prorrogarse excepcionalmente por dos (2) años más, si la comisión médica considerare que en dicho plazo se podrá rehabilitar al afiliado.

El dictamen definitivo será recurrible por las mismas personas y con las mismas modalidades y plazos que las establecidas para el dictamen transitorio.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Dictamen definitivo por invalidez art. 50.- Transcurrido tres (3) años desde la fecha del dictamen transitorio, la Comisión Médica deberá citar al afiliado a emitir, cuando corresponda, el dictamen definitivo de invalidez que ratifique el derecho al retiro definitivo por invalidez o, en su caso lo deje sin efecto, en un todo de acuerdo con los requisitos establecidos en el inc. a), del art. 48, y conforme las normas a que se refiere el art. 52.

El período de retiro transitorio por invalidez podrá prorrogarse excepcionalmente hasta dos (2) años más o reducirse, si la Comisión Médica lo considerare necesario o una de las partes lo solicitara con expresión de causa, previo dictamen fundado.

El dictamen definitivo será recurrible por las mismas personas y entidades y con la misma modalidad y plazos que los establecidos en el art. 49.

La Administración Nacional de la Seguridad Social y la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones dictarán en forma conjunta, las normas necesarias para la aplicación de este artículo." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Comisiones Médicas. Integración y financiamiento

Art. 51. – (Texto según ley 24557, art. 50) (*) Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por cinco (5) médicos que serán designados: tres (3) por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y dos (2) por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, los que serán seleccionados por concurso público de oposición y antecedentes. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo.

Los gastos que demande el funcionamiento de las comisiones serán financiados por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en el porcentaje que fije la reglamentación.

Como mínimo funcionará una comisión médica en cada provincia y otra en la ciudad de Buenos Aires.




(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Comisiones médicas. Integración y financiamiento art. 51.- Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por un mínimo de tres (3) médicos que serán designados por la Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y la Superintendencia de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en el ámbito de sus respectivas competencias, los que serán seleccionados por concurso público de oposición y antecedentes. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo.

Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central dependerán administrativa y funcionalmente de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

La Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo determinarán, por resolución conjunta, el número y distribución geográfica de las Comisiones Médicas, así como su integración por salas, garantizando la adecuada atención a los afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a los trabajadores cubiertos por la Ley de Riesgos del Trabajo, 24557 y sus modifs.

Los gastos que demanden las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central serán financiados por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y la Administración Nacional de la Seguridad Social, en la forma y proporciones que establezca la reglamentación.

Se faculta a la Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y a la Superintendencia del Riesgos del Trabajo a dictar en forma conjunta, las normas complementarias de este artículo." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Art. 51.- (Texto originario) Las comisiones médicas y la comisión médica central estarán integradas por tres (3) médicos que serán designados por concurso público de oposición y antecedentes por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo necesario.

Los gastos que demande el funcionamiento de las mencionadas comisiones serán financiados por las administradoras en conjunto, en la proporción que corresponda según el número de afiliados que soliciten retiro por invalidez en cada una de ellas. Las normas reglamentarias determinarán los procedimientos aplicables a tal fin.

Normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez

Art. 52. – Las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez a que se refiere el art. 48, inc. a) estarán contenidas en el decreto reglamentario de la presente ley.

Las normas deberán contener: a) Pruebas y estudios diagnósticos que deban practicarse a las personas, conforme las afecciones denunciadas o detectadas; b) El grado de invalidez por cada una de las afecciones diagnosticadas; c) El procedimiento de compatibilización de los mismos a fin de determinar el grado de invalidez psicofísica de la persona; d) Los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme el nivel de educación formal que tengan las personas; e)




Los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme la edad de las personas. De la combinación de los factores de los incs. c), d) y e) deberá surgir el grado de invalidez de las personas.

La autoridad de aplicación convocará a una comisión honoraria para la preparación de las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez, invitando a integrarla al decano del cuerpo médico forense, al presidente de la Academia Nacional de Medicina y a los representantes de las universidades públicas o privadas del país. Esta comisión honoraria será convocada por el secretario de Seguridad Social de la Nación, quien la presidirá, dentro de los sesenta (60) días de promulgada la presente ley y deberá expedirse dentro de los seis (6) meses de constituida.

Ley 25212 Pacto Federal del Trabajo. Anexo VI. Plan Nacional para la inserción laboral y el mejoramiento del empleo de las personas discapacitadas

La Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desarrollarán este Plan en forma conjunta y en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de las siguientes líneas de acción: Promover la participación de las personas con discapacidad en los programas de empleo y capacitación laboral nacionales y provinciales, creados o a crearse, a fin de asegurar su incorporación y avanzar en su integración socio laboral. Crear y/o fortalecer los servicios de empleo nacionales y provinciales para personas con discapacidad. Sus funciones serán el registro e intermediación entre la oferta y demanda de empleo de este sector. Asimismo ofrecerán información a las empresas acerca de los trabajadores con discapacidad, sus calificaciones y posibilidades de utilización de esta fuerza de trabajo (trabajo a domicilio, teletrabajo, etc.).Fortalecer el Registro de la Ley N 24.308 (de concesionarios, de aspirantes y de lugares disponibles para la instalación de pequeños comercios), reglamentada por el Decreto N 795/94 y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N 1298 de fecha 15 de diciembre de 1994. Preparación y dictado de cursos para los aspirantes a instalar pequeños comercios respecto de sus técnicas de explotación y administración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley N 24.308 y en la mencionada Resolución. En el ámbito provincial se desarrollarán iniciativas encaminadas en este mismo sentido. Impulsar acciones encaminadas al cumplimiento de la normativa establecida en el Decreto N 1027/94, adoptando las medidas necesarias para realizar, en los ámbitos de dependencia nacional, obras que permitan el acceso de las personas con discapacidad. Por su parte las provincias realizarán dichas obras en los edificios de la administración pública provincial. Impulsar con otros organismos gubernamentales nacionales, provinciales, municipales y no gubernamentales (CONSEJO FEDERAL DE DISCAPACIDAD, COMISIÓN NACIONAL ASESORA PARA LA INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS, MINISTERIOS, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS Y CENSOS INDEC), la creación de padrones de desocupados que permitan la coordinación y promoción de la reinserción laboral de los mismos. Estudiar la posibilidad de mejorar los beneficios que por hijo discapacitado perciban los trabajadores en relación de dependencia, los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y el personal dependiente del sector público provincial. A fin de promover la inserción laboral de personas con discapacidad, las partes firmantes propiciarán mecanismos que permitan establecer incentivos para aquellos empleadores que celebren contratos de trabajo con personas discapacitadas. La Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires evaluarán periódicamente el grado de cumplimiento de estas cláusulas.




Ley 23.462

ANEXO A: CONVENIO SOBRE LA READAPTACION PROFESIONAL Y EL EMPLEO DE PERSONAS INVÁLIDAS

ARTÍCULO 1.- 1. A los efectos del presente Convenio, se entiende por "persona inválida" toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo quedan substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida. 2. A los efectos del presente Convenio, todo miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad. 3. Todo miembro aplicará las disposiciones de este Convenio mediante medidas apropiadas a las condiciones nacionales y conformes con la práctica nacional. 4. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas.

Código Nacional Electoral Ley 19.945

Artículo 3. - Quiénes están excluidos. Están excluidos del padrón electoral:

a) Los dementes declarados tales en juicio y aquellos que, aun cuando no lo hubieran sido, se encuentren recluidos en establecimientos públicos;

b) Los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito;

Régimen general de personalidad y capacidad jurídica


Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.

Art. 8. Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas.

Art. 9. Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales.

Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo




tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

Art. 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Art. 31. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.

Art. 32. Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.

Art. 51. Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Art. 52. Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces.

Art. 53. Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.

Art. 54. Tienen incapacidad absoluta:

1° Las personas por nacer;

2° Los menores impúberes;

3° Los dementes;

4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

5° (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 55. Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 70. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: (…)

6 Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;




Art. 103. Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas

Art. 494. Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el ministerio de menores.

Art. 921. Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.

Art. 1.040. El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho.

Art. 1.041. Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria.

Art. 1.042. Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario.

Art. 1.043. Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este código se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare.

Art. 1.045. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.

Art. 1.046. Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

Art. 1.047. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.

Art. 1.048. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

Art. 1.049. La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó.

Art. 1.050. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

Art. 1.051. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y




pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.


Art. 1.052. La anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.

Art. 1.060. Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación.

Art. 726. Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación.

Art. 735. Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación.

Art. 833. Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este título

Código Penal

Art. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Régimen de incapacitación, interdicción e inhabilitación


Art. 140. Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.

Art. 141. Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.





Art. 142. La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.

Art. 143. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.

Art. 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:

1° El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)

2° Los parientes del demente;

3° El Ministerio de Menores;

4° El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;

5° Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.

Art. 145. Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia.

Art. 146. Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial.

Art. 147. Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.

Art. 148. Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.

Art. 149. Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)

Art. 150. La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores.

Art. 151. La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones.

Art. 152. Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.

Art. 152 bis. Podrá inhabilitarse judicialmente:




1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.

2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Jurisprudencia:

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL Art.152 bis del CÓDIGO CIVIL: Fallo "B., L. S/ Inhabilitación" de la jueza María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia N°1 de Mar del Plara, con la intervención la Asesora de Incapaces Mónica Cotroneo - 6/5/2009

Sentencia del Juzgado en lo Civil y Comercial de Federación (Entre Ríos) en la causa "S., J. A. S/Inhabilitación", sobre incapacidad relativa de un joven con Sindrome de Down - 18/5/2007

Sentencia de la magistrada María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia Nro.1 de Mar del Plata en la causa "“B., M.E. s/ INSANIA y CURATELA”, en la que se valora especialmente la capacidad funcional residual de la persona. En este fallo la jueza marplatense declara incapaz a una mujer -madre de tres hijos adolescentes- para dirigir su persona y bienes con excepción de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad, bajo régimen de curatela para su protección. Los actos derivados del ejercicio de la patria potestad serán integrados con el curador (padre de la mujer), encontrándose bajo la órbita de la curatela los que se refieran a la disposición de bienes, administración de los bienes de los hijos, usufructo o gravamen de los mismos - 10/5/2006

Art. 153. Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito.

Art. 154. Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes.

Art. 155. El examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de




enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia.


Art. 156. Las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.

Art. 157. La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido catorce años.

Art. 158. Cesará la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes.

Art. 304. Los padres pierden la administración de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de sus hijos.

Art. 309. El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14394. También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art. 152 bis, incs. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12 del Código Penal. (…)


Art. 34. Deberes. Son deberes de los jueces: (…) III. Mantener la igualdad de las partes en el proceso.

Art. 43. Muerte o incapacidad. Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53 , inc. 5.

Art. 53. Cesación de la representación. La representación de los apoderados cesará: (…)5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.

Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal si los conociere.

6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado,




citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía.

Art. 234. Podrá decretarse la guarda:

1) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones;

2) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.

Art. 236. En los casos previstos en el art. 234 , la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda.

Art. 253 bis. Consulta. En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación.

Art. 405. Quiénes pueden ser citados. Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones:

1) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter.

2) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta.

3) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

Art. 624. Requisitos. Las personas que pueden pedir la declaración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual.

Art. 625. Médicos forenses. Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de cuarenta y ocho horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen.

Art. 626. Resolución. Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al asesor de menores e incapaces, el juez resolverá:

1) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda.

2) La fijación de un plazo no mayor de treinta días, dentro del cual deberán producirse todas las pruebas.

3) La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se notificará personalmente a aquél.




Art. 627. Prueba. El denunciante únicamente podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado y el presunto insano las que hagan a la defensa de su incapacidad. Las pruebas que aquéllos o las demás partes ofrecieren, se producirán en el plazo previsto en el inc. 2 del artículo anterior.

Art. 628. Curador oficial y médicos forenses. Cuando el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para su subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento de curador provisional recaerá en el curador oficial de alienados, y el de psiquiatras o legistas, en médicos forenses.

Art. 629. Medidas precautorias. Internación. Cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el art. 148 del Código Civil, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores.

Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado.

Art. 630. Pedido de declaración de demencia con internación. Cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considerase necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación.

Art. 631. Calificación médica. Los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible, sobre los siguientes puntos:

1) Diagnóstico.

2) Fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó.

3) Pronóstico.

4) Régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano.

5) Necesidad de su internación.

Art. 632. Traslado de las actuaciones. Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se dará traslado por cinco días al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al asesor de menores e incapaces.

Art. 633. Sentencia. Supuesto de inhabilitación. Recursos. Consulta. Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación.

La sentencia se dictará en el plazo de quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior.

Si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequívocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el art. 152 bis del Código Civil. En este caso, o si se declarase la demencia, se comunicará la sentencia al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.




La sentencia será apelable dentro de quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores.

En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuere apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación.

Art. 634. Costas. Los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuere maliciosa.

Los gastos y honorarios a cargo del presunto insano no podrán exceder, en conjunto, del diez por ciento del monto de sus bienes.

Art. 635. Rehabilitación. El declarado demente o inhabilitado podrá promover su rehabilitación. El juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen y, de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de demencia, hará o no lugar a la rehabilitación.

Art. 636. Fiscalización del régimen de internación. En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

Capítulo II: Declaración de sordomudez

Art. 637. Sordomudo. Las disposiciones del capítulo anterior regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito y, en su caso, para la cesación de esta incapacidad.

Capítulo III: Declaración de inhabilitación

Art. 637 bis. Alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos. Las disposiciones del Capítulo I del presente Título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 152 bis, incs. 1 y 2 del Código Civil.

La legitimación para accionar corresponde a las personas que de acuerdo con el Código Civil pueden pedir la declaración de demencia.

Art. 637 ter. Pródigos. En el caso del inc. 3 del art. 152 bis del Código Civil, la causa tramitará por proceso sumario.

Art. 637 quater. Sentencia. Limitación de actos. La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exijan, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita.

La sentencia se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Art. 637 quinquies. Divergencias entre el inhabilitado y el curador. Todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del asesor de menores e incapaces.

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,




Sección 8°. Protección de Personas

Art. 234: (Texto según Ley 13634) Podrá decretarse la guarda:

1°) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.

2°) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.

Art. 235: Juez competente. La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del ministerio público.

Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente, sin más trámite.

Art. 236: (Texto según Ley 13634) En los casos previstos en el artículo 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona. Previa intervención del Ministerio Público, el Juez decretará la guarda si correspondiere.

Art. 237: Medidas complementarias. Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de 30 días, a cuyo vencimiento, quedará sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.

Art. 237 bis: (Incorporado por Ley 11.173) En el supuesto del artículo 231° del Código Civil (Ley 23.515), el Juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable.

Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demandada de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente.

Art. 237 ter: (Incorporado por Ley 12.607) En los casos en que menores de edad fueran víctimas de delitos por parte de sus padres, tutores, responsables o convivientes, el Juez podrá disponer ante pedido fundado y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar del presunto autor, cuando se encuentren motivos justificados y medien razones de urgencia.

La exclusión tramitará según las normas del juicio sumarísimo

Capítulo I: Declaración de demencia

Art. 618. Requisitos. Las personas que pueden pedir la declaración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual.

Art. 619. Médicos forenses. Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de 48 horas. A




ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen.

Art. 620. Resolución. Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al ministerio público el juez resolverá:

1) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda.

2) La fijación de un plazo no mayor de 30 días, dentro del cuál deberán producirse todas las pruebas.

3) La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se notificará personalmente a aquél.

Art. 621. Prueba. El denunciante únicamente podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el presunto insano las que hagan a la defensa de su capacidad. Las pruebas que aquéllos o las demás partes ofrecieren, se producirán en el plazo previsto en el inciso 2) del artículo anterior.

Art. 622. Curador oficial y médicos forenses. Cuando el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para la subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento del curador provisional recaerá en el defensor oficial de pobres y ausentes, y el de psiquiatras o legistas, en médicos forenses.

Art. 623. Medidas precautorias. Internación. Cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el artículo 148 del Código Civil, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores.


Art. 624. Pedido de declaración de demencia con internación. Cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviere internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considerase necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación.

Art. 625. Calificación médica. Los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible, sobre los siguientes puntos:

1) Diagnóstico.

2) Fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó.

3) Pronóstico.

4) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano.

5) Necesidad de su internación.




Art. 626. Traslado de las actuaciones. Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se dará traslado por 5 días al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al ministerio público.

Art. 627. Sentencia. Recursos. Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación. La sentencia se dictará en el plazo de 15 días y se comunicará a los registros de incapaces y del estado civil de las personas.

Si no se declarase la incapacidad, cuando el juez estimare que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar, presumiblemente, daño a la persona o patrimonio del que sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades mentales, podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el artículo 152 bis del Código Civil.

La sentencia será apelable dentro del quinto día, por el denunciante, el presunto insano o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores.

Art. 628. Costas. Los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuere maliciosa.

Los gastos y honorarios a cargo del presunto insano no podrán exceder, en conjunto, del 10% del monto de sus bienes.

Art. 629. Rehabilitación. El declarado demente o el inhabilitado, podrá promover su rehabilitación. El juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen, y de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de demencia, hará o no lugar a la rehabilitación.

Art. 630. Fiscalización del régimen de internación. En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el ministerio público visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

Capítulo II: Declaración de Sordomudez

Art. 631. Sordomudo. Las disposiciones del capítulo anterior regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o por lenguaje especializado, y, en su caso, para la cesación de esta incapacidad.

Art. 632. Alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos. Remisión. Los preceptos del Capítulo I del presente Título, regirán en lo pertinente, para la declaración de inhabilitación de alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos, que estén expuestos por ello, a otorgar actos jurídicos perjudiciales a sus personas o patrimonios. Esta acción corresponde a quienes, según el Código Civil pueden solicitar la incapacidad de un presunto demente, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente.

La inhabilitación del pródigo podrá ser solicitada exclusivamente por quienes indica el artículo 152 bis del Código Civil.




Art. 633. Sentencia. Limitación de actos. La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso así lo autoricen, los actos de administración cuyo otorgamiento le será limitado a quien se inhabilita.

Sentencia dictada en autos “D., E. J. s/ insania y curatela” dictada por la Dra. María Graciela Iglesias, Juez del Tribunal de Familia Nº 1 MPD, confirmada por el Tribunal en pleno en fecha 14/7/2010. Declara la inconstitucionalidad del art. 141 C.C. y del régimen de curatela, instrumentando el sistema de apoyos y salvaguardas.

Trib. Familia Mar del Plata, n. 1

Fecha: 14/07/2010

Partes:D., E. J.

Expediente: 22.272

Mar del Plata, julio 14 de 2010.

Vistos:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de julio de 2010, reunido el Tribunal de Familia N. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Dra. Silvana Ballarín, Dra. María Graciela Iglesias y Dra. Sandra Nasif, a fin de dictar RESOLUCION en los autos caratulados "D. E. J. s/ insanía y curatela", Expte. N. 22272, habiéndose practicado el sorteo de ley (art. 838 arg. art. 850 CPCC Bs. As.), resultando del mismo: Dra. Sandra Nasif, Dra. Silvana Ballarín y Dra. María Graciela Iglesias se procede a la consideración de los presentes obrados:

Se resolvió plantear y votar una única cuestión:

¿Corresponde hacer lugar al recurso de reconsideración planteado a fs. 1031/1053?

A la cuestión la Dra. Sandra M. Nasif dijo:

I) Resolución: A fs. 898/910 la Dra. María Graciela Iglesias, dicta sentencia en el presente proceso iniciado al señor E. J. D. resolviendo declarar la inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv. por contravenir preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, principio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. 3 , 8 , 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos , art. 27 de la Convención de Viena, art. 75 inc. 22 de la CN y art. 9 y 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con discapacidad.

Declara asimismo que el señor E. D., en razón de su discapacidad mental y los principios declaraciones, reconocimiento y normas de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad requiere de una régimen de apoyo para los actos patrimoniales que no ejerce por sí (art. 9 art. 12 de la ley 26378, CDPD, art.16 PIDCP, art. 3 CADH), el que dispone al solo efecto patrimonial, sea ejercido por el Curador Zonal, Dr. Duilio Gabotto.

Asimismo, dispone que en caso de conflicto de intereses entre el señor E. D. y la Curaduría Zonal, representada por el Dr. Duilio Gabotto se deberá dar inmediata intervención a este Tribunal.




Establece como salvaguarda que el señor Curador Zonal de cuenta de su actuación cada seis meses por ante este Tribunal y por el plazo de cinco años, debiendo ponerse en conocimiento los actos de disposición a este Tribunal a los fines del ejercicio de la función tuitiva de los derechos del señor D., alcanzando la extensión del régimen de apoyo a todos los actos en que el Sr. D. requiera explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisión.

Por último, se establece una vigencia de cinco años a partir de su notificación, a cuyo término se deberá evaluar las cláusulas de la misma en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurídica del Sr. D., debiendo rendirse en el mismo plazo cuentas de la administración y disposición de los bienes, cada seis meses (arg. art. 458 y sgtes. del CCiv. y 649 y sgtes. del CPCC Bs. As.).

II) Agravios: A fs. 1031/1053 el Dr. Osvaldo Caamaño, Defensor Oficial Titular de la Unidad de Defensa Número cinco Departamental, quien tiene intervención en autos en su carácter de Curador Provisorio, interpone recurso de reconsideración contra la sentencia dictada en autos.

A continuación y suscintamente, consigno los distintos agravios planteados por el Sr. Defensor.

a) Primer agravio: El recurrente expresa que la inconstitucionalidad decretada en la sentencia en relación al art. 141 del CCiv. no es viable pues interpreta que se ha analizado dicha norma a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, no integrando la Convención referida el Bloque de Constitucionalidad (es decir Constitución Nacional y Tratados del art. 75 inc. 22 CN).

Expresa que "la CDPD no tiene jerarquía constitucional ya que fue ratificada por la ley 26378 sin las mayorías jerarquizadas exigidas por el art. 75 inc. 22 último párrafo. Resulta entonces sita en un especial territorio ubicado entre el Bloque Constitucional Federal y la legislación interna" (sic. fs. 1035 vta.) y continúa "No corresponde... predicar la inconstitucionalidad en el caso ... porque la pretendida contradicción no se da entre el art. 141 del CCiv. y una disposición que integre el Bloque Constitucional ... " (sic. fs. 1036).

b) Segundo agravio: El Defensor alega que no existe falta de contradicción entre la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y el art. 141 del CCiv., expresando que las normas sobre capacidad/incapacidad de la ley de fondo establecen un régimen para la protección de derechos de las personas con discapacidad contemplando como principio rector "...la igualdad de trato ante igualdad de circunstancias...".

Alega que no son las sentencias las que inhabilitan o interdictan, sino que tutelan a quienes conforme a un criterio que para nuestro sistema legal vigente afrontan de facto una clara disminución de su capacidad de hecho.

c) Tercer agravio: El Sr. Curador Provisorio, cuestiona la interpretación dada a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, por entender que la misma "... funciona... como un conjunto de mandatos de optimización". Continúa expresando que "admitir el valor intrínseco de la incorporación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad a nuestro sistema jurídico, ponderar el progreso que su aplicación progresiva introyecta a nuestro sistema vigente, no puede significar tachar de inválido todo el sistema regulatorio de la capacidad/discapacidad sobre el que reposa la estructura del Código Civil" (sic fs. 1040).




El Sr. Defensor alega que en otras causas la misma Magistrada no ha declarado la inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv. sino que ha morigerado sus efectos, considerando el mismo que corresponderá adaptar las instituciones ya existentes en la dinámica de nuestro sistema, a la manda convencional de un sistema de apoyo.

En el agravio, refiere que el principio de autonomía de las personas, admite flexibilizaciones y excepciones, haciendo referencia a los pacientes psiquiátricos en éstas, haciendo un paralelismo con la minoridad en este sentido.

Expresa que la Sra. Juez de Trámite de las presentes ha adoptado el recurso extremo de la inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv., colocando al causante en un "insólito lugar jurídico, en el que el suscripto duda pueda calificárselo de capaz o incapaz" (sic. fs. 1043).

Expresa que es cierto que la Sra. Juez de Trámite abandona el antiguo paradigma binario, pero entiende el defensor que ello "a la postre lo ajusta a un sistema más severo que el del propio artículo 141 CCiv., subordina la sentencia a una revisión quinquenal (cuando por el articulado del Código Civil bastaría que el Curador Definitivo en ejercicio de las funciones que le son inherentes denunciase indicios de rehabilitación para que ella fuera declarada), lo despoja del sistema de publicidad registral que lo guarece de maniobras patrimoniales que puedan perjudicarlo y aventa cualquier posibilidad de circunvención del incapaz" (sic. fs. 1043 in fine/ 1043 vta.).

d) Cuarto agravio: El Dr. Caamaño, expresa en este agravio la arbitrariedad del marco protectorio adoptado en la sentencia. Expresa así, que el camino elegido en su entender no es el correcto pues dice que "no sólo se aparta del régimen legal vigente, sino que tampoco contempla las alternativas efectivas de protección previstas por el Código Civil ", considerando el mismo que la sentencia dictada es "contra legem", que la juez podría haber resuelto lo mismo que en otras oportunidades aplicando la norma del art. 141 del CCiv. y merituando en sentencia las capacidades residuales, adecuándolo a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad , y que no se amerita la creación de un régimen protectorio distinto al ya previsto por el sistema legal. Entiende el Sr. Defensor que "la revalorización de la capacidad jurídica que promueve la Convención lo es a través de los representantes legales previstos por la ley" (sic. 1045 vta.).

e) Quinto agravio: Expresa que la declaración de incapacidad prevista por el art. 141 del CCiv. no fulmina el goce de las garantías constitucionales para el incapacitado, ni el ejercicio proporcional de su capacidad jurídica. Pone de manifiesto que la sentencia "no posee el poder preformativo de menguar la capacidad de hecho de este sujeto, sino que simplemente la verifica a partir de un criterio claramente bifronte (médico jurídico) y concurre a ofrecer tutela al individuo que en transe de tales padecimientos requiere de una asistencia específica" (sic. fs. 1046).

Manifiesta que solo a partir de reconocerlo persona, sujeto de derecho, titular de derechos, puede conferírsele la tutela especial que su cuadro requiere.

Continua diciendo que: "si aún decretada la insania, los profesionales médicos, el Equipo Interdisciplinario del Excmo. Tribunal, o aún el propio juez percibieran potencialidades residuales, intersticios de la personalidad del individuo que se presentan fuertes, permanentes, estables, consolidados, patentes, no existe obstáculo para que en la sentencia se lo habilite para ejercerlo por sí o con la aquiescencia del Curador Definitivo, quien deberá en la medida que el interdicto




exprese válidamente su voluntad, respetarla siempre que no perjudique o cercene sus derechos o expectativas jurídicas" (fs. 1047).

Refiere reivindicar que la solución que se aporte se ajuste en forma flexible a la normativa vigente (art. 141 CCiv.), pues el resultado que concretamente se prohíba, en algunos aspectos es menos tuitivo que el previsto por el Código, en otros igual de estricto y finalmente en ciertos aspectos más estrictos.

f) Sexto agravio: El Defensor Oficial analiza lo que considera contradicciones contenidas en la sentencia y consecuencias de su aplicación.

Refiere en primer término que no se ha corrido traslado a la Defensa a partir de fs. 180, dejándolo sin posibilidad de controlar ni los informes posteriores agregados, ni las sucesivas presentaciones efectuadas en autos, ni la posibilidad de expedirse respecto del dictado de sentencia, conculcándose las garantías del debido proceso y acceso a la justicia.

Considera que existe un claro apartamiento de la sentencia recurrida respecto del dictamen médico, con un escaso tratamiento de las razones que fundarían el distanciamiento de una prueba que doctrina y jurisprudencia observan como neurálgica.

Visualiza discordancia entre las facultades y capacidades residuales que la juez exalta y la necesidad de nombrarle un representante.

Se agravia de que la Sra. Magistrada funda su decisión casi exclusivamente en el informe producido por la Trabajadora Social del Tribunal, considerando que la perito excede su competencia funcional propia al pronunciarse sobre tópicos tales como conciencia de enfermedad o adherencia al tratamiento... como así también respecto de las valoraciones constitucionales del señor D.

Expresa contradicción en cuanto a que si D. es capaz, no debe ser restringido en modo alguno en el ejercicio de sus derechos, y que si es incapaz, colocarlo en una ciénaga de alcances difusos en relación a los contornos de sus derechos y obligaciones sólo contribuyen a dejarlo desprotegido respecto de sí y frente a terceros.

Considera contradictorio que una de sus potencialidades residuales es la de poder administrar su dinero y luego colocar énfasis en el apoyo que se le confiere precisamente en ese aspecto.

Alega que resulta inadmisible desde una perspectiva jurídica aplicar analógicamente las reglas del mandato, imponiendo analógicamente un régimen de representación respetuoso y proporcional al derecho de la persona restringido exclusivamente al aspecto patrimonial de administración y disposición de bienes. Manifiesta que la figura más cercana para ofrecer tutela y/o apoyo es la figura del Curador.

Dice que resulta de difícil procesamiento jurídico un sistema de protección, representación y apoyo que se termina dinamizando por la sola voluntad del causante, quien culmina por este vía, delineando los límites de su capacidad y su incapacidad.

Manifiesta que la falta de resortes de publicidad registral coloca a D. en un estado de franca vulnerabilidad, frente a sí o terceros.




Expresa que si bien el fallo restringe sus efectos al caso concreto, introduce un componente axiológico y un precedente que puede generar inseguridad para casos futuros y suma perplejidades.

Reitera que cree que el marco legal que mejor tutelaría la especialísima situación del causante es el previsto por el art. 152 bis CCiv.

III) A fs. 1102/1103 la Sra. Asesora de Incapaces, contesta el traslado conferido respecto de los fundamentos del recurso de reconsideración interpuesto.

La Dra. Cotroneo en primer término hace referencia al art. 141 del CCiv., expresando que mediante el mismo la ley determina un criterio médico jurídico que impone al juez la necesidad de evaluar la incidencia de la enfermedad mental en la capacidad del individuo.

Analiza las normas del Código Civil a la luz de la reforma constitucional de 1994 y particularmente a partir de la promulgación de las leyes 25280 y 26378 .

Concluye la Sra. Asesora expresando: "si bien en su oportunidad la suscripta no ha opuesto remedio alguno contra la sentencia dictada por V.S. y sin contrariar la misma es porque coincido con las expresiones que vertiera en el presente de María Silvia Villaverde en relación a la modalidad de sentencia Stand by o abierta, que V.S. así también consideró a fin de otorgar una salvaguarda adecuada y efectiva para el Sr. E. D., amén que dicha sentencia no causa perjuicio al mismo ni a terceros en estos momentos, sino que le da la posibilidad del ejercicio de las capacidades que posee...".

IV) A fs. 1125 y 1130 previo a resolver el recurso interpuesto, como medida para mejor proveer, el Excmo. Tribunal en pleno mantiene entrevista personal con el Sr. E. J. D., acreditándose a fs. 1133/1134 la celebración de la misma.

V) A fs. 1137 se dispone la remisión de las actuaciones al Sr. Curador Zonal de Alienados a los fines de la notificación al mismo de la sentencia, suspendiéndose el llamamiento de autos para resolver hasta tanto se encuentre cumplida con la notificación ordenada.

VI) A fs. 1138 el Sr. Curador Zonal se notifica de la sentencia expresando "el Suscripto no tiene ningún tipo de objeción en el momento procesal oportuno de aceptar el cargo de curador del señor D.... "y"... firme que se encuentre la sentencia se remita el expediente para la aceptación del cargo de curador...".

VI) Entrando a resolver la cuestión planteada, me avocaré a analizar los extensos agravios formulados a los fines de evaluar si asiste razón al recurrente o si por el contrario, la sentencia debe ser confirmada y en su caso en qué términos (art. 34 , 36 CPCC Bs. As.).

PRIMER AGRAVIO: En cuanto al primero de los agravios expresados por el Sr. Defensor Oficial Curador Provisorio , teniendo en cuenta el fundamento del apartado 1 del fallo de la sentencia recurrida, efectuaré el siguiente análisis.

Así, yerra, en mi opinión, el Sr. Defensor en su interpretación cuando alega que el art. 141 del CCiv. ha sido declarado en la especie inconstitucional en la sentencia a la luz de una norma que no integra el llamado Bloque Constitucional Federal (Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad ).




Así la inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv., en este caso tan especial, es declarada en el caso en análisis, teniendo a la vista las normas de los arts. 3 , 8 y 25 de la Convención Americana de derechos Humanos; del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ; el art. 27 de la Convención de Viena; y el art. 75 inc. 22 de la CN. Todas las normas citadas en lo referente a los preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, principio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley: v.gr. art. 3 de la CADH, art. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

En este sentido es que Alfredo Kraut, expresa que "Numerosos artículos de la Constitución Nacional (16 , 17 , 19 , 33 , 41 , 43 , y 75 inc. 22 ) y normas inferiores reconocen el derecho a la igualdad, protegen a las personas con discapacidades, establecen garantías no discriminatorias y amparan la diferenciación para la igualdad" (Kraut, Alfredo Jorge, Salud Mental. Tutela Jurídica., Ed. Rubinzal Culzoni, 1 Edición, 2006, pág 49).

Debe resaltarse así que el art. 31 de la CN, establece la jerarquía normativa en el Derecho Argentino. En palabras de María Angélica Gelli, "el art. 31 de la CN contiene dos principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República Argentina: el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho" (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, tercera Edición Ampliada y Actualizada, La Ley, 2008, págs. 364 y ss).

Por último en este punto es de resaltar la disposición del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Ley 19865) en cuanto a que el derecho interno no puede ir en contra de la operatividad y cumplimiento de las disposiciones de los tratados internacionales, como lo ha expresado claramente la Sra. Juez de Trámite en la sentencia.

En consecuencia, es mi opinión que este primer agravio debe ser rechazado (art. 27 Convención de Viena, Ley 19875, ley 26378 )

SEGUNDO AGRAVIO: El Sr. Defensor efectúa el análisis del art 141 del CCiv. resaltando que el sistema tutelar previsto por la ley no priva en modo alguno del pleno ejercicio y goce de sus derechos destacando que será a través de sus representantes. Interpreta que no contradice el espíritu de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad .

Sin perjuicio de lo resuelto "supra" al tratar el primer agravio expresado por el defensor y sentado que la declaración de inconstitucionalidad no lo ha sido a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Sra. Juez de Trámite en la sentencia recurrida, procede, al declarar para el caso concreto la inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv. y por ende su no aplicación, respetando en autos la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad , incorporada al Derecho Interno de Nuestro País a través de la ley 26378 .

Aquí debo aclarar que sobre el tema de discapacidad están vigentes dos convenciones: a) La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad , que se encuentra incorporada al Derecho Interno por ley 25280 , siendo su objeto primordial la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra todas las personas que posean discapacidad; y b) La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad , proyecto aprobado por Asamblea de Naciones Unidas, incorporado al Derecho Interno a través de Ley 26378 como ya lo expresara "ut supra".




Es decir, la primera resulta una convención regional, la segunda es una convención internacional siendo su propósito, la de ésta última "promover, proteger, y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos Humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente" ("Un estudio general de la Convención...", por Pablo O. Rosales publicado en Sector Doctrina en JA N. especial Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2008 III, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 2 y ss).

En decir que, el principio rector de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad es la Igualdad (arts. 5 y 12 ley 26378). Es así que en el preámbulo expresa que Los Estados Parte al convenir los puntos que trata la Convención lo hacen "reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones".

Esta igualdad se manifiesta como igualdad de todas las personas ante la ley teniendo derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida.

El art. 141 del CCiv. dispone que "se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". En concordancia con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos integrantes de la misma, la Sra. Magistrada funda la sentencia en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad , en el sentido del reconocimiento de personalidad jurídica de todas las personas en condiciones de igualdad ante la ley. Así "el art. 12 de la Convención de las Personas con Discapacidad reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Dicho de otro modo, una persona no puede perder su capacidad jurídica de actuar simplemente por causa de una discapacidad ... La Convención reconoce que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, por lo cual los Estados deben hacer lo posible para prestar apoyo a esas personas..." (Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. N. 14 2007 De la exclusión a la igualdad hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Capítulo 6: De las disposiciones a la práctica: aplicación de la Convención pp 96 99 ONU).

La celebración de audiencia con el Señor D. y este Tribunal en pleno (ver fs. 1133/1134), para esta resolución, fue esclarecedora y enriquecedora, aportando en el caso, a la Suscripta, elementos que permiten confirmar la resolución del "a quo". La sentencia dictada en relación al Sr. E. J. D., representa la humanización del proceso, habiéndose tenido en consideración para la decisión, las circunstancias de la vida del mismo y su desarrollo humano: E. J. D. como Sujeto de Derecho.

"La realización de los enfermos con padecimientos mentales pasa por el respeto a su libertad y a su persona, por reconocer en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales" (Nicolás Diana, "El respeto de las personas con padecimientos mentales. En La soledad del olvido", JA, Fasc. 10, 2007 IV, Ed. Lexis Nexis, ps. 26 y ss. ).

De éste contacto personal mantenido con el mismo en la audiencia de fecha 3 de junio pasado, se aprecia que el señor D. es el director de su propia vida, incluyendo y entendiendo su padecimiento (arts. 375 , 376 , 384 y sgtes. del CPCC Bs. As.).




No se oculta que el señor D. padece de una patología que afecta su salud mental, ahora bien, esta patología ¿afecta su vida de relación, disminuye su capacidad de llevar a cabo los actos de la vida cotidiana y que autoriza la Sra. Juez de Trámite en su sentencia?

El Señor E. D. vive solo tras el fallecimiento de su progenitor (ver audiencia de fs. 1133/1134), y tras períodos difíciles que involucraron internaciones y agravamientos en su estado de salud, expresado también en la audiencia personal mantenida en fecha 3 de junio pasado, actualmente se ve que esos escollos se encuentran superados. Es una persona consciente de su padecimiento, consciente en su tratamiento, que está muy lejos de la calificación dispuesta por el art. 141 del CCiv.

"Si resulta aconsejable, por no decir ineludible, que el Juez antes de dictar sentencia tome conocimiento personal de quien ha sido denunciado; somos concluyentes en cuanto a la necesidad de que el curador provisorio conozca al presunto insano. Ese encuentro "cara a cara" puede significar la diferencia entre el dictado de una sentencia de incapacidad y su desestimación. La inmediación, la impresión personal recabada pueden ser la "punta del iceberg" que lleve a profundizar los elementos probatorios colectados en la búsqueda por demostrar la salud mental de la persona o su actitud para desempeñarse en su vida diaria y en la administración de su patrimonio" (María Victoria Fama, Marisa Herrera, Luz María Pagano, "Salud Mental en el Derecho de Familia", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág 385).

La aplicación de la norma de nuestro ordenamiento civil en este caso excepcional, aunque se aplique como pretende el Sr. Defensor, dejando a salvo sus capacidades residuales, implicaría dadas las características personales del Sr. D., una violación a su personalidad jurídica, pues "prima facie" sería un incapaz (arg. art. 384 del CPCC Bs. As.).

Novedosa jurisprudencia en la materia tiene dicho que: "El sistema del Código Civil , de incapacidad no respeta el derecho a la igualdad, pues quien no es declarado incapaz, se le reconocen todos los derechos, y a quien se lo declara incapaz no se le reconoce nada, aunque tenga capacidad para numerosos actos. La interdicción denigra al sujeto que posee ciertas aptitudes, pues lo despersonaliza, basándose en parámetros o estándares de normalidad productivista, de tipo físicos, intelectuales, estéticos y de otra especie que hoy no pueden admitirse, pues la sociedad en su cotidianeidad ya no los admite... De allí que siguiendo el mandato constitucional debo dar una respuesta que tutele de manera efectiva los derechos del interesado más allá de las disposiciones del Código Civil " (Fallo del Juzg. Civ. y Com. Federación, 18/5/07, "S., J. A. s/ inhabilitación", citado por María Victoria Fama, Marisa Herrera, Luz maría Pagano, "Salud Mental en el Derecho de Familia", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág 671).

Así, la Igualdad proclamada por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en una solución pensada a la medida de cada sujeto, y especialmente en el caso concreto del Sr. D.

Este segundo agravio, en mi opinión debe ser rechazado (arts. 375 , 384 CPCC Bs. As., art. 12 CDPD).




TERCER AGRAVIO: Se cuestiona mediante este agravio la interpretación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad , entendiendo a ésta como un conjunto de mandatos de optimización.

Habiendo sido la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por el Congreso mediante la ley 26378 y su Protocolo facultativo, en mi opinión, la misma se convierte en ley de la Nación con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 , primer párrafo de la CN. Y como Ley Nacional, la misma es operativa y de aplicación directa.

El recurrente se pregunta si la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad debe asumirse como "conjunto de reglas, principios, directrices o pautas de orientación". En relación a dicha cuestión considero que tanto la Convención promulgada mediante ley 26378 , como cualquier otra Convención Internacional o Tratado, consagran derechos, y como tales, normas operativas.

En cuanto a la interpretación que manifiesta el Defensor, específicamente dejo aclarado que la propia Convención en su art. 2 brinda el concepto de "ajustes razonables" definiéndolos como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

En el art. 4 establece como obligaciones de los Estados "adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente convención".

Por otro lado, respecto a la calificación de capaz o incapaz, considera la Suscripta que a la luz de la evolución normativa y el cambio de paradigmas en la materia, a los efectos de la protección del Sr. D., no se requiere rotularlo como capaz o incapaz. En este caso en particular, y siendo que la capacidad es la regla, es suficiente la declaración de la Sra. Juez en el apartado 2 del fallo que el mismo requiere de un régimen de apoyo para los actos patrimoniales que no ejerce por sí (arts. 1 , 3 , 4 , 5 , 9 , 12 , 14 , 17 , 19 y concs. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

"Denominar a otro ser humano de un modo específico implica ubicarlo en una clasificación y atribuirle un lugar de prestigio o menoscabo, pues la denominación es una forma de excluir al denominado de todas las clases no incluidas en el nombre asignado" (Kraut, Alfredo Jorge, Salud Mental. Tutela Jurídica., Ed.Rubinzal Culzoni, 1 Edición, 2006, pág 21).

Por lo expuesto, considero que este tercer agravio también debe ser rechazado (art. 75 inc. 22 CN, ley 26378 ).

CUARTO AGRAVIO: El Sr. Defensor tacha de arbitrario el marco protectorio adoptado en la sentencia, considerando que "el camino elegido no es el correcto" (sic. fs. 1044 vta. in fine).

En primer término corresponde dejar sentado que no puede alegarse que la sentencia sea "contra legem" apartándose del régimen legal vigente cuando la misma está fundada en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales del art. 75 inc. 22 ; y en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26378 .




En segundo término, debe resaltarse que la declaración de inconstitucionalidad no puede ser interpretada como "apartamiento de marcos normativos dejando a merced de cualquier decisión jurisdiccional expuestos a arbitrariedad del magistrado y enervando cualquier idea de república y respeto a las garantías individuales y colectivas" como expresa el recurrente (fs. 1045 apartado c).

El control de constitucionalidad es un mecanismo previsto por la propia Constitución Nacional , "produce el efecto de inaplicabilidad de la ley entre partes, sin afectar la vigencia de la norma..." (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, tercera Edición Ampliada y Actualizada, La Ley, 2008, págs. 364 y ss).

Por otro lado, en cuanto a las alegaciones de creación de un régimen protectorio distinto al ya previsto por el sistema legal, así se ha decidido en sentencia en virtud de las particularidades del caso y teniendo a la vista al sujeto pasible de protección, a la capacidad jurídica en el señor E. J. D.

En este sentido se ha dicho que "Los juicios donde se investiga, en cierta medida se debate y, en definitiva, se determina los grados de capacidad de una persona, son complejos ... pues, además de las dificultades propias que existen en los casos de discapacidad mental en nuestro derecho nacional, es perceptible la desconexión que existe entre el Derecho y las realidades sociales que hoy vive el mundo. Que el derecho va a la zaga de los hechos no es una novedad, pero lo que fastidia al operados jurídico compenetrado con el tema es que nuestro Derecho Civil en el tema está demasiado atrasado, desconectado de la realidad y descolocado respecto de los derechos y garantías constitucionales" (Marfil, Andrés, "Un buen paso para la integración de los esquizofrénicos. Otro fallo sobre interdicción parcial", Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Derecho de Familia, 2008 III, Abeledo Perrot, pág. 106, en comentario al fallo dictado por la Dra. María Graciela Iglesias en autos "B., L. s/ inhabilitación", expediente número 1863 de trámite ante este Tribunal de Familia).

La Convención aplicada aquí es adaptada e interpretada a la luz del justiciable, en el caso concreto es interpretada conforme las capacidades del señor E. J. D.

En el caso, y de acuerdo con la normativa de la ley 26378 es claro que el Sr. D. no es un incapaz como predica el art. 141 del CCiv. para las personas con sufrimiento mental, tampoco un inhabilitado del art. 152 bis del mismo cuerpo legal. Sin embargo y en razón de su padecimiento psíquico, se le otorgar un marco protectorio para determinados actos, de acuerdo a la normativa citada para este caso concreto, el que se constituye en un régimen de apoyo para los actos de disposición patrimonial, alcanzando a todos los actos en que el señor D. requiera explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisión.

Sustituirlo en el pleno ejercicio de sus derechos que actualmente desarrolla en forma personal, por la figura de un curador, o representante o asistente, lo coloca en pie de desigualdad y vulnera su dignidad como persona. "Determinadas personas precisan una particular protección, por las diferencias específicas existentes no admiten igual tratamiento e iguales resguardos. La situación de los discapacitados no admite por su complejidad un trato jurídico que parta de una mítica igualdad. Requiere, en cambio, especiales consideraciones y, dice Kiper, debe reconocérseles el derecho a la diferencia a fin de restablecer su condición de igualdad" (Kraut, Alfredo Jorge, Salud Mental. Tutela Jurídica., Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª Edición, 2006, pág 29).




Debo dejar sentado que lo expuesto en este agravio es para el caso concreto del Sr. E. D., debiendo analizar en cada caso particular de todas aquellas personas con padecimientos mentales la aplicación o no de la norma indicada. No puede en mi opinión de ninguna manera efectuarse un análisis generalizado en materia de Salud Mental. Cada caso requiere de un análisis pormenorizado, profundo y especialmente humano conforme a las capacidades que existen en todas las personas (art. 3 Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).

Por consiguiente, este cuarto agravio también debe ser rechazado (art. 31 , 75 inc. 22 CN, Art. 3 Pacto de San José de Costa Rica, art. 12 Ley 26378).

QUINTO AGRAVIO: El defensor alega que la declaración de incapacidad prevista por el art. 141 del CCiv. "no fulmina" el goce de las garantías constitucionales para el incapacitado, ni el ejercicio proporcional de su capacidad jurídica.

Para no incurrir en reiteraciones respecto del análisis efectuado de los restantes agravios "ut supra" analizados, me remito a lo ya expresado en los considerandos de los agravios tratados, reiterando que para este caso particular, la declaración de incapacidad del Sr. D., contrariaría el ejercicio pleno de su capacidad, cercenando de ese modo el ejercicio de sus derechos, afectando su salud, su tratamiento, sus relaciones, su modo de vida, vulnerando en definitiva su dignidad humana.

En el caso de autos no existen razones fácticas ni jurídicas por las que se requiera la necesidad de sustituirlo en el ejercicio de sus derechos dado que él mismo lo ha venido haciendo sin colocarse en riesgo ni su persona ni sus bienes, como ha quedado plasmado a lo largo de todo el proceso, reforzándose esta decisión con la audiencia del día 3 de junio de 2010 en que el Tribunal en pleno tomó contacto con el señor D.

Es por lo expuesto que en mi opinión este agravio también debe ser rechazado (arts. 3 , 5 , 12 y concs. ley 26378).

SEXTO AGRAVIO: El Dr. Caamaño refiere la existencia de contradicciones en la sentencia y consecuencias de su aplicación.

En cuanto a la falta de intervención de la Defensa, en el carácter del recurrente como curador provisorio, corresponde puntualizar que tal función es de orden público y que es oficiosa por parte del Defensor Oficial. Al aceptarse el cargo por parte de la Defensoría Oficial Número 5 de la que actualmente es titular, queda configurado su deber de intervenir en los términos de los arts. 620 y 622 del CPCC Bs. As. y 147 del CCiv.

A modo de ejemplo, nótese que a fs. 107 la Defensoría Número 5 se notifica personalmente de la pericia en los términos del art. 625 del CPCC Bs. As.

En relación al apartamiento de la pericia médica, en definitiva me remito a los considerandos de la sentencia dictada en autos en fecha 22 de octubre de 2009 y a la totalidad de la pericia de fs. 57 vta./58.

Así "es el juez el que establece la calificación jurídica de cada caso, pues tanto la demencia como la inhabilitación constituyen el objeto del pronunciamiento judicial y no del peritaje, el cual debe limitarse a verificar la existencia de alguna enfermedad mental, y vincular con la vida de relación




del enfermo, porque después será el juez el que determine si la persona contra quien se sigue el proceso requiere una mayor, menor, o ninguna protección jurídica (CNCiv., Sala A, 15/11/84, "O., I. M." ED, 117 631)" (cit. por María Victoria Fama, Marisa Herrera, Luz maría Pagano, "Salud Mental en el Derecho de Familia", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág 206).

A mayor abundamiento, se ha dicho que "... cuando el informe concluye que el denunciado es un enfermo mental, el Juez, sobre la base de otras pruebas, podría llegar a la conclusión contraria, porque en ese caso la resolución no afectaría la capacidad del denunciado, por el contrario y por ende, no quedaría vulnerada la función de garantía que el código asigna a la peritación" (Santos Cifuentes, Andrés Rivas Molina y Bartolome Tiscornia, "Juicio de Insania", Ed. Hammurabi, segunda edición, 1997, pág. 389).

En cuanto a las consideraciones vertidas respecto a que la sentencia se basa casi exclusivamente en el informe de la Trabajadora Social, me remito a lo resuelto precedentemente en relación al análisis de la pericia médica, no pudiendo compartir la Suscripta lo expuesto por el Sr. Defensor atento el estudio pormenorizado y fundado que surge de la sentencia de fs. 898/910.

Conforme a lo expresado a lo largo de la presente resolución, cabe concluir que no existe contradicción alguna en la sentencia dictada en lo que se refiere a la capacidad del Dr. E. D. y el establecimiento de un sistema de protección y apoyo para el mismo en lo atinente a los actos de administración y disposición de bienes que requieren la representación del Sr. Curador Zonal. Representación que se circunscribe al aspecto patrimonial, pues se ha dejado fuera de este caso concreto el par binario de capacidad/incapacidad, adaptando la solución dada en la sentencia al caso concreto de E. D.

La designación del Curador Zonal ha sido la resultante de la carencia de red familiar de D., lo cual no significa ni puede así interpretarse como falta de integración social (ver audiencia de fs. 1133/1134).

Por todo lo expuesto, considero que este agravio, también debe ser rechazado (arts. 620 , 622 , 625 , 626 , 375 , 384 CPCC Bs. As.).

En consecuencia Voto por la negativa, debiendo confirmarse la sentencia dictada en autos a fs. 898/910.

La Dra. Silvana R. Ballarin, dijo:

Coincido con los fundamentos referidos por mi colega preopinante. Quiero, además, hacer énfasis en el aspecto particular de la realidad humana sometida a nuestra decisión: la limitación de la capacidad de E. J. D.

a) Presencia y escucha de la persona con discapacidad en el proceso como garantía del respeto a sus derechos humanos.

El respeto de los derechos humanos del otro a cuya limitación tiende la sentencia de incapacidad comienza con la presencia y escucha del otro en el proceso.

En tal sentido, ha sido un elemento vital de la presente sentencia el contacto personal mantenido por las tres integrantes del Tribunal con E. J. D. (ver fs 1133/11334). En dicha entrevista, que se prolongara por espacio de una hora, tuve oportunidad de compartir el espacio de la audiencia con E., quien evidenció tener conocimiento del contenido de la sentencia que se había dictado.




Mantuvo en todo momento una actitud amable e interesada. Se refirió al trato asiduo que tiene con varios miembros del Tribunal: conoce y es conocido por quien es la juez interviniente en este proceso, Dra. María Graciela Iglesias, así como a otros miembros del equipo técnico, funcionarios y empleados, a quienes mencionó por su nombre o apellido. Ahora también ha conocido a las demás integrantes del Tribunal y ha podido expresar su parecer en relación a la sentencia dictada y a los efectos que ha entendido tiene la misma para su vida.

De esta manera, el juez no adviene al conocimiento de la persona cuya capacidad limita solamente a través de las pruebas y actuaciones producidas por los funcionarios intervinientes, sino a través de la posibilidad que la inmediación ofrece. Tal es la forma en la que, primero el Juez de trámite y, luego, el Tribunal en pleno, han interpretado las mandas constitucionales.

En efecto, el conocimiento del rostro de la persona cuyos derechos tiende a limitar la sentencia de interdicción, resulta, a mi juicio, un imperativo ético insoslayable para, desde allí, construir la sentencia que mejor atienda a sus intereses, en tanto el derecho del otro en este caso, del otro vulnerable no puede medirse desde mi ser ni desde lo anónimo.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires refiere en su art. 627 "Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejen, el juez hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación". Interpretada esta norma desde el derecho constitucional, en especial, desde las Convenciones Internacionales....., concluyo que no se trata de una facultad del juez, sino de un mandato, en forma similar a lo que impone la Convención de los Derechos del Niño respecto de su escucha.

En un trabajo de reciente publicación, he referido en tal sentido: "como sociedad y como Estado, asumimos un comportamiento ambiguo que denuncia cierta liviandad para abrazar con entusiasmo doctrinas que no llegamos a comprender, en una actitud típicamente posmoderna. En una sociedad líquida en la que los propios operadores jurídicos somos proclives a sumarnos a nuevos paradigmas sin reflexionar sobre su contenido, nos convertimos fácilmente en enciclopedistas de jurisprudencia y recitadores de doctrinas de moda. El riesgo de pasar por alto estas reflexiones podemos observarlo diariamente: se escucha al niño porque así lo dice la Constitución, pero se omite, tomar contacto, siquiera, con la persona con discapacidad mental, como si no fuera aquel otro que, desde su vulnerabilidad y su rostro, también nos interpela" ("Los derechos humanos del "otro" hombre", en La Ley Suplemento Actualidad, 23/03/2010, pág.1).

De tal manera, la inmediación de la audiencia permite reinstituir a E. en su condición de sujeto de derecho. Acerca de la eficacia del cara a cara con el otro en situaciones de asimetría social, reflexiona David Le Breton: "ese intercambio puede reunir, a menudo, para mejor o para peor, a actores en diferentes posiciones asimétricas, puesto que uno de ellos está en una posición difícil (enfermo, marginal, discapacitado, etcétera) y el otro goza de signos aparentes de una identidad social indiscutible. A través de esa mirada cómplice, el actor en situación problemática creyó sentir un reconocimiento de lo que él es. El sentimiento de identidad vacilante se restaura por la eficacia simbólica de una mirada que representa sin querer el conjunto de la comunidad que se resiste a integrar al actor (...) El contacto queda ahí, pero la eficacia actuó y produjo la metamorfosis. El sentimiento de identidad de un actor nunca es un hecho de objetividad, sino el efecto de una construcción simbólica sometida permanentemente a la aprobación de los otros" (aut. cit., "Rostros. Ensayo antropológico", Letra Viva, Buenos Aires, 2010, págs.133/4).




b) Con tal punto de partida el conocimiento personal de la persona sujeto de este proceso corresponde analizar el recurso promovido por el Sr. Defensor Oficial, recurso que tiene por objeto la modificación de la sentencia en el sentido de declarar la inhabilidad de E. J. D. en los términos del art. 152 bis del CCiv. (Ver fs 1052 vta)

Como señala Aida Kemelmajer de Carlucci ("El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del Siglo XXI. Su Inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos", en Revista de Derecho comparado, Derecho Procesal de Familia II, 2005, págs. 7/70, en especial págs.10/11), una de las características del derecho de familia en el siglo XXI es el tránsito del formalismo al pragmatismo: "Una tendencia doctrinal de la que participo entiende que el juez (...) debe atender más al interés y beneficio de los integrantes de la familia que a los límites exactos del orden público; esos límites están hoy tan desdibujados, que muchas veces el juez debe apartarse de la ortodoxia para dar una solución que, sin ser contradictoria con la ley, se adecue a la razonabilidad que el caso impone."

En consecuencia la solución de la sentenciante en el sentido de mantener la capacidad de E. J., con los apoyos que requiera, implica respetar el derecho a la igualdad "la gran falencia está representada por el Código Civil, que sigue negando la condición de sujeto de derecho al enfermo mental, al mantener el régimen de interdicción absoluta como categoría contrapuesta a la de capacidad plena. El sistema del Código Civil de incapacidad no respeta el derecho a la igualdad pues a quien no es declarado incapaz se le reconocen todos los derechos y a quien se lo declara incapaz no se le reconoce nada, aunque tenga capacidad para numerosos actos. La interdicción absoluta denigra al sujeto que posee ciertas aptitudes, pues lo despersonaliza, basándose en parámetros o estándares de normalidad productivistas, de tipo físico, intelectuales, estéticos y de otra especie que, hoy no pueden servir de fundamento pues la sociedad en su cotidianeidad ya no los admite " (Derecho de Familia RIDJ 108/109 Martín Marfil año 2008 Abeledo Perrot) he aquí la flexibilidad necesaria del derecho en favor de los derechos de las personas con padecimientos mentales.

En consecuencia voto por la negativa, debiendo confirmarse la sentencia dictada en autos a fs. 898/910.

La Dra. Maria Graciela Iglesias, por los mismos fundamentos vota en igual sentido.

Por todo ello y lo dispuesto en los arts. 75 inc. 22 CN, art. 12 de la Const. Prov. Bs. As., arts. 3 , 5 , 8 , 9 , 12 , 13 , 14 , 17 , 19 y concs. de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26378, art. 34 , 36 , 375 , 376 , 384 , 626 , 852 y concs. del CPCC Bs. As. el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia dictada a fs. 898/91. Regístrese. Notifíquese. Sandra Nasif. María G. Iglesias. (Sec.:•Silvana Ballarín).

Sentencia en autos “M., M. G. s/ insania” de trámite ante el Juzgado civil y comercial nº 12 MDP, Juez Dr. Jorge Novelli, de fecha 21/9/2010, a petición formuada por Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández

DICTAMEN. PETICION DE MATERNIDAD ASISTIDA. ASESORIA DE INCAPACES.

Señor Juez:




Silvia E. Fernández, Asesora de Incapaces Titular de la Asesoría N° 1 Departamental, me dirijo a V.S. respetuosamente y digo:

I) Atento el estado de las presentes actuaciones, solicito a V.E. se dicte sentencia, haciendo lugar a la declaración de insania de M. G. M.

Según Bueres y Highton, la configuración de la "incapacidad", en efecto presupone la existencia de un estado de "padecimiento mental" y aquel vocablo"...denota una determinada perdurabilidad y estabilidad en el tiempo; la finalidad última del instituto, por otra parte, se vincula con la necesidad de una protección "permanente" de los intereses de la persona y no al de uno o más actos jurídicos individuales" (Alberto Bueres y Elena Highton- Código Civil y Normas Complementarias Análisis Doctrinario y Jurisprudencial- T. 1 - Edit. Hammurabi- pág. 685).

II. Sin perjuicio de la regulación establecida por la legislación civil vigente con relación a las personas con "padecimiento mental", la incapacidad absoluta de los "dementes declarados en juicio" (conf. art. 54 inc 3 C.C.), y las consecuencias que dicha declaración acarrea en relación a su persona y al régimen de sus bienes, ha de tenerse en cuenta lo señalado por autores como Alfredo Kraut, en el sentido que "...toda persona posee la cualidad necesaria para ser titular de relaciones jurídicas....El derecho tiene una trascendente función social: su misión esencial consiste en mantener la indemnidad de los bienes jurídicos. Estas apreciaciones se relativizan en el caso de las personas con afecciones mentales. Cuando la capacidad de obrar se restringe absolutamente y debe ser sustituida, el ejercicio efectivo de los derechos se diluye." (Kraut, Alfredo Jorge- Los Derechos de los Pacientes- Edit.Abeledo Perrot, pág. 294).

En esta línea, considero que la misión trascendental del derecho y la Justicia a que apunta Kraut debe mantener la indemnidad de aquellas "capacidades" o aptitudes (bienes jurídicos en la terminología empleada), que perduran en la persona con disfunción mental, como capacidades conservadas y activas. La restricción absoluta de la incapacidad de obrar por efecto de la sentencia de incapacitación, debe mesurarse cuando se advierten extremamente y excesivamente diluidos, para ese caso, los derechos de titularidad y posible ejercicio personal de la persona.

El camino emprendido por parte de la doctrina y jurisprudencia más actualizada se dirige a la ponderación y evaluación, o "medición" concreta de la incapacidad de cada persona individual, según sus propias condiciones personales, sus limitaciones y sus posibilidades funcionales residuales. Así, el objetivo apunta no ya a apreciar las "incapacidades" o imposibilidades sino a bucear y rescatar las capacidades remanentes de la persona afectada. Así se ha dicho que "...la incapacidad jurídica debe mensurarse a partir de la discapacidad y la minusvalía, descriptiva -en cada caso- de la situación de la persona impedida y mensocabada en sus intereses legítimos ante la lesión de aptitudes y potencialidades (disminución de la salud) en función de sus condiciones personales y el entorno, que vulnera la equivalencia de oportunidades." (Kraut, Alfredo Jorge- Los Derechos de los Pacientes- Edit. Abeledo Perrot, pág. 277- Año 1997).

Esta línea de construcción jurisdiccional halla expreso plafón de recepción más adelante, a partir de la incorporación a nuestro cuerpo normativo nacional de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, incorporada al derecho interno por ley 23.678 y de cumplimiento imperativo por los Tribunales aún por sobre las leyes internas (arg. CSJN "Ekmekdjian c/ Sofovich").




La Convención parte del principio de capacidad de la persona con disfunción mental, señalando la condición de la discapacidad como una resultante no ya exclusiva de la patología mental del ser, sino de su interacción con el medio en que se desenvuelve, no siempre apto para la internalización e interacción de la persona "con capacidad diferente". (Preámbulo Convención). En este sentido se resalta además el concepto de discapacidad como "un concepto que evoluciona". El propósito de la CDPD es "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales" de la persona con discapacidad y el respeto a su dignidad inherente.

Entre tales derechos humanos fundamentales se encuentra la responsabilidad parental (como derecho constitucional con reconocimiento explícito en la CDN, arts. 5, 9, 18 y concs.).

La Convención recepta otros principios como los de accesibilidad a la mayor medida de derechos, de optimización y no regresión en materia de derechos humanos, estableciendo una clara obligación en cabeza de todos los operadores -incluidos los judiciales- para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención.

Amén de la genérica prescripción de la norma madre del documento, art. 12, que postula el "igual reconocimiento de la persona ante la ley" y "en todos los aspectos de la vida", la CDPD prevé expresamente la situación de las "mujeres con discapacidad" en su art. 6 estableciendo que: "Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales....tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos....".

Esto coincide con la imposición a los operadores actuantes de determinar en relación a cada persona discapaz y respecto a "todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica" que no exista "influencia indebida" y que dichas medidas "sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona".

III. Dicho ello y en virtud de los reiterados contactos personales mantenidos por esta Asesoría con la causante, y los informes social ambientales procurados en miras a esta petición y que adjunto, este Ministerio considera que "la medida proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona" de M. G. M. será brindada mediante la sentencia que, sin perjuicio de su declaración de insania, conf. art. 141 del C.C., deje a salvo de la madre el ejercicio de su responsabilidad parental (patria potestad) en relación a su hijo menor, integrada con la asistencia de parte de su madre (abuela del niño). La medida así se postula, en reemplazo de la idea de sustitución que surge del art. 480 del C.C. en cuanto a que la tutela del hijo de la persona incapaz corresponde por mandato legal al Curador de ésta, con clara eliminación del actuar de la incapaz y plena sustitución del tercero curador.

Así debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de la calificación legal correspondiente, es dable apartarse de las directivas legales preestablecidas en tales normas, cuando las particularidades del caso así lo aconsejan (Cifuentes -Rivas Molina-Tiscornia "Juicio de insania. Dementes, sordomudos e inhabilitados" Hammurabi, p. 406 y ss).




Así, tanto del informe de la Lic. Palomo como del Perito de esta Dependencia Lic. Wraage surge que la patología mental de M. no le impide el cuidado, atención, asistencia y responsabilidad respecto de su hijo, desde su nacimiento y hasta la fecha, todo ello con la asistencia de la abuela materna.

Similares datos fácticos surgen del acta labrada en sede de esta Asesoría en fecha 14 de diciembre de 2009 que se adjunta. M. expresa "yo quiero hacerme responsable" y su madre siempre está presente, auxiliándola, acompañándola, fortaleciendo su rol de madre y no cercenándola.

El exhaustivo informe del Lic. Wraage da cuenta del esfuerzo y voluntad puesto de manifiesto por M. en las responsabilidades que le caben como madre, las que asume, que es ella quien lo atiende, mostrando permanentes actitudes de cuidado, quien lo lleva a los controles médicos, no hay indicadores de riesgo alguno para el niño y las únicas dificultades que se expresan resultarían propias a una madre "`primeriza". Se resalta que M. es en estos aspectos "autovalente," que "las acciones directas de cuidado y atención cotidiana están a cargo de ella, las que asume con responsabilidad aunque con estricto control de sus familiares". M. es estimulada para gestionar este rol, expresándose que el efecto de la sentencia no debería modificar la organización familiar cotidiana.

En la línea de pretensión aquí descripta, es decir, el otorgamiento de una maternidad asistida no obstante el dictado de la sentencia de incapacidad art 141 C.C., se ha expedido nuestra jurisprudencia departamental. Así, el Juzgado civil y comercial Nº 13, tiempo atrás, en los autos "Gonzalez Norma s/ insania" expte 2932, 27/2/98, en los que, y aún antes de contar con la directriz internacional y supra legal expresa de la CDPD, se resolvió una "maternidad asistida" en favor de la causante, con la ayuda y asistencia de una tercera persona. Del mismo modo, el Tribunal de Familia nº1 acogió similar postura en los autos "Bordenave Marisa s/ insania y curatela" (expte 4695), declarando que los actos relativos al ejercicio de la patria potestad serían asistidos por el curador de la causante, encontrándose sí bajo la órbita del curador los relativos a la administración y usufructo de los bienes del hijo menor. (Juez Dra G. Iglesias).

IV. Por lo expuesto solicito se haga lugar a lo peticionado, declarando la insania de M. G. M., designando como su curadora a su madre sra Marta Chaparro, dejando a salvo el ejercicio de la maternidad -responsabilidad parental en relación a su hijo menor, en carácter de maternidad asistida con la integración de la curadora de la causante. Asesoría N° 1, 10 de mayo de 2010

SENTENCIA:

Mar del Plata, 21 de Septiembre de 2010.-

VISTAS: Estas actuaciones caratuladas: "M., M. G. S/ ••INSANIA" traídas a despacho para dictar sentencia.

RESULTA: I) Que a fojas 7/9, se presenta Marta Chaparro con el patrocinio letrado del Defensor Oficial, Dr. Juan Carlos Lesca, solicitando se declare la interdicción de su hija M. G. M. y se la designe curadora definitiva de la misma. Manifiesta que su hija padece de esquizofrenia crónica,




tal como surge de los certificados médicos que adjunta, lo que la imposibilita para el trabajo en más de un 85%. Que vive con la peticionaria, quien se preocupa por ella y se encarga de que pueda continuar el tratamiento médico y farmacológico que está realizando. Funda en derecho, ofrece prueba y solicita en escrito separado se le otorgue beneficio de litigar sin gastos. II) A fs. 17/19 prestan declaración los testigos ofrecidos por la denunciante, los que son interrogados sobre su carencia de recursos y su idoneidad para desempeñarse como curadora definitiva de su hija. III) A fs. 23 el titular de la Defensoría Oficial Número 4, Dr. Julio César Furundarena, toma intervención en autos en calidad de curador provisorio de la causante.

IV) A fs. 28 obra el dictamen pericial médico requerido por el art. 625 del C.P.C. suscripto por los Dres. Guillermo Moreira, Mauricio Laner y Rodolfo Kurz, los que concluyen que la causante sufre psicosis esquizofrénica (demencia en sentido jurídico).

V) A fs. 30 se notifica el curador provisorio del resultado del dictamen pericial y a fs. 33/34 obran las cédulas que notifican el mismo a la causante y a la denunciante. VI) A fs. 32 obra el formulario informado por el Registro de Juicios sobre la Capacidad de las Personas. VII) A fs. 100 en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 627 primer párrafo del ritual, el suscripto mantiene entrevista personal con la causante de autos y la denunciante. VIII) A fs. 109/111 la Asesora de Incapaces solicita se declare la insania de la causante y se designe como curadora a su madre, pero dejando a la primera el ejercicio de la maternidad con la asistencia de la curadora. A fs. 115 la curadora provisoria de la causante también considera que el suscripto puede dictar sentencia. IX) A fs. 118 pasan las actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

Que el artículo 142 del código de fondo establece que "la declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte y después de un examen de facultativos". A su vez el art. 144 determina que personas se encuentran legitimadas para pedir la declaración. En autos se encuentran reunidas ambas condiciones, toda vez que la declaración ha sido solicitada por la madre de la causante y obra agregado dictamen de facultativos. Respecto a este instrumento se ha entendido que "la función que la ley asigna a la pericia médica en el juicio de insania, no es otra que la de operar como garantía de la justicia y acierto de un pronunciamiento que proyectará sus efectos sobre un asunto trascendental como es el de la capacidad de las personas" (Cám. Nacional Civil, Sala A, marzo 15/1973, ED 48-558; ídem sala C, mayo 29/1973, ED 50-411; ídem sala C, mayo 18/1972, LL 149-550; ídem, sala A, setiembre 18/1973).

Los peritos médicos oficiales concluyeron a fs. 28 que la causante padece sufre psicosis esquizofrénica (demencia en sentido jurídico). Tal informe no ha sido objetado por ninguna de las partes habilitadas para hacerlo (art. 626 del C.P.C.); resulta coincidente con el tenor de los certificados médicos agregados a fs. 2 y 3 y el suscripto en oportunidad de entrevistar personalmente a la causante, ha podido comprobar su dolencia. Todo ello obliga al acogimiento de la acción promovida, en cuanto también resulta evidente que la causante carece de la capacidad suficiente para decidir sus actos y administrar los bienes que pudiera poseer o adquirir.

Esto último en cuanto "la incapacidad por demencia o alienación en cualquiera de sus formas existe cuando la enfermedad acarrea la desaparición o disminución grave de la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. La ley adopta un criterio-jurídico, no meramente médico, pues no basta el declarar una dolencia mental, si ésta no incide de manera grave en la actitud para




dirigir su persona y bienes"(Cámara Civil San Martín, causa nro. 28.342, sent. del 7/VIII/90). por otra parte con las declaraciones testimoniales recogidas en autos se acredita la idoneidad de la denunciante para ser designada curadora definitiva de su hija.

Y con la misma prueba se dio cumplimiento a las exigencias previstas por los artículos 79 y 80 del C.P.C., quedando acreditado que tanto la insana, como la accionante, carecen de bienes de fortuna y recursos con los cuales afrontar los gastos del proceso. Por ello, atento lo peticionado, lo dictaminado por señora Asesora de Incapaces a fs. 109/111 y lo dispuesto por los arts. 140, 141, 142, 144 inc. 2do., 377, 390, 391, 468, 469, 470, 475 y concordantes del Código Civil y arts. 618, 627 y concordantes del C.P.C., RESUELVO:

1) Hacer lugar a la demanda promovida por Marta Chaparro, con el patrocinio letrado del Defensor Oficial, Dr. Juan Carlos Lesca y declarando en consecuencia la interdicción de M. G. M., cuyos demás datos personales constan en autos, por padecer psicosis esquizofrénica (demencia en sentido jurídico) que la inhabilita para administrar sus bienes y tomar decisión en sus acciones sin intervención de su curadora.

2) Según lo solicitara la Asesora de Incapaces -con fundamentos que comparte el suscripto- la interdicción declarada no afectará el ejercicio de la maternidad por parte de la causante -responsabilidad parental en relación a su hijo menor- con asistencia de la curadora.-

3) Se designa curadora definitiva de la causante a su madre Marta Chaparro, cesando una vez firme la presente y aceptado el cargo ante el suscripto, la curatela provisional que ejerce la titular de la Defensoría Oficial Número 4 Departamental. La curadora definitiva tendrá a su cargo la asistencia de la insana (art. 481 C.C.) y la administración de sus bienes (art. 475 C.C.).-

3) Se concede el beneficio de litigar sin gastos requerido con el alcance que determinan los arts. 78, 79, 81 y 84 del C.P.C., sin tener que satisfacerse el pago de costas o gastos judiciales, con la salvedad establecida en el art. 84 citado.- 5) Consentida o ejecutoriada la presente, líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 627 del C.P.C.) y expídase testimonio. Comuníquese al Registro Público de Juicios sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac. 2212/87 SCJBA). 6) REGISTRESE. NOTIFIQUESE a la accionante, a la causante y dése vista a los Defensorías Oficiales y Asesoría de Incapaces intervinientes. Jorge Osvaldo Novelli

Juez en lo Civil y Comercial

Sentencia dictada en autos “C., S. G. s/ insania”, de trámite ante el Tribunal de Familia Nº2 de MDP, Juez Dra. Adriana Rotonda, de fecha 6/9/2010, autorizando la celebración de matrimonio a persona declarada incapaz en virtud de proceso de insania


Fecha: 06/09/2010

Partes: C., S. G.

1ª INSTANCIA. Mar del Plata, setiembre 6 de 2010.

Considerando:




I. Que a fs. 173/174 se presenta F. I. I., con el patrocinio de la Dra. Maria Haydee Reynoso. En su carácter de curadora definitiva de S. G. C. Señala que S. esta de novio con una compañera del taller al cual concurre, desde hace tres años. Relata que el joven, trabaja junto a su novia en kiosco del taller protegido que se encuentra ubicado en la Municipalidad de Miramar. Indica que mientras S. sale a vender mercadería, la novia permanece en el kiosco vendiendo. Goza de un beneficio que le permite gozar de una entrada digan y recibe ayuda de su familia adoptiva. Funda en derecho, ofrece prueba.

II. Que a fs. 175 se confiere vista de las actuaciones a la Asesoría de Incapaces interviniente en autos.

III. Que a fs. 179 se confiere intervención al equipo técnico del Tribunal a fin de realizar informe ambiental en el domicilio de S. C. A fs. 190 obra el informe médico realizado por el Dr. Sergio Zuzulich. Además, a fs. 180/183 obra agregado informe ambiental realizado por la Lic. Alicia Arana.

IV. Que a fs. 189 obra el acta de audiencia celebrada en presencia de la Asesora de Incapaces, a la cual concurrieran: S. G. C.; F. I. I. su curadora ; A. R. novia del joven y la madre de ella.

V. Que a fs. 192/196 obra el dictamen de la Dra. Mónica Cotroneo, favorable a la autorización requerida en autos para la celebración de matrimonio del joven S. G. C.

VI. Para entrar a resolver la cuestión planteada en autos, considero necesario analizar las disposiciones legales vigentes que en el derecho civil argentino atañen a la situación que se plantea en estos autos.

a) Los impedimentos para la celebración de matrimonio: En el derecho matrimonial argentino se han legislado los impedimentos matrimoniales o prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio. Así, la ley incorpora los impedimentos dirimentes, que son aquellos obstáculos legales para la celebración de matrimonio válido y los impedimentos impedientes que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, sin provocar su invalidez. En el caso de los impedimentos impedientes, si las personas afectados por ellos contraen nupcias resultarán pasibles de las sanciones civiles, aunque sin generarse la posibilidad de la nulidad del acto matrimonial. Este distinto tratamiento de los impedimentos permite apreciar una actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades, principio del favor matrimonio. Así, el vínculo es válido y sólo se sanciona a los contrayentes que transgredieran la prohibición.

b) La salud mental y la celebración del matrimonio civil:

Las implicaciones de la declaración de interdicción en la capacidad de obrar del sujeto están previstas en el art. 54 inc. 3 del CCiv. En dicha norma el codificador ha establecido las consecuencias del ser declarado interdicto en sentido jurídico, esto es la "incapacidad absoluta de obrar". El sistema integral de la declaración de interdicción civil ha sido consagrado en pos de la protección como un sistema de sustitución en la facultad de toma de decisiones. En efecto, el curador reemplaza al incapaz en todos los actos. Por ende, los interdictos son considerados personas menores de edad en cuanto a sus personas y bienes (art. 475 del CCiv.)

En este mismo orden de ideas el art. 166 inc. 8 del CCiv. enumera entre los impedimentos para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que




fuere. Eduardo Zannoni ha referido a este respecto que: "En lo sucesivo, y por interpretación del art. 166, inc. 8, debe entenderse que el impedimento afecta, en consecuencia, tanto al insano interdicto, y también a quien en el momento en que pretende casarse está privado, por causas circunstanciales, de razón." (Derecho de Familia; Tomo I, Editorial Astrea, pág. 269; Buenos Aires, 2002).

Frente a la disposición legal ha señalado María Josefa Méndez Costa: "la fórmula legal es sumamente amplia: están impedidos de celebrar matrimonio el "débil mental" y el enfermo mental interdicto o no interdicto, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. La interdicción del sujeto afectado trasciende en cuanto a la carga de la prueba: quien sostenga que consintió lúcidamente deberá probarlo, mientras que tratándose de un demente no interdicto o de otra causa de privación de la razón, es ésta la que deberá demostrarse." (de la autora citada, "Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23515", p. 47, comentario al art. 166). Dicho comentario es reproducido por Carlos H. Orlando en el "Código Civil Comentado, doctrina, jurisprudencia, bibliografía Derecho de Familia Tomo I, art. 168, de Editorial Rubinzal Culzoni, dirigido por Francisco A. M. Ferrer, Graciela Medina y María Josefa Méndez Costa; Santa Fe, junio de 2007."

c) Las leyes 25280 y 26378 y el contexto de interpretación de los derechos en el caso de autos.

A tenor de lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la CN en razón del bloque de contitucionalidad de los tratados internacionales incorporados a la misma (inc. 22 ) y mediante la promoción de cumplimiento efectivo de los derechos reconocidos (inc. 23 ) , nuestro ordenamiento otorga prevalencia al "principio del interés superior" en el respeto de los derechos humanos; en especial, de aquellas personas en situación de "vulnerabilidad" física, psíquica y/o social.

Por otra parte, la Const. Prov. Bs. As., en los arts. 12 , 36 y concordantes, aborda con especial consideración el reconocimiento de derechos a las personas con discapacidad.

Aquel interés especialmente reconocido también está presente en la "Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, aprobada en nuestro país por la ley 25280 del 2000.

La referida Convención señala en su art. 1: "Para los efectos de esta Convención (...) "2 b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado Parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". Además, el art. 7 de la misma Convención dice: "No se interpretará que disposición alguna de la presente Convención restrinja o permita que los Estados Parte limiten el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los instrumentos internacionales por los cuales un Estado Parte está obligado". Aparece, entonces, en nuestra legislación interna una discriminación positiva, la cual implica una especial consideración del interés superior de los discapacitados ante la posible




vulneración de sus derechos. Este Tratado, reviste mayor jerarquía normativa que las leyes o código civil, por aplicación de la doctrina construida a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación en autos "Ekmekdjian vs. Sofovich" (L.L. 1992 C 540), (Julio César Rivera, "El derecho privado constitucional", en Revista de Derecho Privado y Comunitario N. 7, Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 35). Por ello y en la recta interpretación de la mencionada doctrina, las normas de esta Convención Interamericana deben primar por sobre el derecho reglamentario de nuestro Código Civil; en particular, por encima de las normas que restringen la capacidad de obrar de la persona discapacitada y aquellas que implementan la institución de la curatela.

La ley nacional 26378 ha aprobado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, de acuerdo a la resolución de la asamblea General de las Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106 el día 13 de diciembre de 2006. La referida norma dice en su art. 2 : Definiciones (...) "Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales". La norma exige, entonces, la consideración especial y singular de cada situación humana particular, así como la adaptación interpretativa del ordenamiento civil reglamentario al contenido constitucional de los derechos humanos.

Además, los principios generales de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han sido establecidos en el art. 3 de la misma. En el presente caso conviene tener presente fundamentalmente el reconocimiento de: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer;".

El primer obligado al cumplimiento de los derechos y dignidades reconocidos en el referido instrumento es el Estado y los poderes que lo constituyen. En este sentido el art. 4 dispone: "Obligaciones generales 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar: (...) a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; (...) y, en su art. 5 se señala especialmente entre sus incisos que "No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad." (el resaltado me pertenece)

Estas obligaciones generales asumidas por el Estado que ha aprobado la Convención, plantean en el caso concreto el deber jurídico de obrar a fin de adecuar la decisión jurisdiccional al ordenamiento jurídico constitucional en forma coherente privilegiando la vigencia efectiva de los derechos reconocidos.

d) La personalidad jurídica de la persona con discapacidad:




En el art. 12 de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, incorporada por la ley 26378, se reafirma la personalidad jurídica de la persona con discapacidad y el consecuente reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida. Así, el texto legal dice: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho Internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas."

En consecuencia, el mencionado art. 12 de la Convención citado también en el dictamen por la Asesoría de Incapaces interviniente enfatiza el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en estrecha relación con la capacidad de obrar del sujeto, sin limitar el concepto a la capacidad de derecho. Se privilegia, entonces, la propia aptitud del sujeto de acuerdo a sus facultades, para operar por sí sus derechos en el plano de la vida de relación. Coherentemente con este sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica de la persona con padecimientos psíquicos y/o capacidades diferentes, la Convención nos exige la revisión y el replanteo del concepto de la curatela. En efecto, en tanto se reconoce la capacidad jurídica de obrar a la persona con capacidades diferentes, la figura del curador se desprende del rol de sustitución para acercarse al rol del acompañamiento y de la asistencia en aquellos actos que la misma sea necesaria.

Comparto, en este sentido, los términos de la Dra. María Silvia Villaverde quien ha afirmado a este respecto: "La libertad y la participación de las personas con discapacidad constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas. La discapacidad se ha ido transformando en una cuestión principalmente de derechos civiles y políticos, pues "la máxima aspiración de las personas con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades cívicas que las demás personas., desplazando las representaciones culturales que la circunscribían a un tema de bienestar social a un problema médico, ajeno al respecto de la dignidad inherente y a los derechos humanos que en ella se sustentan." (De la autora citada, "Tutela procesal diferenciada de las personas con discapacidad", en Revista de Derecho Procesal, Tutelas Diferenciadas, II, Santa Fe 2009, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 312/313, con cita a pie de página a Quinn Gerard, Degener Theresia, Derechos Humanos y Discapacidad, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 20012, pág. 11.)




Cierto es que es factible pensar y asegurar los mejores niveles posibles de libertad pública y privada de una persona con discapacidad a partir del goce de sus derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y de la asistencia social adecuada, es decir, aquella conducente a la habilitación para una participación social plena, todo ello de conformidad con lo señalado en la Observación General n. 5 sobre las personas con discapacidad, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) 1994.

En comentario al art. 12 de la Convención Internacional la Magistrada a quien cité en el párrafo anterior afirma: "Las acciones encaminadas a la habilitación de las personas con discapacidad para que puedan tomar decisiones y participar se hallan en las antípodas ideológicas del asistencialismo, que aún persiste en las prácticas y que se reconoce como uno de los más arraigados obstáculos para implementar la nueva Convención respetando sus principios, la reafirmación de la personalidad jurídica y el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida (art. 12 ). (...) En contraposición al respeto al Derecho Humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad se halla el asistencialismo, que se caracteriza por la acción de quienes asumen la representación de otros a los que no consultan ni hacen partícipes, los sustituyen, siempre "con las mejores intenciones", asumiendo que pueden decidir sobre sus deseos, elecciones y necesidades."(Del trabajo citado, pág. 314 y 315). En palabras de María Casado en la mayoría de los casos las personas con discapacidad necesitan "apoyo, pero no sustitución", apoyo que habrá de situarse más en las capacidades y competencias que en aquello que es la deficiencia, para propender a su integración social activa en la mayor equiparación de oportunidades posible. (De la autora mencionada en "El conflicto ético, Ponencia ante el Plenario del 2do. Congrés Catalá de Salut Mental, en Revista de Bioética y Derecho, n. 13, abril de 2008, p. 29. Publicación cuatrimestral del Master en Bioética y Derecho, )

En este orden de ideas debo decir que a diferencia de los sistemas de protección social que atrapan a las personas con discapacidad considerándolas un objeto a tutelar, la asistencia adecuada se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieren hacer y al reconocimiento del valor de aporte a la sociedad que integran "como parte de la diversidad y de la condición humanas" (arts. 3.d , 8.1.c y 8.2.iii de la Convención). Se trata de una asistencia que contribuya a la ampliación del espacio personal de libertad, tanto privada como pública, un apoyo que habilite en lugar de sustituir.

e) El derecho a contraer matrimonio y su reconocimiento en el contexto de las Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La ley 26378.

El derecho a casarse, sin discriminación alguna ha sido reconocido a partir de la edad núbil en los Tratados y Convenciones que fueran incorporados en la Constitución Nacional, en el art. 75 inc. 22 en la Reforma de 1994.

Así, el derecho a casarse ha merecido reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 16.1; en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 16.

Por otra parte, también ha sido reconocido el derecho a fundar una familia, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16.1; en la Declaración Americana de los




Derechos y Deberes del Hombre en su apartado 7; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 23.2.

Incorporan en sus textos el derecho a contraer matrimonio mediando libre y pleno consentimiento: la Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 16.2; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art. 17 inc. 2 y 3; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 10.1; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 23.3; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en su art. 4.

Como ya señalara más arriba, en nuestro Estado la vigencia de la ley 26378 por la cual ha sido ratificada la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, marca un hito trascendente respecto al reconocimiento de los derechos de la persona con discapacidad y, fundamentalmente, en lo atinente a la capacidad de obrar de la persona vulnerable en su condición psíquica.

Así, ha señalado Eduardo Roveda: "con la sanción de la ley 26378 que ratifica la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad, se crea también un nuevo paradigma en cuanto a los derechos de las personas con padecimiento psíquico, el cual consiste en el reconocimiento de su capacidad para ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus posibilidades, y el apoyo por parte del estado en ese proceso." ("Derechos humanos de las personas con padecimiento psíquico. Necesidad de revisar el sistema de capacidad en el Código Civil argentino", en Revista Derecho de Familia y de las Personas". La Ley año 1, número 1, septiembre de 2009.)

En lo referente a la celebración de matrimonio, entiendo, entonces, que a tenor de la norma contenida en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad corresponde analizar en el presente caso la posibilidad de dispensar a S. G. C. del impedimento dispuesto por el art. 166 inc. 8 del CCiv. Dicha dispensa, deberá evaluarse de acuerdo a los caracteres personales y particulares de la autorización que su curadora ha planteado en un primer momento procesal y que luego, S. mismo ha solicitado en presencia de la Asesoría de Incapaces y de quien suscribe.

La incorporación en nuestro Estado de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, implica el compromiso como Estado Parte de la misma de adoptar todas las medidas requeridas para evitar la discriminación en razón de las posibles discapacidades aludidas (art. 1, párr. 2; III, párr. 1, a).

Respecto al derecho a contraer matrimonio la ley 26378 y, por ende, la Convención sobre las Personas con Discapacidad reconoce en su art. 23 la obligación del Estado de propiciar: "El respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estado Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges."




f) La situación actual del peticionante:

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 , JA 1993 IV 558). La consideración del ser humano en lo personal y en su aspecto único e irrepetible exigen, entonces, que la decisión se centre en su consideración exclusiva particular para juzgar en virtud de esa propia realidad personal y única.

S. C. ha sido declarado interdicto en virtud de la sentencia dictada en estos autos, el día 14 de julio de 2009, su pareja A. R. es persona capaz. Sin embargo, la joven padece algunas limitaciones de carácter psíquicas, no obstante lo cual ha logrado una importante integración social.

En el caso de autos, se ha llevado a cabo nuevo informe psiquiátrico de S. del que surge que: "Al examen el Sr. S. G. C. se presentó tranquilo, orientado, con escasa asociación de ideas, y muy pobre abstracción. No se registraron síntomas psicóticos. En relación a su capacidad mental no hay cambios que se puedan objetivas, en relación a la pericia médica practicada con fecha 16 de octubre de 2007. Continúa requiriendo e la supervisión de un tercero para sus actividades, ya que no tiene autovalimiento. El entendimiento que tiene el causante sobre el matrimonio, su concepto y consecuencias en la vida de relación es elemental, primario, ya que su poder de planificación y abstracción es pobre, limitándolo al plano exclusivamente concreto."

Asimismo, como he referido más arriba la trabajadora social ha elaborado un pormenorizado informe ambiental del cual surge que: "Se mantiene entrevista con los jóvenes C. S. y R. A. en un lateral del kiosco, sentados en un banco. Los entrevistados relatan sobre su vida cotidiana, de acuerdo a lo ya expresado por las señoras Rossi y Llorens. Agregan que A. trabaja de 7 a 13 hs., S. de 7 a 9 en la venta en la calle de productos de confitería, vuelve al quiosco luego hasta la hora de cierre. En lo concerniente a otras actividades relatan que van a la Escuela nocturna, participan en actividades de la iglesia, toman clases de Teatro en la Sociedad Española. Se les pregunta cómo piensan resolver los problemas que se vayan presentando en la convivencia, S. inmediatamente responde: Hablándolos y con mucho respeto..."; en las tareas domésticas, (...): "Cada uno hará el 50% ..." A. realiza el cobro de las ventas, se halla capacitada para manejar el dinero. (...) Opinión Profesional: Se estima que la situación psicosocial de los jóvenes está amparada por la contención y atenciones continuas que reciben en sus grupos familiares o cuasi familiares en caso de S. lo que les permite llevar adelante una vida plena con el ejercicio de deberes y responsabilidades en todas las áreas vitales y el diseño de proyectos a futuro. Se considera que es un caso en el que queda comprobado cómo el sostén familiar, social e institucional pueden permitir que personas que podrían haberse visto relegadas en el cumplimiento de sus anhelos encuentran un camino en el que transitan con los mismos obstáculos que el resto pero acompañados por personas de su entorno que abren los horizontes para la concreción de una vida plena que incluya la satisfacción de todas las aspiraciones y proyectos inherentes al ciclo vital. Se estima que la pareja cuenta con la capacidad de discernimiento necesaria para la decisión que tomasen de contraer matrimonio, con los imponderables que se pueden presentar como en otra situación humana."

g) Del dictamen emitido por la Dra. Mónica Cotroneo surge: "de este contacto con el peticionante de autos tengo convicción sincera de que el joven entiende lo que significa el acto sobre el cual está solicitando autorización, cuáles son los deberes que debe asumir como esposo, cuidando de




su esposa, planificando la organización familiar cómo quien hará las tareas del hogar, el almuerzo, el corte del césped del complejo donde habitan, la economía delegada a su futura esposa, que sí tiene manejo de dinero, y todo ello con la colaboración y contención de las familias de ambos, (...) refiere no entender cuanto lo benefició la sentencia, ya que ahora por ejemplo no puede votar, y era un derecho que él antes ejercía. (...) Es así que en el entendimiento que como lo ha expresado el perito psiquiatra, estos derechos personalísimos S. C. son elementos básicos de su pensar y razonar, que su enfermedad no ha diezmado, como es el derecho a la elección de su forma de vida, pidiendo que lo dejen ejercitar ese derecho que las personas tienen para formar una familia y que no le puede ser negado." La Dra. Cotroneo cita en su dictamen al Dr. José W. Tobías quien particularmente señala que: "la crisis de correlación entre enfermedad mental y ausencia de discernimiento y el consiguiente dato de la realidad en el sentido de que el enfermo mental puede contar con discernimiento pleno en ocasiones temporal o relativo (para determinados actos) conduce a la búsqueda de nuevas líneas de equilibrio entre las opuestas exigencias de libertad y protección de la persona, de modo de asegurarle toda la libertad posible, al mismo tiempo toda la protección necesaria. Corolario de ello es el reconocimiento de que el enfermo mental tiene derecho a participar de la vida en relación en la medida de su aptitud para hacerlo, ello es derivación de su derecho personalísimo a la libertad y a la autodeterminación." En cuanto al objeto especial de este proceso el autor citado por la representante del Ministerio Pupilar, enfatiza: "la necesidad de no excluir al interdicto en determinadas circunstancias de la celebración de actos vinculados con sus sentimientos afectivos, su ámbito de libertad o su derecho a expresar sus sentimientos... Corolario de los nuevos criterio, resulta la propuesta de que para los actos de naturaleza existencial ha de atenderse al discernimiento, de la persona para la celebración del acto del que se trate, independientemente de su situación en materia de capacidad..." Cita en su fundamento en favor del dictado de la autorización judicial a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular sus arts. 1, 3, 12, 23. En conclusión la Asesora de Incapaces interviniente dictamina: "Es por todo lo expuesto, y en consonancia con la sentencia obrante en autos y las capacidades residuales del joven S. C., puede V.S. autorizar al mismo a contraer matrimonio con la Srta. A. V. R., manteniendo las restricciones de ley respecto de su patrimonio y con el "apoyo" de su curadora como de la familia R. Rossi, para el ejercicio de esta capacidad jurídica."

VII. La capacidad de S. G. C. para celebrar matrimonio: Los elementos probatorios reunidos en autos respecto de la situación personal de S. en el contexto de la relación afectiva que mantiene con la joven A. R. me permiten advertir que S. goza del discernimiento necesario para llevar a cabo el acto jurídico familiar que pretende realizar. En efecto, según los informes reunidos y en virtud de la celebración de audiencia que ha tenido lugar en el ámbito de este Tribunal, he podido comprobar que comprende rectamente la implicancia y el alcance que la unión matrimonial civil le genera.

Por otra parte, particularmente a partir del informe social realizado por la Lic. Alicia Arana el contexto socio familiar de los jóvenes ha propiciado la mejor expansión de las capacidades de autovalimiento de ambos y la complementariedad para asumir un proyecto de vida juntos.

Esta capacidad específica para la celebración del acto matrimonial que hoy permite a mí entender autorizar la celebración de este matrimonio, debe ser reconocida en esta etapa de la vida de S. teniendo en cuenta que las capacidades contenidas en la sentencia dictada a su respecto resultan




meramente enunciativas. En efecto, las situaciones concretas de la vida pueden actualizar la necesidad de ampliación de capacidades subjetivas que tiendan al mejor cumplimiento del reconocimiento de la autovalía del sujeto, en su devenir evolutivo dinámico. En la medida en que las capacidades personales crecen y se amplifican en la proyección familiar y social, exigen el reconocimiento jurídico dinámico que las sitúe en el plano de las capacidades de obrar, a fin de evitar la discriminación indebida.

Es deber de los operadores jurídicos comprender la dinámica de la discapacidad, para evitar la discriminación y limitación del principio de igualdad constitucional. Como bien plantea la ley 26378 la capacidad o la discapacidad son conceptos que evolucionan y "que resultan de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan la participación plena y efectiva en la sociedad y en igualdad de condiciones con los demás. La discapacidad no es una condición o atributo inmodificable per se. Tiene capacidad de movimiento y transformación. (...) Es que el ordenamiento debe acompañar a esa dinámica y ajustarse a las posibilidades reales que tiene la persona de evolucionar" (Luis Alberto Valente "Nuevas proyecciones acerca de la problemática de los dementes." en Revista de Derecho de Familia y de las Personas. año 1, n. 3 Nov. 2009, 211 a 221, Editorial La Ley).

Es por ello que de acuerdo a los fundamentos señalados y dictamen concordante de la Asesoría de Incapaces interviniente; a tenor de lo dispuesto en la Constitución Nacional arts. 14, 14 bis, 16, 19, 75 incs. 22 y 23; Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 16.1 y 16; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre apartado 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 23.2. y 23.3; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 17 inc. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 10.1; y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial art. 4; Const. Prov. Bs. As. arts. 10, 11, 15, 36 apart. 5 y concs.; arts. 54 inc. 3 a contrario, 56, 57 inc. 3, 59, 166 inc. 8; 167; arts. 1, 2, 3, 4, 12, 23 ley 26378; art. 161, 68 2do. párrafo, 812 y concs. del CPCC Bs. As.

Resuelvo:

I) Autorizar al Sr. S. G. C., D.N.I.... a contraer por sí matrimonio civil con la Srta. A. V. R., D.N.I.....

II) Sin costas a tenor de la materia objeto del presente y de acuerdo a cómo ha sido resuelta la cuestión.

Notifíquese al Sr. S. C., a la Sra. F. I. I.

Dese vista a la Asesoría de Incapaces interviniente con habilitación de días y horas inhábiles. Firme y consentida la presente líbrese testimonio al registro del estado civil y capacidad del domicilio del SR. S. G. C. Regístrese. Adriana E. Rotonda.

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, causa C. 109.418, "T. D. B. Declaración de demencia", que en fecha 2/7/2010

ACUERDO: En la ciudad de La Plata, a 2 de julio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:




doctores Pettigiani, de Lázzari, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.418, "T. D. B. Declaración de demencia".

ANTECEDENTES

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda entablada (fs. 207/212).

Se interpuso, por el peticionante, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 215/219 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. En su presentación inicial G. D. T. impetró se declare la insania de su progenitora D. B. T. y se lo designe como su curador definitivo (fs. 10/11 vta.).

El señor juez de primera instancia, fundándose en los informes expedidos por los peritos psiquiatra y asistente social, se pronunció rechazando la petición entendiendo que no se hallaba acreditada la demencia invocada por el denunciante (fs. 163/164 vta.).

La Cámara de Apelación confirmó la citada decisión en razón de los siguientes fundamentos:

La afirmación del judicante no permite concluir, como afirma el demandante, que la señora T. padezca la disminución de sus facultades mentales. Ello así toda vez que "... lo que dice la pericia, y por extensión la sentencia, es que la denunciada padece de un deterioro cognitivo de origen senil, no que tenga demencia senil..." (fs. 208, destacado en el texto transcripto).

El apelante afirma que la mentada demencia senil "... se caracteriza por un deterioro de la memoria a corto y largo plazo, asociado a trastornos del pensamiento abstracto, juicio y funciones corticales superiores y modificaciones de la personalidad...". Ahora bien, si ello resulta veraz, el informe ambiental practicado en autos al dar cuenta que "... la señora T. ha sido capaz de mantener una conversación coherente, de relatar los hechos cotidianos de su vida, incluyendo los ocurridos una semana antes, la composición de su familia, la relación que tiene con sus parientes...", conlleva a concluir que la peritada muestra la preservación de su memoria de corto y de largo plazo, la capacidad de razonamiento y conservación de las funciones superiores y que, en consecuencia, no estamos en presencia de una "demente senil" (fs. 208).

No se compadece con lo que surge de los obrados la invocación de ocho opiniones médicas concordantes en el diagnóstico de demencia planteada por el pretenso curador. Por el contrario, una de ellas remite a una pericia nulificada, las tres restantes responden a la probanza




de fs. 124 que no avalan el diagnóstico pretendido. Las que fueran vertidas en los certificados médicos acompañados con el escrito inicial, sólo se erigen en requisito de admisibilidad de la demanda, pero carecen de relevancia para fundamentar la declaración de demencia.

La ingesta de los medicamentos que, según indica el impugnante, le han sido prescriptos a su madre, no admite "... suponer siquiera que su prescripción denota un estado de demencia..." (fs. 208 vta.).

Si bien se encuentra habilitado el a quo para requerir un nuevo examen pericial, meritando que las conclusiones del último dictamen refieren sólo a un deterioro cognitivo de origen senil compatible con la edad de la causante y la tomografía practicada a la misma anexa a fs. 100 muestra un cerebro dentro de los límites normales para su edad, no resulta prudente ordenar un nuevo peritaje pues "... ni siquiera en función de la recomendación de los peritos sobre el régimen aconsejado para esa afección podría concluirse en la existencia de insania..." (fs. 209 vta.).

La experticia al aludir a la "continencia familiar" y "control psiquiátrico periódico", sólo aporta un consejo que puede aplicarse a cualquier persona de avanzada edad que deba valerse de terceros para el desarrollo de sus actividades, que requiere la tutela de sus vínculos cercanos y que debe someterse a "... controles médicos para preservar su salud. Nada de esto... equivale a demencia en sentido jurídico (art. 141 C.P.C.C.)..." (fs. 210).

En el tratamiento del tema, calificada doctrina autoral, se ha ocupado de destacar que si el dictamen pericial niega la enfermedad mental del denunciado, es inadmisible que el juez deseche la opinión favorable a la capacidad, en virtud de la trascendencia del instituto. En este camino, quedan acotadas las posibilidades del apelante y la potestad de la alzada para revertir el único estudio válido disponible en autos contrario a la interdicción por demencia.

En idéntico sentido, no se ha acreditado la situación prevista por el art. 152 bis del Código Civil, cuya aplicación invoca a todo evento el presentante al expresar agravios y, no obstante ello, su tratamiento podría considerarse oficiosamente ante el carácter del proceso en trámite y de los derechos en juego.

No se está en presencia de una persona semia-lienada es decir, quien está en el límite entre la enfermedad y la sanidad mental, pues en su diagnóstico se señala que se encuentra "en inferioridad de condiciones en relación con los demás", concluyendo que "del pleno ejercicio de su capacidad resultaría dañoso para patrimonio o terceros" (fs. 210 vta.).

De modo tal que no hay declinación en sus facultades mentales pues no se advierte una dolencia permanente que, a su vez, comprometa la gestión patrimonial de la causante y, en tal virtud, la ausencia de los recaudos exigidos por el mentado precepto legal impone también el rechazo de la inhabilitación pretendida.

II. Contra dicha sentencia deduce G. E. D. T. pretenso curador el recurso de inaplicabilidad de ley de fs. 215/219 vta. Denuncia el quebrantamiento del art. 36 inc. 5 de la Constitución provincial; la infracción a los arts. 141 y 152 bis del Código Civil; 384, 474, 627, 632, 633 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial; y absurdo en la apreciación de la prueba. Hace reserva del caso federal.




III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General (v. fs. 246/249 vta.), entiendo que el recurso no puede prosperar.

1. El recurrente cuestiona el pronunciamiento del a quo alegando una causal caracterizante de la doctrina legal del absurdo en la valoración de la prueba en la apreciación del plexo probatorio rendido.

Luego de enfocar su crítica al análisis efectuado respecto de la opinión de los galenos, de la perito asistente social, y del estudio efectuado a la causante (tomografía axial computada), expone que "... la sentencia recurrida ha tenido en cuenta, con exclusividad, aquellos elementos que favorecen la solución que propicia, desechando los que se enfrentan a ella..." (fs. 218 vta.).

Ha dicho esta Corte que determinar si las conclusiones del dictamen pericial poseen o no fuerza convictiva y en general la valoración de toda la prueba rendida, son típicas cuestiones de hecho que sólo pueden ser revisadas en la instancia extraordinaria cuando el recurrente ponga en evidencia que aquella apreciación resulta absurda (Ac. 65.135, sent. del 19 II 2002; Ac. 86.198, sent. del 19 X 2005).

Dicha situación tiene lugar con la existencia de error grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, incongruentes o incompatibles con las circunstancias objetivas de la causa (conf. causas Ac. 90.038, sent. del 24 V 2006; C. 90.832, sent. del 8 III-2007; etc.).

No se configura, en cambio, cuando los jueces de las instancias inferiores seleccionan el material probatorio, pues al hacerlo pueden inclinarse en favor de unos elementos o descartar otros, sin que la valoración de alguno de ellos constituya, por sí solo, un supuesto de absurdo, desde que no se hace con ello sino ejercer un derecho otorgado por el rito (art. 384, Código Procesal Civil y Comercial; causa C. 98.430, sent. del 17 XII 2008).

En ese entendimiento no advierto que la crítica al material probatorio reunido en particular, a la hermenéutica de la probanza pericial y al mérito otorgado a los elementos de convicción haya logrado acreditar la existencia del absurdo y la infracción legal que conlleva. Ello, toda vez que no basta disentir con lo resuelto por el tribunal ni proponer una argumentación paralela a la de aquél pues es menester la cabal demostración de la existencia del mentado vicio en los juicios desarrollados por el sentenciante para que pueda autorizarse su reexamen, carga incumplida en la especie por el impugnante (conf. Ac. 62.751, sent. del 18 VIII 1998).

2. Denuncia el quejoso el quebrantamiento del art. 36 inc. 5 de la Constitución provincial, expresando al respecto que la alzada, al decidir como lo hizo, ocasionó que una persona con deterioro cognitivo severo quede desprovista de toda protección jurídica, cercenando así la protección brindada por el Estado (fs. 219 vta.).

Advierto al respecto que las infracciones a las mandas constitucionales denunciadas se apoyan en una no acreditada transgresión a normas de derecho común, por lo que no pueden ser atendidas (conf. C. 100.021, sent. del 26-XI-2008; C. 105.018, sent. del 16 XII 2009).

IV. Con lo hasta aquí expuesto considero haber puesto en evidencia la falta de demostración de las infracciones legales denunciadas por lo que, propicio el rechazo del recurso extraordinario incoado (art. 279, C.P.C.C.), con costas de esta instancia al recurrente vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).




Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $ 2.500, efectuado a fs. 227, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).

Notifíquese y devuélvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI- HECTOR NEGRI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI -JUAN CARLOS HITTERS - CARLOS E. CAMPS Secretario

Autos Nº 865-166-2008, caratulados: "CH., C. F. s/ Declaración de Incapacidad" 15 Noviembre 2010, Provincia del Chubut.

Esquel, 15 de noviembre de 2010.

-----VISTOS:--------------------------------------------------------------------------------------------------Los autos Nº 865-166-2008, caratulados: "CH., C. F. s/ Declaración de Incapacidad", en los cuales se presentó la Dra. M. C. L. en su carácter de Asesora de Familia e Incapaces y solicitó la declaración de incapacidad del ciudadano C.F.CH., D.N.I. Nº ---, con domicilio real en …., nacido el día … en la localidad de “…”, depto. de ….------------------------------RESULTA: ----------------------------------------------------------------------------------------------En su demanda, la funcionaria expresó que conforme surge del certificado médico acompañado, el Sr. Ch. es sordo mudo de nacimiento, no sabe leer ni escribir, por lo que se le dificulta comprender y dirigir sus acciones, requiriendo asistencia permanente de sus familiares. Que como se desprende del acta Nº 390-08 AFI, obrante a fs. 05, ha sido su hermana A. Ch., D.N.I. Nº …, la cual convive con él y su madre, quien ha solicitado que se inicie la presente acción a fin de tramitar a favor de su hermano una pensión de subsistencia que mejore su calidad de vida, proponiéndose además como curadora definitiva del presunto incapaz.-------------------------------------------------------------Fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó en definitiva se decrete la incapacidad del señor C.F.CH., designando a su hermana A. Ch., como su curadora definitiva.---------------------------------------------------A fs. 07 se dictó resolución por la que se designó curador provisional del presunto incapaz a la Dra. A. C. A. (quien aceptó el cargo a fs. 24 vta.), se dispusieron medidas de prueba y comunicación al registro pertinente, así como la designación de los médicos que habrían de intervenir en la junta médica a realizarse al Sr. Ch., Dres. R.Ch. y E. P. (los cuales aceptaron los cargos a fs. 29), junto con el Médico Forense Dr. D. R.---------------A fs. 32 luce acta de la junta médica celebrada, con intervención de los profesionales designados al efecto.--------------------------------------------------------------------A fs. 53 y vta. se agregó el informe socio-ambiental elaborado por el Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado, en el domicilio del Sr. Ch..---------------------A fs. 66, según surge del acta confeccionada, a




fin de tomar conocimiento personal del encartado, la Sra. Juez subrogante se reunió con éste y su hermana, dialogándose sobre circunstancias personales y actividades cotidianas del presunto incapaz y su grupo familiar, dándose así cumplimiento a la manda legal prevista en el art. 641 de la Ley XIII, Nº 5 DJP.-----------------------------------------------------A fs. 67 luce constancia de recepción de la comunicación al Registro Público Provincial de Juicios Universales.-----------------------------------------------------------------------Que a fs. 68y vta. el Sr. Asesor de Familia e Incapaces, solicitó que atento el estado de la causa se dicte sentencia, haciendo lugar a lo peticionado.---------------------Y CONSIDERANDO:----------------------------------------------------------------------------------I) Que la cuestión que motiva la intervención judicial en aquellos supuestos en que se cuestiona el grado de capacidad de los ciudadanos argentinos, ha de ser considerada a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Civil de nuestro país, pero también -y en lo que corresponda-, discernida conforme lo dispuesto por la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (incorporada al derecho interno por Ley 25.280) y la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la O.N.U. e incorporada a la legislación interna por Ley 26.378), puesto que ambos constituyen, cuanto menos, mandatos de optimización de la normativa interna, siendo deber jurídico el adecuar la intervención jurídica a los paradigmas internacionales, so riesgo de vulnerar el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.------------------II) Que la Asesoría de Familia e Incapaces se encuentra legitimada para iniciar las actuaciones, aún sin requerimiento expreso de los parientes directos del presunto insano o de otros legitimados (artículos 144, inciso 3° del Código Civil y 624 del Código Procesal Civil y Comercial de Chubut). En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia: " El CC, 144 efectúa una enumeración taxativa de las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de demencia, entre ellas el Ministerio Pupilar, el que no puede desistir del proceso debido a la finalidad tuitiva de los intereses del denunciado y la naturaleza de las cuestiones que se dilucidan en él." (CNCiv, H, 28.10.93, LL, 1995-B-527).-------------------------------------------------------III) Que en cumplimiento del presupuesto procesal de acompañar certificado médico relativos a la salud mental del denunciado como incapaz, la funcionaria interviniente en primer lugar ha adjuntado certificado rubricado por dos médicos, del que se desprende la dolencia que afecta al ciudadano, llenándose de tal manera el requisito que hace a la verosimilitud de la denuncia que pone en marcha el mecanismo de investigación de la capacidad del mismo.--------------------------Ahora bien, la sola agregación de dicha constancia no conlleva sin más decidir que se encuentran reunidos los extremos legales para la declaración de incapacidad pretendida, exigiendo la ley el dictamen forense (u otras pruebas) dada la trascendencia que la sentencia favorable a la petición irrogaría en la persona del sindicado como incapaz.------------------------------------------------------------------El dictamen elaborado por los médicos (que actuaron en carácter de peritos) reviste, en este tipo de procesos, particular importancia. En primer término, pues se efectúan consideraciones propias de la ciencia médica, en la especialidad psiquiatría, ajena al saber de los técnicos en derecho; y en segundo término por la trascendencia que los mismos, en caso de constatarse el padecimiento mental, tienen en la vida de relación del individuo en cuestión.---------------------------------------------El informe elaborado por los galenos (Dres. Ch., P. y R.), que luce al folio 32 contiene las siguientes conclusiones médico-legales: "Del examen practicado y de los datos aportados en el expediente presenta (Ch.) un cuadro severo de hipoacusia, concomitante con un retraso mental de Leve a Moderado, con falta notable de




estimulación. El mismo se hace entender por medio de señas o gestos. La afección que presenta se remonta desde temprana edad, resultando irreversible al momento de las Ciencias Médicas actuales. Limita la comprensión y la capacidad de valerse por sí mismo, requiriendo asistencia de terceros."------------------------------------------------------------------------------------------------------El informe incorporado a fs. 53 y vta. del trámite da cuenta de la situación social del Sr. Ch., quien vive solo, en el hogar que otrora compartiera con su madre (fallecida a principios de este año), residiendo el resto del grupo familiar en una casa contigua. Que resulta dificultosa la comunicación con él, dado el escaso volumen de señas y/o gestos con el que trata de darse a entender, y que sólo son comprendidas por sus allegados. Sin perjuicio de ello, C. se ha auto valido desde muy joven, consiguiendo empleo como esquilador, emigrando con las comparsas, casi siempre en compañía de su cuñado Ll. Que no conoce la denominación del dinero y se maneja con la “confianza” en el empleador, o bien con la ayuda de su familia, en particular sus hermanas, a quienes encarga la compra de víveres, aportando el dinero necesario. Se reitera la intención familiar y de la Comuna Rural del lugar, de obtener a su favor una pensión nacional por discapacidad, que lo ayude en su subsistencia futura.--------------------------------------------IV) Llambías, en su Tratado de Derecho civil. Parte general, t. I, nº 707, p. 742 sostiene que "el magistrado mantiene la libertad de apreciación en lo atinente al aspecto jurídico, debe distinguirse en lo psiquiátrico entre el dictamen que admite la enfermedad mental y el que la niega; en este segundo caso el juez debe sujetarse a las conclusiones, pues apartarse de ellas significaría desconocer el valor del dictamen como garantía impuesta a favor del denunciado. Pero si el dictamen se pronuncia a favor de la existencia de la enfermedad mental, el juez, sobre la base de otras pruebas, podría llegar a la solución contraria, porque en ese caso, la resolución no afectaría la capacidad del denunciado -por el contrario- y por ende no quedaría vulnerada la función de garantía que el Código asigna a la pericia".--------------------------------------------------------------------------------------------------------Como bien señala Tobías en su comentario al artículo 143: "...siendo la pericia un requisito esencial para la declaración de interdicción, constituiría una garantía para el denunciado, lo que impediría al magistrado -carente de los conocimientos necesarios- apartarse de sus conclusiones."..." en realidad, el artículo 142 del C.C. no impone al juez la decisión de los peritos; una interpretación de otro tipo supondría volver al sistema de las pruebas legales. La citada norma legal sólo indica la intención que el magistrado se pronuncie habiendo necesariamente valorado ese medio probatorio, que es el que aparece objetivamente como el más idóneo para el objeto de la investigación." (Pág. 706 y sgtes. del Código Civil de la República Argentina dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, editorial Hammurabi).--------------------------------------------------------------------------El dictamen pericial, en cuanto al cuadro clínico y su irreversibilidad, merituado en conjunto con el informe socio ambiental, con más las constancias del expediente, y a los fines de determinar el carácter de la incapacidad (artículo 143 del Código Civil), imponen la necesidad de pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación, que la hipoacusia implica en el ciudadano Ch..-----------------------V) Actualmente son presupuestos de la declaración de insania: el factor psiquiátrico (lo que supera las críticas de que era objeto la norma del artículo 141 en su antigua redacción), y el criterio biológico jurídico, lo cual se traduce en la falta de aptitud para dirigir la propia persona o administrar los bienes.-----------------------El ciudadano que nos ocupa está capacitado para realizar actividades rutinarias y bajo relación de dependencia, despliega un trabajo específico -de carácter temporario-, no teniendo habilidad para distribuir el dinero, y no estaría en condiciones de realizar




transacciones de mayor envergadura. Tal condición reviste permanencia, y se agrava por su condición analfabeta, ya que se comprobó que carece de habilidades para la lectoescritura. Si bien no distingue el dinero, el informe social asevera que lo distribuye en porciones adecuadas a solicitud de sus parientes, quienes realizan las compras Y, es de presumir que si accede al empleo temporario, percibe el jornal por esa actividad.------------------------------------------------------Me encuentro frente a un cuadro de situación anómalo: se trata de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, respecto del cual la norma del artículo 54 inc. 4 del Código Civil de la República Argentina dispone su incapacidad absoluta, pero de autos emerge que su desarrollo vital transcurrió durante 51 años, permitiéndole desplegar algunas de sus capacidades, con la asistencia de la progenitora o -en el caso del desempeño laboral-, de su cuñado.-------No puedo soslayar el dato social incorporado: su no inclusión en el sistema educativo formal y la falta de recursos comunitarios que propendieran a una mínima habilidad para vincularse con personas distintas al entorno familiar. Me pregunto, entonces, y como consecuencia de ello, hasta qué punto la incapacidad se vincula, con su carácter de sordomudo o, dicho de otro modo, si estamos en condiciones de afirmar que la incapacidad alegada no guarda relación con el analfabetismo y la exclusión social en la que creció don C. Ch..---------------Relacionado con este cuestionamiento María Silvia Villaverde con cita de Drake, Robert F., “Una crítica del papel de las organizaciones benéficas tradicionales”, en Barton, Len (comp.), Discapacidad y sociedad, Colección Pedagogía, Educación Crítica, Fundación Paideia y Ediciones Morata, La Coruña, España, 1998, págs.163-164 anotó que: “… las personas son discapacitadas no debido a las insuficiencias físicas o mentales, sino por la configuración de una sociedad diseñada por y para personas no discapacitadas […] nos incapacitan edificios que no están diseñados para admitirnos, y esto conduce a su vez a toda una serie de otras discapacidades respecto a la educación, a nuestras oportunidades de conseguir un empleo, a nuestra vida social, etc. Sin embargo, se suelen rechazar estos argumentos, precisamente porque aceptarlos supone reconocer hasta qué punto no somos meramente desafortunados, sino que sufrimos la opresión directa de un entorno social hostil. […] Para el modelo social el centro de interés no es el individuo discapacitado, sino las circunstancias opresoras del entorno social, político y económico en el que viven”. (aut. cit. en Derechos civiles y políticos de las personas con discapacidad, en www.villaverde.com.ar <http://www.villaverde.com.ar>, consultado el 15/11/10)----------------------------------------------------En esta sentencia, en que se requiere -supuestamente con una finalidad tuitiva- la declaración de incapacidad del ciudadano, ha de merituarse con base en la prueba acumulada, si entre la disposición más gravosa (la interdicción), y la menos abrumadora de la totalidad de los derechos de los que se es titular (inhabilitación del artículo 152 bis del Código Civil de la República Argentina), el sistema legal admite una tercera que contemple la realidad del presunto insano en su justa medida. --------------------------------------------------------------------------------------------Es que resulta claro que a partir de la incorporación de los tratados de derechos humanos al sistema jurídico, es otra la realidad imperante a nivel interno, y ninguna disposición de autoridad será válida si no se compadece con el bloque o sistema de constitucionalidad federal. Esto es así en razón de lo expresado por la propia C.S.J.N. en el fallo “Mazzeo, Julio Lilo s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, en que claramente enunció: “El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En esta tarea, el Poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del




mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana.” (CSJN, M. 2333.XLII.2007). Por otra parte, y siguiendo con el análisis desde el tratado, no puedo dejar de señalar la trascendencia que reviste dicha Convención desde su ratificación, pues conforme la doctrina de la CSJN en el caso “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo”, tiene mayor jerarquía normativa que las leyes de fondo (Art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada el 05/12/1972- en cuanto dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”).---------------------------------- Bajo tales indicaciones interpretativas, se impone el análisis del contenido de la Convención, al igual que los Principios de normalización e integración, propuestos en las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad y en el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y su aplicación al caso concreto, por sobre la ley interna, con fundamento en lo establecido en los arts. 31, 33 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional.---------------------Si somos conscientes de que la interdicción genera negación del desarrollo de la persona como sujeto de derecho, al serle privado su carácter de ciudadano por imposibilidad de ejercicio de los derechos de lo que es titular desde su concepción, no podemos dar una respuesta autómata al caso traído, declarando sin más la incapacidad solicitada, con base en lo establecido en el artículo 54 del C.C., y los restantes de aplicación (específicamente arts. 153 a 158). Desde la perspectiva judicial y en consonancia con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, es imprescindible la adopción de las medidas a que diere lugar el caso concreto.------------------------------------------------------------------------------------------------La jurista Aída Kemelmajer de Carlucci destaca que “nada es posible si hay ineficiencia gubernamental, si quienes ocupan los cargos no conocen su “métier”, o no están consustanciados con la ideología de la nueva protección.” (Originariamente en la obra colectiva “La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho”, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Serie II, Obras, n°27, 1998, p.81: “Las acciones positivas en la reforma constitucional (art.75 inc. 23)”, ampliado y publicado en la edición electrónica Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires).---------------------Y también señala que: “El juez de los nuevos tiempos no es precisamente el juez espectador, puro, a histórico, neutro, sin ninguna relación con lo extrajurídico, confinado en el expediente, al servicio de principios abstractos y en contacto sutil con un mundo de esencias por su calidad de juzgador independiente e imparcial, sino el juez protagonista, que dialoga con las partes y que tiene frente a sí a los autores del drama y los acompaña, que reconoce -porque honra a la persona como centro y fin del derecho- que el saber jurídico ha menester una complementación con otros saberes para aprehender en su totalidad al ser humano (médicos, psicológicos, psiquiátricos, antropológicos, sociológicos, e incluso filosóficos). (Principios procesales y tribunales de familia, Aída Kemelmajer de Carlucci, JA nº 5851, Doctrina, p.10), cita que cobra especial relevancia en el caso a dirimir. ------------------------------------------------------------------------------------------------Efectuadas tales previsiones, recordaré ahora que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo (ONU), fueron aprobados el 13/12/2006, mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106, mientras que los mentados instrumentos fueron incorporados al derecho argentino mediante la Ley 26.378, sancionada el 21/5/2008 y publicada en el Boletín Oficial el 9/6/2008.




------------------------------------------Ellos nos alertan, fundamentalmente, acerca de que las personas con discapacidad nos colocan -como sociedad- no frente a una categoría distinta (y por ende, con visos discriminatorios), sino a un colectivo de personas que (con sus matices), forman parte de la diversidad, propia de la naturaleza humana.------------------En especial, cabe puntualizar que el principio contenido en el artículo 3°.a señala el deber de respeto por la dignidad inherente a la persona con discapacidad, lo cual incluye la libertad de tomar sus propias decisiones, mientras que el inc. c) garantiza la participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, comprometiéndose el Estado a adoptar las medidas de cualquier naturaleza que fuesen necesarias para garantizar los derechos humanos de los que es titular la persona con discapacidad (artículo 4), absteniéndose de prácticas que sean contrarias o incompatibles con la Convención (inc. d).--------------------------------------------Asimismo, en el artículo 5 se establece la prohibición de discriminación, teniendo el colectivo que ella abarca, el derecho igualitario ante la ley, ya beneficiarse de ella en las mismas condiciones que los que gozan de una plena capacidad, señalando específicamente el deber estadual de asegurar los ajustes razonables en función de asegurar la plena vigencia del tal principio.------------------------ Es importante a esta altura, poner de resalto que el incumplimiento de un tratado puede darse por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta contraria a los compromisos asumidos, como por la omisión de establecer disposiciones que se trasunten en imposibilidad de cumplimiento; obligándose internacionalmente el Estado desde su ratificación, a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contempla.” (conforme María Silvia Villaverde en autos "O., M s/Inhabilitación", Tribunal de Familia n°3 de Lomas de Zamora, 16/10/2008 <http://www.villaverde.com.ar/es/sentencias/o-m-s-inhabilitaci-n-tribunal-de-familia-n-3-de-lomas-de-zamora-16-10-2008/>).--------------Las personas con discapacidad necesitan, en muchos casos, un apoyo social apropiado - entendiéndose por tal el que se centra en las capacidades (más que en las deficiencias) y en la eliminación de los obstáculos del entorno, propiciando de ese modo el acceso y la inclusión activa en el sistema general de la sociedad (medio físico y cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios, oportunidades de educación y trabajo, vida cultural, social, gremial y política, deportes, recreación). No parece que ello se logre con el sistema binario establecido por la legislación civil, desde que taxativamente se halla prevista la declaración de incapacidad absoluta para la persona sordomuda que no sepa darse a entender por escrito, sin permitir algún tipo de salvedad en función de la capacidad residual del individuo. -----------------------------------------------------------------------No puede obviarse el esfuerzo realizado a escala mundial para dignificar las condiciones de vida de las personas con discapacidad. La propia Declaración de Derechos Humanos (1948) afirma el derecho de todas las personas sin distinción, a la igualdad de acceso a los servicios públicos, a la seguridad social o a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos han sido concretados en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (1966) y en la Convención de Derechos del Niño (1989) Específicamente Naciones Unidas dedico el año 1981 y el período 1983-1992, a las personas con discapacidad, abriendo de ese modo enfoques más operativos, que se concretaron en el Programa de Acción Mundial para las personas con discapacidad (PAM - 3/12/1982) y, posteriormente, las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad (NORUM - 20/12/993). El Programa de Acción Mundial (PAM) contempla especialmente los problemas de las personas discapacitadas




en los países en desarrollo: los pobres, sus familias y la discapacidad, siendo el propósito general de ambos instrumentos internacionales (PAM y NORUM), la promoción de medidas eficaces para la prevención, la rehabilitación y la equiparación de oportunidades, siendo sus objetivos básicos la igualdad y la plena participación. La equiparación de oportunidades es entendida como un proceso mediante el cual el sistema general de la sociedad se hace accesible a todos; se halla en estrecha relación con la minusvalía, que precisamente ocurre cuando se encuentran barreras que impiden el acceso a los diversos subsistemas de la sociedad que están a disposición de otros. (www.villaverde.com.ar <http://www.villaverde.com.ar>, consultado el 15/11/10).------------------------------------------Como ya señalé en el ámbito nacional, el texto del art.75 inc.23 de la Constitución Nacional, resultante de la reforma constitucional de 1994, incorpora las medidas de acción positiva para los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Directiva que si bien se dirige a regular las competencias del Parlamento, rige en el ámbito interpretativo de las decisiones que se adopten respecto de las categorías vulnerables que ella involucra.----------------- En la provincia del Chubut, además de la ley especifica que regula la actuación en el ámbito de la Salud Mental, es la misma Constitución la que establece la protección de los derechos entre las personas con o sin discapacidad al normar en el artículo 7 que: “Las diferencias de sexo, edad o capacidad no constituyen factores discriminatorios. El estado garantiza el respeto a las características emergentes de dichas diferencias y establece condiciones acordes con las mismas tendientes a la realización personal de todos sus habitantes.” La negrita me es propia, y cabe resaltar el texto constitucional, puesto que en función de lo establecido por el artículo 22 de la Carta Magna Chubutense, sendas disposiciones me obligan a aplicar el Código Civil en función de las directivas provinciales y el principio “pro homine”, en función del respeto por la dignidad del ciudadano cuya capacidad plena está siendo puesta en crisis.------------En función de todo ello, y que es un sistema general el que colisiona y entra en crisis con la normativa internacional (me refiero al régimen de capacidad civil establecido en los arts. 52 a 62, 140 a 152 bis, y en especial 153 a 158), y habiéndose expedido recientemente nuestro tribunal cimero en el sentido de señalar la imposibilidad jurídica de declarar la inconstitucionalidad de una normativa de carácter general (ver CSJN, causa “Thomas, Enrique c/E. N.A. s/amparo, 15/06/210, elDial.com, AA5FE2), debe ser otro el recurso jurisdiccional tendiente a dar adecuada respuesta jurídica. Pero además, ya lo tiene dicho también nuestro máximo tribunal: cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias disvaliosas, debe darse preeminencia al conjunto armonioso del ordenamiento y a los preceptos fundantes del derecho (CSJN; in re “Bramajo…” Fallos 319:1840). Finalmente, pero no a la zaga en importancia, hallo de aplicación el principio de reserva artículo 19 de la C. N., y así sostengo que la solución que se propiciará, si bien no se halla específicamente legislada, tampoco está prohibida por el ordenamiento interno, y resulta más respetuosa del orden constitucional supranacional vigente a partir de la incorporación de los tratados al derecho local.------------------------------------------------------Y es que, teniendo el deber de reconocer a quien reviste calidad de sordomudo su personalidad jurídica y que tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida (artículo 12 de la Convención), de no hallar una solución equitativa y razonable entre las categorías legales establecidas en la normativa anterior a la entrada en vigencia (incapacidad absoluta/inhabilitación), incurriría en violación del tratado internacional. --------------------En esa tarea de búsqueda de la solución que




mejor se adecue al caso, parece importante resaltar que: el ciudadano sordomudo que no sabe darse a entender por escrito discurrió los 51 años de su vida con asistencia de otra persona (su madre, recientemente fallecida), su dolencia es permanente, y no obstante desarrolló algunas habilidades que le permiten procurarse el sustento, su falta de habilidad para el lenguaje de señas obedece a una realidad social, sin estar suficientemente acreditado que sea producto de una incapacidad estructural. Realidad que en modo alguno habré de soslayar, sino al contrario: apelando a ella diseñaré el sistema que considero más adecuado al caso, y que consiste en una mengua de la declaración de incapacidad pretendida, dado por la continuidad del régimen que se viene sosteniendo.--------------------------------------------------------------------- El Sr. Ch. padece desde su nacimiento una afección hipoacúsica total, la que asociada a la falta de estímulos apropiados, ha devenido en una valla que no obstante, no fue infranqueable a su desempeño laboral, pero su condición lo coloca en posición de ser fácilmente víctima de acciones inescrupulosas. Sin perjuicio de ello, lejos de resultar una carga para su familia, ha demostrado una actitud emprendedora, al punto de manejarse desde muy joven en la actividad laboral de las comparsas de esquila, a las que acude generalmente acompañado por un familiar. A mayor abundamiento se cuenta en autos con un diagnóstico que aparece prima facie como incompleto e inespecífico, el que necesariamente debo merituar conjuntamente con lo informado por la trabajadora social, y a la luz de la normativa internacional citada. En ese sentido, debo hacer hincapié en que la Convención Internacional reconoce que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, por lo cual los Estados deben hacer lo posible para prestar apoyo a esas personas. Y no parece ser la vía adecuada la determinación jurídica de la incapacidad cuando existen otras intermedias superadoras de esa extrema decisión.------------------------------------------------Parece oportuno recordar aquí que “El sistema del Código Civil, de incapacidad no respeta el derecho a la igualdad, pues quien no es declarado incapaz, se le reconocen todos los derechos, y a quien se lo declara incapaz no se le reconoce nada, aunque tenga capacidad para numerosos actos. La interdicción denigra al sujeto que posee ciertas aptitudes, pues lo despersonaliza, basándose en parámetros o estándares de normalidad productivista, de tipo físicos, intelectuales, estéticos y de otra especie que hoy no pueden admitirse, pues la sociedad en su cotidianeidad ya no los admite….” (Juzg. Civ. Y Ccial. Federación, 18/5/07, “S.,J.A. s/inhabilitación” citado por Famá, María Victoria, Herrera, Marisa y Pagano, Luz María en “Salud Mental en el Derecho de Familia”, Hammurabi, Bs.As. 2008, pag. 671), cita que nos permite pensar en que la igualdad, en tanto garantía reconocida a los ciudadanos de la República, se construye con una solución pensada a la medida de cada sujeto, y no respondiendo cual autómatas irreflexivos, al paradigma binario plasmado en el Código Civil de la República Argentina.-----------------------------------------------------------------------------------------------------La implicancia en la capacidad del individuo que supone su declaración de incapacidad (conduce a la incapacidad absoluta de obrar, conf. Arts. 54 inc. 3 y 141 del C.C.) amerita un profundo razonamiento sobre el carácter de la misma. Las pruebas analizadas generan la convicción de la necesidad de la protección, enderezada al cumplimiento de la función tuitiva en la persona, aunque acogiendo parcialmente la acción, completando la falta de capacidad con la asistencia debida que procurará el curador.---------------------------------------------------------------------------------En especial, voy a ponderar en esta ocasión que lo que el ciudadano requiere es la obtención de un subsidio nacional que lo ayude en su edad madura, amén de un régimen de apoyo para los actos patrimoniales que no estaría en condiciones de ejercer autónomamente, y/o que de desplegarlos,




podrían ocasionarle perjuicios por los motivos apuntados, y ambos extremos se logran igualmente sin incluirlo en la “categoría” de incapaz (que de por sí genera una forma sutil de exclusión tomando como principio la capacidad y la igualdad de las personas), conforme dispondré al resolver.------------------------------------------------------------------------- En este orden de ideas, sólo resta delimitar el alcance de las funciones de la persona que se desempeñará asistiendo al Sr Ch., y limitar específicamente las del nombrado. Y así, se declarará restringida la capacidad civil del nombrado para realizar actos de disposición, administración y garantía sobre bienes muebles registrables o inmuebles, y otros bienes de cualquier tipo cuyo valor supere el monto obtenido en sus ingresos mensuales sea por su trabajo o pensión nacional, así como aquellos que reciba en concepto de donación o herencia, alcanzando la prohibición a la constitución de gravámenes sobre los mismos. Como consecuencia de lo dicho, se designará Administradora de apoyo y curadora a la persona propuesta, quien respecto de los actos prohibidos al pupilo, o todos aquellos que impliquen disposición, administración extraordinaria, constitución de garantías, o todos los que no importen administración ordinaria, así como estar en juicio, deberá requerir autorización judicial. Para el ejercicio de derechos personalísimos, bastará con la asistencia del curador, no pudiendo ejercer cargos públicos electivos pero sí el sufragio. Paralelamente, el Asesor de Familia deberá proponer un plan de control de la administración de los fondos que se obtengan para el supuesto de procurar efectivamente la pensión que se anuncia será gestionada.----------------------------------------------------------------------------------------------------VII) Que corresponde en la oportunidad expedirse sobre las costas del presente proceso, el que dado la naturaleza voluntaria del mismo se impondrán al Sr. Ch., y regular honorarios profesionales al funcionario interviniente, en consideración a las tareas efectuadas, su calidad, celeridad y eficacia, teniendo en cuenta que se trata de un proceso de familia, no susceptible de apreciación pecuniaria, y de acuerdo a los montos mínimos establecidos en los arts. 5, incs. b, d, y f, 7, 9, 29 y ccs. de la Ley XIII, Nº 4 DJP.--------------------------------------------------------Por las consideraciones efectuadas, no mediando oposición del destinatario de la declaración, ni de su curadora "ad litem", en virtud de lo normado en los artículos del Código Civil a los que hice referencia, en atención a lo que dispone el artículo 641 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chubut (Ley XIII Nº 5 del Digesto Provincial) y la normativa internacional citada es que,----------------RESUELVO:---------------------------------------------------------------------------------------------1) ADMITIR PARCIALMENTE la presentación efectuada, declarando la INCAPACIDAD PARCIAL del Sr. C. F. CH., D.N.I. Nº …, con domicilio real en Aldea Epulef, nacido el día 18 de julio de 1958 en la localidad de “Dos Lagunas”, depto. de Languiñeo, figurando inscripto al Acta Nº 45, del citado año de la Delegación homónima del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia del Chubut, limitando su capacidad civil para realizar actos de disposición, administración y garantía sobre bienes muebles registrables o inmuebles, y otros bienes de cualquier tipo cuyo valor supere el monto obtenido en sus ingresos mensuales sea por su trabajo o pensión nacional, así como aquellos que reciba en concepto de donación o herencia, alcanzando la prohibición a la constitución de gravámenes sobre los mismos; igualmente estar en juicio, para lo cual deberá requerir autorización judicial, ni ejercer cargos públicos electivos pero sí el sufragio. Para el ejercicio de derechos personalísimos, bastará con la asistencia del curador.-------------------------------------------2) DESIGNAR Administradora de apoyo y curadora a la Sra. A. CH., D.N.I. Nº…, quien deberá aceptar oportunamente el cargo conferido por ante el Juez de Paz de Languiñeo, quien respecto de los actos prohibidos al pupilo, o todos aquellos que impliquen




disposición, administración extraordinaria, constitución de garantías, o todos los que no importen administración ordinaria, así como para que su asistido esté en juicio, deberá requerir autorización judicial. Igualmente rendirá cuentas a requerimiento del Asesor de Familia, quien deberá proponer un plan de control de la administración de los fondos que se obtengan para el supuesto de procurarse efectivamente la pensión a gestionarse.-------------------------------------------------------------------------------------3) Costas al inhabilitado. Regúlanse los honorarios del Dr. H. E. S. en la suma de Pesos Seiscientos ($600).-------------------------------------------------------------4) Regístrese, protocolícese, notifíquese personalmente o por cédula. Expídase testimonio. Comuníquese al Registro de Juicios Universales en la forma de estilo. Ofíciese una vez firme. Cumplida la remisión en consulta a la Cámara de Apelaciones y firme, devuélvase la documentación original y archívese.---------------

Mariela González de Bisel. Juez de Familia. Esquel

Expediente N° 39.700, Ch.F.G s/ insania por ante Tribunal de Familia nº1. RECHAZO PEDIDO DE INSANIA, Mar del Plata, 1 de julio de 2010

///nos Aires, septiembre 2 de 2010.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Contra la providencia de fs. 276, en cuanto hizo saber que se encuentra a su cargo la rendición de cuentas documentadas de la gestión, a fs. 281 vta. se alza el Curador Oficial cuyos agravios fueron expresados a fs. 289. A fs. 300 luce el dictamen de la Defensora de Menores de Cámara.-

II. Esta sala ya ha decidido en R.509.568, del 15/7/08, frente a la prueba de que una persona podía "manejar dinero en pequeñas cantidades y hacer las compras de la casa", que la declaración de incapacidad lo era en el caso sin perjuicio de la reconocida aptitud del así declarado para continuar realizando los actos precedentemente descriptos o los que el juez habilite con posterioridad (cf. Borda, Guillermo, "Derecho Civil Argentino. Parte General", Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. I, n. 544; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La demencia como base de las nulidades en el Código Civil", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, v VIII, p. 10), pues la restricción a la capacidad debe serlo en la medida necesaria y apropiada para su bienestar (cf. art. 1° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25.280), proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona y sujeta a exámenes periódicos (cf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378).-

Si la finalidad primordial de la curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad (art. 381 del Código Civil) o, en los términos del art. 141 del Código Civil, que pueda gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisiva importancia que tiene la posibilidad de que maneje por sí los ingresos que percibe. Parece fácil advertir lo beneficioso que ello resulta para su inserción social, el incremento de su autonomía y su eventual rehabilitación (cf. principio 9, cuarto párrafo de los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por res. 46/119, del 17 de diciembre de 1991; art. 12, incs. 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley 26.378).-




La solución se presenta, en el caso, como la más apropiada pues el interesado viene llevando adelante la gestión de lo que percibe como pensión desde hace varios años atrás sin que se hubieran detectado inconvenientes que sugiriesen modificar este temperamento (cf. declaración testifical de fs. 197, informes sociales de fs. 182, 203, 204, 233/234. Además, el Cuerpo Médico Forense ha dictaminado a fs. 242/243 que de acuerdo a lo relatado, estaría en condiciones de administrar pequeñas sumas de dinero para los gastos diarios, siendo prudente supervisar los primeros meses su desempeño.-

Una natural consecuencia de la administración de dinero por su propietario radica en la improcedencia de exigir que su curador rinda cuenta documentada de lo que no administra, sin perjuicio, claro está, de la adecuada supervisión de esta modalidad de gestionar los ingresos que recibe el nombrado, en el contexto de lo previsto por el citado art. 381 del Código Civil, de lo cual, obviamente, no puede ser desobligado.-

Por lo expuesto, oída la representante del Ministerio Pupilar ante esta alzada, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar el decisorio de fs. 276 en lo que fue materia de agravios. II. Notifíquese a la Defensora de Menores de Cámara en su despacho. III. Regístrese y devuélvase a la instancia de grado a la que se encomienda la notificación de la presente a los interesados.-

Fdo.: Carlos A. Bellucci - Beatriz A. Areán Carlos A. - Carranza Casares.-

"F.C. A. s/ INSANIA y CURATELA, expediente Nº 11015, de trámite por ante TRIBUNAL DE FAMILIA Nº1 SENTENCIA DE CAPACIDAD GRADUAL.SOLO PARA EL CASO DE DESCOMPENSACIÓN, Mar del Plata 1 de Febrero de 2008;


Fecha:

01/02/2008

Partes:

F., C. A.

Mar del Plata, febrero 1 de 2008.

Resulta:

I) A fs. 9 se presenta N. L. V., con el patrocinio del Dr. O. C., defensora de la Unidad de Defensa Departamental n. 5, solicitando se declare la incapacidad de C. A. F.

Que a fs. 15 queda radicada la acción ante este tribunal, atento la competencia del mismo ante la disposición del art. 827 , inc. n, CPCC.

De fs. 5/6 obra la documental que acredita la identidad del causante, los certificados médicos (art. 618 , CPCC.) a fs. 5 se acredita el nacimiento del causante en la ciudad de Villa Adelina San Isidro el 22/9/1964 (art. 80 , CCiv.).

A fs. 16 toma intervención la asesora de incapaces Dra. M. C.




A fs. 14 obra el auto de apertura del presente proceso, decretándose las medidas de resguardo personales y patrimoniales (ver oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de fs. 33/34), dispuestas en el CPCC., art. 624 ).

A fs. 18 consta la aceptación del cargo de curador provisorio de la defensora de la Unidad de Defensa n. 4 Departamental.

Con nuevo patrocinio letrado de la Dra. L. A. M., se propone cambio del pretenso curador definitivo de la persona de la madre a la hermana del causante Sra. A. M. F.

Obran en autos las notificaciones de las pericias efectuadas a fs. 54, 55, 58.

A fs. .../52 los peritos médicos producen su dictamen, cumplen con la disposición del art. 625 , CPCC. solicitando la suscripta que el dictamen, deber incluir, el pronóstico en cuanto a las habilidades residuales y consecuencias en la vida de relación.

A fs. 74/75/76 obran los testimonios de L. B. N., M. J., T. M. dan cuenta del cuidado y atención que brinda la pretenso curadora a su asistido por tanto, de la idoneidad para ejercer el cargo de curador.

II) Ya entrada a resolver la capacidad de C. F. es de destacar que nos encontramos ante un proceso de carácter complejo, su apertura sólo puede ser solicitada por aquellas personas legitimadas en el Código Civil por la norma del art. 144 ; este presupuesto se encuentra cumplido en autos con la documental de fs. 8.

A) Se trata de valorar en esta acción la mayor o menor capacidad de un sujeto desde el punto de vista de si puede o no dirigir su persona y/o administrar sus bienes conf. art. 141 , CCiv. Tiene dicho la jurisprudencia "En los juicios de incapacidad, el dictamen médico reviste fundamental importancia y constituye la prueba esencial, quedando a cargo del juzgador la consideración y calificación jurídica de la incapacidad, en la cual la importancia de afección mental debe ser contemplada en la medida que impida dirigir la persona o administrar los bienes del causante..." C. Nac. Civ., sala C, 28/9/1995, publ. en diario LL 30/7/1997, p. 7. A fs. 52 consta el dictamen pericial elaborado por dos médicos peritos de este tribunal Dr Marcelo Senise e Ignacio Alisio y el Dr. Sergio Zuzulich, respectivamente.

En la pericia efectuada a la causante, los profesionales dictaminan: "Antecedentes médico psiquiátricos: ...completa los estudios primario y secundario sin dificultad, registrándose luego un curso tendiente a la errancia y a la inconstancia, por momentos estudiando, trabajando, viajando y/o jugando. Se advierte en el desarrollo de la personalidad características tendientes al juego, la diversión e inclinaciones excéntricas con momentos de pérdida absoluta de valores preventivos recorriendo situaciones lindantes a los actos realizados por dementes estrictos... Capacidad residual funcional: en vista a la evolución que ha presentado con afectación pronunciada de índole volitiva afectiva y del mundo motivaciones, éstas limitarían la utilidad de algún programa de rehabilitación fuera del medio donde habitualmente se encuentra, dado que es allí el sitio en donde su enfermedad alcanza un estado de equilibrio y mediante el cual... logra mantener un vínculo con su grupo familiar... pero de ninguna manera podrá asumir responsabilidades de índole laboral...".




En el peritaje efectuado a la causante, los profesionales dictaminan "psicosis esquizofrénica, fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó: desde la adolescencia. Pronóstico: reservado. 4) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: permanencia en su medio, desarrollando su actividad cotidiana. 5) Necesidad de internación: al momento no la requiere...".

B) Los testigos declararon que en relación a la idoneidad para ser curadora de la hermana del causante "que se preocupa por él, que le da la contención que necesita, que como la madre es mayor ella se encarga de verlo y de visitarlo..." (testigo L. Beatriz Norma); M. Josefa por su parte declaró: "...que brinda los cuidados que él necesita y que ella siempre está con él... manifiesta que no desempeña ninguno ya que no puede trabajar en nada...".

C) Así, de los informes sociales de fs. 26, 58, 64, surge que C. mantiene preocupación por sus hijas, con quienes no ha podido mantener comunicación alguna, a pesar de los intentos que se hicieran, en la causa 5676, que tengo a mi vista en este acto "T., S. C. v. F., C. s/divorcio contradictorio", a fin de establecer un régimen de comunicación adecuado. En dicha causa se traduce la vulnerabilidad de un sujeto con sufrimiento mental, que no tiene acceso a la defensa por falta de medios, fs. 24 del expediente en mención, que a fs. 25, 29, 31, 33, 34, 35, 37 de las mismas actuaciones, constan los intentos del causante por mantener contacto con sus hijas sin resultado alguno, habiendo transcurrido a la fecha de esta sentencia cuatro años y medio de la última intervención de la consejera de familia a tal fin.

En la actualidad el Sr. C. F. ha manifestado a esta magistrada su preocupación por sus hijas y la falta de contacto con ellas. Dicha situación vulnera principios constitucionales que conforman el derecho de las personas con padecimiento mental. Este conflicto familiar ha afectado a C. en su salud, puesto que verse forzosamente alejado de sus hijas, no representa el orden natural de comportamiento de la especie humana, puesto que cuando existen justos motivos para que suceda, no es dable que lo sea la salud del padre o del hijo. La perito trabajadora social Rosana Volpe, ha informado: "...respecto a la situación de no poder ver a sus hijas se considera que esto se convierte en un factor negativo tanto por la ruptura del vínculo parental que se produce a medida que pasa el tiempo como su salud dado que siente una tensión emocional que afecta su predisposición para realizar diferentes actividades tendientes a su reinserción social... entiendo entonces que la circunstancia del padecimiento psíquico del causante lo ha colocado en un standard de discriminación y violación al principio de igualdad de derechos de los que es titular la persona con padecimiento psíquico..." La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres. La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias que deben tomarse en cuenta y que se expresan en el derecho a la identidad y el derecho a ser diferente, citado en artículo "La protección de las personas con sufrimiento mental", Corte Sup., fallo "E. F. E.", resuelto el 9/6/1987; Kraut, Alfredo, en "Salud mental tutela jurídica", Ed. Rubinzal Culzoni, p. 138.

Hoy el causante se encuentra alojado en el Centro de Promoción Social, lleva una vida digna, que ha podido ser constatada por mí, en ocasión de ir al lugar, sin aviso alguno y ver la interacción de C. con el medio, en el que ejerce a diario el derecho a su libertad ambulatorio a su dignidad y recibe el estímulo para el nivel que le corresponde camino a la reinserción social.




C. hoy está compensado en su salud mental, contenido y reclamante de un derecho que no puede ejercer; el de su paternidad. ¿Puede esta sentencia a la luz de lo analizado y los derechos de los que es titular en su condición de persona humana, privarlo de su ejercicio? Esta cuestión es la que debo resolver con el presente dictado.

D) El causante no presenta autonomía absoluta en los actos de su vida diaria que le permitan administrar o disponer por sí mismo, sin embargo considero que resulta capaz para el ejercicio de sus derechos personales, entre los que se encuentra, la patria potestad, así como dedicación por progresar y cultivarse a través de distintos cursos emprendidos. Ambos ejes de la vida de un sujeto que no escapan a mi valoración.

Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional: "...el juez entre la protección debida y la protección indebida, debe y puede buscar el punto justo en el cual la persona y la sociedad queden amparadas... si de acuerdo con la ley el juez puede decidir sobre la libertad o reclusión del enfermo mental, sobre la capacidad o la incapacidad o sobre la inhabilitación, parece razonable reconocérsele la facultad de mantener a cargo del incapaz el ejercicio personal de alguno de sus derechos, los cuales siempre serán de gran trascendencia en el camino de recuperación social en el que todo enfermo debe quedar incluido o incorporado desde que se le inicia el proceso de insania...", Juzg. Nac. Familia, n. 9, autos "Del V. J. L.", con sentencia C. Nac. Civ., sala C, dictamen de asesor de Cámara, ED 116 126, LL1985 47.

La doctrina actual de la ONU, Asamblea General mediante resolución 37/1952, estableció un programa de acción de los impedidos para el desarrollo de igualdad de oportunidades con relación al resto de la población, en ese sentido la Declaración de Luxor sobre derechos humanos de los enfermos mentales declara los derechos fundamentales de las personas con enfermedad mental, estableciendo entre otros derechos a ser representados en forma imparcial, a la revisión y a la apelación. En el caso el mandato constitucional del art. 75 , inc. 22; y 75 , inc. 23 responsabiliza al reconocimiento de la capacidad residual y como dijera el citado juez Cárdenas quien puede lo más puede lo menos, si C. debe tener un régimen de protección mediante la declaración de incapacidad, puede la suscripta reconocer su capacidad para el ejercicio de la patria potestad.

A mayor abundamiento téngase presente el proyecto de modificación al Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 32 establece: "la sentencia que declara la interdicción debe determinar la extensión y los límites de la incapacidad, a tal efecto si el estado del interdicto lo hace posible y conveniente, el tribunal debe especificar los actos que el interdicto puede realizar por sí o con asistencia del curador".

En este sentido el derecho comparado se ha hecho eco de la realidad actual en materia de tratamiento clínico farmacológico y el fundamento jurídico respetuoso de la persona humana de conformidad con principio de igualdad de oportunidades para las personas que sufren una disfunción mental, la ley francesa de 1968, ley austríaca 36 de 1983, ley española de 1983, derecho italiano, ley 6 del 9/1/2004, todas establecen sistemas de protección, asistencia y tutela gradual de conformidad con las capacidades residuales del sujeto, ver Tobías, José W., "Derecho de familia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, directora Cecilia Grosman, Ed. LexisNexis Abeledo Perrot, p. 135 y ss.

De la propia pericia se desprende la necesidad legal de protección en los términos del art. 141 , CCiv. sin perjuicio de la valoración de la capacidad residual del causante.




Es propio de la suscripta la calificación legal en cuanto a la mayor o menor capacidad civil del causante, conforme los informes sociales, el conocimiento pleno del causante y su evolución en cinco años de procesos ante este tribunal, lo dictaminado por la pericial psiquiátrica puedo apartarme parcialmente de lo establecido en el art. 141 y ss., CCiv., teniendo en consideración la capacidad residual funcional del Sr. F.

Todo lo expuesto importa en consecuencia que la suscripta ha de resolver conforme las disposiciones del art. 384 , CPCC. (Morello, "Código de Procedimientos...", t. V A, p. 250 y ss.).

III) Atento el análisis efectuado hasta acá considero debe prosperar la petición de incapacidad parcialmente estableciendo el siguiente régimen de tutela efectiva:

1) Un régimen de representación y asistencia para la administración y disposición del patrimonio y manteniendo su capacidad civil en lo que respecta al ejercicio de sus derechos personales.

2) Sólo para el supuesto de descompensación psiquiátrica que hiciera evidente el derecho a representación el curador designado ejercerá la doble función de representación y asistencia la que cesará cuando el causante se encuentre compensado, situación que deberá acreditarse fehacientemente en estos actuados, con la intervención de la representante pupilar asesora de incapaces.

A tales fines y de la forma dispuesta se designa un régimen de curatela para la protección patrimonial del causante en la persona de la hermana Sra. A. M. F., conforme el orden dispuesto por los arts. 476 /478 , CCiv. y la presentación efectuada oportunamente.

La futura curadora definitiva comprende la trascendencia y la responsabilidad emergente del ejercicio de su función, así como que deberá rendir cuentas de su gestión ante este tribunal.

IV) Asimismo por todo lo expuesto y valorado con la prueba agregada en autos, corresponde declarar que el Sr. C. A. F. es incapaz para ejercer por sí los actos jurídicos de administración y disposición del patrimonio (art. 141 , CCiv.) manteniendo el ejercicio de los derechos de su vida civil.

En relación al ejercicio de la patria potestad (art. 264 , CCiv.) el alcance de esta sentencia, comprende los efectos personales del mismo, quedando la disposición, administración, gravamen y usufructo de los bienes de los hijos bajo el régimen de curatela con el alcance de lo dispuesto en el art. 309 , CCiv.

El régimen se suspenderá en el caso de descompensación psiquiátrica o que el causante se encuentre internado, debiendo proceder sus representantes de la forma establecida en el pto. 2 (arts. 141 /143 , CCiv.; y 625 /626 , CPCC.).

V) Designar curadora definitiva del Sr. C. A. F. DNI ... a A. M. F. DNI ... quien previa aceptación del cargo ante el actuario, le será discernido el mismo (arts. 468 y 476 , CCiv.; 814 /815 , CPCC.), dejando constancia que dicha aceptación alcanza la facultad de percibir cualquier beneficio previsional y/ o social cuya titularidad detente el causante, con expresa obligación de rendir cuentas.

VI) En cumplimiento con la normativa vigente las costas del presente proceso serán soportadas por el causante, debiendo tener en cuenta que el mismo ha iniciado el proceso beneficio de litigar sin gastos, que de conformidad a la testimonial rendida y demás prueba obrante en la causa,




corresponde su otorgamiento, cobrando eficacia las regulaciones que se efectúen en el caso que mejore de fortuna (arts. 80 , 628 y ss., CPCC.).

VII) Asimismo deja constancia que la defensora actuante como curadora provisoria Dra. Barbieri Silvina y la suscripta han cumplido con las disposiciones del proceso de familia, ley 11453 normas procesales (art. 627 , párr. 1º) y acordadas Sup. Corte Just. Bs. As. (1990 y conc.) en cuanto al contacto personal con el causante.

De conformidad con lo solicitado en la presentación inicial y el resultado de las declaraciones testimoniales de fs. 19, 20, 21 en razón de la acreditación de la falta de recurso económico deber estar al estado del beneficio de litigar sin gastos que tramita por ante este tribunal expte. 4696.

Por todo ello y con fundamento en los arts. 75 , inc. 22, CN., 36 , Const. Buenos Aires, normas internacionales de protección al enfermo mental resoluciones dictadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, Programa de Acción Mundial para los Impedidos resolución A ONU 37/1952, 3/12/1982, 21 Principios para la Protección de las Personas con Enfermedad Mental para la Mejora de Salud Mental resolución A 46/119 de 1991, Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas del 20/12/1993 (resolución 4/48/1996), Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la asamblea general en resolución 217 A (III) del 10/12/1948, Convención Interamericana para la Eliminación de toda Discriminación contra las Personas con Discapacidad (resolución 1608 XIX de 1999), del 7/6/1999 por la Asamblea General de la OEA; arts. 141 , 142 , 264 , 264 quater , 287 , 293 , 294 , 297 , 309 , 468 y concs., CCiv.; 163 , 80 , 83 , 827 , 838 y concs., CPCC. resuelvo:

1) Hacer lugar parcialmente a la denuncia de incapacidad del Sr. C. A. F. declarando a C. A. F. DNI ... incapaz para administrar y disponer de su patrimonio, manteniendo capacidad para el ejercicio de sus derechos personales.

2) Sólo para el supuesto de descompensación psiquiátrica la curadora definitiva actúa en el doble carácter de representación y asistencia de la persona del causante, el que cesará cuando el causante se encuentre compensado, situación que deberá acreditarse fehacientemente en estos actuados, con la intervención de la representante pupilar asesora de incapaces.

3) En relación al ejercicio de la patria potestad (art. 264 , CCiv.) el alcance de esta sentencia, comprende los efectos personales del mismo, quedando la eventual disposición, administración, gravamen y usufructo de los bienes de los hijos bajo el régimen de curatela con el alcance de lo dispuesto en el art. 309 , CCiv.

4) Designar como curadora definitiva a A. M. F. DNI ... quien previa aceptación del cargo ante el actuario se le discernirá el mismo por acta judicial (art. 468 y concs., CCiv.);

Debiendo ejercer dicha función conforme las disposiciones legales que fundan la presente, así como observar lo dispuesto respecto al régimen de representación y asistencia.

5) Autorizar al curador definitivo a percibir los haberes de la causante en concepto de beneficio previsional con cargo de rendición de cuentas semestral ante este tribunal.

6) Dar inmediata intervención a la perito trabajadora social que corresponda para que cada seis meses mantenga a la suscripta informada del régimen impuesto.




7) Se regulan los honorarios del Dr. O. C. defensor de la Unidad de Defensa n. 5 patrocinante peticionante, en la suma de $ ... y a la Dra. A. M. por su intervención en autos, se regulan sus honorarios en la suma de $ ... y a la Dra. M. S. B. defensora adjunta de la Unidad de Defensa Departamental n. 4, en la suma de $ ...

8) Otorgar beneficio de litigar sin gastos en los términos de lo expuesto en el pto. 6 de esta sentencia, poniendo nota de la misma en el proceso de beneficio de litigar sin gastos expte. n. 11016.

9) Oportunamente pase en consulta al tribunal en pleno.

Regístrese. Notifíquese. María Graciela Iglesias.

Instituciones de Protección y Representación


Art. 56. Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

Art. 57. Son representantes de los incapaces:

1° De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;

2° De los menores no emancipados, sus padres o tutores;

3° De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.


Art. 58. Este código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio.

Art. 59. A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

Art. 60. (Artículo derogado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 61. Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare.

Art. 62. La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código.

Art. 64. Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.




Art. 69. Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código.

CAPITULO IV

De la tutela dativa

Art. 392. Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal, o cuando, existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella.


CAPITULO VI

De la tutela especial

Art. 397. Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes:

1° Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;

2° Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos;

3° Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;

4° Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;

5° Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;

6° Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor;

7° Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;

8° Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.

TITULO VIII

De los que no pueden ser tutores

Art. 398. No pueden ser tutores:

1° Los menores de edad;

2° Los mudos; (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.647 B.O. 1/11/1988.)

3° Los privados de razón;

4° Los que no tienen domicilio en la República;

5° Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;




6° El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;

7° Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República;

8° Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda; (derogada por Ley 11.357)

9° El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;

10° El condenado a pena infamante;

11° Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;

12° Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;

13° El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;

14° Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía;

15° Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos;

16° Los que hubiesen hecho profesión religiosa.

De la administración de la tutela

Art. 409. La administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este código, si en la República existiesen los bienes del pupilo.

Art. 410. Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren.

Art. 411. El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.

Art. 412. Debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio, o haciéndole aprender algún oficio.

Art. 413. El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes.

Art. 414. Si los tutores excediesen los poderes de su mandato, o abusasen de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo, éste, sus parientes, el ministerio de menores, o la autoridad policial, pueden reclamar del juez de la tutela las providencias que fuesen necesarias.

Art. 415. El menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.

Art. 416. El menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades.

Art. 417. El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor el tiempo en que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario




no está hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad.

Art. 418. Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial.

Art. 419. Si el tutor tuviese algún crédito contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor.

Art. 420. Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesión u otro título, deberá inventariarlos con las mismas solemnidades.

Art. 421. Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos la rendición judicial de las cuentas de la tutela, y la posesión de los bienes del menor.

Art. 422. Para la facción del inventario el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del menor, u otras personas que tuviesen conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo hubiese instituido por heredero.

Art. 423. El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor.

Art. 424. Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez de la tutela.

Art. 425. Los depósitos que se hagan en los bancos, de los capitales de los menores, deben ser a nombre de ellos, lo mismo que las inscripciones en la deuda pública.

Art. 426. El tutor para usar de los depósitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas públicas, necesita la autorización judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de hacerlo.

Art. 427. Si las rentas del menor no alcanzaren para educación y alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente.

Art. 428. Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educación y alimento, el tutor pedirá autorización al juez para exigir de los parientes la prestación de alimentos.

Art. 429. El pariente que diese alimentos al pupilo podrá tenerlo en su casa, y encargarse de su educación, si el juez lo permitiese.

Art. 430. Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o éstos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.




Art. 431. El tutor no podrá salir de la República sin comunicar previamente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste delibere sobre la continuación de la tutela, o nombramiento de otro tutor.

Art. 432. No podrá tampoco mandar a los pupilos fuera de la República o a otra Provincia, ni llevarlos consigo, sin autorización del juez.

Art. 433. El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que habiten con él.

Art. 434. El tutor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin autorización del juez de la tutela.

Art. 435. Le es prohibido también constituir sobre ellos derecho real alguno, o dividir los inmuebles que los pupilos posean en común con otros, si el juez no hubiese decretado la división con los copropietarios.

Art. 436. El tutor debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como también la división de la herencia en que tuviese alguna parte.

Art. 437. Toda participación en que los menores estén interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan un parte proindiviso, debe ser judicial.

Art. 438. El juez puede conceder licencia para la venta de los bienes raíces de los menores, en los casos siguientes:

1° Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educación y alimentos;

2° Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago;

3° Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable;

4° Cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara gastos de gran valor;

5° Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial;

6° Cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él;

7° Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento del comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento.

Art. 439. No será necesaria autorización alguna del juez, cuando la enajenación de los bienes de los pupilos fuese motivada por ejecución de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese necesario hacerla a causa de expropiación por utilidad pública.

Art. 440. Los bienes muebles serán prontamente vendidos, exceptuándose los que fueren de oro o plata, o joyas preciosas; los que fuesen necesarios para uso de los pupilos según su calidad y fortuna; los que hiciesen parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria que a




los pupilos les hubiese tocado en herencia, y éste no se enajenase; los retratos de familia y otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afección.

Art. 441. Los bienes muebles e inmuebles no podrán se vendidos sino en remate público, excepto cuando los primeros sean de poco valor, y haya quien ofrezca un precio razonable por la totalidad de ellos, a juicio del tutor y del juez.

Art. 442. El juez puede dispensar que la venta de muebles e inmuebles se haga en remate público, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanza mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación.

Art. 443. El tutor necesita la autorización del juez para los casos siguientes:

1° Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor;

2° Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades;

3° Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;

4° Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor;

5° Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores;

6° Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación;

7° Para contraer empréstitos a nombre de los pupilos;

8° Para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen la casa de habitación;

9° Para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente;

10° Para hacer arrendamiento de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de 5 años. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo;

11° Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio;

12° Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte;

13° Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 444. Si el establecimiento fuese social, el tutor, tomando en consideración las disposiciones del testador, el contrato social, su naturaleza, estado del negocio y lugar del establecimiento, informará al juez de la tutela si conviene o no continuar o disolver la sociedad.

Art. 445. Si el juez, por los informes del tutor, resolviese que continúe la sociedad, autorizará al tutor para hacer las veces del socio fallecido de que el pupilo es sucesor.




Art. 446. Si el juez resolviese que la sociedad se disuelva luego o después de haberse vencido el tiempo de su duración, autorizará al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero, con asentimiento de éstos; y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidación final, y percibir lo que correspondiese al pupilo.

Art. 447. Las disposiciones de los tres artículos anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas, o en comandita por acciones.

Art. 448. Si el establecimiento no fuese social, el juez, tomando pleno conocimiento del negocio, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de requerir autorización especial, sino en el caso de una medida extraordinaria.

Art. 449. Si el juez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuación sería perjudicial al pupilo, autorizará al tutor para enajenarlo, en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial al menor.

Art. 450. Son prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice, los actos siguientes:

1° Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa;

2° Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal;

3° Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie;

4° Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario;

5° Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso;

6° Hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos;

7° Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados;

8° (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

9° Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.

Art. 451. El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor.

Art. 452. Respecto a los frutos pendientes al tiempo de principiar la tutela, se sujetará la décima a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo.




Art. 453. El tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos sólo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor.

Art. 454. Si el tutor nombrado por los padres hubiese recibido algún legado de ellos, que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado, o volver lo percibido y recibir la décima.

TITULO XI

De los modos de acabarse la tutela

Art. 455. La tutela se acaba:

1° Por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el juez;

2° Por la muerte del menor, por llegar éste a la mayor edad, o por contraer matrimonio.

Art. 456. Sucediendo la muerte del tutor, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez del lugar, y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor.

Art. 457. Los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional o de sus bienes.

(Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 10.903 B.O. 27 y 30/10/1919.)

TITULO XII

De las cuentas de la tutela

Art. 458. El tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna.

Art. 459. En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.579 B.O. 22/12/2009)

Art. 460. Acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administración, al menor o al que lo represente, en el término que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber.

Art. 461. Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir.




Art. 462. Los gastos de rendición de cuentas deben ser anticipados por el tutor; pero le serán abonados por el menor si las cuentas estuviesen dadas en la debida forma.

Art. 463. Las cuentas deben ser dadas en el lugar en que se desempeñe la tutela.

Art. 464. Serán abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero.

Art. 465. Hasta pasado un mes de la rendición de las cuentas, es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela, o a las cuentas mismas.

Art. 466. Los saldos de las cuentas del tutor producirán el interés legal.

Art. 467. Los que han estado bajo tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que estén en poder del tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las cuentas.

Art. 468. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.

Art. 469. Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.

Art. 470. La declaración de incapacidad y nombramiento de curador pueden pedirla al juez, el ministerio de menores y todos los parientes del incapaz.

Art. 471. El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgase oportuno, nombrar un curador interino a los bienes, o un interventor en la administración del demandado por incapaz.

Art. 472. Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrare.

Art. 473. Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez, existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados.

Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 474. Después que una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad.

Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 475. Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces.

Art. 476. El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido.




Art. 477. Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela.


Art. 478. El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.


Art. 479. En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.

Art. 480. El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos.

Art. 481. La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes.

Art. 482. El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.

Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 483. El declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la República sin expresa autorización judicial, dada por el consejo cuando menos, de dos médicos, que declaren que la medida es conveniente a su salud.

Art. 484. Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela, cesa también ésta por la declaración judicial que levante la interdicción.

Curadores a los bienes

Art. 485. Los curadores a los bienes podrán ser dos o más, según lo exigiese la administración de ellos.

Art. 486. Se dará curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración.




Art. 487. Si hubiese herederos extranjeros del difunto, el curador de los bienes hereditarios será nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan.

Art. 488. Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas.

Art. 489. A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores.

Art. 490. La curaduría de bienes se acaba por la extinción de éstos, o por haberse entregado a aquellos a quienes pertenecían.

Del Ministerio Público de Menores

Art. 491. El defensor oficial de menores debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan; y aún antes de ser éstos nombrados, puede pedir también, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente.

Art. 492. El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces.

Art. 493. El ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer.

Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces.



Art. 776. Trámite. El nombramiento de tutor o curador y la confirmación del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del interesado o del Ministerio Público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos del art. 775.

Art. 777. Acta. Confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo.

LEY 12.061 PCIA. BS.AS.




CAPITULO IV. ASESORES DE INCAPACES

Art. 23 – (Texto según Ley 13634) Corresponde al Asesor de Incapaces:

Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, cuando las leyes lo dispongan, so pena de nulidad de todo acto o proceso que tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes -por acción u omisión- la hubieren impedido.

Tomar contacto inmediato y directo con los incapaces que representen judicialmente, y con aquellos que requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite.

Asistir al incapaz en toda audiencia ante los jueces de la causa, cuanto de cualquier otro magistrado que requiera su comparendo.

Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, y de ser oídos por el juez de la causa.

Intervenir ante los órganos competentes en materia civil del niño.

Tomar contacto con la comunidad a través de las instituciones vinculadas con la protección y asistencia de los incapaces a fin de coordinar acciones conducentes a tales fines.

Vigilar a la situación de los incapaces alojados por cualquier causa en lugares de detención o establecimientos sanitarios, velando por el respeto de los derechos y garantías formulando las denuncias y requerimientos pertinentes; y promover su externación cuando corresponda.

Quienes dificulten, obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones, incurrirán en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello.

Ley 13.634 de la Pcia de Bs. As.

LIBRO VIII. PROCESO ANTE LOS JUECES DE FAMILIA. TITULO I

Art. 827. Competencia. Los Jueces de Familia, tendrán competencia exclusiva, con excepción de los casos previstos en los artículos 3.284 y 3.285 del Código Civil y la atribuida a los Juzgados de Paz, en las siguientes materias:

f) Designación, suspensión y remoción del tutor y lo referente a la tutela.

i) Autorización para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa judicial del artículo 167 del Código Civil.

j) Autorización supletoria del artículo 1.277 del Código Civil.

k) Emancipación y habilitación de menores y sus revocaciones.

l) Autorización para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces.

n) Declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela.

ñ) Guarda de personas.

o) Internaciones del artículo 482 del Código Civil.




q) Toda cuestión que se suscite con posterioridad al deceso de un ser humano sobre disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus órganos.

t) En los supuestos de protección de personas comprendidos en la sección VIII del Capítulo III del Título IV del Libro I del presente.

JURISPRUDENCIA

Fallo sobre CURATELA COMPARTIDA dictado por la magistrada María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia Nro.1 de Mar del Plata, en el Expte. N°14820, en los autos caratulados "F., N.O.s/ INSANIA y CURATELA”, el 30/4/2008: se nombraron curadoras definitivas a las dos hermanas del hermano declarado incapaz.

Sentencia de la magistrada Dolores Loyarte del Tribunal de Familia Nro.2 de Mar del Plata en la causa "N., D. A. s/Inhabilitación" sobre inhabilitación judicial de una persona con Sindrome de Dowm y curatela compartida a cargo de ambos progenitores. Inconstitucionalidad de oficio. Aplicación analógica de la normativa sobre patria potestad - 26/12/2006

Código Penal

Art. 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole de delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces


CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1º: Créase en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el Sistema de Protección Integral de las Personas que padecen Trastornos Generalizados del Desarrollo - TGD - (Autismo, Rett, Asperger y Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado), instrumentando mecanismos de prevención, promoción, y asistencia con una perspectiva interdisciplinaria e integradora.

ARTÍCULO 2º: El sistema creado por la presente Ley, tendrá como objetivo promover un conjunto de estímulos tendientes a contrarrestar los efectos del síndrome procurando la protección integral de la persona afectada y su familia.

ARTÍCULO 3º: Son derechos de todas las personas con TGD:

a) Recibir asistencia médica y farmacológica.




b) Recibir capacitación profesional.

c) Ser insertado en medio laboral

d) Recibir una protección social integral, incluyendo actividades de ocio adaptado y tiempo libre.

e) Inserción Comunitaria.

f) La Dirección General de Escuelas deberá garantizar la integración de las personas que padecen TGD por medio de una educación adecuada e integral a través de programas educativos que contemplen servicios escolares especiales, escuelas ordinarias, centros de educación especiales, centros de día, recursos adecuados de alojamiento incluyendo los servicios de estancias cortas de semana y vacaciones.

ARTÍCULO 4º: La presente Ley garantiza a las personas que padecen TGD, su inclusión dentro de las prestaciones de Obras Sociales, Seguros de Salud, Planes de Medicina Prepaga y toda otra institución obligada a prestar asistencia médica y/o farmacológica.

La cobertura comprenderá también lo concerniente a medicamentos, transporte, acompañamiento y demás terapias validadas y/o de consenso internacional.

ARTÍCULO 5º: Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 3º de la presente Ley, el sistema garantizará la prestación de:

a) Asistencia, tratamiento y abordaje para con la persona con TGD y sus familiares en relación a la patología.

b) Cobertura de Material Didáctico.

c) Evaluación y organización de un plan de educación formativo e individualizado.

d) Escuela para Padres. Pautas de Control. Entrenamiento en el manejo de conductas inadaptadas.

e) Capacitación multidisciplinaria y transdisciplinaria a todo aquel profesional o técnico en relación con el tratamiento de las personas que padecen TGD.

f) Asistencia domiciliaria en aquellos casos que resulte necesario.

g) Integración de las personas que padecen TGD dentro del Sistema Educativo Provincial, con el objetivo de la plena inserción social y laboral.

h) Evaluación y organización de un plan de educación formativo e individualizado.

ARTÍCULO 6º: La condición de persona con padecimiento de TGD será certificado por la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, según codificación diagnóstica D.S.M IV – T.R., o su actualización en las formas y condiciones que establezca la reglamentación.




ARTÍCULO 7º: El Poder Ejecutivo designará la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, quien establecerá las acciones pertinentes para el abordaje, la implementación, el seguimiento y la difusión de los alcances del presente Sistema en cumplimiento con los objetivos establecidos.

ARTÍCULO 8º: De la presente Ley la Autoridad de Aplicación dispondrá la creación de un área especializada en desarrollo de la ciencia e investigación, debiéndose prever los recursos institucionales y presupuestarios pertinentes para alcanzar los objetivos de la presente Ley.

ARTÍCULO 9º: Invítase a los Municipios de la Provincia a adherir a la presente Ley.

ARTÍCULO 10: Autorízase al Poder Ejecutivo a realizar dentro del Presupuesto de Gastos, las adecuaciones presupuestarias necesarias para el cumplimiento de la presente Ley.

ARTÍCULO 11: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los cuatro días del mes de noviembre del año dos mil diez.

RESOLUCION DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO contra gimanasio always y Camara de gimnasios en cumplimiento de la convencion de los Derechos de las personas con discapcidad del 3 de junio de 2010 resolucion nº932/10 y 1160/07,y 0116/10

VISTO Y CONSIDERANDO:

Que se torna imperativo definir los ámbitos de actuación que hacen a la función de este Ministerio Público de la Defensa a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nacional de Salud Mental (N° 26.657).

Que el nuevo régimen reemplazó la figura del Defensor Especial, previsto en el art. 482 del Código Civil en su anterior redacción, por la posibilidad de que el usuario del servicio de salud mental opte por designar a su abogado particular. Subsidiariamente, en caso de que así no lo P'1"-n hiciere, la nueva normativa establece que el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación (conf. art. 22 de la Ley N° 26.657).

Que es misión de este Ministerio Público proveer de asistencia técnica y facilitar el acceso a la justicia de las personas con mayor grado de vulnerabilidad.

Que cuando dichas personas fueren internadas y no hicieren uso de su opción, corresponde consecuentemente que este Ministerio Público provea el abogado dispuesto por el art. 22 de la Ley N° 26.657.




Que en consecuencia deviene necesario establecer qué miembros de este Ministerio Público de la Defensa ejercerán dicha función.

A tal fin, debe tenerse en cuenta que el art. 59, inc. "f" de la Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) determina que los Curadores Públicos ejercerán "la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482 del Código Civil".

Que entonces, corresponde atribuir dicha función a los Señores Curadores Públicos.

Régimen de curatela: Sentencia dictada en autos “G. A. A. s/ Insania y Curatela”, 31/8/2010, Tribunal de Familia Nº2, Juez Dra. Dolores Loyarte.

G. A- A- s/ Insania y Curatela. Expte. Nº 18854/07

Mar del Plata,..31.. de agosto de 2010.

•••••••AUTOS Y VISTOS:

•••••••1)A fs. 88/93 recayó en autos sentencia definitiva declarándose la insania de A- A- GALVAN, al tiempo que se designó como Curadora Definitiva de la nombrada a su madre Sra. Mariana Berta Suazo, tal como se había solicitado en el escrito inicial (ver fs. 17vta.).-

••••••••2)A fs. 94 se notifica la Sra. Asesora de Incapaces de dicha sentencia, mientras que a fs. 95 lo hace la Sra. Curadora Provisoria.-

••••••••3)A fs. 97/8 y 99 obran las notificaciones de la causante y peticionante de autos de la sentencia, encontrándose por tanto la misma consentida y firme.-

••••••••4) A fs. 106 obra la aceptación del cargo por parte de la Curadora Definitiva con fecha 22 de abril de 2010.-

••••••••5) A fs. 111 se presenta la Curadora Definitiva Sra. Mariana Berta Zuazo solicitando la designación para actuar en forma conjunta y/o indistinta con la nombrada en tal carácter a quienes resultan ser hermanos de la causante Sres. HORACIO ENRIQUE GALVAN y ROXANA BEATRIZ GALVAN. Funda tal petición en su edad avanzada, lo que hace necesaria la asistencia de ellos para poder desempeñar adecuadamente dicho cargo, como así también para que los nombrados puedan en caso de fallecimiento de la Sra. Zuazo llevar a cabo dicha tarea.-

••••••••6)A fs. 112 se requirió la acreditación de idoneidad para dicho cargo.-

••••••••7)A fs. 113 la Sra. Asesora de Incapaces indicó que una vez cumplida la acreditación de idoneidad de los pretensos curadores, dictaminaría al respecto.-

••••••••8)A fs. 115/7 obran actas testimoniales que acreditan dicha idoneidad.-

••••••••9)A fs. 120 la Sra. Asesra de Incapaces presta conformidad con la designación de curatela conjunta citando precedentes jurisprudenciales emanados de este Tribunal.-

••••••••10)A fs. 121 se requirió que previo a proveer lo que por derecho corresponda debía aceptarse la propuesta de curatela conjunta por parte de los pretensos curadores.-

••••••••11)A fs. 122 se presentan los Sres. Horacio Enrique G- y Roxana Beatriz G- formulando expresa aceptación de la propuesta como curadores conjuntos de la causante, solicitando se provea lo peticionado en la presentación de fecha 21 de mayo de 2010.-




••••••••12)A fs. 123 se tiene presente tal aceptación y atento el estado de las presentes actuaciones pasan los autos para resolver.-

••••••••CONSIDERANDOS:

••••••••I) Curatela y pretensos curadores:

••••••••La Curadora Definitiva solicita la designación como curadores conjuntos de los hermanos de la causante, a lo que éstos prestan expresa conformidad para poder desempeñar dicho cargo ya sea en forma conjunta y/o indistinta; habiéndose también expedido en forma favorable la Sra. Asesora de Incapaces interviniente. En relación a esta cuestión particular -planteada, en el sentido de ejercer tales cargos de manera conjunta e indistinta-, adelanto mi postura favorable a tal propuesta.

••••••••El derecho positivo argentino dispone que tanto la tutela como la curatela, deben ser ejercidas en forma unipersonal; ello así, a tenor de lo dispuesto por los arts. 386 primer párrafo, 478 y concordantes del Código Civil. Como el art. 475, segunda parte, del Código Civil dice que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces, en ambas figuras legales prevalece el imperativo jurídico de la unipersonalidad en el ejercicio de representación legal de todos los incapaces, sin distinción alguna en caso de supuestos especiales. Por tanto, el juez se ve forzado a designar a una sola persona como tutor o curador.

••••••••Ya en otras oportunidades, opiné en favor de una modernización de las figuras de la tutela y de la curatela, sobre todo en situaciones particulares como las que se presentan en estos actuados (Loyarte, Dolores, Necesidad de regular el sistema de autoridad compartida encasos especiales: Tutela de nietos - Curatela de hijos , ponencia presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI , celebrado en Sevilla y Huelva -España- del 18 al 22 de octubre de 2004, Libro de ponencias, Sección 6°, Tema 11, pág.199 ; Loyarte, Dolores, Tutela y Curatela: una tarea compartida, trabajo publicado por la Revista de la Asociación Síndrome de Down de Mar del Plata-ASDEMAR , Año 1, n°2, 2004, pág. 7).

••••••••En tales oportunidades y de lege ferenda, sostuve la necesidad de un aggiornamiento de aquellas dos figuras legales mediante una reforma legal que contemple el ejercicio compartido e indistinto de la tutela y de la curatela en supuestos especiales - ejercicio similar al que hoy se encuentra legislado en la patria potestad-; sobre todo, cuando el desempeño de funciones tutelares a cargo de los ascendientes en relación a sus descendientes, resulta más beneficioso para estos últimos: por ejemplo, tutela compartida por abuelos respecto de nietos habidos de hijos menores de edad no emancipados o de nietos habidos de hijos declarados incapaces o inhabilitados, y curatela compartida por ambos progenitores respecto de hijos mayores de edad declarados judicialmente inhabilitados o incapaces. A aquellas propuestas inicialmente tratadas para una reforma legal, podrían sumarse otras hipótesis más beneficiosas para las personas asistidas: por ejemplo, hijos mayores a cargo de sus padres incapacitados; hermanos mayores en ejercicio compartido de la tutela de hermanos menores o de la curatela conjunta de un hermano incapacitado; tíos ejerciendo en forma conjunta la tutela o curatela de sobrinos, etc.

••••••••Aunque la ley actual sólo habilita a la designación de tutores y curadores en ejercicio individual del cargo, prevé en forma excepcional la posibilidad de nombramiento de otros




colaboradores para el ejercicio de funciones determinadas, convocados para el desempeño de tareas específicas, sin que por ello cesen en el cargo los tutores o curadores generales: son los llamados tutores o curadores especiales (arts. 397, 475 segunda parte, 485 y siguientes, C.Civil). Empero, lo corriente es el ejercicio de la tutela o curatela unipersonales.

••••••••Sin embargo, los cargos formalmente atribuidos a una persona no son en la práctica ejercidos de forma individual sino conjunta, por obvias razones de convivencia con otros miembros de la familia; razón por la cual, la imposición legal para aquel ejercicio no se condice con la realidad familiar que gira en torno de la persona asistida. Por ejemplo, en caso de tutela de niños ejercida por los abuelos de éstos, el juez debe elegir a uno de ellos como tutor, aunque en los hechos ese cargo se ejerza simultáneamente -de manera conjunta e indistinta- por la abuela y el abuelo de los niños, especialmente si éstos conviven con sus nietos (arts. 390, 391, C.C.). Con mayor razón ocurre ese ejercicio simultáneo, cuando dicha tutela se ejerce en relación a nietos habidos por hijos menores de edad sobre quienes sus ascendientes todavía ejercen la patria potestad (art. 264 bis, C.C.). Otro tanto ocurre con la curatela de hijos con discapacidades mentales; ya que, aunque la ley señala que el ejercicio del cargo corresponde a uno de los progenitores (478, C.C.), ambos realizan en los hechos las tareas designadas legalmente a uno de ellos. Similar situación se plantea en caso de hijos emancipados a cargo de sus padres, en caso de hermanos mayores a cargo de otro hermano menor o incapacitado, o de tíos a cargo de sobrinos; ya que la designación judicial recaerá en uno de aquéllos, aunque en la vida corriente se repartan entre varias personas las responsabilidades propias del cargo.

••••••••En la práctica tribunA- abundan las decisiones judiciales que convalidan guardas conjuntas; decretadas así por el magistrado debido a razones asistenciales, previsionales, preadoptivas, etc. En los casos de guarda pluripersonal, los guardadores ejercen naturalmente sus cargos -los que conllevan abundantes responsabilidades y escasos derechos para éstos- de manera conjunta e indistinta, según los casos; sin que exista disociación entre la designación judicial y la realidad familiar. Es relativamente pacífico, en este punto y hasta el presente, el pensamiento jurídico que aborda la problemática de la guarda judicial (José Ignacio Cafferata, La guarda de menores , Astrea, 1978, pßg.36 y sgts.).

••••••••Pero, aunque respecto de las guardas conjuntas no existen mayores dilemas doctrinarios y jurisprudenciales, no ocurre lo propio con las resoluciones judiciales sobre tutelas y curatelas, las que siguen manteniendo el criterio de respetar el imperativo legal de la unipersonalización del cargo de tutor o curador. Por ello, en muchos casos se profundiza la disociación entre el ejercicio efectivo de la guarda conjunta -de hecho o judicialmente dispuesta- y las tutelas o curatelas unipersonales así discernidas por el magistrado interviniente.

••••••••El quiebre entre la figura de la guarda -que puede ser conjunta- y las de la tutela y curatela ocurre, no ya en los hechos sino en el derecho. Ello así, porque respecto de las guardas no existe imperativo legal alguno que determine que deban ser unipersonales; para las tutelas y curatelas, en cambio, la redacción de los arts. 386 primera parte, 475 y 478 del Código de fondo transmiten de forma clara el pensamiento del codificador a la luz del contexto social de su época. En efecto, Vélez Sarsfield mantuvo una postura de neto corte patrimonialista al legislar sobre la tutela y la curatela, acentuando las regulaciones que atendieran aquellas cuestiones -eso, en su aspiración de prevenir todo conflicto económico en torno al patrimonio de la personas asistidas-;




trasluciendo así, la visión paternalista que primaba por entonces en la organización familiar, visión que ahora ha quedado vetusta.

••••••••A su vez, también se produce un quiebre ideológico en el Código Civil a raíz del cambio profundo operado por la ley en relación a los deberes y derechos de los progenitores derivados de la patria potestad; ya que el ejercicio de ésta, ha sido modernizado regulando la responsabilidad conjunta de ambos progenitores para la protección y formación integral de sus hijos no emancipados. En cambio, llegados éstos a la mayoría de edad, la curatela respecto de un hijo vulnerable debe ejercerla sólo uno de los progenitores (trasladándose esa misma intransigencia a otros supuestos en los que podrían darse tutelas o curatelas compartidas; por ejemplo, de abuelos, de hermanos, etc.); eso así, porque las figuras de la tutela y de la curatela no han sido aún actualizadas legalmente.

••••••••¿Por qué, para los hijos menores de edad, se regula una especial preferencia con un sistema de representación legal conjunta a cargo de ambos progenitores; y, en cambio, para los hijos con discapacidad, no?

••••••••Es incoherente, hoy, no equiparar el sistema legal de protección de los discapacitados mentales, con el que se aplica desde hace décadas respecto de los menores de edad; ya que, tanto éstos como aquéllos, requieren de la asistencia y cuidado de ambos progenitores. Efectivamente, es incoherente que exista una doble protección superlativa cuando la persona vulnerable reviste los caracteres de niño y discapacitado; y, en cambio, no se pueda prorrogar o conceder legalmente esa doble protección preferente a cargo de ambos progenitores cuando el hijo cumple la mayoría de edad. ¿Por qué debe mantenerse la rigidez legal que hace perder la doble co-responsabilidad de los padres cuando el niño discapacitado alcanza la mayoría legal, si en realidad su vulnerabilidad psíquica no varía?

••••••••Igual disociación legal entiendo se produce, cuando ambos progenitores en ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, deben ser elegidos tutora o tutor de los hijos de ese hijo a su cargo, o sea sus nietos. ¿Por qué para los hijos, doble autoridad y protección; y para los nietos de esos mismos hijos, sólo una? ¿Por qué se debe preferir a un abuelo y dejar al otro de suplente para ser tutor, cuando ambos resultan aptos para el ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad? ¿Por qué -al faltar los padres- se debe preferir a un hermano y no a dos, para el ejercicio de la tutela o de la curatela respecto de otro hermano? ¿Por qué no pueden dos hijos ejercer en forma conjunta la curatela de los padres; o dos tíos, la tutoría o curaduría de sus sobrinos de manera compartida?

••••••••En la hora actual, el pensamiento social y jurídico en relación a la protección de las personas vulnerables y con capacidades diferentes, es muy distinto al que imperaba al momento de la sanción del Código Civil; ya que, en la actualidad, estas cuestiones son motivo de honda preocupación mundial, la que se expresa a través de las nuevas normas internacionales y constitucionales que consolidan los derechos humanos de todos los hombres por igual. Como dice Bidart Campos, aquella preocupación genera la necesidad de un dinamismo creativo que opere sobre la realidad adversa a fin de que el sistema global de derechos no se atrofie ni se castre en el anquilosamiento de la letra de la ley (Germán Bidart Campos, El derecho constitucional humanitario , Ed. Ediar, 1996, pág 24; ver también: Gil Dominguez, Andrés - Fama, María Victoria - Herrera, Marisa, El derecho constitucional de familia Ed. Ediar, 2006, T.II, pág. 965).




••••••••Así, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de nuestra Constitución Nacional -con el bloque de constitucionalidad que aportan los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna (inc.22) y con la promoción del goce efectivo de las normas por aquéllos contenidas (inc. 23)-, se otorga preeminencia al principio delinterés superior en el respeto de los derechos humanos; en particular, respecto de las personas en situación de vulnerabilidad: niños, mujeres, ancianos, y personas con discapacidad. Principio cuya aplicación prevalente se refuerza instando al Estado a efectuar acciones positivas en garantía de la tutela y el ejercicio efectivo de tales derechos.

••••••••Aquel interés prevalente también está presente en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, aprobada en nuestro país por la Ley N° 25.280/2000 (B.O. N° 29.455, del 04/08/2000). Dicha convención señala en su art. I: Para los efectos de esta Convención... 2-b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado Parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en si misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación . A su vez, el art. VII de la misma Convención dice: "No se interpretará que disposición alguna de la presente Convención restrinja o permita que los Estados Parte limiten el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los instrumentos internacionales por los cuales un Estado Parte está obligado" . Entonces, ese principio de preferencia - o discriminación positiva- importa una especial consideración del interés superior de los discapacitados ante la posible vulneración de sus derechos. Este Tratado, conforme el leading case de la CSJN Ekmekdjian c/Sofovich (LL 1992-C-540), reviste mayor jerarquía normativa que las leyes de fondo (Julio César Rivera, El derecho privado constitucional , en Revista de Derecho Privado y Comunitario N°7, Rubinzal-Culzoni, 1994, pág.35). Por tanto, en el caso y siguiendo ese precedente judicial, las normas de este Tratado deben primar por sobre las reglas específicas del Código Civil; en particular, por encima de las controvertidas normas sobre tutela y curatela arriba señaladas .

••••••••También la Constitución bonaerense, en sus arts. 12, 36 y concordantes, se dedica con especial consideración a las personas con discapacidad.

••••••••Existe hoy en nuestro derecho cierta incoherencia -como ya he señalado-, no sólo entre la guarda conjunta y las figuras de la tutela y curatela; sino, especialmente, entre estas últimas y la figura de la patria potestad; sobre todo, en los supuestos mas evidentes arriba señalados: abuelos tutores de sus nietos, y progenitores curadores de sus hijos; sin que por eso, se soslayen los otros supuestos también asimilables a aquellos dos más injustos.

••••••••Mientras el ejercicio de la patria potestad (arts. 264 y sgtes. C.C., conforme la reforma de la Ley N° 23.264/85 ) se ha visto modernizado en sintonía con los principios de equiparación de los derechos entre la mujer y el hombre, y entre éstos y sus hijos incapaces -en un proceso de democratización de las relaciones de familia, y al amparo de las normas emanadas de los Tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país-, permitiendo que el ejercicio de la patria potestad se ejerza de manera conjunta cuando los hijos son menores de edad; ocurre lo contrario




en los casos de discapacidad, resultando discriminatorio que la curatela deba ser ejercida de forma unipersonal por uno de sus progenitores cuando el hijo discapacitado es reputado legalmente mayor de edad. ¿Por qué la vulnerabilidad en razón de la menor edad goza del reconocimiento legal amplio en favor de los asistidos, garantizando el ejercicio conjunto de la autoridad parental; y, por el contrario, si el origen de la vulnerabilidad es una dolencia mental nuestro sistema legal no admite el ejercicio de co- responsabilidades por parte de ambos progenitores? ¿Por que, si estos últimos no pueden hacerse cargo de tales cargos, no se admite que dos hermanos o dos hijos de la persona asistida, ejerzan conjuntamente la curatela? ¿Por qué, si el ejercicio de la patria potestad es conjunta, no es conjunta la tutela de nietos cuando éstos son descendientes de hijos menores de edad o mayores incapacitados?

••••••••¿Es justa esta discriminación legal? A mi juicio, indudablemente no lo es; pues en los casos particulares arriba indicados, se produce un quiebre ideológico profundo entre las normas tutelares de la patria potestad y de la guarda -que admiten el ejercicio conjunto de los deberes y derechos derivados de aquéllas, para progenitores y guardadores-, respecto de las relativas a tutelas y curatelas.

••••••••Parece justo, entonces, reconocer en el derecho lo que en los hechos se ejerce: si los guardadores pueden ejercer sus cargos en forma conjunta e indistinta; si la dedicación y la protección de los progenitores que ejercen la patria potestad sobre sus hijos es también solidaria; si es cada vez más creciente el reconocimiento jurídico de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; el derecho debe hacer un esfuerzo por reconciliarse con esa realidad concreta, cediendo su rigidez formal para dar entrada a un derecho proteccional más adecuado y funcional. Y jerarquizar en un pie de igualdad a ambos progenitores como co-curadores de sus hijos. También la ley debería posibilitar que los hijos emancipados puedan ser curadores conjuntos de sus padres incapacitados; que los abuelos puedan ser en conjunto representantes legales de los descendientes de sus hijos menores de edad o incapacitados; que los hermanos puedan ocuparse de sus hermanos vulnerables, o los tíos de sus sobrinos en igual caso; etc.

••••••••Sólo así, se consulta el mejor interés de las personas en situación de vulnerabilidad; salvo que, en casos especiales, lo contrario fuera más beneficioso para el sujeto protegido, por razones que deberían ser especialmente fundadas. Así también se consulta en mayor grado el interés familiar; permitiendo que las decisiones adoptadas en familia respecto de algún miembro de ésta en situación de vulnerabilidad, sean admitidas como reconocimiento efectivo de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; principio este último que goza de singular aceptación -según Mendez Costa- en la doctrina, en la legislación vigente, en la jurisprudencia, y en los planteos de lege ferenda , y que implica el respeto a la libertad familiar sin descuidar la supremacía del interés general -orden público- característico del derecho de familia (María Josefa Méndez Costa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia , Rubinzal-Culzoni, 2006, pág. 239).

••••••••Inconstitucionalidad de los arts. 478 y 386, primera parte, C.Civil :

••••••••Ahora bien, al no encontrarse por ahora resuelta la cuestión tratada en el punto anterior por la vía legislativa, el único remedio posible para atender el pedido expreso de la Curadora Definitiva y los hermanos de la causante es la declaración de inconstitucionalidad de las normas consideradas injustas para el caso sub examine.-




•••••••Más, la petición de los presentantes en autos de ejercer la curatela conjunta ha sido efectuada sin fundarla en la inconstitucionalidad de la ley limitatoria. Por tanto, tal declaración habría que realizarla de oficio.

••••••••Como bien dice Gozaíni, declarar la inconstitucionalidad de oficio de una o varias normas atiende al principio de congruencia con el objeto del proceso. En efecto, la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones quese plantean como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones .

••••••••Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar petición de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque esta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocardico iura novit curia.

••••••••Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretación (Osvaldo A. Gozaini, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., comentado y anotado, La Ley, 1° edición, 2003, T.I, pag. 350).

•••••••En suma, el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes (Alberto B. Bianchi, Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales , Universidad Austral, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, pág. 219).

••••••••En cumplimiento de tal deber, entiendo que los artículos del Codigo Civil 478 y 386 primera parte -por remisión del art. 475-, plantean una incongruencia con las disposiciones constitucionales de los arts. 14 bis, 16, 19, 33, 75 incs. 22 y 23, y concordantes de la Constitución Nacional; arts. 11, 12, 15, 25 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; e incongruencia también con las ya mencionadas disposiciones de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad -ratificada por Ley interna N°25.280-; instrumentos legales que reconocen los derechos y principios de unidad y de solidaridad familiar; de igualdad de los cónyuges entre sí; de igualdad entre las mujeres y los hombres, de los hijos entre si, y de éstos en relación a sus progenitores; de democratización de las relaciones del grupo familiar; de ejercicio conjunto e indistinto de la patria potestad y co-responsabilidad de ambos progenitores; de no discriminación -en particular, respecto de las personas vulnerables -; de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; de la tutela judicial efectiva, etc. Todos ellos, principios y derechos fundamentales del hombre reconocidos jurídicamente y que exigen operatividad para que sean de ejercicio efectivo.

••••••••En relación a los derechos y principios aplicables al caso contenidos en los tratados internacionales con jerarquía constitucional enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que se verían vulnerados por la aplicación rígida de los controvertidos artículos del Código Civil (478 y 386 primer párrafo, por la remisión del art. 475, C.C.), se pueden señalar los siguientes: arts. II, V, XVII, XVIII y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 6, 7, 8, 10, 16, 25, 26, 28 y 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 3, 8, 11, 17, 19, 24, 25, 32 de la Convención Americana de Derechos del Hombre; arts. 10, 11, 12, y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts.




14, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 2, 5, 16 -en especial, incs. d) y f)- de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

••••••••En el ámbito supranacional y nacional, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por la República Argentina por ley N°26.378/08- contiene un texto que inspira a los operadores jurídicos a procurar un mayor esmero en la búsqueda de soluciones humanitarias favorables a la personas con discapacidad, para garantizarles: la protección de sus derechos a la dignidad; a la igualdad ante la ley; a la igualdad de oportunidades; a erradicar toda forma de discriminación negativa en relación a ellos; a la integridad personal; a favorecer la inserción social y familiar; el acceso a la justicia; el respeto del hogar y de la familia; y, en general, a gozar de la mejor calidad de vida posible (conforme reza el Preámbulo y los arts. 3, 4, 5, 12, 13, 17, 23 y concordantes de dicha Convención). En síntesis, inspira a realizar "acciones positivas" que hagan cierto el ejercicio de tales derechos humanos.

••••••••Otros países consagran normas más acordes con la cuestión que aquí se ventila. Por ejemplo, en la legislación española -por citar sólo a uno de los países jurídicamente más afines al nuestro-, el Código Civil regula la posibilidad de ejercicio de curatelas y tutelas conjuntas.

••••••••En cambio -lamentablemente a mi juicio- en el proyecto de reforma del Código Civil argentino, el ejercicio compartido de la tutela y la curatela es negado, ya que se reafirma la tendencia de cargo unipersonal e intransferible, manteniendo el viejo esquema paternalista antes mencionado (arts. 49, 82 y concordantes, Proyecto de Código Civil de 1998).

••••••••Para quedar ahora a tono con el moderno derecho internacional, reinterpretar correctamente a las ya mencionadas normas civiles en crisis -arts. 478 y 386 primera parte del C.C.-, y resignificarlas en sintonía con los preceptos constitucionales y supralegales de nuestro país, se impone -según Mendez Costa- una exégesis coordinada, anticonflictiva, equilibrada, coherente consigo misma, útil . Ya que toda reflexión final, cuando están en conflicto los principios, exige que se respete el contenido esencial de los derechos fundamentales, particularmente en su vertiente axiológica, penetrando lo más profundo posible en su real sentido y en su incidencia en la configuración de los intereses para los que han sido reconocidos (Mendez Costa, ob. cit., pág. 27).

••••••••Como bien señalan LLoveras y Salomón, los derechos humanos ofrecen una perspectiva obligatoria al Derecho de Familia; y, en particular, concluyen lo siguiente: "... El Poder Judicial como principal custodio del control de constitucionalidad del sistema jurídico argentino debe repensar la solución que aplica a cada caso, a la luz de la integridad del derecho de familia que incluye inexorablemente los principios que surgen de los Tratados Internacionales de derechos humanos, no limitándose a la aplicación de las normas de segundo grado. Es exigible salvaguardar en las relaciones de familia, los derechos humanos presentes en los Tratados Internacionales que han recibido rango constitucional. Los instrumentos existen a disposición de los jueces para resolver conforme a la Constitución Nacional, ésta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la fuerza normativa de la Carta Magna (Nora Lloveras - Marcelo Salomón, El derecho de Familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria , en obra colectiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2001, p.215).




••••••••Del conjunto de preceptos normativos supranacionales, constitucionales y legales que regulan en nuestro país el tema de la discapacidad, surge evidente la pretensión argentina de lograr un sistema jurídico integral, cuyos lineamientos generales se asientan sobre tres principios generales: no discriminación , prevención , y sistema de protección integral ( Mónica E. Vicchio - Patricia A. Levaggi, La jerarquía constitucional de la Convención .y la protección integral del niño discapacitado , en obra colectiva Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Cecilia Grosman- Directora, Ed. Universidad, 1998, pags. 219/222)

••••••••En base a tales principios legales, y conforme la prueba rendida en estos actuados, considero corresponde -en el caso de marras- fallar en favor de la aspiración de la madre y hermanos de la causante en el sentido de ejercer el rol de curadores conjuntos de la causante; declarando para ello, la inconstitucionalidad de los arts. 386 primera parte y 478 -por remisión del art, 475- del Código Civil; ya que tal pretensión consulta el superior interés de la causante y el mejor interés familiar, adecuando la realidad de este grupo conviviente al espíritu de la legislación constitucional y supralegal vigente. Ello así, por entender aplicable al caso el concepto de justicia que señala Farina: "...el juzgar es un arte excesivamente delicado que debe actuarse bajo la inspiración de los más elevados principios humanistas" (Juan M. Farina, Justicia. Ficción y realidad , Abeledo-Perrot, 1997, pág. 8).

••••••••Por lo expuesto y conforme lo normado por los arts. 141, 468 sgtes. y ccdtes. del CC y arts. 34, 36, 628 del CPCC RESUELVO: I) Hacer lugar al pedido de curatela conjunta. II) Declarar la inconstitucionalidad de las normas de los arts. 478 y 386 del Código Civil. III) Designar como curadores definitivos de la causante A- A- G. -en razón de su discapacidad mental, de conformidad con las habilidades propias de su dolencia, que le permiten gozar de una vida familiar en plenitud, a su madre Sra. M.B. Z. y sus hermanos Sres. H. E. G. y R. B. G. (art. 141 y concordantes, 468 y siguientes del Código Civil).- IV)No imponer costas atento a la forma en que ha sido resuelta la presente cuestión (art. 68 del CPCC 2do. párrafo). REGISTRESE y NOTIFIQUESE. •DOLORES LOYARTE. JUEZ TRIBUNAL DE FAMILIA N. 2

Sentencia del Tribunal de Familia Nº 1 MDP, Juez Dra. María Graciela Iglesias, con dictamen de la Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández, rechazando la aplicación de la institución de la curatela para la persona penada (autos "R. L. A. S/ Curatela" 10/9/10), art. 12 CP.

EXPTE NRO.32316

"R. L. A. S/ Curatela"

Mar del Plata, 10•• de septiembre de 2010.

••••Autos, vistos y Considerando:

••••••••I) A fs. 1 obra oficio en el que el Sr.Juez de Ejecución Penal n°1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora informa que el Juzgado en lo Criminal y Correccional n°11 de dicho departamento judicial resolvió condenar al Sr.R. L. A. a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, pronunciamiento que reviste carácter de firme.




••••••••II) A fs.15 luce agregado oficio contestado por el Juzgado de Ejecución Penal n°1 del Depto.judicial de Lomas de Zamora en que se informa que el Sr.R. se encuentra privado de su libertad y actualmente alojado en la Unidad Carcelaria n°15 de Batán.

••••••••III) A fs.8 se expide la Sra.Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernandez, quien cita el fallo dictado por el Excmo. Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata en los autos "Yaques Iván s/ Comercio y Tenencia de estupefacientes" en fecha 9 de mayo de 1995 en los que se ha resuelto declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal. La Sra.Asesora de Incapaces solicita se decrete la inconstitucionalidad de pena accesoria dispuesta en el art.12 del C.P.

••••••••IV) Asimismo a fs.21/22 el Sr.Agente Fiscal coincide con la fundamentación expuesta por la Sra.Asesora de Incapaces.

••••••••V) Entrando a resolver considero que no corresponde en este proceso ni en este Fuero analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art.12 del C.P. Ello atento que la accesoria dispuesta por el art.12 del C.P. fue dictada por el fuero correspondiente y el órgano competente a tal fin. En caso de que las partes afectadas por dicha sentencia se hubieran considerado agraviadas por la aplicación del art.12 del C.P., hubiera correspondido la interposiciónde los recursos pertinentes ante el fuero competente a los fines de atacar dicha resolución.

••••••••VI) El art.12 del C.P. establece: "La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena...Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces".

••••••••VII) Entiende la Suscripta que la presente acción tiene como objeto el nombramiento de curador al Sr. R. L. A. a fin de ejercer su representación en los actos establecidos por el art.12 del C.P. durante el tiempo que dure la pena que le ha sido impuesta por la Justicia Penal.

••••••••VIII) En consecuencia lo que resulta competencia de la Suscripta en este proceso es analizar la aplicabilidad de las normas de la curatela establecidas en los artículos 468 y siguientes del Código Civil a personas que no han sido declaradas incapaces en los términos de los art.141 o 152 bis del C.C.

••••••••••••El art.141 del C.C. determina que "se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". A su vez el art.152 bis del C.C. reza que podrá inhabilitarse judicialmente: a) a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2) a los disminuidos en sus facultades mentales cuando sin llegar al supuesto previsto en el art.141 de este Código, el juez estime que el ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; 3) a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio...". El Código Civil en su art.468 establece que declarada incapaz una persona debe designársele un curador definitivo.




••••••••••••El Sr. R. L. A. no se encuentra comprendido por ninguno de los supuestos previstos por los art.141 o 152 bis del C.C. Es decir, no sufre de un padecimiento mental que le impida dirigir su persona o administrar sus bienes. Si bien el mismo actualmente se ve imposibilitado de ejercer en forma personal algunos de sus derechos por encontrarse privado de su libertad ambulatoria como consecuencia de haber sido condenado penalmente, considero que no requiere del nombramiento de un curador que sustituya su voluntad. Entiendo que el Sr. R. L. A. mantiene su plena capacidad jurídica pese a encontrarse privado de su libertad ambulatoria.

••••••••••••En relación a la incapacidad establecida en el art.12 del Código Penal la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en los autos "Mendez Angel Isidro y otros s/ rec. de inconstitucionalidad" (Causa n° 7127) en sentencia de fecha 6 de febrero del año 2009 ha dicho al respecto: "...la incapacidad civil que dispone la norma sub-examen constituye una incapacidad de hecho relativa...En este sentido Llambías sostiene que la incapacidad civil de los condenados se trata de una incapacidad de hecho y no de derecho, en la medida que no se dicta contra el incapaz sino a favor suyo, como un remedio para paliar la inferioridad de su situación".

••••••••••••Llambías trata este tema analizando que: "El penado sigue siendo una persona capaz, en general, para todos los actos de la vida civil, y sólo incapaz para aquéllo que expresamente le ha sido exceptuado de su capacidad...por lo que puede realizar válidamente todos los actos que no les han sido prohibidos por la ley que no contengan significación patrimonial...". "El curador nombrado para que represente al penado extiende sus facultades al orden patrimonial, y ejerce la administración de los bienes del mismo con sujeción a las disposiciones previstas para los curadores de los dementes y sordomudos". Sin embargo el mismo autor efectúa una crítica al sistema de la curatela del penado considerando que "se comprende cuando se trata de suplir la incapacidad de una persona por razón de su inferioridad intelectual, que se la desplace del ejercicio de sus derechos para encomendar esa tarea a un extraño encargado de velar por el interés de aquél. Pero cuando la restricción de la incapacidad no obedece a esa insuficiencia del sujeto sino a la situación de imposibilidad en que se encuentra el penado, por la reclusión, para atender al adecuado manejo de sus bienes, ya no se justifica tal sustitución del incapaz por su representante sino que sería mejor suplir esa deficiencia por la vía de la asistencia, que es el sistema apropiado para remediar la incapacidad de quienes no padecen fallas de discernimiento" (LLAMBIAS, Jorge Joaquin; "Tratado de Derecho Civil Parte General Tomo I, decimosexta edición, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1960, pág.572 y siguientes).

••••••••••••Concordando con esta última postura, considero que por el hecho de que una persona se encuentre privada de su libertad debido a una condena penal, resultaría desproporcionado el nombramiento de un curador que sustituya su voluntad asimilándolo a las personas declaradas incapaces por sufrir un padecimiento mental. El fundamento general de las incapacidades de hecho se instituye en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos. Sin embargo en el sistema actual del Código Civil "la capacidad es una institución que funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas, no obstante que en algún supuesto pueda traer algún resultado injusto: es el fin no querido por la ley..." ((LLAMBIAS, Jorge Joaquin; ob. cit. pág.396 y siguientes).

••••••••••••En consecuencia si se tiene en cuenta que la pena accesoria impuesta por el art.12 del C.P. tiene como fin suplir la incapacidad de hecho del condenado producida por el encierro, entiendo que la solución que más de condice con tal situación es aplicar la figura del mandato




regulada por los arts.1869, 1872, 1889 y concordantes del C.C., y que el Sr. R. L. A. en ejercicio de su plena capacidad jurídica pueda designar a la persona que considere de su mayor confianza para representarlo en los asuntos en que deba intervenir, todo ello con conocimiento y el control del magistrado competente en el fuero de ejecución penal si así correspondiere. A mayor abundamiento tiene dicho la jurisprudencia: "El mandatario está obligado a cumplir con diligencia y a preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario..." (CC0001 SM 53454 RSD-617-3 S 29-12-2003, Juez Lami (SD), Carátula: Albarenque Miguel Angel c/ Consorcio de Propietarios Galería Paseo del Centro Av.Pte. Peron s/ Cobro de pesos", Mag.Votantes: Lami- Sirven- Gallego).

••••••••Dicha postura se condice con el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica de las personas consagrado por las normas de Derecho Internacional (art.17 de la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, art.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica-, art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Dentro de la construcción de la pirámide legal Argentina, las convenciones internacionales ratificadas en la convención son ley suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución de la Nación Argentina).

••••••••IX) Por las consideraciones precedentemente expuestas, lo dispuesto por el art.12 del C.P.RESUELVO:

I) Desestimar lo solicitado a fs.8/9 por la Sra.Asesora de Incapaces en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art.12 del C.P. II) Declarar la inaplicabilidad de las normas relativas a la curatela, es decir de los artículos 468 y siguientes del Código Civil, al Sr.R. L. A. en atención a que el mismo no ha sido declarado incapaz en los términos de los art.141 o 152 bis del C.C. manteniendo así su plena capacidad jurídica debiendo en su caso designar un mandatario a los fines de su representación en los actos de los cuales se encuentra imposibilitado de ejercer por sí como consecuencia de la privación de su libertad ambulatoria impuesta por el fuero penal.III) Líbrese oficio al Sr.Juez a cargo del Juzgado de Ejecución Penal n°1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora a los fines de que tome conocimiento de la presente resolución. IV) Firme, archívese el presente con conocimiento de la Receptoría General de Expedientes (art.36 inc.1º del C.P.C.C., art.22 inc."a" de la Ac.2212/87 de la S.C.B.A.). REGISTRESE. NOTIFIQUESE a cuyo fin córrase vista a la Sra.Asesora de Incapaces n°1 y al Sr.Agente Fiscal. MARIA GRACIELA IGLESIAS JUEZ DE FAMILIA

La voluntad anticipada

Honorable Cámara de Diputados de la Nación Proyecto de Ley de Declaración de Voluntad Anticipada, 2004

Objeto

Art. 1. La presente ley tiene por objeto hacer efectivo, en todo el ámbito del territorio nacional, el derecho de las personas a decidir sobre las actuaciones sanitarias de que pueda ser objeto en el futuro, en el supuesto de que llegado el momento no goce de capacidad para consentir por sí misma. Dicho derecho será regulado por intermedio de la declaración de voluntad vital anticipada.

Concepto de declaración de voluntad vital anticipada




Art. 2. Se entiende por declaración de voluntad vital anticipada la manifestación escrita hecha para ser incorporada al registro que esta ley crea, por una persona capaz que, consciente y libremente, expresa las opciones e instrucciones que deben respetarse en la asistencia sanitaria que reciba en el caso de que concurran circunstancias clínicas en las cuales no pueda expresar personalmente su voluntad.

Del registro de voluntades anticipadas

Art. 3. Créase el registro de voluntades anticipadas dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en el que las personas voluntariamente podrán inscribir el otorgamiento, la modificación, la sustitución y la revocación de los documentos de voluntades anticipadas.

De los derechos

Art. 4. Toda persona mayor de edad y en pleno goce de sus facultades mentales tiene derecho a manifestar sus objetivos vitales y valores personales, así como las instrucciones de ser sometida o no a determinado tratamiento médico ante un diagnóstico de enfermedad terminal. Asimismo, tiene derecho a expresarlo anticipadamente mediante un documento de voluntad anticipada que será tenido en cuenta ante la eventualidad de encontrarse imposibilitado de expresar su voluntad al momento en que determinados tratamientos médicos fueran a serle administrados. Las manifestaciones de voluntad o las instrucciones previstas en el documento de voluntad anticipada deberán ser respetadas por el médico o el equipo sanitario que le atiendan.

Art. 5. La expresión de los objetivos vitales y valores personales tiene como fin ayudar a interpretar las instrucciones y servir de orientación para la toma de decisiones clínicas llegado el momento. Las instrucciones deberán contener la expresión del declarante según la cual ordena al médico o a la institución de servicios de salud que le amparen bajo su cuidado y que intervengan con su cuerpo, mientras el mismo se encuentra sufriendo de una condición de salud terminal o estado vegetativo persistente, a abstenerse de someterlo a cualquier o determinado tratamiento médico que sólo sirva para prolongar artificialmente el proceso inminente de su muerte.

Diagnóstico de enfermedad terminal y estado vegetativo persistente

Art. 6. Entiéndase por diagnóstico de enfermedad terminal, a aquel que arriba el médico o equipo sanitario frente a una enfermedad avanzada, progresiva, incurable e irreversible y mortal a corto plazo.

Art. 7. Entiéndase por estado vegetativo persistente, la condición de salud que impide cualquier tipo de expresión de voluntad de parte del paciente, por encontrarse en un estado de inconsciencia en el cual no exista ninguna función cortical o cognitiva del cerebro, para el cual no existe una posibilidad realista de recuperación, de acuerdo a los estándares médicos, establecidos.

Del documento de voluntad anticipada

Art. 8. El documento de voluntad anticipada es el instrumento por medio del cual, el autor podrá manifestar las opciones e instrucciones, expresas y previas, que, ante circunstancias clínicas que le impidan manifestar su voluntad, deberá respetar el personal sanitario responsable de su asistencia, haciendo por este medio efectivo los derechos reconocidos en la presente ley.

Art. 9. El documento al que se refiere el artículo anterior se formaliza por escrito y ante las oficinas de registro de voluntades anticipadas que el Ministerio de Salud creará al efecto. El órgano de




aplicación deberá garantizar la accesibilidad al registro para todo habitante de la República Argentina.

Art. 10. El documento de voluntades anticipadas puede ser modificado, sustituido por otro o revocado en cualquier momento por la persona otorgante, siempre que conserve la capacidad de acuerdo con lo establecido en esta ley y actúe libremente.

La modificación, sustitución o revocación se formaliza con arreglo a lo previsto en el artículo siguiente.

Art. 11. Mientras la persona otorgante conserve su capacidad, su libertad de actuación y la posibilidad de expresarse, su voluntad prevalece sobre las instrucciones contenidas en el documento de voluntades anticipadas ante cualquier intervención clínica.

Art. 12. Si el documento de voluntades anticipadas hubiera sido modificado, sustituido o revocado, se tendrá en cuenta el contenido del último documento otorgado.

Art. 13. Se tendrán por no puestas las instrucciones que en el momento de ser aplicadas resulten contrarias al ordenamiento jurídico o no se correspondan con los casos supuestos que el documento de voluntad anticipada prevé y que fueran previstos por la persona otorgante al formalizar el documento.

Art. 14. También se tendrán por no puestas las instrucciones relativas a las intervenciones médicas que la persona otorgante desea recibir cuando resulten contraindicadas para su patología; en tal sentido debe reconocerse el derecho de autonomía del equipo de salud. Las contraindicaciones deberán figurar anotadas y motivadas en la historia clínica del paciente

Art. 15. La entrega del documento de voluntades anticipadas en el centro sanitario corresponde a la persona otorgante o a quien éste haya nombrado en su representación. Si ésta no pudiera entregarlo, el centro sanitario efectuará la consulta en la base de datos creada a tal efecto.

Art. 16. Toda persona comprendida en el artículo 4º podrá designar un representante plenamente identificado, para que sea interlocutor válido ante el médico o el equipo sanitario y facultarle para interpretar sus valores e instrucciones.

Ante la imposibilidad física o material de actuación del representante, se seguirá el orden sucesorio previsto en el artículo 21 incisos a) al h) inclusive, de la Ley Nacional de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos 24.193.

Art. 17. El nombramiento de representante que haya recaído en favor del cónyuge o persona unida de hecho a la persona otorgante se extingue a partir, bien de la interposición de la demanda de nulidad, separación personal, divorcio, o bien de la extinción de la unión de hecho, salvo disposición expresa en contrario del otorgante.

De las prohibiciones

Art. 18. Ningún declarante podrá prohibir en el documento de voluntades anticipadas que le sean administrados los recursos médicos disponibles para aliviar su dolor, hidratarlo y alimentarlo. A tal efecto, el equipo médico ingresará al paciente en programas asistenciales de cuidados paliativos y




tratamiento del dolor, si el mismo existiere en la órbita de la salud pública con prescindencia de la jurisdicción a la que pertenezca.

Art. 19. En caso de que la declarante sea una mujer embarazada y, en ese estado sufriera de una condición de salud terminal, la declaración de voluntad anticipada quedará inoperante hasta terminado el estado de embarazo.

Disposiciones generales

Art. 20. El médico y la institución de servicios de salud que acoja al paciente cumplirá fielmente con la voluntad expresada por el declarante, conforme a las disposiciones de esta ley. La violación a la presente por parte de los médicos o instituciones de servicios de salud responsables del cuidado del declarante acarreará la correspondiente obligación de indemnizar en daños y perjuicios a las personas afectadas. Ningún médico o institución de servicio de salud, estará sujeto a responsabilidad civil o criminal por hacer valer las disposiciones de esta ley.

Art. 21. Cualquier controversia que surja de la aplicación de la presente ley, seguirá el proceso instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Art. 22. El ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley no afectan de forma alguna la calidad del cuidado básico de salud, a la higiene, a la comodidad y seguridad que serán provistos para asegurar el respeto a la dignidad humana y la calidad de vida hasta el mismo momento de la muerte.

Art. 23. Esta ley no autoriza la práctica de la eutanasia, o provocación de muerte por piedad.

Art. 24. El órgano de aplicación dispondrá una página en Internet que deberá contener información detallada sobre el documento de voluntad anticipada, modelos de documentos, base de datos de los declarantes con sus documentos de voluntades anticipadas conformadas. Los documentos de voluntades anticipadas conformadas sólo podrán ser consultados en Internet por los declarantes y por los centros de salud al momento del ingreso del paciente mediante un sistema de códigos, no pudiendo ser modificados por esta vía.

Art. 25. El órgano de aplicación elaborará un programa educativo, de divulgación y orientación sobre la materia, destinado tanto a los equipos de salud como a la población.

Disposiciones transitorias

Art. 26. Por vía reglamentaria:

a) Se determinará el proceso de formalización del documento al que se refiere el artículo 9º de la presente ley;

b) Se determinará la base de datos a la que se refiere el artículo 24; y

c) Se establecerá el procedimiento de consulta en Internet al que se refiere el artículo 24, previendo el resguardo del derecho a la intimidad de los otorgantes;

d) Se fijarán las bases del o los programas estipulados en el artículo 25.

Art. 27. El Ministerio de Salud, a través de la Comisión Nacional de Ética Biomédica, arbitrará los medios a fin de garantizar la mayor participación posible en la confección del formulario de




declaración de voluntad vital anticipada, con el objetivo de recavar la opinión de especialistas, instituciones relacionadas con terapias paliativas del dolor, instituciones religiosas, etcétera.

Art. 28. El Ministerio de Salud de la Nación creará, en el plazo de diez meses de promulgada esta ley, el registro de voluntades anticipadas, habilitará las oficinas para el registro, la página oficial de consulta en Internet y dará amplia difusión a la misma.

Art. 29. De Forma.

Ley 14154 de la Pcia. de Bs. As.

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SANCIONAN CON FUERZA DE LEY

Art. 1°.- Agréguese como Capítulo I Bis del Título I –Disposiciones Complementarias- de la Tercera Parte del Decreto-Ley 9020/78, Texto Ordenado por Decreto 8527/86 -Ley Notarial-, el siguiente texto:

“CAPÍTULO I BIS Registro de Actos de Autoprotección

Contenido

Artículo 184 bis: El Colegio llevará el Registro de Actos de Autoprotección, en el que se tomará razón de las escrituras públicas que dispongan, estipulen o revoquen decisiones tomadas por el otorgante para la eventual imposibilidad, transitoria o definitiva de tomarlas por sí, cualquiera fuere la causa que motivare esa imposibilidad.

Rogatoria

Artículo 184 ter: La actuación ante el Registro de Actos de Autoprotección será rogada por:

El otorgante del acto.

El notario autorizante o cualquier otro que tenga competencia para actuar en el mismo registro notarial.

El juez competente para entender en el asunto.

Para el supuesto de que el requerimiento fuere formulado por el propio otorgante, su firma ha de estar certificada notarialmente.

Datos de la inscripción

Artículo 184 quater: La matrícula de inscripción contendrá:

Nombre y apellidos del otorgante y los demás datos personales que tiendan a su mejor individualización.

El lugar y fecha de su otorgamiento, número y folio de escritura y registro notarial del autorizante.

Las modificaciones, revocatorias y decisiones judiciales sobre nulidad.

Nombre, apellido y número de documento de identidad de aquellas personas expresamente habilitadas por el otorgante para solicitar informes acerca de la existencia y contenido o de la existencia del acto de autoprotección registrado.




Las solicitudes y despachos de certificaciones con los datos del requirente, número y fecha de ellas.

En ningún caso la matrícula indicará dato alguno relativo al contenido de lo dispuesto por el otorgante.

Restricciones

Artículo 184 quinquies: El Registro tendrá carácter reservado y sólo podrán expedirse certificaciones a requerimiento de:

El otorgante, por sí o por medio de apoderado con facultades expresas conferidas en escritura pública.

Juez competente.

Personas habilitadas por el otorgante para solicitarlo, conforme con el artículo 5, inciso d) de la presente, con el alcance allí indicado.

En caso de estar acreditado el fallecimiento del otorgante, sólo se expedirán certificaciones por orden judicial

Atención del Registro

Artículo 184 sexies: La atención del Registro estará a cargo de un notario de la Provincia, con la denominación de Director, que será designado por el Consejo Directivo.

Le competerá:

Firmar los asientos que se realicen en las matrículas, así como los despachos de las certificaciones y demás documentación del Registro.

Proyectar el reglamento interno y someterlo a la consideración del Consejo Directivo.

Adoptar las resoluciones que estime pertinentes para el buen funcionamiento del Registro.”

Art. 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los catorce días del mes de julio del año dos mil diez.

LEY Nº 4263 de la Provincia de Rio Negro, “Voluntad anticipada”

Artículo 1º.- Toda persona capaz tiene el derecho de expresar su consentimiento o su rechazo con respecto a los tratamientos médicos que pudieren indicársele en el futuro, en previsión de la pérdida de la capacidad natural o la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan expresar su voluntad en ese momento.

Artículo 2º - El derecho mencionado se ejercerá mediante una Declaración de Voluntad Anticipada (DVA), entendiéndose por tal la manifestación escrita, datada y fehaciente, de toda persona capaz que libremente expresa las instrucciones que deberán respetarse en la atención y el cuidado de su salud que reciba en el supuesto del artículo anterior. Tal declaración podrá ser prestada por el




paciente por ante el médico tratante y ante la presencia de dos testigos. Tal declaración será asentada en la historia clínica.

Asimismo tal declaración podrá ser prestada por ante escribano público de registro de la Provincia de Río Negro.

Artículo 3º.- Tal declaración contendrá las manifestaciones expresas y claras del declarante, orientando al médico y/o a la institución sanitaria sobre las decisiones a tomar en su caso y, en particular, si deben abstenerse de someterlo a determinados tipos de tratamientos médicos, así como qué tipo de tratamiento prefiere que le sea aplicado entonces. La Declaración de Voluntad Anticipada debe ser respetada por el médico y/o la institución sanitaria tratante.

Artículo 4º.- Créase el Registro de Voluntades Anticipadas (RVA), dentro de la órbita del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, en el que se inscribirá el otorgamiento, modificación, sustitución y revocación de las declaraciones de voluntad anticipada.

En dicho Registro deberán anotarse, en lo pertinente, las declaraciones de voluntad anticipada documentadas mediante escritura pública que se labraren por ante los escribanos de registro de la Provincia de Río Negro.

En caso de internación hospitalaria de la persona, la Declaración de Voluntad Anticipada será adjuntada transcripta en la primera hoja de la historia clínica del paciente.

Artículo 5º.- La autoridad de aplicación garantizará la accesibilidad al Registro de Voluntades Anticipadas de la Provincia de Río Negro, para lo cual contemplará la creación de oficinas delegadas en el interior provincial. Estos documentos sólo podrán ser consultados por los declarantes y por los centros de salud al momento del ingreso del paciente, a los fines previstos en el párrafo final del artículo 4º.

Artículo 6º.- La autoridad de aplicación dispondrá los mecanismos necesarios para suscribir con el Colegio Notarial de la Provincia de Río Negro los convenios de colaboración necesarios para la instrumentación y difusión de la presente ley.

Artículo 7º.- La Declaración de Voluntad Anticipada puede ser modificada, sustituida por otra o revocada en cualquier momento por el otorgante, siempre que conserve su capacidad y actúe libremente. En caso de modificación, sustitución o revocación, prevalecerá el contenido del último documento otorgado.

Artículo 8º.- Si una persona ha emitido una Declaración de Voluntad Anticipada y, posteriormente, expresa un consentimiento informado que contraría, exceptúa o modifica las instrucciones contenidas en aquélla, para la situación presente o el tratamiento en curso, prevalecerá lo manifestado mediante este último para ese proceso sanitario, aunque a lo largo del mismo quede en situación de no poder expresar su voluntad.

Artículo 9º.- La Declaración de Voluntad Anticipada que se encontrare debidamente inscripta en el Registro de Voluntades Anticipadas será eficaz cuando sobrevengan las condiciones previstas en ella y en tanto se mantengan las mismas. Dicha Declaración prevalecerá sobre la opinión y las indicaciones que puedan ser realizadas por los familiares o allegados y por los profesionales que intervengan en su atención sanitaria.




Artículo 10.- No se considerarán las instrucciones que, en el momento de ser aplicadas, resulten contrarias al ordenamiento jurídico o las que establezcan la prohibición de recibir la medicación necesaria para aliviar el dolor o alimentarse y/o hidratarse de modo natural u ordinario.

Artículo 11.- El ejercicio del derecho regulado en esta ley no afecta en modo alguno la calidad del cuidado básico de la salud, higiene, comodidad y seguridad, que serán provistos para asegurar el respeto a la dignidad humana y la calidad de vida, hasta el momento de la muerte de la persona.

Artículo 12.- La entrega del documento de voluntad anticipada en el centro sanitario corresponde a la persona otorgante. Si ésta no pudiera entregarlo, el centro médico efectuará la consulta en el Registro creado a tal efecto por la autoridad de aplicación.

Artículo 13.- Las personas comprendidas en los artículos 1º y 2º podrán designar uno o más representantes a efectos de que actúen como interlocutores válidos con el médico y/o el equipo sanitario y facultarlos para interpretar sus manifestaciones en la Declaración de Voluntad Anticipada.

Artículo 14.- El nombramiento de representante que haya recaído a favor del cónyuge o pareja de hecho de la persona otorgante se extingue a partir de alguna de las siguientes situaciones:

a) Interposición de la demanda de nulidad de matrimonio, separación matrimonial o divorcio vincular.

b) Renuncia expresa del representante.

Para el mantenimiento de la designación en la primera situación, el otorgante solicitará se inserte tal circunstancia en la correspondiente sentencia judicial o, en la segunda, lo expresará nuevamente en una declaración sustitutiva de la anterior.

Artículo 15.- Comuníquese al Poder Ejecutivo y archívese

Directivas anticipadas. El caso "M” – Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 De Mar Del Plata (Buenos Aires) – 25/07/2005

Mar del Plata, 25 de julio de 2005.

Visto

La presente causa registrada bajo el nº..., de este Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nº 1

Y Considerando

I. Que a fs. 3/8 –30/05/05- el Sr. ... con el patrocinio letrado de ...., promueve acción constitucional de amparo tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a un “acto de autoprotección” (directivas anticipadas)) con relación a la persona de su cónyuge, M., quien ha expresado su opinión contraria al recurso de los denominados “medios artificiales a permanencia” frente a la evolución progresiva e irreversible del cuadro de “...” que la afecta actualmente.

Señala a ese respecto el amparista, en coincidencia con lo que surge del resumen de historia clínica acompañado a fs. 9, que en el mes de marzo de 1997, a M. le fue diagnosticada el cuadro de “....”, cuyos primeros síntomas fueron la disfonía y la disfagia. A ello se sumó posteriormente, la pérdida de fuerza en las manos y la aparición de fasciculaciones en miembros superiores y lengua, junto a




piramidalismo que hizo que su marcha se volviera espástica, hasta que en el año 2002, la reducción de fuerzas se extendió a todo el miembro superior, en ambos lados, y alcanzó a miembros inferiores, al tiempo que su respiración se tornaba insuficiente. El cuadro se fue agravando con el progreso de la enfermedad hasta desembocar en cuadriplejia, anartría, disfagia marcada e insuficiencia respiratoria restrictiva severa.

Ante esta situación su médico tratante, según certifica a fs. 9, y en una entrevista mantenida con la propia paciente, propuso “llevar a cabo una gastrostomía para su alimentación...”, mencionando al mismo tiempo la indicación de una “traqueotomía con la finalidad de conectar un respirador artificial portátil...”, prácticas estas –según se señala en el escrito inicial- que serían de carácter permanente.

Se señala más adelante en la presentación inicial, que la amparada en pleno uso de sus facultades mentales -conforme surge de la certificación glosada a fs. 8-, expresó su voluntad inequívoca en el sentido de no someterse a ninguna práctica que prolongue su vida en forma artificial por medio de procedimientos médicos invasivos y a permanencia.

Finalmente, y conforme se desprende de la actuación notarial acompañada a fs. 10/12, cabe señalar que con fecha 5 de mayo del actual, su esposa ha designado al amparista su mandatario para que en su nombre y representación realice todas las gestiones que sean necesarias para dar cumplimiento a su voluntad, todo ello mediante Escritura Pública nº xxx –mandato de autoprotección-, y como mandataria sustituta, a su hermana (...), habiendo asimismo suscripto el acto su otra hermana (...).

II. De la audiencia personal mantenida con el amparista en sede del Juzgado (fs.15/16, 31/05/05), éste ratifica su presentación inicial, aclarando que su esposa participó asimismo en la elaboración de la misma. Explicó en dicha oportunidad que M. en todo momento ha aceptado y acepta cuidados clínicos y farmacológicos “normales”, incluso la utilización de una asistencia respiratoria “Bi – Pap” (máscara que ayuda a la respiración al emitir al aparato respiratorio aire a presión –no oxígeno-). Explica también que de ninguna manera su esposa procura lo que podría denominarse “eutanasia”, por el contrario “sigue luchando, acepta regularmente toda la medicación indicada y todos los cuidados pertinentes, pero no acepta intervenciones invasivas y a permanencias como las ahora indicadas”, que no quiere “perder su dignidad”, siendo en tal sentido la decisión de su cónyuge, clara, firme y persistente.

Destaca luego el Sr. .... que todos los integrantes del grupo familiar, a pesar de lo dolorosa que es la situación, respetan la decisión firme de M., incluidos los tres hijos del matrimonio, ....., (mayores de edad)

Expresó finalmente, que es su deseo, y la de los demás familiares más próximos, que la decisión de su esposa sea efectivamente respetada, de llegarse al momento de la eventual implementación de las indicaciones médicas aquí cuestionadas, observando que: “a lo mejor ese momento no llegue nunca, pero para ella sería una enorme tranquilidad espiritual saber que su decisión al respecto sea respetada”. En orden a ello expresó luego que “todo esto lo vive como una responsabilidad frente a su esposa, ella confía en mí y quiero responderle a esa confianza”.

III. En sentido coincidente con lo expresado por el Sr. ..., se pronunció la hermana de la paciente, .... –mandataria sustituta designada en el acta notarial de fs. 10/12-. En la audiencia




llevada a cabo en sede del juzgado (1/6/05, fs. 18 y vta.) la nombrada expuso que su hermana ... siempre fue una persona de fuertes convicciones y que su actual padecimiento no es óbice para ello, y en tal sentido –añade- le consta que se encuentra plenamente convencida de la decisión a la que ha arribado, y es por ello que desea que dicha decisión sea respetada, por entender que de lo contrario se le infligiría a M. un dolor adicional. Explica además que su hermana M. no desea morir y que acepta todas las terapias alternativas tendientes a cuidar su tan vulnerada salud, pero “no acepta bajo ninguna circunstancia vivir como un vegetal, postrada, escarada, dependiente de máquinas y agujeros, totalmente dependiente y prácticamente incomunicada”, rechazando “todo método artificial de sobrevida, por no considerarla autónoma y consecuentemente digna”.

A modo de conclusión, se pregunta la compareciente cómo se podría obligar a su hermana “a un tratamiento en contra de su voluntad tan fundada y sostenida”.

IV. A fin de garantizar una adecuada y activa participación de la propia paciente en la toma de decisiones, que hacen al respeto de su dignidad personal, salud en sentido integral y calidad de vida, se realizó una amplia entrevista personal con M., en su domicilio particular, quien se encontraba acompañada en ese momento de su cónyuge (amparista de autos), y sus tres hijos –todos ellos mayores de edad-, diligencia judicial de la que participaron activamente –además del suscripto y Secretaria del Juzgado- la Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, Defensora Oficial Ad Hoc designada, y el Dr. Diego Martín Otamendi, Perito Médico Psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental, actuación que fuera documentada a fs. 20/21 y que incluye el correspondiente dictamen médico psiquiátrico forense, todo ello con fecha 02/06/05.

El desarrollo de la entrevista personal premencionada, permitió constatar una excelente interacción familiar, al igual que el esmerado cuidado que la paciente recibe en su propio hogar.

Pese a las dificultades que presentara la entrevistada para expresarse, quedaron perfectamente claras sus respuestas a las preguntas formuladas, en un todo coincidente con su voluntad expresada en el acta notarial y escrito inicial de la presente causa. Entre otras de sus respuestas más significativas, se recogieron las siguientes: “desde hace dos años vengo pensando el tema, pero no pienso morirme mañana, todavía tengo cosas que hacer”, “acepto el Bi-Pap que me ayuda a respirar”, “yo no quiero que me invadan. Quiero morir como toda la gente, de una manera digna”, “no quiero estar conectada a una máquina, ahora puedo mantener una vida cotidiana”.

Al respecto, el hijo mayor de la Sra. M., expresó que ya al segundo año de diagnosticada la enfermedad, como terapia su madre fue sometida a la denominada “plasmaféresis” (limpieza de sangre, procedimiento que se aplica a los pacientes con insuficiencia renal), expresando luego su disconformidad con la misma por considerarla altamente agresiva, afirmación que durante el desarrollo de la audiencia fue asentida claramente mediante gestos inequívocos por parte de la paciente.

V. El perito médico forense Dr. Diego Martín Otamendi, en la evaluación psiquiátrica (fs. 20 vta./21) concluye que la paciente “ se encuentra en condiciones en cuanto a su capacidad psíquica para poder discernir o elegir respecto a tratamientos que le puedan haber sido prescriptos, en este caso puntual intervenciones cruentas como la gastrostomía y la traqueostomía, intervenciones que podrían incidir en el desenvolvimiento a nivel comunicacional... incidiendo en su integración social y familiar”. Asimismo precisa que: “se encuentra adecuadamente asistida en su lugar de alojamiento, con una muy buena continencia familiar y asistencia médica en forma ambulatoria...”




De manera complementaria, y congruente con el premencionado informe psiquiátrico, a fs. 52/53 produce dictamen fundado el perito médico forense de la Asesoría Pericial Departamental, Dr. José Antonio Fraraccio, en base a los puntos de pericia fijados en la resolución de fs. 46 y vta.

Del preciso informe pericial indicado, resultan varias circunstancias jurídicamente relevantes, de particular significación para el momento de la presente sentencia, a saber: a) que la ....., que padece la Sra. M., de ... años de edad, “consiste en una alteración degenerativa de las neuronas motoras del sistema nervioso central (cerebro y médula espinal)...” que produce transtornos motores de toda la economía; b) que dicha enfermedad, de etiología aún no muy bien conocida es de evolución continúa e irreversible, y que se caracteriza por transtornos de la marcha, los movimientos en general y transtornos del habla, la deglución y por último de la respiración; c) que la patología en su desarrollo progresivo genera una afectación grave de las funciones básicas de la deglución y la respiración, y suele ser una enfermedad evolutiva mortal, para la cual en el actual estado de la ciencia no existen terapias curativas; d) que una eventual traqueostomía, no mejora la evolución de la enfermedad, y que por lo demás la colocación del respirador sería a permanencia; e) que una posible traqueostomía traería aparejada una imposibilidad de comunicación oral de la paciente con su entorno, que ya de por sí es escasa; f) a modo de conclusión, señala asimismo el Sr. Perito médico forense que “tanto la gastrostomía como la traqueostomía son medidas terapéuticas de paliación, que no brindan curación a la paciente. Sólo contribuyen a evitar molestos reflujos de alimentos a la vía aérea que pueden producir complicaciones respiratorias infecciosas. No obstante no influye en la evolución letal de la afección”.

En razón de la pertinente fundamentación tanto de la pericia psiquiátrica oficial como médico forense previamente analizadas, y en razón de las concordancias de las mismas con las demás constancias del proceso, corresponde asignar a tales dictámenes el carácter del plena prueba pericial de conformidad con lo previsto por los arts. 384 y 474 del C.P.C.C.to.

VI. Por lo demás, resulta relevante la actuación de la Defensora Oficial Ad Hoc, Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, toda vez que ante la claridad de las respuestas categóricas de la amparista, su lucidez mental, madurez y seguridad en sus convicciones, considera fundadamente que M. es una persona capaz de obrar y competente para decidir, y por ello entiende que se debe admitir la petición judicial y acoger la declaración de voluntad de la causante en carácter de directivas anticipadas, efectuadas con plena capacidad para efectuar juicios razonados, con conocimiento y adecuada información de la situación y en condiciones de estabilidad emocional.

Señala con justeza la Sra. Defensora, que la aceptación de las directivas anticipadas implican un avance en la consolidación del principio de autonomía y del derecho del paciente a rechazar tratamientos que –como en el caso- prolonguen su vida artificialmente a costa de su calidad de vida y dignidad.

En síntesis, en términos precisos y fundados, se pronuncia a favor de la procedencia sustancial del amparo promovido en autos, por estimar que de esa manera se reconoce la dignidad como persona de la paciente y su derecho a la autodeterminación.

VII. La excelente interacción familiar, apreciada por el Juzgado (fs. 20 y vta.), el Perito Médico interviniente (fs.20 vta./21), la Defensora Oficial Ad Hoc (fs. 25/30), se ve reflejada asimismo en fundado informe socioambiental realizado por intermedio de la Perito Asistente Social de la Asesoría Pericial Departamental, Lic. Matilde Chino, quien a fs. 22/24 destaca que “se visualiza una




afectiva relación intrafamiliar, basada en el respeto mutuo, con una adecuada distribución de roles y responsabilidades y la participación de todos los miembros de grupo en la toma de decisiones”, “tanto su esposo como sus hijos expresan el deseo de respetar su voluntad, preservando su autonomía y su dignidad como persona, sabiendo lo que ella ha luchado por su vida y conociendo el desgaste que ha sufrido en tantos años de padecimiento”.

VIII. Que en base a los antecedentes referidos, acta notarial de autoprotección de fs. 10/12, e informes médicos de fs. 8/9, se estimó conveniente incorporar a la causa un dictamen interdisciplinario, orientado hacia las consideraciones bioéticas atinentes al caso planteado.

Ello así, a fs. 35/39 el Comité Ad Hoc del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sostiene que las directivas anticipadas constituye un “instrumento legal cada vez más necesario en el entramado médico jurídico existente hoy día, en la concreción del derecho a la libre decisión, a la calidad de vida, y a la preservación de la salud como un proceso integral biológico, psicológico, social e histórico, socio-individual, destacando además que en el caso, “existe un consenso familiar respecto de la voluntad de la paciente”. Finalmente, se concluye que –a juicio del Comité- debiera hacerse lugar al amparo interpuesto, “priorizando la autonomía de la paciente, y la no maleficencia, que de otro modo la llevaría a modificar su actual calidad de vida, rodeada de entorno afectivo que le permite aceptar el proceso de enfermedad con dignidad”.

IX. Finalmente, dictamina en autos la Sra. Fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka (fs. 41/45) y entre otras fundadas consideraciones puntualiza que partiendo siempre del derecho a la vida es un bien supremo, la solicitante ha preservado dicho valor hasta el presente, y ante la irreversibilidad de su enfermedad y su decidida oposición a medios artificiales que prolongan en forma precaria la vida, no existen impedimentos para hacer lugar al derecho reclamado por la misma, sin desmedro de extremar las medidas y prácticas médicas tendientes a evitar y/o morigerar el dolor y sufrimiento de la causante.

Por último, señala la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal que deben arbitrarse los medios para brindar adecuada protección a la amparista, ante una eventual manifestación en contrario por parte de la misma en el futuro.

X. El denominado “proceso constitucional de amparo” se concibe como un instrumento de garantía y tutela, rápida y eficaz de derechos y garantías de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el ámbito jurídico, respecto de los problemas bioéticos que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, y que requieren de una tutela real y efectiva que garantice el acceso oportuno y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, “El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”, en “La Ley, Buenos Aires”, año 9, nº4, mayo 2002, p.405 y ss.nota a fallo).

En tal sentido reiteradamente el suscripto ha sostenido –en diversos precedentes- con invocación de principios, normas y valores constitucionales, doctrina y jurisprudencia concordante, que el amparo, como acción y derecho constitucional resulta la vía idónea para la efectiva protección de derechos de raigambre constitucional, que como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa resulta la vía idónea, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, particularmente para la protección efectiva de la salud como valor y derecho fundamental, que procede ante cualquier




juez o tribunal letrado. (Puede verse entre otros “B., M.E. s/Acción de Amparo”, en “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 3/11/99, con nota aprobatoria de Carlos. A. Ghersi, “Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos”).

Por lo demás, conforme normas constitucionales y legales vigentes y la actual jurisprudencia de la SCBA, el Juzgado resulta competente para entender en autos (arts.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación al art. 4to. de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inc. 23 apartado 2do. de la C.N., arts. 12, 20 numeral 2 ap.2, 36 numeral 8 y ccdtes. de la Constitución Provincia, y art. 4to. de la ley de amparo 7166 to. dec. 1067/95 (puede al respecto verse: Augusto Mario Morello, “Todos los jueces están habilitados para conocer del amparo”, nota a fallo de la SCJBA en “J.A.”, Bs.As., 30/03/2005, JA-2005-I, suplemento de Derecho Administrativo, fasc.13, ps. 81/2, Adolfo Rivas “Pautas para el nuevo amparo constitucional, en “E.D.” “Temas de Reformas Constitucional”, 29/6/95, Agustín Gordillo “Un día en la Justicia: los amparos de los arts.43 y 75 inc.22 de la C.N.”, Suplemento “La Ley” del 15/11/95, entre otros)

XI. Como cuestión liminar cabe aquí destacar, que la ausencia de normativa subconstitucional específica referida a las denominadas directivas anticipadas, living wills, testamentos vitales, disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad y otras acepciones similares desarrolladas en el derecho comparado (puede verse al respecto, Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996; Omar F. Hiruela y María del P. Hiruela de Fernández, “El denominado testamento vital y el derecho a morir dignamente”, en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, Buenos Aires, 03/11/2004, ps.20/30; acerca de proyecciones bioéticas, puede asimismo consultarse: Armando S. Andruet (h) –U.C.C., Bioética, Derecho y Sociedad, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004; Jorge L. Manzini, “Las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, en revista jurídica “Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 1ra. Parte, con la coordinación del suscripto, Buenos Aires, 12/12/2001 (JA. 2001-IV, fascículo nº 11), ps. 40/47), no implica que el referido instituto resulte extraño al ordenamiento jurídico argentino, partiendo prioritariamente de normas, principios y valores consagrados en la Constitución Nacional, y en un sentido más amplio, del denominado bloque de constitucionalidad, conforme previsiones del art. 75 numeral 22 de la Constitución Federal, que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos allí numerados (Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, ps. 23/24).

En tal sentido resulta pertinente reafirmar una vez más la denominada fuerza normativa de la Constitución, toda vez que sus normas “no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la constitución con fuerza normativa” (Germán J. Bidart Campos, El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Edit. Ediar., Buenos Aires, 1995; del mismo autor, nota en “La Ley, Suplemento Constitucional”, 21/3/97 titulada “El Derecho a la salud y el Amparo”, p.48 y ss.; puede asimismo verse Néstor P. Sagües, “La fuerza normativa de la Constitución y la actividad jurisdiccional”, en ED-170-823)

Dicho esto vemos que desde la perspectiva constitucional, la cuestión, en última instancia remite al art. 19 de la Carta Fundamental en el orden federal, cuyos alcances respecto de cuestiones análogas a las aquí planteadas fueran claramente explicitadas en el paradigmático caso “Bahamondez” por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo que mereciera notas




aprobatorias de reconocidos juristas nacionales (entre ellos ver: el fallo publicado y sus anotaciones correspondientes en: El Derecho, T.153, p.249, 1993, con nota de Germán J. Bidart Campos, “La objeción de conciencia frente a los tratamientos médicos; J.A. 1993-IV-555 con nota de Julio César Rivera, titulada “Negativa a someterse a una transfusión sanguínea”; y en La Ley 1993-D-124, y nota de Carlos E. Colautti, “Precisiones e imprecisiones en el caso Bahamondez”, en La Ley 1994-B-785)

En la mencionada sentencia se sostuvo con meridiana claridad que “de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara a derechos de terceros” (del voto de los Ministros Augusto C. Belluscio y Enrique S. Petracchi).

En un sentido complementario, en su voto conjunto los Ministros Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra, argumentaron respecto de la negativa de un paciente a ser sometido a un tratamiento médico contra su voluntad que: “En el caso se trata del señorío a su propio cuerpo, y en consecuencia de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art.19 de la C.N. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art.19 C.N...”. En el mismo voto conjunto de ambos Ministros se puntualizó además que: “Se trata en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

A modo de síntesis conclusiva y a partir de fundamentos diversos pero sustancialmente coincidentes expuestos en los distintos votos en la sentencia “Bahamondez”, se infiere sin hesitación que tratándose de conductas autorreferentes (aquellas con relación a las cuales las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, no afectan derechos de terceros y no comprometen intereses públicos relevantes), las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al respeto a sus libertades fundamentales.

Resulta pertinente recordar que en el señero caso Bahamondez , y en el ya referido voto conjunto de los Ministros Fayt y Barra, se asignó particular relevancia a las previsiones del art. 19 numeral 3 de la ley 17.132, ordenamiento que si bien sólo rige de manera inmediata hoy día en el ámbito jurisdiccional de la Capital Federal (por tratarse de una ley dictada por el Congreso como poder legisferante local), conforme a reiterada jurisprudencia resulta aplicable en los ámbitos jurisdiccionales provinciales, en ausencia de legislación local específica, y por aplicación de las previsiones del art. 16 del Código Civil.

En la citada disposición normativa, se consagra como deber de los profesionales de la medicina, y por regla, “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse”, previsiones que si bien literalmente se refieren a decisiones actuales de un paciente, consagra como principio rector de carácter general el respeto a la autonomía personal, que, a juicio del proveyente, y con sustento en las consideraciones que se efectúan en la presente sentencia se prolonga, conforme a pautas generales de razonabilidad, y adecuada y prudente ponderación de




las circunstancias, también a decisiones futuras como las contempladas en las denominadas directivas anticipadas.

En una reciente sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (S.C.J.B.A.) de fecha 09/02/2005, en un complejo caso bioético – constitucional referido a un estado vegetativo persistente (E.V.P.), en el cual se había solicitado la autorización judicial para la suspensión del soporte vital, el Alto Tribunal provincial, en varios votos concurrentes, retoma la doctrina constitucional del caso Bahamondez y profundiza cuestiones de naturaleza análoga a las planteadas en esta causa.

A partir de una fuerte reivindicación del principio de autonomía personal y del derecho de toda persona humana de rehusar determinados tratamientos médicos, varios Ministros de la Corte Provincial abordan en concreto el tema de la eventual validez jurídica de las denominadas directivas anticipadas, living will (testamento vital), designación de un representante ( health care proxies or directive).

Si bien la Corte finalmente, mediante decisión unánime, desestimó la solicitud de autorización de suspensión del soporte vital (alimentación e hidratación artificiales), hubo divergencias en cuanto a los fundamentos de la sentencia.

Limitado aquí el análisis a la situación particular del tema sometido ahora a decisión judicial, los votos sustancialmente concordantes de los Ministros Francisco Héctor Roncoroni, Hilda Kogan y Daniel Fernando Soria, ofrecen peculiar interés, por cuanto los nombrados -más allá de matices diferenciales-, coinciden en reconocer la importancia de las denominadas directivas anticipadas, ausentes en el caso resuelto por la Corte, mientras que –por el contrario- el thema decidendi en autos parte justamente de la existencia de tales directivas, cuya homologación judicial se peticiona.

Transcribiré solamente algunos de los párrafos sustanciales de los tres votos ya mencionados, en cuanto cabe extraer de los mismos criterios orientadores para la decisión final en esta causa.

Así sostuvo explícitamente el Dr. Roncoroni que: ... “Toda persona adulta, libre, consciente y en su sano juicio tiene el derecho (la libertad) de rechazar o suspender el tratamiento de una enfermedad que le es aconsejado o aplicado por profesionales del arte de curar, aún a sabiendas de que ello lo conducirá a la muerte”, para añadir que: “...Ha de prestarse oídos a tal voluntad si ella se manifestó en forma inequívoca con antelación a llegar al estado en que se encuentra y aunque la misma no haya quedado vestida con las formas de un testamento de vida o de un apoderamiento. Bastaría la prueba rotunda y convincente que la paciente, en pleno uso de sus facultades mentales y como fruto de una madura y seria reflexión, dio cuenta de sus deseos de rechazar todo tratamiento si en el futuro llegara a encontrarse en dichas circunstancias”.

Por último –siempre con relación directa a las circunstancias del caso sometido a decisión de la Corte- mencionó la improcedencia de una decisión por subrogación o por parte de “representantes sin facultades expresas para ello. Vale decir sin el consentimiento del paciente, previamente expresado por el mismo...”

A su vez, la Ministro Kogan, entre otras muchas consideraciones fundamentó su opinión en el sentido que: “...Si bien la vida es un bien supremo y el primer derecho de toda persona, éste debe armonizarse con el derecho a la autonomía, a la autodeterminación y a la libertad individual de




cada ser humano reconocidos en el art. 19 de la Carta Magna, con estrecha relación con la dignidad de la persona contemplada en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 5.1., 7.1. 11.1 y 16, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros)”.

Señaló también que: “La vida no puede mantenerse en cualquier circunstancia y a cualquier costo, pues ese bien acarrea también el derecho de vivir en condiciones de dignidad” y que “...debe primar la autonomía de la voluntad del paciente que en virtud de su derecho a la autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo, decide rechazar un determinado tratamiento médico, aunque esa negativa pudiera poner en peligro su vida”.

Por su parte el Ministro Soria, en una línea argumental sustancialmente coincidente con los votos anteriores, aunque con aportes propios al tema, resaltó entre otros aspectos relevantes los siguientes: “en principio, el derecho a la autonomía, basado en el respeto a la dignidad y la autodeterminación de las personas (art. 19, Constitución Nacional), confiere sustento a aquella permisión, facultando al individuo competente (capaz), a repeler o rehusarse a continuar tolerando un determinado tratamiento médico, aunque con su negativa malogre su vida o lo que le queda de vida” y asimismo que “a las personas capaces la juridicidad reconoce un señorío sobre sus actos, su cuerpo y su propia vida (tal el alcance dado por los doctores Barra y Fayt, en su voto concurrente, cfr. consids. 11º a 13º, in re "B. ", C.S.J.N., "Fallos", 316:479), bien entendido que tal libertad implica sostener, que fuera de situaciones extremadamente excepcionales, está vedado cualquier acto intrusivo coactivo...”

Con una fuerte invocación al respeto de la autonomía personal en las conductas autorreferentes enfatizó también que: “...Si bajo determinadas circunstancias un enfermo en peligro de muerte puede decidir no afrontar una intervención terapéutica recomendable según la praxis médica, haciendo valer su autonomía (art. 19, Const. nac.), no veo por qué no estará facultado a invocarla cuando ha de enfrentarse a un cuadro clínico caracterizado por la irreversibilidad. Debe estarse, entonces, a la decisión del paciente competente adecuadamente informado, adoptada en un ambiente libre de otra presión que no sea la inherente al contenido dilemático de la propia situación existencial”, para finalmente remarcar que en ausencia de claras directivas anticipadas del propio paciente ningún tercero puede válidamente tomar decisiones en nombre de éste, cuando ello implica poner en peligro la vida del nombrado.

De lo expuesto surge en consecuencia que en el caso resuelto por la Suprema Corte Provincial –en los votos premencionados-, para arribar a un pronunciamiento desestimatorio de la interrupción de las medidas de soporte vital, se asignó significación relevante a la ausencia de directivas anticipadas, o manifestaciones de voluntad inequívoca de la paciente respecto de la eventual suspensión del tratamiento en cuestión, sumado en ese caso al sustancial desacuerdo entre los familiares más próximos acerca del mismo tema, y a la ausencia de facultades expresamente delegadas con anterioridad en terceros.

Resulta por ende razonable inferir que otra habría sido la decisión de haber existido las varias veces mencionadas directivas anticipadas o actos de autoprotección, o en la terminología anglosajona living will, o al menos prueba fehaciente o inequívoca respecto de la voluntad de la paciente. En cambio, en esta acción de amparo se trata de analizar la validez jurídico – constitucional y bioética de decisiones adoptadas libremente, por una persona con pleno




discernimiento respecto de situaciones relacionadas con la evolución de una enfermedad irreversible que padece, complementando sus propias directivas inequívocas con la designación de representantes ad hoc entre personas de su círculo familiar y de su máxima confianza, con miras al ulterior respeto de su autodeterminación, y dentro del criterio rector –tal como se consigna en el acta notarial de fs. 10/12- del “mejor interés del paciente”

Por lo demás, no resulta ocioso resaltar, desde una perspectiva de una autonomía dialógica-, que esa libre y espontánea decisión de la paciente, cuenta asimismo con el asentimiento y acuerdo de todo su grupo familiar primario, el cónyuge peticionario en autos y sus tres hijos, mayores de edad, que conviven en el mismo domicilio familiar, según se documentara en el acta judicial de fs. 20/21 y del informe socioambiental glosado a fs. 22/24, todo ello valorado desde una perspectiva interdisciplinaria, consustancial a la Bioética por cuanto “típicamente, el discurso bioético se apoya en el diálogo como mecanismo y substancia de la vida social...”, “que puede contribuir al diálogo entre racionalidades y disciplinas así como ha contribuido al diálogo entre personas, grupos humanos y tradiciones culturales...” (Fernando Lolas Stepke, “Hacia una Bioética para América Latina y el Caribe, en revista “Bioética y Cuidado de la Salud. Equidad, Calidad y Derechos”, Ed. OPS/OMS, Santiago, Chile, 2000)

Finalmente, resulta pertinente remitir a la más autorizada doctrina constitucional elaborada alrededor del contenido artículo 19 de la Constitución Nacional, entre muchos otros puede verse al respecto: Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1993, Tomo I, ps. 374/385; del mismo autor: “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, -nota a fallo-, revista El Derecho, Buenos Aires, 11/12/1995; Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, T.II, ps. 456/472; María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Ed. La Ley, 2da. Ed., Buenos Aires, 2003, en particular p. 186, “La privacidad como principio de no interferencia”; Quiroga Lavié – Benedetti – Nieves Cenica Celaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, T. I, ps. 147/155.

XII. De este modo, desde la Constitución y el bloque de constitucionalidad, irradian principios rectores que requieren operatividad en el mundo jurídico cotidiano, puesto que de lo contrario las sabias previsiones constitucionales podrían de hecho verse cercenadas –y convertidas en letra muerta- debido a la ausencia de normas infraconstitucionales que expliciten en concreto el modo de realización de la normativa superior. Amén de ello, y según previsiones del art. 16 del Código Civil, el juez o tribunal llamado a decidir en un “caso” puede –y debe- recurrir aquí a los principios de leyes análogas, y subsidiariamente a los principios generales de derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Como bien se ha señalado (Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, op.cit., ps. 26/28) resulta aquí pertinente invocar, por la vía de la analogía las claras previsiones contenidas en los artículos 479 y 383 del Código Civil. Según la primera de las disposiciones premencionadas, en todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos, mientras que el art. 383, al reglar la denominada tutela dativa dispone que los padres pueden nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad, para añadir luego que pueden también nombrarlo por escritura pública para que tenga efectos después de su fallecimiento.




De las disposiciones legales citadas, se derivan criterios orientadores, por la vía de la analogía, aplicables a las previsiones contenidas en la actuación notarial de fs. 10/12, en cuanto allí, una persona mayor de edad, jurídicamente capaz y competente desde la perspectiva bioética, exterioriza su voluntad fundada en cuanto a la designación de “apoderado” (en primer lugar a su cónyuge, y subsidiariamente a su hermana) , a quienes confiere un mandato especial relativo a la toma de decisiones respecto de la futura evolución de la salud de la mandante, en caso de llegar ésta a una situación de incapacidad para la autodeterminación a consecuencia del desarrollo de su enfermedad, y para que ese “apoderado especial”, arbitre en tal supuesto las medidas conducentes para el cumplimiento de la voluntad de la mandante, orientado por el criterio del denominado mejor interés de la paciente.

Más allá del tema atinente a los alcances futuros del mandato conferido, resultaría manifiestamente irrazonable sostener que una persona plenamente capaz (padre o madre) pudiesen designar tutor para sus hijos bajo la patria potestad, e inclusive curador para la persona de hijos mayores jurídicamente incapaces, mientras que al mismo tiempo, y dentro de un mismo sistema jurídico con una raíz constitucional personalista, le negase el legítimo derecho de una persona mayor de edad y plenamente capaz al momento de exteriorizar su voluntad, de designar un mandatario para la toma de decisiones referentes a la salud del mandante, en el hipotético caso de llegar éste a una situación de incapacidad de hecho.

XIII. Sin necesidad de adscribir rígidamente al denominado modelo bioético de los principios (o “principialismo”), centrado en los principios de autonomía, beneficencia-no maleficencia (desarrollados en la ya clásica obra de Tom L. Beauchamp y James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics, Fifth Edition, Oxford University Press, 2001), resulta verdad incontrastable que tanto en el derecho internacional de los derechos humanos, los ordenamientos constitucionales –particularmente en las democracias constitucionales de occidente-, como en los desarrollos en el campo de la Bioética, se ha afianzado con particular fuerza una tendencia universal hacia una mayor protección de la esfera de la autonomía personal.

Una clara concreción de dicha tendencia se expresa en la denominada “Convención de Asturias de Bioética” (“Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina” del Consejo de Europa, aprobada en Oviedo, España, el 4/4/1997), importante instrumento que más allá de su carácter jurídico, se sustenta claramente no tanto en reglas, sino en principios o valores que el mundo jurídico comparte con la Bioética, tales como: dignidad e identidad del ser humano, el principio de no discriminación, el respeto de la integridad y demás derechos y libertades fundamentales, todo ello con respecto a la aplicación de la biología y la medicina, y donde se establece además que el interés y el bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia. Tanto el articulado como el espíritu que informa esta Convención, responde a una creciente interrelación y recíproca complementación entre ética y derecho –tesis de la vinculación- en particular en el campo de los problemas bioéticos (puede verse al respecto: Robert Alexy, “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en Derecho y moral, AAVV, Compilador Rodolfo Vázquez, Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, ps. 115/137). Resulta aquí pertinente recurrir a la autorizada opinión de Diego Gracia (Universidad Complutense, Madrid) cuando enseña que: “Ética y Derecho son los dos sistemas normativos de que dispone toda sociedad. Nunca, al menos en la tradición occidental ha




sido posible prescindir de una o de otro. Ambos parecen absolutamente necesarios. Lo cual no significa que haya resultado nunca fácil establecer con claridad los modos de su relación...”.

En orden a esos modos de relación –agrega- que “más allá de las diferencias que entre ética y derecho existen”, ambas poseen en común el método de la deliberación, que obliga a una argumentación razonable, habida cuenta que el derecho es el resultado de los sistemas de valores que coexisten en una sociedad, para finalmente añadir con particular acierto, que “hay una jurisprudencia y hay una morisprudencia. Distintas entre sí, pero ambas también complementarias” (Diego Gracia, prólogo libro Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos Bioéticos en la jurisprudencia –de autoría del suscripto-, Ed. Temis, Bogotá, 2005), reflexiones que resultan de esta manera acordes con las tesis de la vinculación entre moral y derecho a las que ya se hiciera referencia.

Particular significación con relación al tema aquí sometido a decisión judicial lo presenta el art. 9 de la mencionada Convención en cuanto explícitamente preceptúa que: deberán tenerse en cuenta los deseos expresados con anterioridad por el paciente que, al tiempo de la intervención, no se hallare en estado de expresar su voluntad en orden a una intervención médica.

Del denominado “Explanatory Report” –una virtual exposición de motivos- elaborado por el Steering Committee on Bioethics del Consejo de Europa, correspondiente al art. 9 de la Convención, cabe extraer en síntesis los siguientes criterios orientadores: a) que el sentido de la mencionada disposición tiende a la protección de la esfera de privacidad y autodeterminación del paciente; b) que éste puede prever situaciones futuras en las que, por ejemplo, a causa de una enfermedad progresiva, pueda no encontrarse en condiciones de expresar su voluntad respecto de determinados tratamientos médicos, y exteriorizar sus deseos frente a las alternativas posibles (aceptar o rehusar algunas de ellas); c) que los médicos deberían respetar los deseos del paciente, procurando –en la medida de lo posible- evaluar la validez actual de los mismos, por ejemplo, con relación al posible descubrimiento de nuevos tratamientos médicos desconocidos al momento de la exteriorización de voluntad del paciente teniendo en cuenta además el tiempo que pudo haber transcurrido entre la fecha de la manifestación de las “directivas anticipadas” y la emergencia médica.

Al lado de los aspectos o consecuencias negativas del proceso de globalización –que son ciertamente abordados y estudiados con mayor frecuencia-, se presentan en estos temas aspectos positivos vinculados a dicha globalización, por caso en lo que se refiere a la universalización de derechos fundamentales en el amplio campo jurídico relacionado con la Bioética. Valga aquí como ejemplo la aprobación por parte de la O.N.U. de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, y los avances actuales en la elaboración, asimismo a cargo de la UNESCO, de una Convención Internacional de Bioética, documentos que recogen los aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la Bioética en esta materia, que permitiría “universalizar” los derechos fundamentales relacionados con la Bioética.

XIV. No existe a criterio del juzgador diferencia sustancial significativa en cuanto al derecho a la autodeterminación y respeto a las decisiones personales referidas a la salud, que se exterioriza a través de la denominada “doctrina del consentimiento informado” , y que incluye claramente el derecho fundamental de cada persona, en la medida que se tratare de conductas autorreferentes, de rehusar una intervención médica que le fuere propuesta por profesionales competentes




adoptadas por pacientes que al momento de llevarse a cabo el acto médico, conservan su plena capacidad jurídica de hecho –y su competencia bioética-, (puede verse y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, el capítulo VII, primera parte “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”, en el libro –de autoría del suscripto- Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Ed. Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 1999, -2da. Edición, 2004-, ps. 101/118) respecto de aquellos otros supuestos relacionados con decisiones autónomas, adoptadas con anterioridad y que implican directivas anticipadas para el futuro, emanadas de quienes al momento de producirse la intervención médica en cuestión, se encontrasen imposibilitados de manifestar su voluntad.

Trasladados tales criterios orientadores al thema decidendi, se infiere sin esfuerzos que si hoy, conforme al derecho vigente –encontrándose la paciente con plena lucidez mental y libertad para autodeterminarse-, su firme decisión en el sentido de no aceptar procedimientos médicos invasivos, debiera ser respetada (art.19 C.N. y art. 19 inc.3ro. de la ley 17.132), resultaría manifiestamente irrazonable y contrario a los más elementales criterios éticos, afirmar que sería suficiente aguardar un eventual momento de inconciencia, falta de lucidez y/o imposibilidad de la paciente para comunicarse, para entonces sí someterla a tratamientos que ella libremente rehusara en ejercicio de sus libertades fundamentales.

Esa analogía sustancial entre ambas situaciones descriptas, no obsta sin embargo a la adopción de una particular precaución (tal como con buen tino se señala en el ya citado “Explanatory Report” referido al art. 9 de la Convención Europea) en cuanto a la evaluación de posibles modificaciones de circunstancias relevantes ponderadas por el propio paciente al momento de explicitar sus directivas anticipadas, de un modo muy particular respecto de una eventual aparición de nuevos terapias curativas (inexistentes al momento de la expresión de voluntad anticipada), o hipotéticamente en razón de haber transcurrido un tiempo prolongado contado desde la expresión de deseos del paciente y el momento de realizarse una actuación médica determinada. En este último supuesto resultará conveniente evaluar, conforme pautas de razonabilidad si en ese período transcurrido el paciente pudo modificar su decisión anterior.

De todos modos, en las particulares circunstancias que rodean al caso que motivara la interposición de la presente acción constitucional de amparo, la complementación entre la expresión actual de las directivas anticipadas en cuanto a que la paciente rehusa determinadas intervenciones médicas de futuro, y la designación, en el mismo instrumento público notarial de un mandatario o apoderado especial –y una eventual sustituta-, que justamente recae en las personas de máxima confianza de la propia paciente, libremente designadas por ésta, en el caso, su cónyuge y una hermana, quienes en la misma actuación notarial, y posteriores diligencias judiciales, asumieran el compromiso formal de velar por el cumplimiento de los deseos de su mandante, y en orden al mejor interés de la paciente, todo ello por cierto aunado a la revocabilidad de las directivas anticipadas o actos de autoprotección por parte de la propia paciente, y en todo momento.

Para arribar a esta conclusión, cabe invocar la autoridad del maestro Germán J. Bidart Campos, cuando afirmara que: “en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad y privacidad (el right of




privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad" (Germán J. Bidart Campos Daniel H. Herrendorf, Principios, derechos humanos y garantías, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, ps.169 y ss)

De esta manera, queda clara la inescindible relación entre dignidad personal y autonomía de la persona, valores exigentes que se irradian de forma análoga, tanto a las claras decisiones personales adoptadas por quien a la fecha de la intervención o tratamiento médico preserva su plena capacidad jurídica de ejercicio, como a aquellas otras situaciones en que esa misma persona, a consecuencia de una enfermedad progresiva hubiese perdido la capacidad de hecho en cuanto a la autodeterminación.

En igual sentido hago propias las reflexiones de Augusto Mario Morello y Guillermo Claudio Morello en cuanto sostienen que: "el derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en la perspectiva de un nuevo humanismo y sin perjuicio de su consideración desde diversas disciplinas interactuantes, una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas revestidas del mayor interés, que produce en los operadores de la realidad cambios, demarcaciones y puntos de vista diferentes". (Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, Ed. Platense, La Plata, 2002, p.79).

XV. Como reflejo de esas nuevas tendencias tanto en el universo jurídico como bioético actuales, más orientados hacia la centralidad de la persona humana y el respeto de su dignidad, resulta aquí pertinente invocar a modo de criterios orientadores, algunos de los aportes provenientes de un Centro Bioético europeo de referencia como es el Zentrum Für Medizinische Ethik de Bochum (Ruhr Universität Bochum, Alemania,), bajo la dirección del Profesor Doctor Hans-Martin Sass, relacionados con el denominado “Protocolo de Bochum”, a partir de una historia clínica orientada a valores, donde, entre otras cosas se destacan con claridad que el médico es competente para la concreta evaluación de un caso individual, no para la solución general de problemas éticos, culturales, o políticos comunes, destacándose asimismo que en la ética aplicada se va siempre hacia una ponderación de valores unos contra otros, que no pueden ser todos mantenidos maximalmente al mismo tiempo, contexto en el cual el axiograma (la tabla de valores, deseos y aspiraciones de un paciente) tiene una importancia no menor que su hemograma (puede verse “El Protocolo de Bochum para la práctica ético-médica. Análisis científico y ético para el manejo de un caso médico”, por Hans Martin Sass, Herbert Viefhues y José Alberto Mainetti, en “Directivas Anticipadas. La historia clínica orientada a valores”, en Lit Verlag Münster –Hamburg – Berlin – London, 2002)

Dentro de las múltiples circunstancias fácticas que pueden presentarse en cada situación particular, en los modelos de “Protocolo de Bochum" encontramos algunas referencias de especial significación para el caso aquí planteado, cuando verbigracia se menciona que frente a una eventual “renuncia a la asistencia respiratoria mecánica” se podrían aliviar los síntomas con medicamentos, y la muerte llegaría a causa de una paulatina disminución de la concentración de oxígeno en la sangre, considerándose, que una conducta médica legítima en tal caso podría orientarse a mitigar la angustia y la disnea del paciente (puede verse: “Directiva anticipada para tratamiento médico”, Rita Kielstein y Hans Martin Sass, en “Directivas Anticipadas. La historia clínica orientada a valores”, en Lit Verlag Münster –Hamburg – Berlin – London, 2002)




XVI. Al creciente interés de los seres humanos en participar en la toma de decisiones que hacen a su salud, vida y dignidad de vida, como modo de un ejercicio más pleno de la ciudadanía (puede verse al respecto Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía, Alianza Editorial, Madrid, 1997), responde sin duda la instrumentación por parte del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires de la creación del denominado “Registro de Acto de Autoprotección”, Reglamento implementado dentro del ámbito provincial por Resolución del mencionado Colegio Profesional de fecha 08/10/2004, y cuyo texto obra en autos a fs. 49/51 (puede asimismo verse: Boletín Informativo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año LVI, nº 1365, 24/05/2005, entrevista a Luis Llorens y Nelly Taiana de Brandi, ps. 21/22)

A ese mismo criterio responde a su vez sin duda el Proyecto de Ley presentado en la legislatura de la provincia de Buenos Aires por parte del Diputado Luis Bruni referido a “Directivas o Voluntades Anticipadas”, que implica previsiones adoptadas por una persona adulta y plenamente capaz para el caso que una incapacidad le impidiera tomar decisiones respecto de su vida, su salud o su muerte, y con trámite parlamentario vigente (Exp. D.1760-04-01 de la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires).

XVII. Resulta menester destacar igualmente, que la petición inicial presentada en autos, configura un verdadero caso en el sentido jurídico constitucional, que encuadra en las previsiones de los arts. 43 de la Constitución Nacional, 20 numeral 2, primer párrafo de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, y 1ro. de la ley provincial de amparo 7166 to. dec. 1067/95, ante un riesgo inminente de afectación a un derecho constitucionalmente protegido, en detrimento de la paciente M.

Ello por cuanto de acuerdo a los informes médicos incorporados a la causa, fs.8/9, y muy particularmente según se desprende de los dictámenes médico y psiquiátrico forense de fs. 20 vta./21 y 52/53, meritados en el considerando V, el desarrollo progresivo e irreversible de la grave enfermedad que aqueja a la mencionada paciente, podría encontrarla –tal vez en fecha cercana- ante la situación de ser sometida a una intervención médica invasiva, no deseada, con consecuencias irreversibles, con grave detrimento de su dignidad e integridad personal, frente a lo cual la acción constitucional de amparo (como instrumento de tutela –en el caso preventiva- de derechos fundamentales ) adquiere carácter de garantía y protección -preventivo y de futuro-, no meramente abstracto, sino real y concreto en razón de lo que surge de las circunstancias particulares de la causa evaluadas en el desarrollo de la presente sentencia.

De lo aquí expuesto y tratado en considerandos anteriores se desprende en consecuencia que el amparo promovido se presenta como vía idónea y mecanismo de tutela real y efectiva de derechos y garantías fundamentales, resultando su ejercicio oportuno desde que de llevarse a cabo la posible –y aún probable- intervención médica invasiva no deseada por la paciente –traqueostomía y gastrostomía- durante un hipotético estado de inconciencia o imposibilidad de exteriorizar de manera actualizada sus deseos (en el caso su clara oposición a la realización de tales actos médicos), se afectaría de manera palmaria e irreversible la esfera de la autonomía personal y dignidad de la persona enferma. Remarcamos aquí el concepto de irreversible, por cuanto según información médica incorporada en la causa y ya evaluada, dichas prácticas, una vez realizadas lo serían a permanencia.




Tal vez nunca más que ahora se presenta entonces la acción constitucional de amparo como modelo paradigmático –en palabras de Augusto Mario Morello- como justicia de protección o acompañamiento (Augusto Mario Morello, "La Corte Suprema y el recurso extraordinario: replanteos impostergable", en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 21/08/2002, p.3). Protección, por las razones ya esbozadas, y acompañamiento por cuanto el juez o tribunal interviniente en el caso, acompaña a la paciente y a su grupo familiar, no decidiendo por ella, sino brindando los mecanismos de protección y tutela que el orden jurídico-constitucional ofrece para que, su decisión (la de la propia paciente como protagonista central de esta dolorosa situación), sea efectivamente respetada.

Se trata aquí “una decisión única en un contexto irrepetible” en el cual la propia paciente es reconocida como “interlocutora válida”, condición innescindible de la idea misma de dignidad que le es inherente, y que “tiene el derecho no sólo a que se le haga bien, sino también a ser escuchada en la toma de decisiones que le afecta...” (Adela Cortina, Ética aplicada y democracia radical, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, ps.236/7)

XVIII. En esta “decisión única en un contexto irrepetible”, en el marco de una justicia de protección y acompañamiento, la ética aplicada –y su correspondiente proyección jurídica-, nos coloca ante una ponderación de valores (ver considerando XV), en contextos por momentos dramáticos de conflictos entre valores, derechos y principios, que torna prudente recurrir al denominado “mecanismo de ponderación” (Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, en Bioética y Derecho. Fundamentos y Problemas Actuales. AAVV. Rodolfo Vázquez compilador. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, ps. 64/91, Néstor Pedro Sagües, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, en revista jurídica “La Ley”, Buenos Aires, 8 julio 1995; Ricardo Luis Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, ps.171 y ss.), lo que obliga a sopesar en situaciones particulares el peso de cada uno con relación al caso concreto, aunque la jerarquización que pueda efectuarse en determinadas circunstancias, no implique un juicio de carácter general.

En el caso aquí planteado, entonces se está ante un eventual conflicto entre valores, principios y normas, todos ellos constitucionalmente reconocidos “que no pueden ser todos mantenidos maximalmente al mismo tiempo” (“Protocolo de Bochum” ya citado), centrados en esencia y en última instancia en la dignidad (como valor, principio y derecho), íntimamente asociado al respeto de la esfera de la autonomía personal e integridad de la persona humana, respecto de la vida como derecho y valor fundamental, cuya prolongación temporal, mediante intervenciones invasivas no deseadas y más aún rehusadas por la paciente, y que en concreto importaría una grave e ilegítima afectación a la dignidad, derecho-valor fundante, al cual la propia persona eventualmente afectada asigna prioridad absoluta mediante una decisión meditada y libre y que encuadra en la esfera de las conductas autorreferentes tuteladas en el art. 19 de la Constitución Nacional, decisión personal que por otra parte resulta congruente con el sistema interamericano de los derechos humanos, en cuanto reconoce primacía a la dignidad de la persona humano (puede verse al respecto, Miguel Angel Ekmekdjian, “El valor dignidad y la teoría del orden jerárquico de los derechos individuales”, en Los valores en la Constitución Argentina, AAVV, Coordinadores Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Dominguez, Ed. Ediar, 1999, ps. 9/36; Susana Albanese, “Indivisibilidad e intangibilidad de los derechos: el derecho a condiciones dignas de vida”, en revista jurídica “Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 20/11/2002, JA-2002-IV, fasc.8, p.49; y Germán J. Bidart




Campos, “La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de derechos en el sistema democrático”, nota a sentencia en caso “Parodi”, publicado en Bioética y Derechos Humanos., Temas y Casos, op.cit. ps. 220/222) Podemos en razón de ello aquí afirmar con Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, en el particularísimo caso materia de decisión judicial, que frente a la colisión de estos valores superiores –dignidad y vida-, la opción de la propia paciente por la dignidad resulta respetable (“La decisión de dejar morir a enfermos terminales”, en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 08/06/2005, ps. 252/57 –JA.2005-II, fascículo 10-).

De todo lo actuado se infiere con meridiana claridad, que para la paciente M., la imposibilidad absoluta de toda forma de comunicación con quienes la rodean (familiares directos y afectos), ha incidido seguramente en su decisión de oponerse a tratamientos invasivos, que tendrían como consecuencia la imposibilidad de comunicarse (ver pericia médico forense de fs. 52/53 y actas judiciales de fs. 15/16, 18 y vta., 20/21, presentación de la Defensora Ad Hoc de fs. 25/30, e informe socioambiental de fs. 22/24), por cuanto desde los albores mismos de la filosofía, se ha reconocido como de la esencia misma de lo humano el poseer la palabra ya que “el hombre es el único animal que tiene palabra –logos- “, siendo la capacidad de palabra, capacidad de socialidad. (Ver Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo, op.cit., ps. 45/46, y referencias bibliográficas allí efectuadas).

En el contexto así explicitado contrariar la expresa voluntad de la paciente, implicaría desnaturalizar el fin mismo de la medicina, incurriendo en una verdadera distanasia, al realizar un tratamiento en clara oposición con la firme voluntad, libremente expresada por una paciente, de acuerdo con sus convicciones personales y su plan de vida (ver Leo Pessini, Distanasia. Até quando prolongar la vida?, Edicoes Loyola, Sao Paulo, 2001, ps. 163/180, y del mismo autor, Eutanásia. Por qué abreviar a vida?, Editora do Centro Universitário Sao Camilo – Edicoe Loyola, Sao Paulo, 2004, ps. 303 y ss). En supuestos como el aquí planteado, la opción a favor de cuidados paliativos no invasivos, presupone la opción a favor de dos actitudes fundamentales: “el respeto por la dignidad de la persona” y “la aceptación de la finitud de la condición humana” (Paulina Taboada R., “El derecho a morir con dignidad”, en “Acta Bioethica”, año VI, nº1, “Cuidados Paliativos y Bioética”, OPS/OMS, Santiago, Chile, 2000, ps.89/101).

Por lo tanto, es menester enfatizar aquí claramente que el objeto de esta acción constitucional de amparo no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta a la paciente M., de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su patología, respecto de la cual, en el actual estado de la ciencia no existe aún ninguna terapia curativa.

Por todo ello, consideraciones fácticas y jurídicas efectuadas, conforme los arts. 19, 43, 75 inc.23 y ccdtes. de la C.N, arts. 15, 20 y ccdtes de la Constitución de la provincia de Bs.As., arts. 1 y ccdtes de la ley de amparo 7166 to. Dec.1067/95, lo dictaminado por la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal Dra. Susana Kluka a fs.41/44 vta., por la Defensora Ad Hoc Dra. Lucía Rodriguez Fanelli a fs.25/30, pericias psiquiátrica y médico forense de fs. 20vta./21 y fs. 52/53, informe




socioambiental de fs. 22/24, y dictamen interdisciplinario del Comité de Bioética Ad Hoc de la Universidad Nacional de Mar del Plata, de fs. 35/39,

Resuelvo: Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr.....,

Y en consecuencia:

I. Dejar establecido que deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o “acto de autoprotección” instrumentadas mediante actuación notarial “xxx”, en Mar del Plata con fecha ..., por ante el Registro nº xxxdel Partido de General Pueyrredón (fs.10/12), expresamente ratificadas a través de diversas actuaciones judiciales cumplidas en estos autos, y en cuanto la Sra. M. (L.C. xxx) manifiesta su oposición a intervenciones invasivas que impliquen “medios artificiales a permanencia”, con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo (traqueostomía y gastrostomía), en el contexto de la evolución irreversible de la enfermedad que padece “....” (“....").

II. Tener por designados en el carácter de “representantes” o “apoderados especiales” para el cumplimiento de la voluntad libremente expresada por la paciente M. –explicitada en el apartado anterior-, y en orden al criterio del mejor interés del paciente a su cónyuge..... (DNI. xxx), y subsidiariamente a su hermana (DNI. xxx), designados a tales fines en el acta notarial de fs. 10/12, y quienes ratificaron expresamente en este proceso urgente, la aceptación del mandato allí conferido, comprometiéndose al fiel cumplimiento del mismo.

III. Dejar asimismo establecido que la decisión libremente adoptada por la paciente M. puede ser modificada por la nombrada en cualquier circunstancia, recayendo sobre sus parientes más próximos designados como representantes o apoderados el deber jurídico y ético inexcusable de hacer saber en estos autos de manera inmediata –e indistintamente, en forma conjunta o individual-, de ocurrir tal cambio de opinión por parte de la paciente, atento las particulares circunstancias del caso, a cuyo efecto los referidos “mandatarios”, labrarán por Secretaría las correspondientes actas compromisorias.

IV. Disponer igualmente, que no obstante la negativa de la paciente M., con relación a “medios artificiales a permanencia” (traqueostomía y gastrostomía), deberá el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención de la paciente brindar a ésta, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible.

V. Remitir oficio al Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Delegación Mar del Plata del citado colegio profesional, adjuntando copia de la parte dispositiva de la presente sentencia a fin que se tome nota de lo aquí resuelto en el denominado “Registro de Actos de Autoprotección” creado por Resolución del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 8 de octubre de 2004, y con vigencia a partir del 01/01/2005, y oficiar en igual sentido al titular del Registro Notarial nº xx del Partido de General Pueyrredón, Notario ..., a fin que se tome nota con relación a la actuación notarial “xxx”, de fecha ..., comparecientes.




VI. A los mismos fines, oficiar a la “Clínica xxx” y a la firma “xxx” (emergencias médicas), adjuntando también copia de la parte dispositiva de la presente sentencia a efectos de su anotación en los correspondientes registros de las mencionadas entidades y en la historia clínica de la paciente.

VII. Para el cumplimiento de las medidas dispuestas en los apartados anteriores, autorizar en forma indistinta al Sr..... y a su letrado patrocinante.... a diligenciar la totalidad de los oficios ordenados.

Registrese. Notifíquese con habilitación.

Firmado Dr. Pedro Federico Hooft, Juez en lo Criminal y Correccional

Capacidad para realizar actos jurídicos patrimoniales



Art. 703. Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el acreedor o deudor incapaz.

Art. 726. Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación.

Art. 735. Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación.

Art. 757. La consignación puede tener lugar:

1° Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por deudor;

2° Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo;

3° Cuando el acreedor estuviese ausente;

4° Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido;

5° Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere exonerarse del depósito;

6° Cuando se hubiese perdido el título de la deuda;

7° Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados.

Art. 805. Sólo pueden hacer novación en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar.




Art. 833. Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este título.

Art. 921. Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón.

Art. 990. No pueden ser testigos en los instrumentos públicos, los menores de edad no emancipados, los dementes, los ciegos, los que no tengan domicilio o residencia en el lugar, las mujeres, los que no saben firmar su nombre, los dependientes del oficial público, y los dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas, los parientes del oficial público dentro del cuarto grado, los comerciantes fallidos no rehabilitados, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos en los instrumentos públicos.

Art. 991. El error común sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto.

Art. 1.000. Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Art. 1.001. La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.140, B.O. 20/9/2006.)

Art. 1.003. Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del




documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.


Art. 1.004. Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de $ 300.

Art. 1.027. No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento.

Art. 1.040. El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho.

Art. 1041. Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria.

Art. 1042. Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario.

Art. 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

Art. 1161. Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.

Art. 1164. El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar.

Art. 1165. Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz.

Art. 1166. Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad.




Art. 1357. Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artículos siguientes.

Art. 1441. No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compra y venta.

De la capacidad para dar o tomar cosas en arrendamiento

Art. 1510. Los que tengan la administración de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho.

De los que pueden ser fiadores

Art. 2011. Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:

1 Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de 500;

2 Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren;

3 Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez;

4 Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;

5 Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;

6 Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.

Art. 2073. Tiene capacidad para contratar la constitución de una renta vitalicia por dinero que diese, el que la tuviere para hacer empréstitos; y tiene capacidad para obligarse a pagarla el que la tuviere para contraer empréstitos.

Tiene capacidad para constituir una renta vitalicia por venta que hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que la tuviere para venderlas; y tiene capacidad para obligarse a pagarlas, el que la tuviere para comprar.

Art. 2192. La validez del contrato de depósito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de contratar.

Art. 2193. Sin embargo, si una persona capaz de contratar, acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega a tener capacidad.




Art. 2194. Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el depósito.

Art. 2195. La persona incapaz, que ha aceptado un depósito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada por pérdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la conservación de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato; pero no puede invocar su incapacidad para sustraerse a la acción de la restitución de la cosa depositada.

Art. 2196. La persona incapaz que ha hecho un depósito, puede sustraerse a las obligaciones que el contrato le impondría si el depósito fuese válido; pero queda siempre sometida a la acción de los gestores de negocios, si por consecuencia del depósito, el depositario, obrando útilmente, hubiese gastado algo en la conservación del depósito.

Del comodato

Art. 2257. Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; mas el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato.

Art. 2258. El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz.

Art. 2259. Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz.

Art. 2276. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al comodante incapaz.

De la gestión de negocios ajenos

Art. 2297. Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido útilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía resultar, o que ella hubiese cesado.

De los que pueden hacer y aceptar donaciones

Art. 1804. Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.

Art. 1809. La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo una condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.

De la capacidad para ser mandante o mandatario




Art. 1894. El mandato para actos de administración debe ser conferido por persona que tenga la administración de sus bienes.

Art. 1895. Si el mandato es para actos de disposición de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona capaz de disponer de ellos.

Art. 1896. Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas.

Art. 1897. El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado.

Art. 1898. El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho.

Art. 1963. El mandato se acaba:

(…)

Inc. 4. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.

De la adquisición o posesión

Art. 2399. La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título “Del mandato”.

De la capacidad para establecer el usufructo y de las cosas sobre que puede establecerse

Art. 2831. No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no la tenga para donar.

Art. 2832. Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo.

Art. 2833. No tienen capacidad para constituir usufructo, para después de sus días, los que no la tengan para hacer testamento.

Art. 2834. El objeto del usufructo puede ser de las mismas especies de que pueden ser los legados, excepto únicamente los que en este título se prohíben.

Art. 2835. Las disposiciones del Libro IV de este Código sobre lo que se comprende en cada una de las especies legadas, son en todo extensivas a cada una de las especies análogas de usufructo, no habiendo en este título disposiciones especiales en contrario.




Art. 2836. No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie.

Art. 2837. No puede transmitir el usufructo por contrato oneroso o gratuito, quien no pudiere constituirlo por cada uno de esos títulos.

De las obligaciones del usufructuario, antes de entrar en el uso y goce de los bienes

Art. 2847. Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos del inventario son a cargo del usufructuario.

De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse

Art. 3118. Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.

Art. 3119. Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

De la prenda

Art. 3213. Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

De la anticresis

Art. 3241. La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos.

De la sucesiones

Art. 3286. La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión.

Art. 3287. La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere.

Art. 3288. Toda persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión.

Art. 3289. No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este título y en el “De las sucesiones testamentarias”.

De la aceptación y repudiación de la herencia

Art. 3333. Pueden aceptar o repudiar la sucesión todos los que tienen la libre administración de sus bienes. La herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su




derecho, no puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad.

De la sucesión testamentaria

Art. 3606. Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de este Código, sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquiera otra denominación propia para expresar su voluntad.

Art. 3611. La ley del actual domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar.

Art. 3613. Para calificar la capacidad de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte.

Art. 3614. No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo.

Art. 3615. Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces.

Art. 3616. La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

Art. 3617. No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir.

De las formas de los testamentos

Art. 3624. Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección, en una u otra de las formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.

Del testamento por acto público

Art. 3651. El sordo, el mudo y el sordomudo, no pueden testar por acto público.

Art. 3652. El ciego puede testar por acto público.

De los testigos en los testamentos

Art. 3696. Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. La incapacidad no se presume, y debe probarla el que funde su acción en ella.

Art. 3697. Un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuere tenido como tal.

Art. 3698. La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento.

Art. 3708. Los ciegos, los sordos y los mudos no pueden ser testigos en los testamentos.




Art. 3709. No pueden ser testigos los que estén privados de su razón por cualquiera causa que sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los intervalos lúcidos.

De la capacidad para recibir por testamento

Art. 3741. Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas.

Art. 3742. Las personas interpuestas sobre que dispone el artículo anterior, deberán volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión de ellos.

De los albaceas

Art. 3846. El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento.

Código de Comercio de Argentina

De los comerciantes en general y de los actos de comercio

Art. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.

De la capacidad legal para ejercer el comercio

Art. 9. Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.

Los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvo las modificaciones de los artículos siguientes.

Art. 10. (Derogado por ley 26579, art. 4)

Art. 10.- (Texto originario) Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente.

Art. 12. El hijo de 18 años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad.

La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deberá ser inscripto y publicado en el Tribunal de Comercio respectivo.

(Artículo sustituido por art. 17 de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985. Vigencia: a partir de los 90 días de su publicación en el Boletín Oficial.)

Art. 19. Tanto el menor como la mujer casada comerciantes, pueden hipotecar los bienes inmuebles de su pertenencia, para seguridad de las obligaciones que contraigan como comerciantes.




Al acreedor incumbe la prueba de que la convención tuvo lugar respecto a un acto de comercio.

Prohibición de ejercer el comercio

Art. 24. Están prohibidos por incapacidad legal:

1° Los que se hallan en estado de interdicción;

2° Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del Art. 1575.

Contratos y obligaciones en general

Art. 207. El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

Ley 19.550. Sociedades Comerciales

Exclusión de socios.

ARTICULO 91. Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo anterior [sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación], en los de responsabilidad limitada y los comanditados de las de en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario.

Justa causa.

Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada.

[…]

Acción de exclusión.

Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue.

Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con citación de todos los socios.

Exclusión: efectos.

ARTICULO 92. La exclusión produce los siguientes efectos:

1) El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación de la exclusión;

2) Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta sus pérdidas;

3) La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las operaciones en curso al tiempo de la separación;

4) En el supuesto del artículo 49, el socio excluido no podrá exigir la entrega del aporte si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero;




5) El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la modificación del contrato en el Registro Público de Comercio.

Ley 24.522. Concursos y quiebras

ARTICULO 5°. Sujetos. Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el Artículo 2 [entre cuya enumeración se contemplan las personas físicas].

ARTICULO 7°. Incapaces e inhabilitados. En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud [del concurso preventivo] debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los TREINTA (30) días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior [cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición].

ARTICULO 82. Petición del deudor. La solicitud del deudor de su propia quiebra prevalece sobre el pedido de los acreedores, cualquiera sea su estado, mientras no haya sido declarada. […] Tratándose de incapaces se debe acreditar la previa autorización judicial.

ARTICULO 105. […] La incapacidad o inhabilitación del fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el trámite ni los efectos de la quiebra. Su representante necesario lo sustituye en el concurso.

R. 560.304 - “C., L. y Otros s /insania” – CNCIV – SALA G - 02/09/2010

“…La restricción a la capacidad debe serlo en la medida necesaria y apropiada para su bienestar (cf. art. 1° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25.280), proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona y sujeta a exámenes periódicos (cf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378).”

“Si la finalidad primordial de la curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad (art. 381 del Código Civil) o, en los términos del art. 141 del Código Civil, que pueda gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisiva importancia que tiene la posibilidad de que maneje por sí los ingresos que percibe. Parece fácil advertir lo beneficioso que ello resulta para su inserción social, el incremento de su autonomía y su eventual rehabilitación (cf. principio 9, cuarto párrafo de los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por res. 46/119, del 17 de diciembre de 1991; art. 12, incs. 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley 26.378).”

“El interesado viene llevando adelante la gestión de lo que percibe como pensión desde hace varios años atrás sin que se hubieran detectado inconvenientes que sugiriesen modificar este temperamento.”




“El Cuerpo Médico Forense ha dictaminado que estaría en condiciones de administrar pequeñas sumas de dinero para los gastos diarios, siendo prudente supervisar los primeros meses su desempeño.”

“Una natural consecuencia de la administración de dinero por su propietario radica en la improcedencia de exigir que su curador rinda cuenta documentada de lo que no administra, sin perjuicio, claro está, de la adecuada supervisión de esta modalidad de gestionar los ingresos que recibe el nombrado, en el contexto de lo previsto por el citado art. 381 del Código Civil, de lo cual, obviamente, no puede ser desobligado.”

Citar: [elDial.com - AA6450]

Publicado el 29/10/2010

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Fallo en Extenso

///nos Aires, septiembre 2 de 2010.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Contra la providencia de fs. 276, en cuanto hizo saber que se encuentra a su cargo la rendición de cuentas documentadas de la gestión, a fs. 281 vta. se alza el Curador Oficial cuyos agravios fueron expresados a fs. 289. A fs. 300 luce el dictamen de la Defensora de Menores de Cámara.-

II. Esta sala ya ha decidido en R.509.568, del 15/7/08, frente a la prueba de que una persona podía "manejar dinero en pequeñas cantidades y hacer las compras de la casa", que la declaración de incapacidad lo era en el caso sin perjuicio de la reconocida aptitud del así declarado para continuar realizando los actos precedentemente descriptos o los que el juez habilite con posterioridad (cf. Borda, Guillermo, "Derecho Civil Argentino. Parte General", Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. I, n. 544; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La demencia como base de las nulidades en el Código Civil", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, v VIII, p. 10), pues la restricción a la capacidad debe serlo en la medida necesaria y apropiada para su bienestar (cf. art. 1° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25.280), proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona y sujeta a exámenes periódicos (cf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378).-

Si la finalidad primordial de la curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad (art. 381 del Código Civil) o, en los términos del art. 141 del Código Civil, que pueda gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisiva importancia que




tiene la posibilidad de que maneje por sí los ingresos que percibe. Parece fácil advertir lo beneficioso que ello resulta para su inserción social, el incremento de su autonomía y su eventual rehabilitación (cf. principio 9, cuarto párrafo de los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por res. 46/119, del 17 de diciembre de 1991; art. 12, incs. 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley 26.378).-

La solución se presenta, en el caso, como la más apropiada pues el interesado viene llevando adelante la gestión de lo que percibe como pensión desde hace varios años atrás sin que se hubieran detectado inconvenientes que sugiriesen modificar este temperamento (cf. declaración testifical de fs. 197, informes sociales de fs. 182, 203, 204, 233/234. Además, el Cuerpo Médico Forense ha dictaminado a fs. 242/243 que de acuerdo a lo relatado, estaría en condiciones de administrar pequeñas sumas de dinero para los gastos diarios, siendo prudente supervisar los primeros meses su desempeño.-

Una natural consecuencia de la administración de dinero por su propietario radica en la improcedencia de exigir que su curador rinda cuenta documentada de lo que no administra, sin perjuicio, claro está, de la adecuada supervisión de esta modalidad de gestionar los ingresos que recibe el nombrado, en el contexto de lo previsto por el citado art. 381 del Código Civil, de lo cual, obviamente, no puede ser desobligado.-

Por lo expuesto, oída la representante del Ministerio Pupilar ante esta alzada, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar el decisorio de fs. 276 en lo que fue materia de agravios. II. Notifíquese a la Defensora de Menores de Cámara en su despacho. III. Regístrese y devuélvase a la instancia de grado a la que se encomienda la notificación de la presente a los interesados.-

Fdo.: Carlos A. Bellucci - Beatriz A. Areán Carlos A. - Carranza Casares.-

Capacidad para ejercer actos jurídicos personalísimos


De la capacidad para contraer matrimonio

Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:

(…)

8° La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;

9° La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.


Art. 167. Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5° previa dispensa judicial.

La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.





Art. 168. Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.579 B.O. 22/12/2009)

Art. 169. En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en:

1° La existencia de alguno de los impedimentos legales;

2° La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse;

3° La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor;

4° La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.


Art. 170. El juez decidirá las causas del disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local.


Art. 171. El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieren, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor.


Art. 172. Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 192. El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo.

Art. 195. Si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposición o se hiciese denuncia, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que dará copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil.

Art. 219. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.





Art. 220. Es de nulidad relativa:

(…)

2° Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8° del artículo 166. La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;


De la capacidad para ejercer la patria potestad

Art. 264 bis. Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad.

Art. 320. Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:

(…)

b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores;(…)

(Artículo sancionado por art. 3° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)

Art. 1041. Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria.

Art. 1042. Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario.

Art. 1045. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.

De la sucesión testamentaria

Art. 3615. Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces.

Art. 3616. La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se




hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

Art. 3617. No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir.


Delitos contra la vida

Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.


(…)

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.


Autorización para contraer matrimonio

Art. 774. Trámite. El pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado, de quien deba darla y del representante del Ministerio Público.

La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin padres, tutores o curadores, será solicitada y sustanciada en la misma forma.

Art. 775. Apelación. La resolución será apelable dentro de quinto día. El tribunal de alzada deberá pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días.

Ley 24193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos

Art. 15. — Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3º.

De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la




ablación a la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años.

En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto.

El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada.

La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase.

Juzgado Criminal, Mar del Plata. 06/12/1996. Partes: C., J. L. Publicado: JA 1997-III-376. (Esterilización de mujer incapaz).

Mar del Plata, diciembre 6 de 1996.- Considerando: 1. Que el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos (H.I.G.A.) de Mar del Plata, con la firma de su titular, la Dra. María del Carmen Sáenz y la de la Dra. Miriam Montes de Oca, ambas médicas psiquiatras, promueve a fs. 1/3 formal acción de amparo, tendiente a obtener la autorización judicial para una intervención quirúrgica (ligadura tubaria bilateral) en la persona de la paciente J.L.C., quien a la fecha de la presentación inicial -22/7/96- se encontraba internada en el Servicio de psiquiatría desde el 7/3/96. Durante dicha internación, la paciente cursó su último embarazo y posterior nacimiento.

Se señala en el escrito de interposición del amparo que C., de 36 años de edad, ha sido declarada "demente en sentido jurídico", con sentencia de insania dictada en el expediente que tramita por ante el Juzg. Civ. y Com. n. 2, Secr. n. 4, con intervención de la Curaduría Zonal de Alienados y la Asesoría de Incapaces Dptal. n. 2.

Se hace también mención al "historial" de "patología psiquiátrica", de tipo crónica, que sumado a la problemática socioeconómica, ha deteriorado su reducido núcleo familiar, llevando a la intervención judicial, en virtud de la cual se decidió la internación de la paciente C. en institución psiquiátrica, y a los hijos menores en un instituto de minoridad.

En cuanto a los hijos que tuviera C. con anterioridad de su relación matrimonial con B., se puntualiza que los cuatro primeros han quedado bajo el cuidado de su progenitor, sin contacto vincular alguno con la madre.

En cuanto a los cuatro hijos siguientes, habidos de la relación de pareja entre C. y J.O.L., tres de ellos fueron entregados en adopción plena, con intervención del Tribunal de Menores n. 2, y la cuarta hija, derivada al Instituto de Menores Gayone, mientras que la hija nacida el 1/7/96 durante el período de internación psiquiátrica de la madre, fue derivada a la misma institución.

A criterio de los profesionales que suscriben la presentación de fs. 1/2, resultan relevantes a los efectos de la toma de decisiones las siguientes circunstancias:




a) Falta de red familiar contenedora (pareja alcohólica, que no acepta tratamiento).

b) Abandonos reiterados de tratamientos psiquiátricos.

c) No concurrencia a los controles por consultorio externo luego de las altas médicas otorgadas.

d) El no logro de períodos de estabilización de la psicopatología crónica.

e) La multiparidad de la paciente, que ha culminado con la derivación de sus hijos a instituciones de menores, circunstancias que han tenido como consecuencia a su vez "desestabilizaciones reiteradas que terminan con intervenciones cada vez más frecuentes, evidenciando una mayor despersonalización y desestructuración yoica...", todo lo cual ha tenido como consecuencia "un mayor deterioro para la paciente".

En la actualización del cuadro psiquiátrico de la paciente se mencionan, entre otras, fallas mnésicas de evocación, alucinaciones auditivas, con incremento del vigor delirante y angustia "incoherente y delirante, con ideas que pasan a integrar la ideal del pensamiento poliformo-paranoide y reivindicatorio con relación a sus hijos", sin conciencia de enfermedad. En cuando al diagnóstico, se informa "psicosis delirante paranoide-crónica" pronóstico: desfavorable. Tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico.

Entienden finalmente las profesionales del Servicio de Salud Mental, que nuevos embarazos "agravarían aún más la enfermedad psicopatológica de base, desde el punto de vista clínico-psiquiátrico", solicitando, en base a lo expuesto, lo dictaminado por el Comité de Bioética acompañado y lo informado al Servicio Social, la autorización para llevar a cabo la intervención quirúrgica impetrada.

2. El Comité de Bioética de los Hospitales Interzonal General de Agudos (H.I.G.A.) e H.I.E.M.I. (Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil) con fecha 15/7/96 dictaminó en sentido coincidente a la opinión del Servicio de Salud Mental destacando que: en base a los antecedentes médico-psiquiátricos sociales y bioéticos, evaluado el informe del consultorio de planificación familiar del H.I.E.M.I., inexistencia en concreto de métodos contraconceptivos, un nuevo embarazo agravaría la patología base de la paciente. Por ello, interpreta como única solución viable al problema planteado la requerida esterilización quirúrgica, y es por ello que el Comité "sin sentar una directiva general y teniendo a la vista este caso concreto" entiende que no existen objeciones éticas para proceder... a la ligadura tubaria, por ser ésta la única alternativa posible que evite nuevos embarazos", informe cuya copia certificada suscripta por el Dr. Mauricio Montrul, en el carácter de Coordinador del Comité de amplia integración interdisciplinaria, se agrega a la causa.

En sentido coincidente se expidió el Consultorio de Planificación Familiar del H.I.E.M.I., mediante dictamen que suscribe la directora del mismo, Dra. Marcela Rafart (f. 19), en base a los siguientes antecedentes:

a) Contraindicación de métodos hormonales de contraconcepción debido a la medicación psiquiátrica que recibe.

b) Dispositivos intrauterinos descartados en el caso por cuanto requieren estricto control ginecológico, debido al alto riesgo de padecer procesos infecciosos pelvianos; tiene en cuenta además la ausencia de un familiar a cargo de la paciente, el alcoholismo crónico de su pareja estable, la severa patología crónica psiquiátrica, la incontinencia urinaria a causa de un prolapso




genital y demás circunstancias mencionadas en informe, en base a las cuales se admite la conveniencia de una esterilización quirúrgica.

3. Del informe del Servicio Social del Hospital Interzonal (H.I.G.A.) obrante a fs. 7/9, se extraen en síntesis las siguientes circunstancias relevantes:

a) Que a partir de la convivencia de C. con L., y traslado de la pareja a la localidad de Pirán (años '89/90), de dicha unión nacieron cinco hijos, tres de los cuales fueron otorgados en adopción plena, y los otros actualmente institucionalizados con intervención del Tribunal de Menores n. 2.

b) Que hubo intervención del servicio social de General Pirán, por denuncia de malos tratos en perjuicio de los menores y de la propia paciente, presentando L. un cuadro de alcoholismo crónico, con negativa a efectuar tratamiento.

c) Paciente desvinculada de su red familiar, a excepción del "fuerte lazo afectivo que la une a su compañero, vínculo que se sostiene en el tiempo a pesar de las conflictivas situaciones por las que ha transitado...".

d) Situación habitacional y económica con carencias totales, e incapacidad laboral.

e) Recrudecimiento de la patología psiquiátrica con constantes descompensaciones a partir de la desvinculación forzada de sus hijos, proponiéndose finalmente un régimen de "maternidad asistida que permita continuar los lazos de la paciente con su última hija, que luego de su implementación debió nuevamente suspenderse a causa de las patologías psiquiátricas de la paciente C".

4. A f. 23 y vta. obra el informe relativo a las sucesivas intervenciones del Tribunal de Menores n. 2 a cargo del Dr. Efraín Melczarski, con motivo de la situación de abandono en que se encontraban los hijos de J.L.C., adjuntándose a fs. 24/28 los informes psicológicos y sociales presentados en su momento al referido tribunal se agrega a fs. 29/31 la sentencia del tribunal del fuero declarando en estado de abandono a los menores J.E., M.C. y A.C.L., y en la que se convoca a matrimonios de la lista de aspirantes a guardas con fines de adopción del mismo tribunal, con miras a la incorporación de los menores en hogares adecuados.

5. Solicitado por resolución de f. 32 de este juzgado un dictamen al Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, a través del Programa Interdisciplinario en Bioética de la misma, bajo la coordinación del Dr. Justo Zanier, a fs. 35/37 se agrega a la causa del informe interdisciplinario solicitado, respecto de las proyecciones bioéticas del caso sometido a decisión judicial.

6. En base a los antecedentes documentados en la causa, considera el Comité que concurren las siguientes razones médicas relevantes:

Paciente de treinta y seis años con nueve hijos, con contraindicaciones respecto de métodos anticonceptivos, con frondosa historia clínica-psiquiátrica que incluye reiteradas internaciones, con diagnóstico de psicosis delirante paranoide crónica, inicialmente de pronóstico reservado, y actualmente, desfavorable con indicaciones de tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapéuticos.

Estas razones médicas se complejizan por: no ser la paciente competente (declarada demente en juicio de insania el 4/5/94), por las graves carencias económicas, por no tener red familiar que la contenga y el deterioro de su núcleo familiar, lo cual se suman situaciones de malos tratos, hijos




anteriores dados en adopción o internados en institutos de menores, abandono reiterado del tratamiento psiquiátrico, a lo que se añade el "agravamiento y deterioro de su estado de salud después de cada parto, en el puerperio, por la enfermedad". Se advierte por último respecto de los riesgos aumentados de tener una descendencia afectada por alteraciones cromosómicas, en razón de la edad de la madre (36/37 años), que en caso de producirse agravaría la situación, dados los cuidados especiales que requiere un hijo afectado, respecto de quien una posible adopción se tornaría más difícil.

Entiende el comité en síntesis, que puede hacerse lugar a la intervención quirúrgica solicitada por cuanto:

a) En base al principio de beneficencia, la medida solicitada evitaría que se agrave el cuadro psiquiátrico por futuros embarazos.

b) Por cuanto no se vulnera el principio de no maleficencia porque ha tenido la oportunidad de tener hijos (y ha tenido nueve).

c) Que se procura mejorar la calidad de vida de la paciente, sugiriendo resolver el problema de prolapso e incontinencia urinaria, eventualmente en la oportunidad de efectuar la intervención quirúrgica requerida.

d) Estima asimismo el comité que se cumpliría con el principio de beneficencia respecto a terceros (futuros hijos) "evitándole/s situaciones de desamparo y riesgo social con los que se relatan en este expediente con respecto a los hijos existentes".

El informe es suscripto por el coordinador, Dr. Justo Zanier (médico clínico- médico genetista), la Lic. en enfermería Estela Chaparro, la Lic. en psicología Ana Abraham y la profesora de filosofía Teresa Asnáriz.

7. Corrida la vista pertinente, la curadora oficial de alienados, Dra. Ana M. Cipitelli, quien ejerce la representación legal, en el carácter de curadora zonal definitiva de la paciente (insana) J.L.C. (expte. 83535 que tramita por ante el Juzg. Civ. y Com. n. 2 a cargo del Dr. Víctor Scoccimarro, Secr. n. 4, dictamina a fs. 39/42), prestando su expresa conformidad con la intervención quirúrgica solicitada por el Servicio de Salud Mental del H.I.G.A.

La Dra. Cipitelli considera al pedido de autorización para la esterilización quirúrgica como el único método contraconceptivo posible para el caso de autos, en razón de la enfermedad psicopatológica crónica de su representada, agravada por situaciones de embarazo y parto que conllevan su imposibilidad de desempeñar el rol materno aún asistido. Todo ello -expresa- se deduce de lo actuado y en base a las razones clínicas y sociales de la paciente C.

Agrega que se han realizado con fecha 25/10/96 nuevas visitas domiciliarias e interconsultas médicas, compartiendo la curadora las conclusiones de la Lic. Nada Taucar -de la Curaduría zonal-, quien verifica que las circunstancias sociales no han variado. En la misma fecha, la Dra. Sáenz, del Hospital Interzonal (H.I.G.A.), autoriza el reingreso de la paciente C. para su internación, realizándose posteriormente informes ginecológicos, ecográficos y psiquiátricos. En cuanto a la consulta respecto del prolapso de la paciente, el Servicio de Ginecología entendió que no es relevante para una eventual intervención quirúrgica. En relación al informe ecográfico, no se visualiza gesta intrauterina y surgiendo del informe psiquiátrico la cronicidad del cuadro.




La Curadora Zonal de Alienados, con anterioridad prestó su conformidad en el expte. civil n. 83535 de trámite por ante el Juzg. Civ. y Com. n. 2 al pedido de esterilización definitiva (ligadura tubaria) solicitada por la Dra. Montes de Oca y el Dr. Modad, del Hospital Interzonal (H.I.G.A.) (ver f. 63 del legajo documental); pero iniciadas que fueron las actuaciones por ante este juzgado, el citado magistrado se inhibe de seguir entendido respecto de tal petición con fecha 26/8/96, y remite al suscripto fotocopias certificadas del expte. civil, formándose el legajo documental que obran por cuerda.

Informa la Dra. Ana M. Cipitelli que la amparada dio a luz el 1/7/96 a su hija M., menor que actualmente se encuentra alojada en el Instituto Gayone de esta ciudad. Al momento de la visita de la Lic. Nada Taucar (ver fs. 41/42) la misma informa que la accionada se encontraba en deplorable estado de higiene, tanto en su persona como en sus ropas. Relativamente ubicada temporo-espacialmente, pero sin la posibilidad de establecer diálogos por la fuerza de su discurso delirante, el cual está referido sobre el destino de sus hijos, de los que ahora sostiene "murieron en el riachuelo". En cuanto al planteo de prevención de futuros embarazos se torna inabordable mediante la lógica del discurso y de la información, ya que por distintas razones, los integrantes de la pareja no están en condiciones de entender las responsabilidades de la presencia de un nuevo hijo y de constituir un pensamiento anticipatorio, sobre éste u otro tópico.

8. A f. 47 y vta. compareció en el juzgado J.O.L. El nombrado incurrió en algunas incoherencias y aparentes faltas de comprensión respecto de la situación en la que se encuentra su pareja C.; asimismo en lo que atañe a los hijos de ambos. No obstante ello, mencionó que en su momento había hablado con su mujer sobre la conveniencia de no tener más hijos "que ya tenían demasiados...", y que sabía también que ya antes los médicos le habían aconsejado a su mujer no tener más hijos por su salud, comentando finalmente "yo, para mi es mejor que los médicos hagan algo para que no tenga más hijos...".

9. Solicitado el dictamen a la Asesora de Incapaces Dra. Mónica Cotroneo -quien además interviene en el expte. civil sobre insania-, emite su opinión a f. 49 y vta.

En base a las constancias de la causa, y en particular en atención al informe del consultorio de Planificación Familiar del H.I.E.M.I., informe del Comité de Bioética de la Universidad y presentación de la curadora definitiva de la insana J.L.C., sumado al conocimiento personal de la propia asesora de incapaces que todos los antecedentes vinculados con su representada C., sin con ello sentar precedente, y "en la total convicción de que un nuevo embarazo no haría más que agravar la patología psiquiátrica de la misma..." estima que puede el juzgado hacer lugar a la acción interpuesta, "autorizando la ligadura tubaria solicitada y/o lo que los médicos que la asisten consideren como método contraconceptivo adecuado...". Entiende en definitiva que la prestación médica impetrada, tiene en consideración los mejores intereses de la paciente.

10. Que mediante las fotocopias certificadas del expediente civil "C. s/insania" de trámite por ante el Juzg. Civ. y Com. n. 2 Dptal., incorporados al legajo documental agregado por cuerda, surge que con fecha 28/5/94 el juzgado civil declaró a J.L.C. "incapaz por demencia en sentido jurídico en los términos del art. 141 CC." designando como curadora definitiva a la Curadora Zonal de Alienados Dra. Ana M. Cipitelli, quien aceptó legalmente el cargo conferido con fecha 22/8/94. La nombrada ha efectuado en la causa civil numerosas presentaciones en representación de la insana y adjuntado periódicos informes al expediente.




Con fecha 17/6/96, el Servicio de Salud Mental del H.I.G.A. actualizó para la causa civil el informe sobre la evolución psiquiátrica de la paciente C.

Contestando la vista oportunamente conferida la Agente Fiscal de 1ª instancia n. 3 Dra. Susana Kluka (ver fs. 51/2) considera que en base a lo dictaminado por el coordinador del Programa Interdisciplinario de Bioética de la U.N.M.D.P., por el Comité de Bioética del H.I.G.A., además de las circunstancias sociales de la amparada, lo resuelto por el juez de Menores n. 2 -fallo sobre el estado de abandono de tres de los hijos de C.L., y el testimonio de la pareja estable de la amparada, que se debe hacer lugar a la acción terapéutica impetrada (ligadura tubaria).

Finalmente, el Servicio de Salud Mental del H.I.G.A. informa respecto de la entrevista llevada a cabo con la paciente C. el 29/11/96 (con la presencia del suscripto y oficial segundo del juzgado Mónica G. Duthey). Allí se hace referencia al cuadro de franca descompensación psicótica, marcado abandono de hábitos higiénicos y deterioro psicofísico que presentaba la paciente al momento de su reingreso el 28/7/96 destacando que su pareja, L. "no ejerce la más mínima función contenedora necesaria para que la paciente alcance su período de estabilización de su psicopatología crónica. Luego de reiterar los términos de los informes psiquiátricos anteriores hace hincapié en la marcada despersonalización ('necesito que le devuelvan la voz y los ojos a ella...'), hablando en tercera persona, para consignar por último que por momentos la paciente pudo expresar el deseo de no concebir más hijos, llegando a comprender la implicancia negativa de nuevos embarazos, en virtud de lo cual las profesionales que suscriben el aludido informe reiteran el pedido para realizar una 'ligadura tubaria' como método contraconceptivo para evitar nuevos embarazos que seguirán agravando aún más la enfermedad psicopatológica de base desde el punto de vista clínico-psiquiátrico".

11. De la armónica interpretación de los alcances de los informes del Comité de Bioética Hospitalario (fs. 16/18), del Comité Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata obrante a fs. 35/37, de la presentación e informes de los profesionales del Servicio de Salud Mental del H.I.G.A. (fs. 7/9, 43, y documentación obrante en el expte. civil agregado por cuerda), dictamen fundado de la curadora definitiva de la paciente insana J.L.C., informe social de fs. 23/27 y dictamen de la Asesora de Incapaces obrante a f. 49 y vta., y opinión de la Agente Fiscal de fs. 51/2 resulta de manera inequívoca que existe en el caso sometido a decisión judicial una clara indicación terapéutica para la práctica de la ligadura de las trompas de falopio, toda vez que en opinión fundada de profesionales competentes, y en base a evaluaciones multi e interdisciplinarias efectuadas, en ocasión de los últimos embarazos y subsiguientes partos que ha tenido la paciente, cada nuevo nacimiento, y posterior separación del hijo/hija, origina un daño a su salud psíquica y emocional, con una regresión de la evolución de su patología psiquiátrica, considerado a la fecha virtualmente irreversible.

Si bien es cierto que la ley 17132, que regula en el orden nacional las profesiones médicas, establece en principio la prohibición para la práctica de las intervenciones quirúrgicas que impliquen esterilización, no lo es menos que se exceptúan los casos en que exista una clara indicación terapéutica.

La cuestión consiste aquí en interpretar, con un criterio atento a los valores humanos en juego, el concepto mismo de "indicación terapéutica" que a veces ha sido tomado en su acepción puramente literal y restrictiva, y por lo tanto referido única y exclusivamente a aquellas acciones




terapéuticas a realizar sobre los propios órganos reproductores (por ejemplo, extirpar los mismos cuando se encuentran afectados por un tumor). Sin embargo, he tenido oportunidad de resolver en diversas ocasiones, y a partir de los criterios sentados en la causa M.L.A.D.A. Sentencia del 12/8/91 (publicadas, entre otras, en Rev. ED 145-441 [2] con nota aprobatoria de Germán Bidart Campos, "La tutela médica del estado providente de y la privacidad matrimonial"; en LL 1991-E-565, con nota de Susana Albanese, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite"; asimismo en JA 1992-IV-515; Doctrina Penal, Ed. Ius, t. II, mayo 1993, "Derecho Constitucional a la salud"), que la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensiva del concepto de vida de la persona concerniente, y de su salud interpretada conforme a la ya clásica definición de la OMS. en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional. En sentido coincidente se ha sostenido que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada (voto del Dr. Edgardo Fernández Sabaté, C. Fam. y Suc. Tucumán, publicado en LL 1983-C-501).

En el caso bajo tratamiento esa finalidad terapéutica es además de carácter preventivo, puesto que la esterilización a practicar tiende a evitar en el futuro el agravamiento del estado de salud mental de la paciente. En ese sentido, cabe entonces sostener que debe considerarse de carácter terapéutico "toda intervención médica proporcionada, incluyendo aquí a la esterilización, destinada a la curación, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud... ya sea aquélla efectiva (actual) o preventiva (a futuro), en tanto esta última intervención favorezca a la calidad de vida (Blanco, Luis G., "Esterilización terapéutica de adultos capaces", en Rev. ED 161-204 y doctrina allí citada), ante la inexistencia -añado- de otras medidas igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta.

No cabe duda alguna entonces acerca del respeto del principio bioético de beneficencia, en la medida en que la acción terapéutica propuesta tiene en cuenta ante todo, los mejores intereses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en su sentido más amplio. También pondera adecuadamente las exigencias del principio bioético de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto y de la posible descendencia.

12. En este contexto, "es indudable que se enfrentan el derecho a procrear y a la integridad física, con el derecho a una procreación digna y una parentalidad responsable" (ver Iñigo de Quidiello, Delia, "Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia mental" en ED 139-837). Son las circunstancias personales de C., ya referidas, la proyección de una procreación que no se ha dado justamente dentro de las condiciones humanas mínimas que permitan hablar de una "procreación responsable", todo lo cual ha repercutido sobre los nueve hijos que ha tenido la paciente. Estos han padecido privaciones, desintegración familiar (e inclusive posibles abusos sexuales, atribuidos en informes sociales, presuntamente al padre biológico, incluyendo respecto de varios de ellos internaciones en institutos de minoridad), mientras que otros, a cargo de su padre B., han perdido todo contacto con la madre. Todo ello legitima a criterio del juzgador la adopción de todas aquellas intervenciones médicas, que por un lado adquieren el carácter terapéutico en sentido amplio con relación a la propia mujer, mientras que al mismo tiempo preventiva, para evitar nuevos nacimientos en el futuro, en un contexto manifiestamente desfavorable, habida cuenta de la agravación del cuadro psiquiátrico de la paciente que resulta de




los informes de fs. 43 y 53 nuevos nacimientos podrían ocurrir eventualmente en un contexto aún mucho más desfavorable.

Conforme a lo antedicho ciertamente, no están dadas ahora ni siquiera mínimamente las "condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias "el derecho de tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlo" (conforme Vidal, Marciano, "Bioética. Estudios de Bioética racional", Ed. Tenos, Madrid, 1989, p. 89 y ss.; Schotsmans, Paul, "En de Mens Schiep de Mens", p. 166 y ss - Medische Revolutie en Ethiek (y el hombre creó al hombre) Revolución Médica y Ética, Ed. Pelckemans, Países Bajos, 1988; Herman NYS, "Geneeskunde, Recht en Medisch handelen", Ed. Algemeen patrische rechtsverzameling, Bruselas, 1991, p. 170 y ss.; I.D. De Beaufort, H. M. Dupuis (redactie) Handboek Gezondheidsthiek, p. 348).

En la condición concreta de la paciente C., mal podría decirse entonces que la procreación sea la expresión de una decisión libre y responsable, como no lo es tampoco en este caso respecto del hipotético progenitor. En estas circunstancias si bien existe en abstracto un derecho a la procreación, ésta ha de ser realizada, dentro de las llamadas condiciones humanas de la procreación, donde los intereses superiores del niño por nacer deben recibir también -y prioritariamente- adecuada protección, máxime teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño goza ahora de jerarquía constitucional, por imperio del art. 75 inc. 22 CN. (Medina, Graciela, "¿Existe un derecho subjetivo a la procreación? [La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa]", JA 1996-III-789).

En la entrevista llevada a cabo en el Servicio de Salud Mental del Hospital con la paciente C., en presencia de las profesionales de dicho servicio Dras. Sáenz y Montes de Oca -quienes reflejan su opinión técnica en el informe de f. 53-, ha podido el suscripto comprobar que, en la actualidad, en modo alguno C., ni está en condiciones de ocuparse de la crianza y educación de sus hijos ya habidos, ni posee el discernimiento mínimo requerido que permita hablar de una decisión procreacional libre y responsable, coincidiendo por lo demás, en cuanto a la evaluación de la entrevista personal con el contenido del ya mencionado informe de f. 53.

13. En un contexto normativo-constitucional inspirado en principios y valores próximos a los que informan los procesos de renovación constitucional iniciado en nuestro país a partir de 1983 (primero en los ámbitos provinciales y luego con la reforma de la Constitución Nacional en 1994 y con igual fecha, la nueva Constitución de la Pcia. de Buenos Aires) -me refiero a la Const. española de 1978-, le ha tocado al Tribunal Constitucional de España expedirse específicamente respecto de la esterilización de incapaces que adolecen de graves deficiencias psíquicas, todo ello en relación con los derechos humanos. La respuesta de dicho tribunal ha sido favorable a la constitucionalidad de la legislación penal española que permite, previo cumplimiento de una serie de requisitos, rodeados de particulares garantías, la autorización judicial de la esterilización de personas que se encuentran comprendidas dentro de esa normativa legal (ver el extenso fallo publicado íntegramente en ED 159-518).

Sostuvo en dicha causa el fiscal general -con criterio que comparto- que "una mujer incapaz grave ni puede valorar el alcance del acto sexual ni enfrentarse responsablemente con la maternidad...", sosteniendo también que "la justificación de la esterilización de las incapaces graves está en su imposibilidad de dar réplica a las exigencias éticas y jurídicas que derivan de la condición de madre. La proporcionalidad de la medida se halla en su propia justiciación: si no se puede set




consciente y responsablemente madre, hay que evitarle la posibilidad de serlo permitiendo incluso la práctica de una operación quirúrgica que genere su agenesia...". Mencionó asimismo el fiscal general la eventual incoherencia entre la despenalización de un aborto a partir de una relación sexual mantenida con una mujer incapaz profunda (en base a la norma penal similar a nuestro art. 86 inc. 2 CP), -que importa una medida mucho más grave que la preventiva-, respecto de una intervención tendiente a evitar embarazos indeseados, eventualmente constitutivos del delito de violación, tratándose de mujer "privada de razón" (en nuestro derecho, 119 inc. 2 CP.).

En el sentido coincidente se pronunció la mayoría del tribunal, al afirmar que "quienes padecen una grave deficiencia psíquica no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones" que a los padres impone la legislación vigente (en nuestro derecho, art. 264 y concs. CC. t.o. 23264).

Entendió en síntesis el máximo tribunal español que la legislación que permite, vía autorización judicial y previo cumplimiento de todas las garantías pertinentes, la esterilización de personas afectadas de grave discapacidad psíquica, se halla justificada constitucionalmente, siendo a su vez proporcional y razonable para la realización de los valores y fines consagrados en el ordenamiento superior "...toda vez que la finalidad de esa norma tiende siempre al interés del incapaz, a mejorar sus condiciones de vida y su bienestar, equiparándola en todo lo posible al de las personas capaces al desarrollo de la personalidad, sin otra trabas que las imprescindibles que derivan necesariamente de las graves deficiencias psíquicas que padecen...". Considera por tanto la medida en cuestión como válida desde la perspectiva constitucional, ya que tiende a evitar -en el caso para la mujer- "unas consecuencias que, incomprensibles para ella, puedan dañar más aún su estado psíquico por las consecuencias físicas que produce el embarazo..." (ver Andruet, Armando S. [h.], "Reflexiones a propósito de la esterilización de incapaces" en ED 170-911, quien si bien con criterio restrictivo -y con las reservas de carácter personal- reconoce la legitimidad de la esterilización de incapaces severos, cuando concurre una razón terapéutica grave, incluyendo en ésta la denominada "preventiva", planteando el autor supuestos análogos a los analizados en esta causa).

14. En síntesis, en atención a las razones expuestas, fundamentación desde la perspectiva bioética del dictamen del Comité de Bioética H.I.E.M.I. e H.I.G.A. de f. 18, informe del Consultorio de Planificación Familiar del H.I.E.M.I. de f. 19, dictamen de la Comisión de Bioética de la U.N.M.D.P., cuyos fundamentos doy por reproducidos por razones de economía procesal, dictámenes sucesivos del Servicio de Salud Mental del H.I.E.M.I., actualizado en el día de la fecha, y dictámenes coincidentes de la curadora definitiva Dra. Ana M. Cipitelli, de la asesoras de incapaces Dra. Mónica Cotroneo y de la agente fiscal Dra. Susana Kluka, contexto socioeconómico, cultural y familiar que resulta de los informes agregados a anexo de documentación (originariamente dirigido al Tribunal de Menores n. 2 Dptal.), todo ello de particular significación al momento de valorar las varias veces invocadas "condiciones humanas que hacen a la procreación", teniendo en cuenta los mejores intereses de la paciente C. (toda vez que un nuevo embarazo incidiría negativamente en su ya muy deteriorado cuadro psiquiátrico, y de manera muy particular los legítimos derechos de los hijos que en un futuro podrían nacer en caso de no acogerse favorablemente el amparo promovido), considero que la intervención quirúrgica solicitada -ligadura tubaria bilateral- reviste en el caso el carácter de acción terapéutica, en sentido amplio, y de carácter preventivo, y que se ajusta adecuadamente a los criterios bioéticos de "beneficencia y justicia". En cuanto al principio de autonomía, tratándose de una paciente psiquiátrica severa, demente en sentido jurídico, declarada




tal en juicio (140 y ss. CC.) resulta virtualmente inaplicable desde la perspectiva ético-jurídica, sin perjuicio de la implícita aceptación por parte de C. de la necesidad de no engendrar nuevos hijos según surge del informe psiquiátrico de f. 53 (aunque con las serias limitaciones que su cuadro psiquiátrico imponen), coincidente con las manifestaciones en igual sentido efectuadas por su pareja L. en la audiencia de f. 47 y vta. En virtud de todo ello, una esterilización definitiva resulta legítima y ajustada a derecho, en orden a la protección de los valores y derechos fundamentales en juego, habida cuenta además de que mediante la intervención quirúrgica a practicar se protege a la salud de la paciente en sentido amplio, salud que constituye por otra parte un derecho humano fundamental de raigambre constitucional (ver sentencia de este juzgado en la causa M.L.A.D.A., publicada en ED 145-441, doctrina y jurisprudencia allí citada, con nota de Germán Bidart Campos; ídem en LL 1991-E-565; asimismo en causa Servicio de Salud Mental H.I.G.A., publicado en JA 1994-III-3, con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagüés.

El carácter -terapéutico- de la prestación médica que se autoriza mediante esta sentencia resulta así de manera inequívoca, a partir de opiniones científicas fundadas en cuanto a que futuros embarazos, en un cuadro psiquiátrico considerado como irreversible, podrían razonablemente significar un mayor deterioro en la salud de la paciente C.

Por todo ello, citas constitucionales, legales y doctrinarias efectuadas, de conformidad con lo normado por los arts. 1, 4, 5 y concs. ley 7166 t.o. 7261, arts. 20 inc. 18, 19 inc. 3 ley 17132 y arts. 19 y 33 CN., resuelvo: hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos y a favor de J.L.C., confiriéndole en consecuencia la autorización solicitada a fin de que se le practique en el Hospital Interzonal General de Agudos y/o en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil una "ligadura tubaria" u otra acción terapéutica que resulta indicada para el caso, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, según las reglas del arte de curar.

En razón de la discordancia existente entre lo aconsejado por el Comité de Bioética de la U.N.M.D.P. en cuanto a llevarse a cabo juntamente con la ligadura tubaria, una intervención quirúrgica para solucionar el problema de prolapso y de incontinencia urinaria (ver informe de fs. 35/7) y la Dirección del Hospital Interzonal, se designará una junta médica a fin de dictaminar respecto de la conveniencia o no de realizar la operación, quedando facultado el hospital a actuar siguiendo los criterios sugeridos por la junta médica a designar y conforme las reglas de la lex artis, sin necesidad de una nueva intervención judicial al respecto.

Una vez llevada a cabo la operación médica, se deberá informar al juzgado el resultado de la misma.- Pedro F. Hooft. (Sec.: Marcos R. Pagella).

Código Civil

Art. 203. Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.

Art. 208. Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien,




además, deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges.

Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola.

Art. 309. El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14394. También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art. 152 bis, incs. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12 del Código Penal.

Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso.

Art. 480. El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos.


Ley 26.130 de contracepciòn,

art. 7: “Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/ la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces”.

EXPTE. C. S. G. S/ INSANIA Y CURATELA. Tribunal de Familia Mar del Plata, nro. 2, 6/9/2010.

1ª INSTANCIA.- Mar del Plata, setiembre 6 de 2010.

Considerando:

I. Que a fs. 173/174 se presenta F. I. I., con el patrocinio de la Dra. Maria Haydee Reynoso. En su carácter de curadora definitiva de S. G. C. Señala que S. esta de novio con una compañera del taller al cual concurre, desde hace tres años. Relata que el joven, trabaja junto a su novia en kiosco del taller protegido que se encuentra ubicado en la Municipalidad de Miramar. Indica que mientras S. sale a vender mercadería, la novia permanece en el kiosco vendiendo. Goza de un beneficio que le permite gozar de una entrada digan y recibe ayuda de su familia adoptiva. Funda en derecho, ofrece prueba.

II. Que a fs. 175 se confiere vista de las actuaciones a la Asesoría de Incapaces interviniente en autos.

III. Que a fs. 179 se confiere intervención al equipo técnico del Tribunal a fin de realizar informe ambiental en el domicilio de S. C. A fs. 190 obra el informe médico realizado por el Dr. Sergio Zuzulich. Además, a fs. 180/183 obra agregado informe ambiental realizado por la Lic. Alicia Arana.




IV. Que a fs. 189 obra el acta de audiencia celebrada en presencia de la Asesora de Incapaces, a la cual concurrieran: S. G. C.; F. I. I. -su curadora-; A. R. -novia del joven- y la madre de ella.

V. Que a fs. 192/196 obra el dictamen de la Dra. Mónica Cotroneo, favorable a la autorización requerida en autos para la celebración de matrimonio del joven S. G. C.

VI. Para entrar a resolver la cuestión planteada en autos, considero necesario analizar las disposiciones legales vigentes que en el derecho civil argentino atañen a la situación que se plantea en estos autos.

a) Los impedimentos para la celebración de matrimonio: En el derecho matrimonial argentino se han legislado los impedimentos matrimoniales o prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio. Así, la ley incorpora los impedimentos dirimentes, que son aquellos obstáculos legales para la celebración de matrimonio válido y los impedimentos impedientes que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, sin provocar su invalidez. En el caso de los impedimentos impedientes, si las personas afectados por ellos contraen nupcias resultarán pasibles de las sanciones civiles, aunque sin generarse la posibilidad de la nulidad del acto matrimonial. Este distinto tratamiento de los impedimentos permite apreciar una actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades, principio del favor matrimonio. Así, el vínculo es válido y sólo se sanciona a los contrayentes que transgredieran la prohibición.

b) La salud mental y la celebración del matrimonio civil:

Las implicaciones de la declaración de interdicción en la capacidad de obrar del sujeto están previstas en el art. 54 inc. 3, del CCiv. En dicha norma el codificador ha establecido las consecuencias del ser declarado interdicto en sentido jurídico, esto es la "incapacidad absoluta de obrar". El sistema integral de la declaración de interdicción civil ha sido consagrado en pos de la protección como un sistema de sustitución en la facultad de toma de decisiones. En efecto, el curador reemplaza al incapaz en todos los actos. Por ende, los interdictos son considerados personas menores de edad en cuanto a sus personas y bienes (art. 475, del CCiv.)

En este mismo orden de ideas el art. 166 inc. 8, del CCiv. enumera entre los impedimentos para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. Eduardo Zannoni ha referido a este respecto que: "En lo sucesivo, y por interpretación del art. 166, inc. 8, debe entenderse que el impedimento afecta, en consecuencia, tanto al insano interdicto, y también a quien en el momento en que pretende casarse está privado, por causas circunstanciales, de razón." (Derecho de Familia; Tomo I, Editorial Astrea, pág. 269; Buenos Aires, 2002).

Frente a la disposición legal ha señalado María Josefa Méndez Costa: "la fórmula legal es sumamente amplia: están impedidos de celebrar matrimonio el "débil mental" y el enfermo mental interdicto o no interdicto, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. La interdicción del sujeto afectado trasciende en cuanto a la carga de la prueba: quien sostenga que consintió lúcidamente deberá probarlo, mientras que tratándose de un demente no interdicto o de otra causa de privación de la razón, es ésta la que deberá demostrarse." (De la autora citada, "Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23515", p. 47, comentario al art. 166). Dicho comentario es reproducido por Carlos H. Orlando en el "Código Civil Comentado, doctrina,




jurisprudencia, bibliografía Derecho de Familia Tomo I, art. 168, de Editorial Rubinzal Culzoni, dirigido por Francisco A. M. Ferrer, Graciela Medina y María Josefa Méndez Costa; Santa Fe, junio de 2007."

c) Las leyes 25280, y 26378, y el contexto de interpretación de los derechos en el caso de autos.

A tenor de lo dispuesto por el art. 75 incs. 22, y 23, de la CN -en razón del bloque de contitucionalidad de los tratados internacionales incorporados a la misma (inc. 22) y mediante la promoción de cumplimiento efectivo de los derechos reconocidos (inc. 23)-, nuestro ordenamiento otorga prevalencia al "principio del interés superior" en el respeto de los derechos humanos; en especial, de aquellas personas en situación de "vulnerabilidad" física, psíquica y/o social.

Por otra parte, la Const. Prov. Bs. As., en los arts. 12, 36, y concordantes, aborda con especial consideración el reconocimiento de derechos a las personas con discapacidad.

Aquel interés especialmente reconocido también está presente en la "Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, aprobada en nuestro país por la ley 25280, del 2000.

La referida Convención señala en su art. 1: "Para los efectos de esta Convención (...) "2-b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado Parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". Además, el art. 7 , de la misma Convención dice: "No se interpretará que disposición alguna de la presente Convención restrinja o permita que los Estados Parte limiten el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los instrumentos internacionales por los cuales un Estado Parte está obligado". Aparece, entonces, en nuestra legislación interna una discriminación positiva, la cual implica una especial consideración del interés superior de los discapacitados ante la posible vulneración de sus derechos. Este Tratado, reviste mayor jerarquía normativa que las leyes o código civil, por aplicación de la doctrina construída a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación en autos "Ekmekdjian v. Sofovich, "(L.L. 1992-C-540), (Julio César Rivera, "El derecho privado constitucional", en Revista de Derecho Privado y Comunitario N. 7, Rubinzal-Culzoni, 1994, pág. 35). Por ello y en la recta interpretación de la mencionada doctrina, las normas de esta Convención Interamericana deben primar por sobre el derecho reglamentario de nuestro Código Civil; en particular, por encima de las normas que restringen la capacidad de obrar de la persona discapacitada y aquellas que implementan la institución de la curatela.

La ley nacional 26378, ha aprobado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, de acuerdo a la resolución de la asamblea General de las Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106 el día 13 de diciembre de 2006. La referida norma dice en su art. 2 , : Definiciones (...) "Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades




fundamentales". La norma exige, entonces, la consideración especial y singular de cada situación humana particular, así como la adaptación interpretativa del ordenamiento civil reglamentario al contenido constitucional de los derechos humanos.

Además, los principios generales de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han sido establecidos en el art. 3, de la misma. En el presente caso conviene tener presente fundamentalmente el reconocimiento de: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer;".

El primer obligado al cumplimiento de los derechos y dignidades reconocidos en el referido instrumento es, el Estado y los poderes que lo constituyen. En este sentido el art. 4, dispone: "Obligaciones generales 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar: (...) a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; (...) y, en su art. 5 , se señala especialmente entre sus incisos que "No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad." (el resaltado me pertenece)

Estas obligaciones generales asumidas por el Estado que ha aprobado la Convención, plantean en el caso concreto el deber jurídico de obrar a fin de adecuar la decisión jurisdiccional al ordenamiento jurídico-constitucional en forma coherente privilegiando la vigencia efectiva de los derechos reconocidos.

d) La personalidad jurídica de la persona con discapacidad:

En el art. 12, de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, incorporada por la ley 26378, se reafirma la personalidad jurídica de la persona con discapacidad y el consecuente reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida. Así, el texto legal dice: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho Internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a




exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas."

En consecuencia, el mencionado art. 12, de la Convención -citado también en el dictamen por la Asesoría de Incapaces interviniente- enfatiza el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en estrecha relación con la capacidad de obrar del sujeto, sin limitar el concepto a la capacidad de derecho. Se privilegia, entonces, la propia aptitud del sujeto de acuerdo a sus facultades, para operar por sí sus derechos en el plano de la vida de relación. Coherentemente con este sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica de la persona con padecimientos psíquicos y/o capacidades diferentes, la Convención nos exige la revisión y el replanteo del concepto de la curatela. En efecto, en tanto se reconoce la capacidad jurídica de obrar a la persona con capacidades diferentes, la figura del curador se desprende del rol de sustitución para acercarse al rol del acompañamiento y de la asistencia en aquellos actos que la misma sea necesaria.

Comparto, en este sentido, los términos de la Dra. María Silvia Villaverde quien ha afirmado a este respecto: "La libertad y la participación de las personas con discapacidad constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas. La discapacidad se ha ido transformando en una cuestión principalmente de derechos civiles y políticos, pues "la máxima aspiración de las personas con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades cívicas que las demás personas., desplazando las representaciones culturales que la circunscribían a un tema de bienestar social a un problema médico, ajeno al respecto de la dignidad inherente y a los derechos humanos que en ella se sustentan." (De la autora citada, "Tutela procesal diferenciada de las personas con discapacidad", en Revista de Derecho Procesal, Tutelas Diferenciadas, II, Santa Fe 2009, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 312/313, con cita a pie de página a Quinn Gerard, Degener Theresia, Derechos Humanos y Discapacidad, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 20012, pág. 11.)

Cierto es que es factible pensar y asegurar los mejores niveles posibles de libertad pública y privada de una persona con discapacidad a partir del goce de sus derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y de la asistencia social adecuada, es decir, aquella conducente a la habilitación para una participación social plena, todo ello de conformidad con lo señalado en la Observación General n. 5 sobre las personas con discapacidad, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) 1994.

En comentario al art. 12 , de la Convención Internacional la Magistrada a quien cité en el párrafo anterior afirma: "Las acciones encaminadas a la habilitación de las personas con discapacidad para que puedan tomar decisiones y participar se hallan en las antípodas ideológicas del asistencialismo, que aún persiste en las prácticas y que se reconoce como uno de los más arraigados obstáculos para implementar la nueva Convención respetando sus principios, la reafirmación de la personalidad jurídica y el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida (art. 12 , ). (...) En contraposición al respeto al Derecho Humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad se halla el asistencialismo, que se caracteriza por la acción de quienes asumen la representación de otros a los que no consultan ni hacen partícipes, los sustituyen, siempre "con las mejores intenciones",




asumiendo que pueden decidir sobre sus deseos, elecciones y necesidades."(Del trabajo citado, pág. 314 y 315). En palabras de María Casado en la mayoría de los casos las personas con discapacidad necesitan "apoyo, pero no sustitución", apoyo que habrá de situarse más en las capacidades y competencias que en aquello que es la deficiencia, para propender a su integración social activa en la mayor equiparación de oportunidades posible. (De la autora mencionada en "El conflicto ético, Ponencia ante el Plenario del 2do. Congrés Catalá de Salut Mental, en Revista de Bioética y Derecho, n. 13, abril de 2008, p. 29. Publicación cuatrimestral del Master en Bioética y Derecho)

En este orden de ideas debo decir que a diferencia de los sistemas de protección social que atrapan a las personas con discapacidad considerándolas un objeto a tutelar, la asistencia adecuada se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieren hacer y al reconocimiento del valor de aporte a la sociedad que integran "como parte de la diversidad y de la condición humanas" (arts. 3.d , , 8.1.c , y 8.2.iii , de la Convención). Se trata de una asistencia que contribuya a la ampliación del espacio personal de libertad, tanto privada como pública, un apoyo que habilite en lugar de sustituir.

e) El derecho a contraer matrimonio y su reconocimiento en el contexto de las Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La ley 26378.

El derecho a casarse, sin discriminación alguna ha sido reconocido a partir de la edad núbil en los Tratados y Convenciones que fueran incorporados en la Constitución Nacional, en el art. 75 inc. 22, en la Reforma de 1994.

Así, el derecho a casarse ha merecido reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 16.1; en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 16.

Por otra parte, también ha sido reconocido el derecho a fundar una familia, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16.1 , ; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su apartado 7 , ; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 23.2 , .

Incorporan en sus textos el derecho a contraer matrimonio mediando libre y pleno consentimiento: la Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 16.2; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art. 17 inc. 2, y 3; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 10.1; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 23.3; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en su art. 4.

Como ya señalara más arriba, en nuestro Estado la vigencia de la ley 26378, por la cual ha sido ratificada la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, marca un hito trascendente respecto al reconocimiento de los derechos de la persona con discapacidad y, fundamentalmente, en lo atinente a la capacidad de obrar de la persona vulnerable en su condición psíquica.

Así, ha señalado Eduardo Roveda: "con la sanción de la ley 26378, que ratifica la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad, se crea




también un nuevo paradigma en cuanto a los derechos de las personas con padecimiento psíquico, el cual consiste en el reconocimiento de su capacidad para ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus posibilidades, y el apoyo por parte del estado en ese proceso." ("Derechos humanos de las personas con padecimiento psíquico. Necesidad de revisar el sistema de capacidad en el Código Civil argentino", en Revista Derecho de Familia y de las Personas". La Ley año 1, número 1, septiembre de 2009.)

En lo referente a la celebración de matrimonio, entiendo, entonces, que a tenor de la norma contenida en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad corresponde analizar en el presente caso la posibilidad de dispensar a S. G. C. del impedimento dispuesto por el art. 166 inc. 8, del CCiv. Dicha dispensa, deberá evaluarse de acuerdo a los caracteres personales y particulares de la autorización que su curadora ha planteado -en un primer momento procesal- y que luego, S. mismo ha solicitado en presencia de la Asesoría de Incapaces y de quien suscribe.

La incorporación en nuestro Estado de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, implica el compromiso como Estado Parte de la misma de adoptar todas las medidas requeridas para evitar la discriminación en razón de las posibles discapacidades aludidas (art. 1 , , párr. 2; III, párr. 1, a.).

Respecto al derecho a contraer matrimonio la ley 26378, y, por ende, la Convención sobre las Personas con Discapacidad reconoce en su art. 23, la obligación del Estado de propiciar: "El respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estado Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges."

f) La situación actual del peticionante:

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente - su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479, JA 1993-IV-558). La consideración del ser humano en lo personal y en su aspecto único e irrepetible exigen, entonces, que la decisión se centre en su consideración exclusiva particular para juzgar en virtud de esa propia realidad personal y única.

S. C. ha sido declarado interdicto en virtud de la sentencia dictada en estos autos, el día 14 de julio de 2009, su pareja A. R. es persona capaz. Sin embargo, la joven padece algunas limitaciones de carácter psíquicas, no obstante lo cual ha logrado una importante integración social.

En el caso de autos, se ha llevado a cabo nuevo informe psiquiátrico de S. del que surge que: "Al examen el Sr. S. G. C. se presentó tranquilo, orientado, con escasa asociación de ideas, y muy pobre abstracción. No se registraron síntomas psicóticos. En relación a su capacidad mental no hay cambios que se puedan objetivas, en relación a la pericia médica practicada con fecha 16 de octubre de 2007. Continúa requiriendo e la supervisión de un tercero para sus actividades, ya que




no tiene autovalimiento. El entendimiento que tiene el causante sobre el matrimonio, su concepto y consecuencias en la vida de relación es elemental, primario, ya que su poder de planificación y abstracción es pobre, limitándolo al plano exclusivamente concreto."

Asimismo, como he referido más arriba la trabajadora social ha elaborado un pormenorizado informe ambiental del cual surge que: "Se mantiene entrevista con los jóvenes C. S. y R. A. en un lateral del kiosco, sentados en un banco. Los entrevistados relatan sobre su vida cotidiana, de acuerdo a lo ya expresado por las señoras Rossi y Llorens. Agregan que A. trabaja de 7 a 13 hs., S. de 7 a 9 en la venta en la calle de productos de confitería, vuelve al quiosco luego hasta la hora de cierre. En lo concerniente a otras actividades relatan que van a la Escuela nocturna, participan en actividades de la iglesia, toman clases de Teatro en la Sociedad Española. Se les pregunta cómo piensan resolver los problemas que se vayan presentando en la convivencia, S. inmediatamente responde: Hablándolos y con mucho respeto..."; en las tareas domésticas, (...): "Cada uno hará el 50%..." A. realiza el cobro de las ventas, se halla capacitada para manejar el dinero. (...) Opinión Profesional: Se estima que la situación psico-social de los jóvenes está amparada por la contención y atenciones continuas que reciben en sus grupos familiares o cuasi familiares en caso de S. lo que les permite llevar adelante una vida plena con el ejercicio de deberes y responsabilidades en todas las áreas vitales y el diseño de proyectos a futuro. Se considera que es un caso en el que queda comprobado cómo el sostén familiar, social e institucional pueden permitir que personas que podrían haberse visto relegadas en el cumplimiento de sus anhelos encuentran un camino en el que transitan con los mismos obstáculos que el resto pero acompañados por personas de su entorno que abren los horizontes para la concreción de una vida plena que incluya la satisfacción de todas las aspiraciones y proyectos inherentes al ciclo vital. Se estima que la pareja cuenta con la capacidad de discernimiento necesaria para la decisión que tomasen de contraer matrimonio, con los imponderables que se pueden presentar como en otra situación humana."

g) Del dictamen emitido por la Dra. Mónica Cotroneo surge: "de este contacto con el peticionante de autos tengo convicción sincera de que el joven entiende lo que significa el acto sobre el cual está solicitando autorización, cuáles son los deberes que debe asumir como esposo, cuidando de su esposa, planificando la organización familiar cómo quien hará las tareas del hogar, el almuerzo, el corte del césped del complejo donde habitan, la economía delegada a su futura esposa, que sí tiene manejo de dinero, y todo ello con la colaboración y contención de las familias de ambos, (...) refiere no entender cuanto lo benefició la sentencia, ya que ahora por ejemplo no puede votar, y era un derecho que él antes ejercía. (...) Es así que en el entendimiento que como lo ha expresado el perito psiquiatra, estos derechos personalísimos S. C. son elementos básicos de su pensar y razonar, que su enfermedad no ha diezmado, como es el derecho a la elección de su forma de vida, pidiendo que lo dejen ejercitar ese derecho que las personas tienen para formar una familia y que no le puede ser negado." La Dra. Cotroneo cita en su dictamen al Dr. José W. Tobías quien particularmente señala que: "la crisis de correlación entre enfermedad mental y ausencia de discernimiento y el consiguiente dato de la realidad en el sentido de que el enfermo mental puede contra con discernimiento pleno -en ocasiones temporal- o relativo (para determinados actos) conduce a la búsqueda de nuevas líneas de equilibrio entre las opuestas exigencias de libertad y protección de la persona, de modo de asegurarle toda la libertad posible, al mismo tiempo toda la protección necesaria. Corolario de ello es el reconocimiento de que el enfermo mental tiene derecho a participar de la vida en relación en la medida de su aptitud para hacerlo, ello es derivación de su derecho personalísimo a la libertad y a la autodeterminación." En cuanto al objeto




especial de este proceso el autor citado por la representante del Ministerio Pupilar, enfatiza: "la necesidad de no excluir al interdicto- en determinadas circunstancias- de l celebración de actos vinculados con sus sentimientos afectivos, su ámbito de libertad o su derecho a expresar sus sentimientos ... Corolario de los nuevos criterio, resulta la propuesta de que para los actos de naturaleza existencial ha de atenderse al discernimiento, de la persona para la celebración del acto del que se trate, independientemente de su situación en materia de capacidad..." Cita en su fundamento en favor del dictado de la autorización judicial a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular sus arts. 1 , , 3 , , 12 , , 23 , . En conclusión la Asesora de Incapaces interviniente dictamina: "Es por todo lo expuesto, y en consonancia con la sentencia obrante en autos y las capacidades residuales del joven S. C., puede V.S. autorizar al mismo a contraer matrimonio con la Srta. A. V. R., manteniendo las restricciones de ley respecto de su patrimonio y con el "apoyo" de su curadora como de la familia R.-Rossi, para el ejercicio de esta capacidad jurídica."

VII. La capacidad de S. G. C. para celebrar matrimonio: Los elementos probatorios reunidos en autos respecto de la situación personal de S. en el contexto de la relación afectiva que mantiene con la joven A. R. me permiten advertir que S. goza del discernimiento necesario para llevar a cabo el acto jurídico familiar que pretende realizar. En efecto, según los informes reunidos y en virtud de la celebración de audiencia que ha tenido lugar en el ámbito de este Tribunal, he podido comprobar que comprende rectamente la implicancia y el alcance que la unión matrimonial civil le genera.

Por otra parte, particularmente a partir del informe social realizado por la Lic. Alicia Arana el contexto socio-familiar de los jóvenes ha propiciado la mejor expansión de las capacidades de autovalimiento de ambos y la complementariedad para asumir un proyecto de vida juntos.

Esta capacidad específica para la celebración del acto matrimonial que hoy permite -a mi entender-autorizar la celebración de este matrimonio, debe ser reconocida en esta etapa de la vida de S. teniendo en cuenta que las capacidades contenidas en la sentencia dictada a su respecto resultan meramente enunciativas. En efecto, las situaciones concretas de la vida pueden actualizar la necesidad de ampliación de capacidades subjetivas que tiendan al mejor cumplimiento del reconocimiento de la autovalía del sujeto, en su devenir evolutivo dinámico. En la medida en que las capacidades personales crecen y se amplifican en la proyección familiar y social, exigen el reconocimiento jurídico dinámico que las sitúe en el plano de las capacidades de obrar, a fin de evitar la discriminación indebida.

Es deber de los operadores jurídicos comprender la dinámica de la discapacidad, para evitar la discriminación y limitación del principio de igualdad constitucional. Como bien plantea la ley 26378 , la capacidad o la discapacidad son conceptos que evolucionan y "que resultan de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan la participación plena y efectiva en la sociedad y en igualdad de condiciones con los demás. La discapacidad no es una condición o atributo inmodificable per se. Tiene capacidad de movimiento y transformación. (...) Es que el ordenamiento debe acompañar a esa dinámica y ajustarse a las posibilidades reales que tiene la persona de evolucionar" (Luis Alberto Valente "Nuevas proyecciones acerca de la problemática de los dementes." en Revista de Derecho de Familia y de las Personas. año 1, n. 3 Nov. 2009, 211 a 221, Editorial La Ley).




Es por ello que de acuerdo a los fundamentos señalados y dictamen concordante de la Asesoría de Incapaces interviniente; a tenor de lo dispuesto en la Constitución Nacional arts. 14, 14 bis, 16, 19, 75 incs. 22 y 23; Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 16.1 y 16; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre apartado 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 23.2. y 23.3; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 17 inc. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 10.1; y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial art. 4; Const. Prov. Bs. As. arts. 10, 11, 15, 36 apart. 5 y concs.; arts. 54 inc. 3 -a contrario-, 56, 57 inc. 3, 59, 166 inc. 8; 167; arts. 1, 2, 3, 4 , 12, 23 ley 26378; art. 161, 68 2do. párrafo, 812 y concs. del CPCC Bs. As.

Resuelvo:

I) Autorizar al Sr. S. G. C., D.N.I.... a contraer por sí matrimonio civil con la Srta. A. V. R., D.N.I.....

II) Sin costas a tenor de la materia objeto del presente y de acuerdo a cómo ha sido resuelta la cuestión.

Notifíquese al Sr. S. C., a la Sra. F. I. I.

Dese vista a la Asesoría de Incapaces interviniente con habilitación de días y horas inhábiles. Firme y consentida la presente líbrese testimonio al registro del estado civil y capacidad del domicilio del SR. S. G. C. Regístrese.- Adriana E. Rotonda.

O., M. E. s/ Inhabilitación

Tribunal de Familia N°3 de Lomas de Zamora

16/10/2008

Banfield, 16 de octubre de 2008.-

AUTOS Y VISTOS:

Debido a la problemática planteada en autos y considerando la concurrencia al Tribunal de distintas personas ajenas al expediente, pretendiendo la adopción del hijo recién nacido de la Sra. O., a raíz de la discapacidad de ésta, procédase a la RESERVA del Expediente.-

Atento la gravedad de las cuestiones reflejadas en los informes socioambientales efectuados en el Hospital Esteves y en Hospital Gandulfo como así mismo de los informes presentados por la Sra. Asesora de Incapaces y considerando la existencia de instrumentos internacionales destinados a la protección de los derechos de las personas con discapacidades, en especial la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por ley 26.376, sancionada el 21/05/2008, publicada en el B.O. el 09/06/2008; ratificados ambos instrumentos el 02/09/08; ante ello, es de advertir que la situación descripta, representa una violación de lo prescripto en dicho instrumento, en particular del Art. 23, el cual bajo el acápite Respeto del hogar y de la familia, reza “1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y




lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;

c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.

2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.

3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.

4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.

5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.”

En este sentido, atento lo expuesto, no puedo dejar de observar la trascendencia que reviste dicha convención para la Argentina desde su ratificación, pues conforme la doctrina de la CSJN en el caso “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo”, reviste mayor jerarquía normativa que las leyes de fondo, tal fundamento radica en el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados –aprobada por ley 19.865, ratificada el 05/12/1972- que confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno al establecer que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. En este sentido, el incumplimiento de un tratado puede darse por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta contraria, como por la omisión de establecer disposiciones que hagan imposible su cumplimiento; obligándose internacionalmente desde su ratificación, a




que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contempla.

Que las circunstancias descriptas en los informes socioambientales y las consideraciones legales expuestas, ameritan la inaplazable adopción por parte de la magistratura de una resolución que evite que trascurra el tiempo en desmedro de la conexión madre-hijo y culmine en la configuración de un estado de abandono del recién nacido a raíz de la discapacidad de su progenitora y del entorno familiar de la misma.-

POR ELLO, en miras del restablecimiento del contacto entre el niño y su mamá, dadas las protecciones legales existentes y la grave conculcación del Art. 23 de la referida Convención, a fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado federal y provincial, RESUELVO 1.- Desde una perspectiva restaurativa de derechos, ordenar la urgente revinculación de la progenitora con su hijo. 2.- Oficiar al Hospital Gandulfo a fin de que arbitre los medios necesarios para trasladar con carácter urgente al recién nacido desde al área de neonatología de dicho nosocomio al Hospital Esteves a los fines de evitar la persistencia de la situación de desvínculo entre el niño y su madre a raíz de la discapacidad de ésta. 3.- Oficiar al Hospital Esteves ordenando que reciba al recién nacido y arbitre los medios necesarios para que personal de dicha institución preste la “asistencia adecuada” en la revinculación del bebé con su madre, advirtiendo que la misma incluye la caricia materna, y el amamantamiento por parte de su progenitora con la periodicidad que las características y necesidades de un recién nacido requiere.- 4.- Dejar constancia que toda vez que la Sra. O., M. se encuentra residiendo en el Hospital Esteves desde el 06/01/08, el mismo constituye su residencia actual y por lo tanto de su hijo recién nacido (“junto a su madre”), el cual persistirá hasta tanto la misma no sea externada o derivada a otro nosocomio. Asimismo dejar constancia que conforme surge del certificado de nacimiento y DNI del menor, el lugar de origen del mismo se ubica en Garibaldi 1661, Temperley, Partido de Lomas de Zamora y que el mismo se encontrará residiendo junto a su madre en el Hospital Esteves hasta tanto no se resuelva lo contrario.- 5.- Atento lo expuesto en el punto precedente, dar nuevamente intervención al Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño de Lomas de Zamora Art. 35 Ley 13.298).- 6.- Dar conocimiento a las autoridades del gobierno provincial correspondientes de la inminente violación de lo prescripto por el Art. 23 de la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respeto se ha comprometido el Estado al ratificar la Convención y su Protocolo facultativo. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- Firmado: María Silvia Villaverde. Jueza. Tribunal de Familia N°3 de Lomas de Zamora

Fallo de la Cám.Civ. y com. San Martín sala II, 28-8-89: rechaza el pedido de ablación de órganos respecto a persona sujeto de proceso de interdicción.

Tribunal: C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª

Fecha:28/02/1989

Partes:D. S., L. R.

Publicado:

JA 1989 IV 478.




TRASPLANTE DE ORGANOS Donación

1ª INSTANCIA. San Martín, febrero 28 de 1989.

Considerando:

1. En pocos casos como el presente, toca al juez civil erigirse en árbitro de conductas propuestas que por su trascendencia calen tan hondo en derechos de primer rango como lo son el derecho a la vida y a la integridad personal; evaluando "situaciones que por su dramatismo golpean duramente en nuestros sentimientos y al par que nos mueven a compasión, nos impelen a buscar una solución que puede llegar a ser posible, pero de valor sólo relativo y aun dañosa para quien colabora en la misma" (del dictamen del asesor de Cámara en la Justicia Civil Nacional, en causa S. y D. C. G. y otro, LL 1980 D 442). Circunstancias que colocan ante el fiel de la balanza derechos personalísimos como los nominados, al cual debe agregarse el derecho constitucional implícito al heroísmo (conf. causa Colombo, Martha, Juzgado Civ. y Com. de Rosario, 1ª Instancia, 09/05/1983, J, 1983 III) (1), que si bien parecieran transitar en un mismo sentido, es debido al juzgador al tiempo de la valoración analizar la pretensión traída con sujeción a principios como los del orden público, que determinan en su apreciación situar los derechos comprometidos en un espectro más abarcador.

No se impone sino la aplicación de la norma jurídica, con la estrictez convocada por los valores en juego; y si bien el resultado del análisis interpretativo puede parecer antipático, o entenderse que se arriba a una solución disvaliosa, no lo es menos que allí donde la ley no ofrece dudas ésta debe respetarse (dura lex, sed servanda), pues "por más que las peticiones fuesen nobles y loables, en tanto no tengan apoyo en el derecho positivo, el juez desgraciadamente no puede admitirlas, pues sobre su voluntad, está la voluntad de la ley" (Vidal Taquini, Carlos H., "Ablación de órganos por menores de edad", LL 1980 D 435).

Anticipo opinión obstativa a la procedencia de lo peticionado habiendo como humilde colaboración posible a la situación planteada procurado imprimir al presente un trámite por demás sumarísimo, con el fin de habilitar que sean otros órganos jurisdiccionales superiores, quienes sin demora analicen quizás con mejores argumentos o mayores atribuciones la autorización pedida.

2. La cuestión medular a analizar en el sub iudice, se refiere a la posibilidad de que pueda suplirse la voluntad de un insano incapaz absoluto de acuerdo con el art. 54 CCiv. por su representante legal, con el fin de otorgar el consentimiento para la ablación de uno de sus riñones para serle trasplantado a su hermano. Lo cual, por cierto, en caso de otorgarse dicho consentimiento, requeriría pasar por el cedazo jurisdiccional para autorizar tal acto, analizando la legitimidad del consentimiento brindado por el curador. O si en caso de oponerse éste último como sucede en la especie (quienes pretendían al momento de dictarse la sentencia de insania recaída el 14/12/1988, que se desplazara al curador ad litem, asumiendo la progenitora su carácter de curadora definitiva. Pretensión rechazada por el suscripto ante la eventual existencia de intereses contrapuestos, que requerían una representación independiente y ajena a los actores en el presente. Criterio ya expuesto en anterior causa de este Juzgado, C.A. y V. de C. A., s/autorización, donde los padres pedían un anticipo de cesárea en la madre, con grave peligro para la persona por nacer) el Órgano Jurisdiccional habrá de dar esa autorización para donación de órganos entre seres vivos, aun en




contra de la opinión del curador. A lo cual en el caso se agrega el dictamen obstativo del asesor de incapaces, quien no presta conformidad con la autorización solicitada.

3. Son los derechos personalísimos, "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de las personas y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden trasmitirse, ni disponerse en forma absoluta y radical" (Cifuentes, Santos, "Los derechos personalísimos", p. 157). Encontrándose entre ellos el derecho al honor, a la libertad, a la intimidad, a la imagen, a la vida y a la integridad del cuerpo. Aspecto este último que ha determinado el llamado "derecho a la disposición del propio cuerpo", que se resuelve en dos aspectos: a) la protección del cuerpo humano contra atentados procedentes de terceras personas (derecho a la integridad física), b) dicha protección frente al poder de disposición del propio individuo, mediante el derecho a la disposición del propio cuerpo (conf. Bergoglio Bertoldi, "Trasplantes de órganos", p. 22). Desde que al decir del Seminario de Derecho Civil de Córdoba de 1977: "el cuerpo de la persona viva y las partes que lo integran, mientras permanezcan unidas, no pueden ser objeto de un derecho real, porque no son cosas".

4. Es menester, como primera medida, llevar a cabo la subsunción de la norma aplicable, con el fin de encuadrar el caso y analizar si la ley prevé la circunstancia planteada. Y a su vez analizar la doctrina y jurisprudencia creadas sobre la interpretación del plexo normativo.

El 02/05/1977 es sancionada la llamada ley de trasplantes, 21.541 (2), la cual en su título V, trata "de los actos de disposición de órganos y material anatómico provenientes de personas vivas", y dentro del mismo, el art. 13 reza: "Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo, para ser implantado en otro ser humano..." (la bastardilla me pertenece). Si bien este artículo es luego reformado por la ley 23464 (3) (del 30/10/1986) sobre la cual volveré más adelante la jurisprudencia elaborada lo ha sido sobre el texto originario, quizás alentada por la confusión provocada por los términos "capaz mayor de 18 años", que a primera vista lesionarían por contradicción los principios emergentes del art. 55 CCiv., referido a los incapaces relativos (menores púberes o adultos de 14 a 21 años).

Vidal Taquini nos dice (ob. cit., p. 443), que esta aparente contradicción del texto legal, encuentra una única y posible armonización en interpretar que la "persona capaz", está referida no a la capacidad definida por el art. 52 CCiv., con su complemento del art. 126 , sino a la capacidad para expresar la voluntad, pues dado que la ablación no es un acto jurídico, nada interesa que el dador sea un incapaz para la realización de un acto jurídico, sino que sea capaz para consentir, o sea que tenga voluntad (son capaces plenos todas las personas de existencia visible, mayores de 21 años, que no tengan una incapacidad absoluta art. 54 CCiv. ); conciencia y facultad de discriminar con sensatez entre dos conceptos, lo cual es el discernimiento; que el autor relaciona a "la dirección impresa con juicio ponderado a la voluntad para producir el hecho, que es la intención y con libre determinación, independiente de toda sugestión, o sea, con libertad, juzgándose así los hechos voluntarios (art. 897 CCiv.), debiéndose ésta exteriorizar, según lo dispuesto en el art. 11 de la ley 21541". Así concluye que no pueden ser dadores los incapaces absolutos (art. 54 ) ni los relativos menores de 18 años de edad (ob. cit., ps. 444/445).




En igual orden de ideas, Santos Cifuentes ("Estudio jurídico privado sobre trasplantes de órganos". Trabajo leído en la Academia Colombiana de Jurisprudencia el 15/02/1978, ED 77 829), entiende que el consentimiento prestado por el donante importa una de las más acusadas disposiciones posibles sobre el cuerpo, en razón del desprendimiento que requiere y la alteración que produce. Y que en virtud de lo muy personalísimo que el acto tiene y la rebaja en tres años de la edad referida a la capacidad, trátase de conjugar la capacidad jurídica con la de entender y de querer, lográndose la madurez necesaria para comprender los riesgos derivados y los efectos futuros de la ausencia del órgano (art. 11 ley 21541). Pudiendo sostenerse "que quien no comprende, no es apto para otorgar el consentimiento y tampoco para el trasplante.

5. Caso de los insanos: los antecedentes y enseñanzas, han estado referidos al tema de los menores de edad, elaborados sobre casos planteados, aunque de ellos podemos extraer conclusiones referidas a la situación de los dementes.

Así Yungano ("La ley 21541 de trasplantes de órganos humanos", ED 76 781/796) en la p. 788 de su trabajo, nos dice que "es evidente que no podrán efectuar el acto de disposición los que están sometidos al régimen del art. 141 o del art. 152 bis CCiv.". Bergoglio Bertoldi (ob. cit., p. 115), entiende que de la interpretación armónica de la ley 21541 que no puede desvincularse del Código Civil surge que la ablación no podrá ser dispuesta por quien esté privado de discernimiento (arts. 921 , 1045 y concs., CCiv.).

Y en cuanto a los representantes legales de los incapaces, se ha dicho que éstos no podrán suplir válidamente el consentimiento del dador (Cifuentes, ob. cit., p. 838); el cual no puede otorgarse para los actos personalísimos como casarse, reconocer hijos, testar, ser testigo, votar, etc., o en aquellos en que la ley establece la consulta de su voluntad (art. 280 CCiv.), y que como la ablación es un hecho personalísimo, el otorgar la conformidad corresponde exclusivamente al incapaz que posea conciencia y voluntad, por lo cual los padres no pueden otorgar por él dicho consenso, sobre todo, estándose en presencia de una mutilación que como en el caso causa perjuicio para un hijo y beneficio para otro hijo, por lo cual el conflicto de intereses lo excluye de por sí (Vidal Taquini, ob. cit., p. 445).

Además que "la dación de un órgano o de material anatómico en vida, con fines de trasplantes es, por naturaleza, un acto personalísimo librado a la discrecional voluntad del autor del acto y ajeno al cometido de cualquier representante, ya sea voluntario o necesario. El consentimiento del dador para la exéresis del órgano pertinente, debe ser prestado personalmente y no puede otorgarse a título de representación legal. Este derecho personalísimo extrapatrimonial, sólo puede ser ejercido por la persona que es su titular" (conf. Bergoglío Bertoldi, ob. cit., ps. 113/114). Trascendencia del tema que no puede pensarse que para una decisión de esta naturaleza, la voluntad de un incapaz pueda ser suplida o integrada por sus padres o por el Órgano Jurisdiccional (conf. C. Nac. Civ., sala A, 04/09/1980, S. J. y otro, LL 1980 D 444) (4).

6. A ello debe agregarse que si tanto la ley anterior como la vigente, permiten in fine del recordado art. 13 la posibilidad de revocar el consentimiento prestado, lo hacen con la condición de que el dador "conserve capacidad para expresar su voluntad". De ello no podemos sino derivar que si se exige pleno discernimiento para dejar sin efecto un acto, con más razón se lo requerirá para crear dicho acto.




7. He dejado premeditadamente para el final de este análisis la consideración de la norma vigente, ley 23464 , que modifica la analizada ley 21541 , norma derogada en ciertos aspectos, que aun así he examinado, pues la jurisprudencia y doctrina elaboradas, lo han sido a su cobijo. Observemos en qué aspecto la nueva ley altera a estas tres fuentes del derecho, en lo que al caso en particular atañe:

a) En primer lugar se modifica el nominado art. 13 , requiriendo se trate de "persona capaz mayor de edad". Esto concluye con las controversias planteadas referidas a los menores púberes entre 18 y 21 años, que se suscitaran ante la apuntada aparente contradicción en el texto anterior (persona capaz mayor de 18 años), al par que aclara el significado de persona capaz, que al quedar desprovisto en su interpretación de cualquier referencia atinente a los menores, denota una sinonimia entre persona capaz y persona con el debido discernimiento.

b) Reafirma la necesidad de que quien revoca el acto de dación, conserve capacidad para expresar su voluntad.

c) Cuando la anterior norma en su art. 17 (disposición de órganos o materiales anatómicos, provenientes de personas fallecidas), remitía a las personas señaladas en el art. 13 para disponer para después de su muerte (art. 13 : a persona capaz mayor de 18 años...), el texto vigente, si bien mantiene a estos efectos la edad de 18 años, le agrega: "en pleno uso de sus facultades mentales". Ello remarca la necesidad de pleno discernimiento, tanto más necesario, si se trata de un acto de ablación en vida.

d) Por último y esto entiendo es decisivo, el nuevo art. 13 , determina que: "El consentimiento del dador no puede ser sustituido, ni complementado" (la bastardilla me pertenece), configurando netamente el carácter de un acto personalísimo y satisfaciendo plenamente la télesis normativa, que parte de la base de un acto libre, voluntario y efectuado con plenitud de juicio.

8. A lo sentado no podemos sino agregar que la ley está consagrando la existencia de una incapacidad de derecho y no de hecho, para el insano, siendo una restricción legal fundada en la situación subjetiva de la persona, que no puede ser modificada por los particulares por hallarse interesado el orden público (art. 21 CCiv.), ni tampoco renunciada porque ha sido instituida tanto en mira al individuo como a la sociedad (art. 19 CCiv.). Ello motiva por tanto, que para actuar en este ámbito no pueda hacérselo por medio del representante legal, por referirse al goce y no al ejercicio personal del derecho (conf. Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, p. 389 y ss.). Por ello no es trascendente el consentimiento prestado por los progenitores, requirentes de la presente autorización, por los motivos que anteceden y además porque se mantuvo la designación de curador ad litem en el presente por los motivos ya apuntados (eventuales intereses contrapuestos entre los padres que no sólo piden la autorización, sino que uno de ellos puede ser potencial donante y, a su vez, la piden en favor de otro hijo), en la persona del defensor oficial. Y nótese que tal mantenimiento de representación fue aceptado por la presentante, al consentir expresamente la sentencia de insania a f. 27 vta. del expediente acollarado, donde se la excluyera de su carácter de representante del insano en esta causa, nombrándosela a su madre curadora definitiva para los restantes aspectos.




Y el curador a f. 10 se opone a la autorización pedida por existir otros potenciales donantes entendiendo que al ser ya un disminuido, la ablación al margen de que pudiera sobrellevar su ya alterada vida le produciría una suma de incapacidades, dando lugar a una situación no equitativa frente a otros miembros del grupo familiar. Criterio reiterado a f. 30 por dicho representante, adonde se agrega que si bien puede ser válido que no existen riesgos para el donante, tales principios son también aplicables respecto de un tercer hermano (C.R.; independientemente de su realidad familiar). Pues el valor intrínseco de la vida humana, es idéntico para ambos hermanos, siendo su misión como curador, la de efectuar todos los actos a su alcance para proteger la persona e intereses de su representado. Y del escrito presentado luego de la producción de la prueba, a la cual asistiera el curador, no surge modificación alguna a su criterio expuesto.

A la oposición formulada, debe sumarse la presentación convergente, en cuanto a sus resultados, de la asesora de incapaces, quien en dictamen de f. 49, luego de analizar la prueba aportada, no presta conformidad a la autorización solicitada por motivos legales ya explicitados, pero ante un fallo de la Corte Nacional que refiere la concreta actuación del principio de justicia en el caso con invocación a principios superiores (causa 79.361, del 06/11/1980) (5), entiendo que previamente deberá agotarse toda otra posibilidad de donante familiar compatible.

Pero, de todas formas, aunque me refiriera específicamente al contenido de la opinión obstativa del curador y del asesor de incapaces, reitero lo expresado a principios de este punto. Tratándose de una incapacidad de derecho, el consentimiento prestado por el representante legal no es válido, lo cual es expresamente previsto por el art. 13 de la norma vigente, al decir: El consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado.

9. Obiter dictum existirían en el grupo familiar otros potenciales donantes, respecto de los cuales mal puedo formular reproche alguno por tratarse, en el caso de la donación de un órgano del propio cuerpo, de un acto espontáneo, libre y voluntario y si bien los funcionarios actuantes lo formulan, lo hacen en cumplimiento de sus deberes específicos, evaluándolo por contraste con la elección del insano su representado ; pero el suscripto debe evaluar la situación objetivamente, procurando extrañar el proceso, la ponderación de conductas de terceros sobre un tema tan delicado, y es más, sumamente opinable, frente a la gravedad de la dación de un órgano y al moderado equilibrio de circunstancias, en un campo que está penetrado por el interés público, la moral y las buenas costumbres, en el manejo de la vida, el cuerpo y la salud (Santos Cifuentes, "Estudio jurídico privado sobre trasplantes de órganos humanos", ED 77 840).

Si bien el absolvente R. A. S. dice que se encuentra descartado como eventual donante, el testigo a f. 42, Dr. E. M. relata que el padre inició los estudios de compatibilidad, pero luego los dejó por razones de su propia conciencia. Y respecto de trastornos cardíacos que imposibilitarían la ablación, manifiesta que no le constan, pero que difícilmente se hubiera seguido adelante con los estudios de ser tales trastornos significativos, los cuales se detectarían liminarmente y no al tiempo de la arteriografía renal, por ser esta comprobación de las últimas que se realizan en el protocolo de donantes.

La madre y hermana han quedado descartadas por distinto grupo sanguíneo. Pero respecto del hermano C.R., su madre dice: "que no se han llegado a realizar los estudios porque tenía miedo", aunque luego manifiesta que le es imposible ser donante por su carácter de miembro de la policía provincial, a cuyo respecto su hijo le ha significado que es impedimento para su permanencia en la




institución. Pero y sin perjuicio de lo normado por la ley vigente, en cuanto a disposiciones de protección laboral de los donantes advierto que el mismo se encuentra recién realizando el curso de ingreso, desde el mes de noviembre de este año, habiéndose iniciado el trámite de autorización el 28 de octubre y la insania, que tendía a habilitar el presente en fecha 01/09/1988. Aunque los estudios y reuniones del grupo familiar, se realizaban desde tiempo atrás, a las cuales no asistiera C. R., ni manifestara su deseo de ser donante.

Reitero que el presente análisis lo he realizado para evaluar la prueba rendida, con referencia a lo manifestado por los funcionarios intervinientes, y meramente a mayor abundamiento por encontrarse debidamente fundado el decisorio en puntos precedentes.

10. Como consideración final en el presente proceso, no puedo sino reiterar la imposibilidad de acceder a la autorización solicitada, por no encuadrarse lo pedido en la ley vigente. No obstante ello valoro y merito el esfuerzo ponderable desplegado en el proceso por la letrada patrocinante de los peticionantes, Dra. C. F., quien lo hace por el Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de Abogados Departamental y en cumplimiento de la loable misión de asistencia profesional, acorde a la ley 5177 (6), en eficaz aporte a la información probatoria y técnica y colaboración a la celeridad impuesta al presente.

Asimismo, no puedo dejar de mencionar la existencia de un precedente jurisprudencial emanado del más Alto Tribunal de la Nación, y que fuera recordado por la asesora de incapaces (Corte Sup., 06/11/1980, y D. C. G., LL 1981 A 397) (7). Tratábase de un caso similar, pero referido a una autorización para un trasplante similar entre hermanos, donde el dador no contaba aún con 18 años; edad a partir de la cual la ley anterior autorizaba la intervención quirúrgica. La Corte, revocando sendos fallos de 1ª y 2ª instancias, determinó que la norma del art. 13 de la ley 21541, debe ser interpretada, considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa, como de la judicial, concluyendo con que correspondía autorizar la ablación. Pero entiendo que se trata de dos casos diferentes. En primer lugar porque allí se trataba de una menor a quien restaban sólo dos meses para lograr los 18 años, a la sazón vigentes. Y luego de sopesarse el rango del derecho a la vida, frente al también derecho natural a la integridad corporal, se concluye con que la ley no prohíbe expresamente suplir la ausencia del requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres, o por la venia judicial; máxime ante el breve lapso restante y la circunstancia extrema de que el menor ya había recibido un riñón de su madre, produciéndose un rechazo inmunológico. En segundo lugar porque tal norma fue modificada, elevando la edad de 18 a 21 años, no siendo arriesgado prever que el legislador conoció con posterioridad dicho fallo dado que provino del más Alto Tribunal, dictando 6 años más tarde la ley 23464 , modificatoria de la interpretada por la Corte, ley 21541 , y no sólo no acogió los postulados jurisprudenciales que se fundaban en la télesis normativa vigente, adoptando una solución legal más restrictiva, al elevar las edades, sino que expresamente le adicionó al respecto: "el consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado". Ello por tanto, no permite entender como lo hizo oportunamente la Corte que la ley no prohíbe suplir el impedimento, por la autorización de los padres o la venia judicial, aunque se creyera que la solución arribada sea injusta. Además en la especie no se trata de un menor de edad a quien le faltan pocos meses para dejar de serlo a los fines puntuales sino de un




insano, respecto de quien en principio el transcurso del tiempo no habrá de modificar su discernimiento, dado que su enfermedad es crónica e irreversible (dictamen junta médica).

Si bien el juez, al tiempo de interpretar la norma jurídica, debe adoptar una solución que no lo ponga de espaldas al resto del ordenamiento jurídico, dando preeminencia a los valores que consagren la justicia y realicen el derecho en su más abarcadora comprensión, mal puede apartarse de la clara normativa y el postulado expreso a fuer de no caer en una solución disvaliosa que a estar de la norma reformada, no admite mejor interpretación a despecho del quizás antipático u oponible resultado.

Y el juez puede y es más, debe analizar conductas humanas, e incluso suplirlas, ejerciendo un ministerio cuya autoridad en última instancia proviene de Dios, fuente de toda razón y justicia. Pero cuando por su designio una de sus criaturas ha anticipado su ajenidad a este mundo en lo intelectivo, por carecer de discernimiento y voluntad elementos integrativos del acto humano libre, según requerimiento del plexo legal , el magistrado podrá tomar resoluciones tutelares de su persona, de su patrimonio, tendientes a su bienestar y seguridad, pero salvo una objetiva necesidad o conveniencia indudable para su persona (Cifuentes, ob. cit., "se ofrece el órgano a pura pérdida") no podrá invadir la esfera de disposición integrada por sus derechos personalísimos; sobre todo cuando se trata de la integridad de su propio cuerpo, que es mucho de lo poco que le queda. Aceptar lo contrario implicaría abrir una brecha sobre ámbitos que deben ser respetados; ello porque la titularidad de resolución sobre los mismos, se ha sublimado de este mundo, siendo reasumida por quien nos ha otorgado la vida y sólo El de ella puede disponer.

Por los fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios citados y oídos que fueron el curador ad litem y la asesora de incapaces, fallo: 1) no haciendo lugar a la autorización solicitada por E. M. G. de D. S. y R. A. D. S. por la alegada representación de su hijo L. R. D. S. luego declarado insano a su pedido para proceder a la ablación de uno de sus riñones con el fin de serle injertado a su hermano y también hijo de ambos J. E. D. S. 2) Disponiendo la inmediata notificación del presente con expresa habilitación de día y hora inhábil a los peticionantes por cédula al domicilio constituido y al curador ad litem y la asesora de incapaces personalmente en sus despachos. Carlos R. Lami.

2ª INSTANCIA. San Martín, febrero 28 de 1989.

1ª. ¿La sentencia apelada es justa?

2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª. Cuestión. El Dr. Mares dijo:

1. La sentencia de fs. 52/59 rechaza la acción incoada, enderezada a obtener autorización judicial para efectuar la ablación de un riñón a un insano, a efectos de serle injertado a su hermano que padece insuficiencia renal crónica terminal.

Tal decisión es apelada por los actores que sustentan su recurso a fs. 64/65, mereciendo réplica del defensor oficial a fs. 68/73 y de la asesora de incapaces a fs. 74.

2. Luego de señalar que el trasplante de un riñón es la única manera de salvarle la vida al hermano del incapaz y que la decisión es injusta, alegan los quejosos que con su aplicación se vulneran




principios constitucionales como el de protección al núcleo familiar, receptado por la CN. art. 14 bis (8).

Con apoyo doctrinario y jurisprudencial, sostiene que una ley justa en su fórmula normativa puede conducir a una solución particular injusta, con lo cual tal decisión resulta contraria al ordenamiento y violatoria de la Constitución; añaden que conforme lo ha decidido la Corte Suprema de la Nación, las soluciones notablemente disvaliosas no son compatibles ni con el fin de la función legislativa, ni con el fin de la función judicial.

Subrayan que el juez apelado ha mencionado en reiteradas oportunidades la necesidad que surge de la ley de que el donante sea persona capaz de prestar su consentimiento olvidando, no obstante, que ni el legislador ni los comentaristas de la ley de trasplantes se han encontrado ante un caso como el que nos ocupa, donde exigiéndole al donante la capacidad para prestar su consentimiento en nombre de su indeclinable derecho a la integridad física, se lo priva de otro de sus indeclinables derechos como es el de preservar a su hermano, agregando que una de las peores pérdidas que podría sufrir el incapaz es la muerte de aquél, que inclusive sería su futuro curador el día que desaparezcan los padres de ambos.

Señalan, para concluir, el profundo daño que en nombre de la legislación se infiere a estos últimos actores en autos quienes teniendo un hijo con una incapacidad irreversible, se ven privados también de la posibilidad de salvar la vida del otro hijo.

3. Los agravios traídos omiten considerar un fundamento esencial del fallo, cual es que el incapaz no resulta en principio ser el único miembro de la familia con aptitud para ser donante, dado que exceptuadas la madre y la hermana que han revelado incompatibilidad sanguínea, quedan el padre y un tercer hermano, ambos capaces, quienes no exhiben tal incompatibilidad pero tampoco han completado los estudios que definan su situación como aptos o no para ser donantes, derivando esa función lisa y llanamente en el incapaz.

Tal omisión, determinaría por sí la deserción del recurso (arts. 260 y 261 CPCC.) (9), no obstante lo cual, dada la naturaleza y trascendencia del asunto, entiendo que se impone entrar en el meollo de la cuestión.

4. El hacer donación de un órgano en vida, entra en la liberalidad que una persona hace de sí misma, por lo que sólo ella, actuando con pleno discernimiento, intención y libertad (art. 879 CCiv.), puede tomar decisión al respecto.

No se trata de un derecho subjetivo a preservar en cuyo caso el ordenamiento actúa sustituyendo la voluntad del incapaz a fin de que lo conserve sino del ejercicio de un derecho personalísimo, en que la voluntad de la persona humana resulta insustituible e insoslayable, pues sólo ella puede decidir si hace o no don de sí misma. Por ello, el art. 13 de la ley 21541 (texto según ley 23464 ) dispone que el consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado.

Cabe señalar, además, que no es sólo el derecho a la integridad física lo que aquí juega, sino aquel más íntimo de hacer ablación del propio cuerpo, acto que, no siendo jurídicamente exigible, entra en la esfera de las acciones privadas de los hombres, exentas del poder de los magistrados (art. 19 CN.). Nadie puede decidir por otro la realización de un acto de esta naturaleza.




Si tratándose de personas capaces es imprescindible su consentimiento para practicar la ablación del órgano a trasplantar, sin que pueda ser forzado a ello en caso de negarse no cabe tal forzamiento en caso de un demente, disfrazándolo bajo la presunción de que quiere ejercer su derecho a preservar la vida de su hermano, haciendo él la donación. Y ello no sólo porque el "querer" de un insano, en cuanto implica un movimiento direccional de la voluntad, es jurídicamente irrelevante (art. 54 CCiv.), sino porque no se puede presumir una intención que la ley reputa inexistente (arts. 921 , 922 CCiv.).

5. Frente a este plexo normativo se oponen, en el substracto de la pretensión actora, exigencias de solidaridad para con la familia, el derecho a la vida de uno de sus miembros y el derecho a preservarlo en ella de los demás componentes.

Cabe señalar a este respecto que, aun admitida como hipótesis la superioridad de estos intereses, para subordinar a ellos los derechos del incapaz, es condición que no exista ninguna otra posibilidad de salvaguardar los primeros. Y ello no ocurre cuando quienes accionan pretendiendo encontrar en el juez una voluntad sustitutiva de la del demente, son personas capaces y una de ellas no acredita fehacientemente su imposibilidad de ser ella la donante. En tal supuesto, carecen de derecho para exigir el sacrificio al insano, fundadas únicamente en sus propias negativas o temores a asumir por sí mismos la ablación que le piden a aquél.

Subyace en ello la pretensión dé tomar al incapaz como cosa, con olvido de su condición de persona (art. 51 CCiv.), convirtiéndolo en objeto ofrendable al lar familiar.

Por tales razones, voto por la afirmativa.

Los Dres. Cabanas y Occhiuzzi, por los mismos fundamentos, votan en igual sentido.

2ª cuestión. El Dr. Mares dijo:

Conforme al resultado que surge de la votación que antecede corresponde confirmar el decisorio atacado. Sin costas en atención a las particularidades de la cuestión (art. 68 parte 2ª CPCC.).

Los Dres. Cabanas y Occhiuzzi, por los mismos fundamentos, votan en igual sentido.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve confirmar el decisorio atacado. No disponer costas en atención a las particularidades de la cuestión. Horacio A. Mares. Raúl E. Cabanas. Ricardo A. Occhiuzzi.

NOTAS:

(1) JA 1983 III 514 (2) ALJA 1977 A 272 (3) LA 1987 A 140 (4) JA 1980 IV 63 (5) JA 1981 II 61 (6) ALJA (1853 1958) 2 42 (7) Ver nota 5 (8) ALJA (1853 1958) 1 3 (9) ALJA 1968 B 1446.

TRASPLANTE DE ORGANOS AR_JA004 JJTextoCompleto BUENOS AIRES PROVINCIAL

Esterilización de mujer con disfunción mental, no declarada incapaz. Sentencia dictada en autos “E. S. E. s/ autorización” Tribunal de Familia Nº 2 Dra Dolores Loyarte, 7/8/2009.

E., S. E., s/ AUTORIZACION

Mar del Plata, 7 de agosto de 2009.-




AUTOS Y VISTO:

La acción de autorización, interpuesta por el Sr. Luis Eduardo E. -DNI 16.115.53*- con el patrocinio letrado de la Dra. Silvina Barbieri , titular de la Unidad de Defensa Oficial nro. 1, que tramitan, por ante este Tribunal de Familia Nro. 2 Departamental, traídos a despacho para dictar sentencia y de los que;

RESULTA:

a.- Que a fs.12/15 el presentante manifiesta que viene a promover esta acción judicial urgente con el objeto de obtener la venia judicial para que los profesionales del Hospital Interzonal Especializado Materno infantil de Mar del Plata, practiquen la intervención de LIGADURA TUBARIA DE TROMPAS respecto de su hija, S. E. E. - DNI 35.794.70*, de 19 años de edad, con discapacidad moderada-, en oportunidad de su próximo parto.

b.- Que el dicente denuncia una precaria situación económica familiar, puesto que se encuentra desocupado y cobrando un fondo de desempleo; que su pareja conviviente trabaja como empleada doméstica en negro ; y que tiene a su cargo otro hijo menor de edad y una nieta -hija de una de sus hijas que vive en Luján-.

c.- Que, tal como se desprende del certificado médico que acompaña -ver fs. 11- la causante se encuentra cursando un embarazo de 38,5 semanas de gestación y ha sido internada en el HIEMI local en la sala de Alto Riesgo, por proximidad de parto de su primer embarazo mediante cesárea .

d.- Que de la documental social y médica agregadas a fs. 4/10, surge que la causante ha recibido atención médica y social durante su embarazo en la sala barrial próxima a su domicilio; que tiene un retraso mental moderado; no maneja dinero; no ha podido proseguir estudios escolares primarios en escuela especial; y no revela la identidad del progenitor de su hijo en gestación, por ser fruto de una situación traumática vivida por ella -presunto secuestro por parte del progenitor del por nacer-.

e.- Que lo descripto, según el presentante, revela claramente lo difícil que resulta satisfacer las básicas y elementales necesidades de los miembros de la familia con ingresos tan reducidos. Es por ello, continúa el presentante, que pide como padre de la joven, procurar que su hija no procree más hijos cuya crianza no podría sostener y dedicarse al que ahora viene en camino.

f.- Que en prueba de lo peticionado el accionante adjunta documental, funda en derecho, cita doctrina jurisprudencia; y peticiona se haga lugar a la demanda, autorizándose la práctica de LIGADURA TUBARIA DE TROMPAS respecto de su hija S. E. E., a efectuarse en el HIEMI en oportunidad del parto.-

g.- Que a fs. 16 la Suscripta imprime al presente el trámite sumarísimo, disponiéndose como medidas urgentes el libramiento de oficio al Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI) para la remisión de la Historia Clínica de la causante; la intervención de los Peritos Psiquiatra, Psicóloga y Trabajadora social del Equipo Técnico del Tribunal; el libramiento de oficio al Comité de Bioética del HIEMI para que emita dictamen; y la notificación al Ministerio Pupilar.

h.- Que a fs. 21 obra constancia de la entrevista personal con la causante mantenida en el HIEMI por la Suscripta, la Sra. Asesora de Incapaces, y los Peritos Psiquiatra y Psicóloga intervinientes; y a continuación, entrevistas con el progenitor y su actual pareja conviviente.




i.- Que a fs. 24/49 lucen agregadas las constancias de la Historia Clínica de la causante, aportadas por la Sra. Defensora Oficial interviniente.

j.- Que a fs. 52/55 obran los informes sociales y ambientales efectuados por la Perito Trabajadora Social de este Tribunal; en ellos surge que la joven desapareció del entorno familiar continente en dos ocasiones: una, para visitar a su madre en la ciudad de Luján, quien padece una enfermedad mental; otra, cuando fue objeto de secuestro por parte de un hombre durante cinco días, hasta que fue devuelta por la policía a su hogar familiar, a raíz de la denuncia de estos parientes.

k.- Que a fs. 57 lucen el informe psicológico- psiquiátrico efectuado por los Peritos Psicóloga y Psiquiatra de este Tribunal.

l.- Que a fs. 59/61 se encuentra agregado el dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces, autorizando la práctica médica solicitada.

ll.- Que a fs. 63/64 luce el dictamen del Comité de Bioética, favorable a la acción incoada.

y CONSIDERANDO:

I.- LA ACCION INTENTADA:

Es criterio de la Suscripta que la acción de autorización constituye la vía adecuada para reclamar la tutela urgente de los derechos que se alegan amenazados en la presente causa, de conformidad con lo que resulta de las previsiones de la ley 7166 -que resultan en muchos aspectos, aplicables por analogía-; de los artículos 19, 23, 33, 43 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional; de los artículos 4, 7, 11, 12, 17 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (con rango constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 CN); de los artículos 20, 26, 36 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; y arts. 321, 496, 838 y ccs. CPCC; más arg. 812 y 818 CPCC.

Es pacífica la jurisprudencia, en referencia a que la tutela judicial brindada por esta acción de autorización reviste carácter de alternativa principal cuando los derechos lesionados constituyen enunciados básicos constitucionalmente reconocidos -en el caso, derecho a la salud y mantenimiento de una adecuada calidad de vida, arts. 33 y 41, Constitución Nacional.-

En definitiva, las normas que instrumentan el acceso a la jurisdicción hasta las que dan validez constitucional a las sentencias deben interpretarse en el sentido que conduzcan necesariamente a un adecuado servicio de justicia, sin que sean obstáculo los ritualismos que frustran el fin último del proceso, ocasionando a la postre perjuicios de difícil reparación ulterior (ver art. 25, Pacto de San Jose de Costa Rica y ver Augusto Mario Morello, La Corte Suprema en acción , Ed. Platense, p. 582 y comentario en L.L 1995-D,142)

II.- LA AUDIENCIA PERSONAL -INMEDIACION:

La joven S. E. E. -en oportunidad de la audiencia personal mantenida en el Hospital con la Suscripta, presente la Sra. Asesora de Incapaces, y con la intervención del Equipo Técnico de este Tribunal actuante-, demuestra su angustia ante nuevos embarazos, y manifiesta muy claramente ante la Suscripta y todos los presentes su deseo de no tener más hijos, con uno es suficiente; convición a la que no resulta ajena la muy dolorosa situación vivida cuando queda embarazada por la fuerza. Con ello se corrobora que el pedido judicial vehiculizado por el progenitor de la causante, responde al sentimiento de la joven, en sintonía con la opinión de su grupo familiar conviviente.




III.- LA DECISION JUDICIAL COMO GARANTIA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO PERSONALISIMO:

a.- Es sabido que en muchos casos, los médicos de los hospitales públicos se niegan a practicar intervenciones quirúrgicas como la que se solicita sin contar con autorización judicial, presumiblemente debido al temor de incurrir en responsabilidades penales y a que no se consideren prioritarias estas intervenciones en dichos establecimientos (arg. ley 17.132, art. 20 inc. 18).La reciente reforma operada por la ley 26.130/06 ha venido a reconocer en el ámbito nacional el derecho fundamental a la esterilización anticonceptiva, y ha zanjado muchas de las dudas y planteos doctrinarios y jurisprudenciales anteriores a dicha reforma. En referencia al moderno encuadre legal, es dable destacar que la nueva regulación relativa a la esterilización en personas con padecimientos psíquicos requiere autorización judicial peticionada por el representante legal, cuando se trate de personas declaradas judicialmente incapaces (art. 3, ley 26.130). La normativa exige el consentimiento informado del paciente como requisito ineludible, cuando aún no ha sido declarado incapaz; requisito extensible, a juicio de la doctrina moderna, a las personas que ya tienen declaración judicial de insania pero que son competentes en términos bioéticos, consentimiento que se completa con la autorización judicial, conforme lo previsto en los arts. 3 y 4 de dicha ley (María Victoria Famá - Marisa Herrera - Luz María Pagano, Salud mental en el derecho de familia, Ed. Hammurabi, 2008, p.700).

Cabe señalar que la presente acción se promueve respecto de una joven que no tiene causa judicial alguna relativa a su capacidad, aunque de la documentación e informes adunados a la causa surge que aquélla padece una dolencia mental moderada.

Por tanto, esta decisión judicial peticionada por el progenitor de la joven embarazada, requiere ser interpretada en esta situación concreta a la luz de los valores y principios constitucionales. En el caso de autos, el derecho a la procreación responsable de una joven con discapacidad mental moderada ha de encuadrar desde una perspectiva ético-jurídica, en el de una procreación responsable en el contexto de una ética de la responsabilidad y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas. No existe un deber jurídico en orden a la procreación, de manera tal que todo lo atinente a la voluntad procreadora pertenece al entorno de las decisiones íntimas de las personas, dentro del ámbito de reserva amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

b.- El caso a resolver, en consideración a la opinión de los profesionales que se hubieron expedido, -ver documental de fs. 4 a 11-, encuadra dentro del criterio de la autodeterminación personal a la que la joven llega luego de una construcción elaborada por la causante con los profesionales médicos y sociales que contuvieron a la joven durante su embarazo no deseado, a los que se suman los aportes del Centro de Promoción y Protección de los Derechos del Niño que intervino en apoyo de la joven. En efecto, el ingreso de la joven causante al HIEMI para una eventual ligadura tubaria al momento del parto, surge por derivación de los profesionales médicos, psicólogos y trabajadores sociales que atendieron a la causante durante su embarazo, quienes llevaron el caso a los profesionales especializados del HIEMI con recomendación de especial seguimiento y contención durante el preparto, parto y posparto (fs. 6 y 9).

c.- Sentado lo anterior, e impetrada la acción de autorización que peticiona este decisorio judicial, el proceso debe entenderse como un mecanismo de garantía que viabiliza el ejercicio de una conducta autorreferente, previo consentimiento informado, libre y esclarecido; concretamente el




ejercicio de un derecho personalísimo que garantice la decisión sobre: a) la procreación responsable; b) la propia salud y bienestar; c) el bienestar de su grupo familiar (arg. G.J. Bidart Campos LL 1991-D-79). Reiteradas opiniones jurisprudenciales anteriores a la reforma legal ya sostenían el criterio aquí expresado: Los únicos protagonistas de este acto médico (esterilización, ligaduras en las trompas de falopio), tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concentrarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La ley no requiere para nada la intervención del órgano judicial (CC LP, 229959, RSD-363-97, S 18-11-97, Juez Roncoroni in re RNA s/ autorización judicial para ligamento de trompas, publicado en LLBA 1998-987).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la joven no tiene declaración judicial alguna referida a su capacidad, la esterilización aquí solicitada se presenta como una conducta autorreferente, amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, en el contexto del art. 75 inc. 22: Convención Americana sobre de Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por citar alguno de los tratados. El derecho a la privacidad se halla también consagrado por la Declaración Universal de los derechos Humanos en su artículo 12 que establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia... .; en el art. 5 del declaración Americana de derechos y deberes de Hombres cuando establece que: toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.. ; y en el art. 17 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando en su inciso 1 refiere que : nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y su familia... , y en su inciso 2 cuando reza: ... toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. . A todo ello, se suman las previsiones de la Convención Internacional Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -ratificada en el país por ley Nø 26.378-; en particular, la norma del art. 12 que refiere al derecho a Igual reconocimiento como persona ante la ley , artículo cuyo inciso 4 dice: Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas .Precisamente por esta última manda legal, y en atención a la serie de afirmaciones volcadas en la causa relativas a la dolencia mental de la joven, el proceso actual tiende a favorecer la garantía del ejercicio de aquel derecho a la decisión autónoma en igualdad de condiciones con los demás.

IV. - EL DERECHO O GARANTIA CONSTITUCIONALIZADA EN CRISIS: a.- Derecho constitucional a la salud -art. 33 de la Constitución Nacional-: La joven, a través de su progenitor y representante legal en virtud de lo dispuesto por los arts. 57 inc. 2 y 126 CC -que la Suscripta entiende aplicables al caso particular en forma excepcional, a tenor de lo dispuesto por el art. 41 CIDN-, denuncia y acredita que tiene un retraso mental que no le ha permitido manejar su sexualidad con libertad, y que fue engañada y vulnerada por la fuerza por una persona a quien ella había depositado su




confianza. Dicha situación le ha provocado un serio trastorno emocional que ha requerido una especial contención clínica, psicológica y social por parte de los profesionales que han seguido el curso de su embarazo, al punto de concluir en su informe de derivación del caso al HIEMI: ...Solicitamos la evaluación del comportamiento de S. E. en el momento de su trabajo de parto ante el cuadro clínico y psicológico que se detalla en los informes, especialmente en la vía de terminación del mismo (fs. 6); informe que se corrobora con la decisión del Hospital de internar a la joven en la Sala de Alto Riesgo, y de programar una cesárea al no poder afrontar el parto (conf. documental de fs. 11 e informe social de fs. 55).En consecuencia, la Suscripta entiende que en autos está acreditado el presupuesto de riesgo en la salud psicofísica de la causante, que justifican la presente acción.

b.- Concepto integral de salud -Derecho a una vida digna-Negativa de la institución pública a la práctica solicitada en autos:

1.- Entiende la Suscripta que no podrá haber salud en el sujeto sin acceso efectivo a servicios de sanidad, educación, vivienda, trabajo y alimentación digna.

Lo dicho implica el análisis de una realidad descripta en estos actuados que afecta a los más desprotegidos, a una justiciable que exclusivamente tiene acceso a la Salud Pública lo que le significa solicitar esta práctica terapeútica a la justicia, siendo que el riesgo -conforme lo ya expuesto-, existe y no admite demoras (ver fs. 55).

A ello se suma el dictamen del Comité de Bioética del Hospital, que concluye así: ...De esta forma se considera que la vía contraceptiva quirúrgica se presenta como una opción válida siempre que sea tomada dentro de un marco de contención institucional que se anticipe a posibles abusos de la menor... (fs. 63).

2.- El derecho a la salud integral, como derecho constitucional, incluye también el mejor interés o bienestar de todo el grupo familia, y no solo entonces la salud de un órgano de la mujer. Es de destacar que en la materia que nos ocupa, el concepto biologicista de salud fue superado por el de salud integral, comprensiva de la salud psíquica, emocional y una mejor calidad de vida. En el caso de autos, la joven demuestra acabadamente la falta de salud integral conceptuada; ello, en oportunidad de la audiencia personal con la Suscripta -ver fs. 21 -, en ocasión de la entrevista con los Peritos Psiquiatra y Psicóloga de este Tribunal -ver fs. 21 y 57, con los informes sociales efectuados por la Perito Trabajadora social de este Tribunal -fs. 52/55- y estrictamente con los informes médicos anejados a fs. 11 y 42vta.

c.- El principio pro homine:

De las constancias de autos, surge que la causante ha construído, previo a la petición jurisdiccional, una decisión familiar y responsable. Lo dicho, en razón de haber demostrado en la causa que ha logrado el diálogo con su padre, su madre afín y con su hermana, plasmado en un tramo del mismo en informe social agregado en autos a fs.54, sin perjuicio de dejar sentado que a criterio de la Suscripta es de importancia prevalente la decisión fundada y exclusiva de la joven madre.

El contexto socioeconómico y ambiental, ofrece un marco de referencia a tener en cuenta al momento de tomar la decisión solicitada, que se relaciona a su vez con el denominado principio pro homine que contempla el bienestar de las personas involucradas en el caso. Se ha acreditado en autos que la joven vive en una vivienda precaria, y que la familia continente cuenta con escasos




recursos económicos para solventar las necesidades básicas de su grupo familiar. Por ello, a interpretación de la Suscripta, debe considerarse aplicable aquel principio en el caso de autos a la hora del decisorio (Bidart Campos, Germán, Compendio de derecho constitucional , Bs.As., Ediar 2004).

V.- CONSENTIMIENTO INFORMADO: La joven manifiesta estar informada de las consecuencias de la práctica quirúrgica solicitada, ello a través de profesionales la salud y del servicio social.

Sin embargo, para los Peritos de este Tribunal, su juicio es insuficiente en razón del retraso mental moderado que presenta la causante (informe pericial de fs. 57). A pesar de esto último, la Suscripta y la Sra. Asesora de Incapaces han oído de viva voz los dichos de la joven: no quiero tener más hijos, con uno es suficiente. Si esta fuera la expresión de una persona sin retraso mental, eso hubiera bastado para la práctica médica. ¨Por qué no pensar, entonces, que tal expresión pueda servir de mandato suficiente en el caso de autos, donde se ha trabajado interdisciplinariamente para producir el consentimiento informado y libre adhesión que importa la decisión voluntaria para ello?.

En el caso particular, aún puesta en duda la plena capacidad de la causante, queda claro a juicio de la Suscripta, que la joven es competente en términos bioéticos para entender la decisión que adopta y peticiona, pues mantiene una postura personal que ha trabajado a lo largo de su embarazo con todos los profesionales que la han contenido hasta el presente (Kraut, Alfredo Jorge, Pacientes mentales y derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, p.236; en similar sentido, Kemelmajer de Carlucci, Aída, Los disminuidos mentales, la esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo , en Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto J. Bueres, Oscar. J. Ameal (Director) - Dora M. Gesualdi (Coordinadora), 2001, p.252).

VI.- LA CALIFICACION DE LA ACCION Y EL DERECHO APLICABLE: Los argumentos ofrecidos hasta aquí permiten concluir que la autorización judicial resulta innecesaria, a tenor de la capacidad presunta de la joven, toda vez que legalmente no tiene declaración alguna relativa a su incapacidad. No obstante, debe hacerse lugar a la petición de autorización por la eventualidad de denegación a la amparada del efectivo goce de sus derechos a la salud, a la dignidad, a la autonomía.

Si a ello se agrega la gravidez avanzada de la joven, la inminencia del parto, su situación social objetiva de riesgo y los antecedentes médicos y psicológicos que reafirman los actuales dictámenes, se debe concluir que corresponde solucionar eficazmente el conflicto judicializado.

VII.- EL DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces, con criterio coincidente al de la Suscripta: ...entendiendo que la joven es competente bioéticamente para la práctica médica sobre su propio cuerpo a la que desea someterse, ya que si bien está sometida su edad mental entiende las situaciones concretas que se le plantean, lo que así también es referenciado por la perito psicóloga Lic. Aroza ... Conclusión: Es por esto que valorando el informe médico, la H.C., los informes sociales y el contacto personal mantenido con la joven y su familia en su lugar de internación, y por las restantes consideraciones antes referidas, estimo puede V.S. autorizar la práctica peticionada bajo exclusivo criterio ético en el caso de resultar terapéuticamente indicado (s. 61)




Por todo lo expuesto, en virtud de lo dispuesto por los arts. 19, 33, 75 inc. 22 - en particular: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre de Derechos Humanos; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- y concs. de la Constitución Nacional; art. 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley Nø 26.378; arts. 12, 15, 20 36, 37 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 3 y 4, ley Nø 26.130; arts. 34, 36, 70, 153, 163, 384 concs. C.P.C.C., y citas doctrinarias y jurisprudenciales mencionadas, cabe concluir la necesidad de prestar judicial conformidad a la práctica médica solicitada por la joven en ejercicio de su competencia.

POR ELLO, los informes periciales de los Peritos Psiquiatra, Psicóloga y Trabajadora Social de este Tribunal, el dictamen favorable de la Sra. Asesora de Incapaces interviniente; valorando el contacto personal mantenido con la joven causante; y conforme la normativa, doctrina y jurisprudencia arriba señaladas,

FALLO:

I.- Recaratular las presentes actuaciones como E., S. E. s/ AUTORIZACION.

II.- Hacer lugar a lo peticionado, habilitando a los profesionales del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, a practicar la ligadura tubaria aconsejada en la persona de la Srta. S. E. E. -DNI 35.794.70*-; técnica que deberá hacerse efectiva al momento de ser asistida en el parto cesárea previsto en favor del hijo por nacer; a cuyo fin líbrese Oficio al mentado nosocomio con transcripción de la parte resolutiva del presente, autorizándose para su diligenciamiento a la Unidad de Defensa Nro.-1 y/o a quien ella debidamente designe; ello con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC).

III.- No imponer costas, atento la particularidad de lo resuelto.-

IV.- Oficiar al Director del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, conforme la urgencia denunciada y la proximidad de la fecha de parto, a fin de hacer saber a dicho nosocomio lo resuelto en autos. REGISTRESE. NOTIFIQUESE y vista al Ministerio Público Pupilar.- Para las diligencias ut supra ordenadas habilítense días y horas inhábiles.- V.- Remítanse las actuaciones a la R.G.E. para su toma de razón. VI.- Una vez firme, y cumplida la medida dispuesta, archívese.

DOLORES LOYARTE JUEZ TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2

Sentencia Tribunal de Familia nº 2 “A., C. s/ autorización” Juez Dra. Adriana Rotonda, con dictamen de Asesora de Incapaces Dra. Silvia Fernández. Autoriza ligadura tubaria de mujer mayor de edad no declarada incapaz.

A. C. V. S/ INHABILITACION"

Mar del Plata, 6 de abril de 2010.-

••••••••Se habilitan días y horas inhábiles para el proveído del presente.

••••••••AUTOS Y VISTOS:




••••••• La solicitud de esterilización de la causante: C. V. A., formulada por la Dra. Fernández Silvia, Asesora de Incapaces, Titular de la Asesoría nro. 1 Departamental, en estos actuados que tramitan, por ante este Tribunal de Familia Nro. 2 Departamental y ante la suscripta, traídos a despacho para dictar resolución respectiva y oportuna y de los que;

••••••••RESULTA:

••••••••I.- Que conforme surge de los certificados suscriptos por las Dra. Galicer y Calderaro (Profesionales miembros del área de Salud Mental del HIGA), obrantes a fs. 7 y 8, C. padece de "...Retraso Mental. Se halla incapacitada en un 90% en forma total y permanente para desempeñarse laboralmente...".

••••••••II.- Que atento el Certificado Médico de Discapacidad, expedido por el Ministerio de Salud agregado a fs. 16/17, C. padece una discapacidad mental, total y permanente.

••••••••III.- Que se encuentra anejada el acta de contacto con la causante de autos por parte de la Dra. Fernández (ver fs. 23) quien señala: "...Me muestra algunos libros y muñecos que le han traído, dice estar bien, un poco "aburrida de estar aca", pero bien. Me exhibe cuaderno de actividades con escritura hechos por ella y supervisados por el Equipo del Hospital. Asimismo se muestra contenta con los "dibujos que le hizo hacer la psicóloga"...Preguntada C. sobre su deseo de tener más bebes dice no querer. Le explico que podemos pedir autorización al Juez para que cuando nazca el bebé hagan una intervención que hará que ella ya no quede más embarazada y responde "quiero eso", le explico que una vez que eso ocurre ya es para siempre y expresa "no, no, ya no quiero más bebés ni estar embarazada", que estuvo muy descompuesta, pero ahora anda mejor..."

••••••••IV.- Que a fs. 27/28 obra agregado en autos el informe social suscripto por la Lic. C. Carrozza (Lic. en Servicio Social - HIEMI) quien refiere "...la paciente convive hace aproximadamente 8 meses con su hermano Claudio, la esposa de este y su hija. Es cuando comienza la convivencia con este grupo familiar que C. queda embarazada, debido a que pasaba tiempo sola, ya que tanto Claudio como Ana trabajan...(sic) "...Respecto a la historia familiar, la madre de C. abandona a ella y a sus cuatro hermanos cuando eran pequeños, por lo que son criados por su padre y la mujer de éste. Cuando el padre de C. fallece, ésta comienza a vivir con sus hermanos, no teniendo un lugar fijo de residencia, ya que su madrastra no quiere hacerse cargo de ella. Durante este tiempo, según refiere, Ana María, C. "deambuló" por diferentes hogares. Desde hace 8 meses ellos decidieron hacerse cargo de C. y cuidarla, aunque esta situación les resulta dificultosa, ya que según refiere C. "se escapa" y debido a que ellos trabajan queda tiempo sola..."

••••••••V.- Que a fs. 29 obra informe Médico suscripto por la Dra. Carceller Laura Lorena (integrante del cuerpo Médico del HIEMI), de fecha 03 de abril del corriente año 2010 quien señala: "...Paciente de 30 años de edad que cursa gesta de 32.5 semanas, internada el 01/04/10 con diagnóstico de hemorragia genital de la segunda mitad de embarazo más amenaza de parto pretérmino. Al examen de ingreso: la paciente se encuentra lúcida, hemodinámicamente estable...(sic)... Durante la internación se realiza maduración pulmonar fetal completa, uteroinhibición y antibioticoterapia...”

••••••••VI.- Que a fs. 30/31 obra agregado informe expedido por la Lic. María Cristina Llorente, Psicóloga, Jefa Sala de Salud Mental del HIEMI quien refiere: "...a nivel global impresiona como un




retardo mental en grado moderado (correspondiente a una edad mental de 5-6 años aproximadamente desde el punto de vista cuantitativo)..."no impresiona demasiada comprensión de como sucedió el hecho (en relación al embarazo)..."necesita supervisión y cuidados de forma permanente..."

••••••••VII.- Que a fs. 34/40 la peticionante, Dra. Fernández, en ejercicio de la representación de la Srita. C. V. A., solicita, citando jurisprudencia, doctrina y fundando en derecho, la autorización judicial a los fines de autorizar a los médicos del HIEMI local, la práctica de ligadura tubaria en relación a la persona de la causante, la Srita. C. V. A..

••••••••La representante del Ministerio Pupilar denuncia que C. se encuentra cursando un embarazo de 32 semanas. Refiere que la misma ingresó en el HIEMI el día 01 de abril del 2010, presumiblemente en trabajo de parto, y luego de las intervenciones profesionales pudo controlarse provisoriamente el progreso del cuadro que determinó la necesidad de su internación (metrorragia). Por último, manifiesta que desde esa fecha C. quedó internada en el Hospital y en reposo a fin de intentar postergar algunos días el alumbramiento, atento la insuficiente edad gestacional de su bebé (ver fs. 34 y su vta.).

••••••••VIII.- A fs. 44 obra informe del perito psiquiatra de este Tribunal, Dr. Sergio Zuzulich y a fs. 42 y 43constancia de la audiencia mantenida por la Suscripta con la joven C. V. A., en su sala de internación en presencia de la Dra. Paulina Riera.

••••••••Y CONSIDERANDO:

••••••••I.- LA VIA PROCESAL ELEGIDA: •En el caso en análisis la medida de autorización solicitada constituye la vía adecuada para reclamar la tutela urgente de los derechos que resultan amenazados en la presente causa, de conformidad con lo que resulta de las previsiones del art. 232 del C.P.C., a fin de viabilizar la debida protección constitucional contenida en los artículos 19, 23, 33, 43 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional;de los artículos 4, 7, 11, 12, 17 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (con rango constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 CN); de los artículos 20, 26, 36 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

••••••••II. LA AUDIENCIA PERSONAL DE C. V. A. CON EL JUEZ-INTERVENCION DEL PERITO PSIQUIATRA DEL TRIBUNAL:

••••••••a. Del diálogo mantenido con C. pude inferir su rechazo frente a la posibilidad de tener hijos. En la medida en que alcanza a dimensionar que "tener bebes" significa "mucho trabajo" "tener que atenderlos cambiar pañales" según sus propios dichos. Así, refirió a quien suscribe que "éste es el primero y último", por cuanto relata no haber tenido bebes ante.

••••••••b. Asimismo, del diálogo mantenido por C. con la Dra. Silvia Fernández, Asesora de Incapaces, surge que "preguntada C. sobre su deseo de tener más bebes dice no querer. Le explico que podemos pedir autorización al Juez para que cuando nazca el bebé hagan una intervención para que ella ya no quede más embarazada y responde: "quiero eso". Le explico que una vez que eso ocurre ya es para siempre y expresa: "no, no, ya no quiero más bebés ni estar embarazada".

••••••••b.-•El Dr. Zuzulich -psiquiatra de este Tribunal- toma contacto personal con la causante y en razón de ello considera que "Al examen se observó a una persona con signos claros de retraso




mental, con concretud del lenguaje y del pensamiento. No se observaron síntomas psicóticos agudos al momento de la evaluación. Su comprensión y autodominio se ven afectados por la insuficiencia mental que presenta. Su juicio es insuficiente, y su capacidad de decisión y planificación se ven disminuidas. Necesita de la supervisión de un tercero. Corresponde el cuadro patológico a un retraso mental moderado, que compromete el autovalimiento y autodominio de la persona, necesitando de atención y supervisión de terceros. Este estado genera en la causante una predisposición o vulnerabilidad ante situaciones estresantes, como es el embarazo, el parto, el puerperio, etc. con riesgo por indefensión, razón por el cual debe estar acompañada y supervisada por un tercero responsable."

••••••••III.- LA DECISION JUDICIAL PARA AUTORIZAR LA LIGADURA EN EL CASO PRESENTE:

••••••••a.- La Ley 26.130 ha legislado en el ámbito nacional el reconocimiento del derecho fundamental a la esterilización anticonceptiva

•••••••En tal contexto legislativo, la esterilización en personas con padecimientos psíquicos requiere autorización judicial peticionada por el representante legal, cuando se trate de personas declaradas judicialmente incapaces (art. 3, ley 26.130). La normativa exige el consentimiento informado del paciente como requisito ineludible, cuando aún no ha sido declarado incapaz.

••••••••b. Cabe señalar que la medida autosatisfactiva se promueve respecto de una mujer joven cuya capacidad se encuentra cuestionada mediante la promoción del proceso respectivo, iniciado en el día de ayer, por su hermano con el patrocinio de la Defensoría Oficial n° 4. De las constancias y recaudos habilitantes de la acción surge que los médicos indican un alto grado de discapacidad psíquica, situación que se corrobora con las copias de informes documentados presentados por la Asesoría de Incapaces interviniente, con el informe psiquiátrico producido por el Dr. Sergio Zuzulich - ya referido- y con la audiencia mantenida en forma personal con C..

••••••••Por tanto, esta decisión judicial peticionada por la Asesoría de Incapaces debe ser evaluada en la situación concreta a la luz de los valores y principios constitucionales.

••••••••En el caso de autos, el derecho a la procreación responsable de una joven con discapacidad mental moderada ha de encuadrar desde una perspectiva ético-jurídica, en el de una "procreación responsable" en el contexto de una ética de la responsabilidad y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas.

••••••••No existe un deber jurídico en orden a la procreación, de manera tal que todo lo atinente a la voluntad procreadora pertenece al entorno de las decisiones íntimas de las personas, dentro del ámbito de reserva amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

••••••••c.- Sentado lo anterior, e impetrada la medida autosatisfactiva de autorización que peticiona este decisorio judicial, el proceso debe entenderse como un mecanismo de garantía que viabiliza el ejercicio de una conducta autorreferente, previo consentimiento informado, libre y esclarecido; concretamente el ejercicio de un derecho personalísimo que garantice la decisión sobre: a) la procreación responsable; b) la propia salud y bienestar; c) el bienestar de su grupo familiar (arg. G.J. Bidart Campos LL 1991-D-79).

••••••••En atención a los recaudos ordenados en autos y cumplidos en la presente causa a fin de lograr el convencimiento de la suscripta, ésta entiende que C. , sin perjuicio de su presunta




incapacidad mental, rechaza el ejercicio de la maternidad a futuro. En efecto, por todo lo que la condición de madre le exigiría, allende sus propias posibilidades, se expresa contraria a la idea de ejercer la maternidad.(arg. en Bioética, Derecho y Ciudadanía, casos bioéticos en la jurisprudencia, Dr. Pedro Federico HOOFT, Editorial TEMIS, 2005, pág. 271, 272).

••••••••Reitero, más allá de la limitación y concreción de su pensamiento y de su escasa capacidad de abstracción y proyección, no existe en C. el deseo de maternar. Desea para sí, poder ir a un colegio, dibujar y pintar.

••••••••d.-•En consideración a la opinión de los profesionales que se han expedido en autos, en particular en lo referido al informe del perito psiquiatra , encuadra dentro del criterio de la "indicación terapéutica" a la que se refiere la ley 17.132, art. 20 inc. 18 y 19 inc.3: "...la terapia limite consistente en una ligadura de trompas bilateral destinada a prevenir los riesgos ciertos que un futuro embarazo podrían significar para la integridad psicofísicas e inclusive para la vida de la paciente..." y en el caso de autos para el cuidado de la futura descendencia de la causante.-

••••••••La ley requiere en este caso la participación de la jurisdicción, en razón como ya se describiera, de la enfermedad mental de C. (arg. CC LP, 229959, RSd-363-97 s 18-11-97, Juez Roncoroni in re " RNA s/ autorización judicial para ligamento de trompas", publicado en LLBA 1998-987 1998-987 ).

••••••••Así las cosas, la esterilización aquí solicitada se presenta como una conducta autorreferente, amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, en el contexto del art. 75 inc. 22: Convención Americana sobre de Derechos Humanos y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por citar alguno de los tratados.-

••••••••El derecho a la privacidad se halla también consagrado por la Declaración Universal de los derechos Humanos en su artículo 12 que establece que " nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia...".; en el art. 5 del declaración Americana de derechos y deberes de Hombres cuando establece que: " toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.."; y en el art. 17 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando en su inciso 1 refiere que :" nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y su familia..." y en su inciso 2 cuando reza:"... toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.".

••••••••A todo ello, se suman las previsiones de la Convención Internacional Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - ley 26.378-; en particular, la norma del art. 12 que refiere al derecho a "Igual reconocimiento como persona ante la ley", artículo cuyo inciso 4 dice: "Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".




••••••••Precisamente por esta última manda legal, y en atención a la serie de afirmaciones volcadas en la causa relativas a la dolencia mental de la joven, el proceso actual tiende a favorecer la garantía del ejercicio de aquel derecho a la decisión autónoma en igualdad de condiciones con los demás.

••••••••IV.-•DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DE C...-

••••••••El derecho a la salud integral, como derecho constitucional, incluye también el mejor interés o bienestar de todo el grupo familia, y no solo entonces la salud de un órgano de la mujer.

••••••••Es de destacar que en la materia que nos ocupa el concepto biologicista de salud fue superado por el de salud integral, comprensiva de la salud psíquica, emocional y una mejor calidad de vida.

••••••••En el caso de autos, la causante demuestra acabadamente la falta de salud integral conceptuada, ello en oportunidad de la audiencia personal con la Suscripta, con la Sra. Asesora de Incapaces (ver fs. 23 Y 23 vta.), del resultado del informe pericial Junta Médica pericial (ver fs. 44) y se ha demostrado con los recaudos anejados en la causa oportunamente señalados (ver fs. 26 y 28 informe social; fs. 30/33 informe psicológico).

•••••••IV.- CONSENTIMIENTO INFORMADO:

••••••••La causante ha logrado, conforme las constancias de autos - haberse informado de las consecuencias de la práctica quirúrgica solicitada, ello a través de los profesionales actuantes en autos y su representante oficial quienes le informan de lo irreversible de tal práctica.

••••••••En razón de lo antes expuesto se ha producido, a interpretación de la Suscripta, el consentimiento dentro de las posibilidades de la paciente y de acuerdo con sus competencias.

•••••••En el caso particular, aún puesta en duda la plena capacidad de la causante, queda claro a juicio de la Suscripta, que la joven es "competente" en términos bioéticos para entender la decisión que adopta y peticiona, pues mantiene una postura personal definida frente a los distintos operadores jurídicos que hemos intervenido (Kraut, Alfredo Jorge, "Pacientes mentales y derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, p.236; en similar sentido, Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Los disminuidos mentales, la esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto J. Bueres, Oscar. J. Ameal (Director) - Dora M. Gesualdi (Coordinadora), 2001, p.252).

••••••••Por otra parte, puedo señalar que advierto una auténtica situación de peligro para la causante, una inminente amenaza para su salud integral , en referencia expresa a su salud mental, tal como concluye el informe del perito psiquiatra que ilustra, en tal sentido.

••••••••Si a ello agregamos la gravidez avanzada de la causante, la inminencia del parto, su situación social objetiva de riesgo y los antecedentes médicos que reafirman los actuales dictámenes, debemos concluir en que nos hallamos situados frente a la responsabilidad de seleccionar, dentro de nuestro andamiaje jurídico las normas y los bienes que deben imponerse en el caso y solucionar eficazmente el conflicto judicializado.

•••••••Por todo lo expuesto, en atención a la petición efectuada en autos y en virtud de lo dispuesto por los arts. 19, 33, contexto del art. 75 inc. 22: Convención Americana sobre de Derechos Humanos y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación




contra la Mujer y concs. de la Constitución Nacional, arts. 12, 15, 20 36, 37 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arts. I, VI, XI y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), arts. 20 inc. 18, 19 inc. 3 Ley 17132

arts. 34, 36, 70, 153, 163, 384 concs. C.P.C.C., y citas legales vertidas.

••••••••RESUELVO:

••••••••I.-•Autorizar la práctica requerida por la Sra. Asesora de Incapaces en la persona de C. V. A., D.N.I. …y en razón de ello habilitar a los profesionales del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, a practicar la ligadura tubaria aconsejada a la nombrada, lo que deberá hacerse efectiva al momento de ser asistida en el parto de hijo por nacer o en la primera oportunidad en que su condición lo permita,a cuyo fin líbrese Oficio al mentado nosocomio con transcripción de la parte resolutiva del presente con habilitación de días y horas inhábiles.-

•••••••II.-•No imponer costas, atento la particularidad de lo resuelto.-

••••••••REGISTRESE. NOTIFIQUESE y vista al Ministerio Público Pupilar, a la Unidad de Defensa nro.- 5, al denunciante en el proceso de insania y a la causante.

••••••••Para las diligencias "ut supra" ordenadas habilítense días y horas inhábiles.

••••••••Una vez firme sigan los autos según su estado. ADRIANA E. ROTONDA. •JUEZ. TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2

“G. L. M. C/ C. A. M. S/ PATRIA POTESTAD. EJERCICIOS/SANCIONES”

Mar del Plata, 10 de diciembre de 2010.-

Tiénese por contestada la vista conferida.-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I) Que a fs.15/ 16 se presenta el Sr. L. A. G. con el patrocinio letrado de la Dra. M. Alicia H. e inicia formal demanda de privación de la patria potestad contra la Sra. A. M. C., progenitora de sus hijos menores M. de los Á., R. M., O. y A. G.-

Relata que la demandada posee una discapacidad grave, diagnosticada con retraso mental agudo. Desconoce su paradero desde que su hija O. era bebé, situación que se encuentra acreditada en el expediente de Insania.

Manifiesta que la procedencia de la presente acción deriva de lo normado por el art. 307 incs. 2 y 3 del C.Civ., como consecuencia del abandono que ha hecho la Sra. C. sobre sus hijos y de poner en peligro la seguridad, la salud física y psíquica y la moralidad de los mismos.-

II) A fs. 18, en atención a la existencia de los autos “C. A. M. S/ INSANIA Y CUARATELA” de trámite por ante este mismo Tribunal, se da vista de la presentación de inicio a la Sra. Asesora de Incapaces y al Sr. Titular de la Defensoría Oficial N° 5, en su carácter de curador provisorio de la causante.

III) A fs. 19/23 dictamina la Dra. Silvia Fernández, titular de la Asesoría de Incapaces n°1 considerando que debe rechazarse “in limine” la demanda interpuesta: “La privación de la patria potestad (art. 307 del C.C.) es una sanción impuesta al progenitor. La reforma de la ley 23.264 alivianó en algún punto el impacto del instituto, al prever la posibilidad de su reversión (art. 308),




pero no le quitó el carácter sancionatorio. Asimismo, se trata de un instituto creado y pensado como mecanismo de protección y en interés del hijo (CNCiv. Sala C 20/12/88, LLoveras Nora, en Bueres, Alberto – Highton, Elena. Código Civil y Comercial comentado, Hammurabi, 1B p.554/555). La configuración de ambos extremos –interés del hijo y finalidad sancionatoria-debe darse para habilitar la procedencia del instituto, cuya interpretación, por lo demás, reviste carácter excepcional. (…) Se promueve la acción con fundamento en las causas contempladas en los incs.2 y 3 del C.C. El primero refiere: 2) “Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos “ (…) Por su parte, el inc. 3 contempla la colocación en peligro del hijo en virtud de “malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia”. Como se desarrollara más adelante, en mucho dista de la situación descripta por la norma, la posición de la progenitora con padecimiento psíquico que en virtud de su especial condición se encuentra impedida de hecho para asumir el ejercicio de una maternidad responsable. ( …) En referencia puntual a la situación de A. M., todos los informes glosados en los autos conexos sobre insania (ofrecidos como prueba al demandar), dan cuenta de la imposibilidad fáctica de autocuidado de la causante, consecuencia exclusiva de su disfunción mental. (…) De lo que se concluye que si A. M. no puede cuidar de sí, ni autovalerse, ni autoprotegerse, menos aún podrá proyectar sus posibilidades de autovalimiento, independencia o cumplimiento de “roles” en relación al ejercicio de su derecho parental.” -sic-. Que asimismo resalta la situación especial de las personas con disfunción psíquica, fundamentalmente a la luz de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378): “Que la normativa civil ha tratado de forma diferente a la imposibilidad de ejercicio derivada de la disfunción mental surge evidente, como ya se señaló, de la comparación entre las normas del art. 307 y 309.(…) la situación de interdicción importa un supuesto diferente al de la privación de patria potestad. No puede decirse aquí que existen conductas imputables subjetivamente, sino omisiones propias de las limitaciones que acarrea la disfunción mental”-sic- .-

III) A fs. 25 contesta vista el Dr. Osvaldo Caamaño, en su carácter de curador provisorio de la demanda Sra. A. M. C., adhiriendo en un todo al dictamen expuesto por la representante del Ministerio Pupilar y considerando que debe rechazarse “in limine” la demanda interpuesta por el Sr. G..

IV) Teniendo en cuenta que “la pérdida de patria potestad es una sanción tan seria y vital que importa una suerte de muerte civil para el sancionado dentro de la familia, nudo fundamental de nuestra sociedad” (CNCiv. Sala A 15/3/83, E.D.105-512, D’Antonio, Daniel Hugo, en Ferrer Francisco – Medina Graciela- Méndez Costa M. Josefa. Código Civil comentado, Rubinzal-Culzoni, Tomo II, 308), su interpretación resulta a todas luces de carácter restrictivo.

Presuponiendo que el mantenimiento de la patria potestad atiende al genuino beneficio del menor, sólo habrá de disponerse la privación de aquélla cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor o por lo indudable de la perpetración del abandono, se advierte la desaparición de aquél beneficio y la pertinencia de la sanción.

Asimismo, respecto al ejercicio de la responsabilidad parental de las personas con padecimientos mentales, nuestro Código Civil dispone expresamente en el art. 309 que la interdicción de alguno de los padres o su inhabilitación en los supuestos del art. 152 bis incs.1°y 2° supone la suspensión del ejercicio de la patria potestad hasta tanto el insano o inhabilitado se rehabilite. Es decir que nuestra legislación ha dado un tratamiento distinto, y que le es propio, al ejercicio de la patria potestad por personas con padecimientos psíquicos.-




En la suspensión del ejercicio de la autoridad de los padres a que alude el art. 309 del Código Civil (según texto ley 23.264) “la restricción legal a los derechos inherentes a la patria potestad, a diferencia de los supuestos del art. 307, es incausada. No se trata de una sanción al padre o a la madre que incumple sus deberes familiares, sino de una disposición que protege al menor” (conf. CCC de San Isidro, sala I, 3.12-87, Rep.L.L. XLVIII-1232, sum.9)

“Cabe señalar que a diferencia de la privación del ejercicio de la patria potestad, que procede ante determinadas inconductas de los padres que pueden representar un riesgo o peligro para sus hijos, la suspensión de la misma se plantea cuando existen circunstancias objetivas que imposibilitan su normal desenvolvimiento.” (Famá, M. Victoria- Herrera, Marisa - Pagano, Luz M.; “Salud mental en el Derecho de Familia”; Ed.Hammurabi; Bs. As., 2008, pág. 488).-

Es decir que, conforme la normativa expresa del art. 309 del CC, no corresponde aplicar el instituto de privación de la patria potestad para restringir el contacto de las personas con padecimientos mentales con sus hijos menores de edad, aun cuando se verifiquen algunos de los supuestos previstos en el art. 307 del CC : el abandono, la puesta en peligro de la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad de los hijos, pues ellas son conductas que derivan de la propia condición de enfermo del progenitor .-

En forma concordante ha dicho la jurisprudencia: “Dicha suspensión en el ejercicio de la patria potestad se origina en la imposibilidad de hecho por parte del insano, de ejercer por sí mismo los derechos y cumplir con los deberes que la titularidad de la patria potestad exige. Pero de ninguna manera significa la privación de dicha titularidad ni el desconocimiento del vínculo biológico que la naturaleza ha engendrado (…)” (Cám. Apel. Civ. y Com.Morón, Sala I, 21/8/90, “A., A.J” JA, 1991-II-535).

Por último cabe mencionar que si bien la demandada A. M. C. aún resulta persona capaz, pues no cuenta con sentencia judicial que declare su interdicción (art. 140 del CC) la ley ha creado expresamente un período de sospecha. Los hechos relatados en el escrito de demanda han transcurrido “prima facie” dentro de ese período sospechoso. En consecuencia, la falta se sentencia no impide a la Suscripta considerar que el déficit de salud que ha experimentado la progenitora de los niños – el que se encuentra debidamente acreditado en los autos conexos sobre Insania y Curatela - encuadra perfectamente en el supuesto de notoriedad de su estado de salud. (arg. art. 473 del CC).-

En atención a los argumentos enunciados, lo dictaminado por la Sra. Asesora de Incapaces, las manifestaciones vertidas por el Sr. Curador Provisorio, doctrina y jurisprudencia citadas y de conformidad con lo normado por los arts. 304, 307, 309, 473 del CC y arts. 34, 36, 68, 336 del CPCC , RESUELVO:

I) Rechazar “in limine” la presente demanda.

II) Imponer las costas al peticionante.

III) Regular los honorarios de la Dra. M. Alicia H. (DNI….) en la suma de PESOS QUINIENTOS ($500) con más los aportes legales (art.22 Dec.Ley 8904/77).-

REGISTRESE.NOTIFIQUESE, a cuyo fin córrase vista a la Sra. Asesora de Incapaces interviniente y a la Defensoría Oficial n°5.-




Firme la presente y cumplido que sea con el art. 21 de la ley 6717, procédase al archivo de las actuaciones.

CLARA ALEJANDRA OBLIGADO - JUEZ TRIBUNAL DE FAMILIA N°2

Régimen de responsabilidad civil

Código civil Argentino,

De los hechos


De los actos ilícitos

Art. 1070. No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria.

De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos

Art. 1114. (Texto según ley 23264) El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.

Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. (Párrafo incorporado por ley 24830, art. 1).

Art. 1114.- (Texto originario) El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales.

Art. 1115. La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.

Art. 1116. Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

Régimen de responsabilidad penal


Art. 10. Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:




a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) El interno mayor de setenta (70) años;

e) La mujer embarazada;

f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.

Imputabilidad

Art. 34. No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

(…)

Código Procesal Penal de la Nación,

Incapacidad

Art. 76. Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padecía de alguna enfermedad mental que lo hacía inimputable, podrá disponerse provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros.

En tal caso, sus derechos de parte serán ejercidos por el curador, o si no lo hubiere, por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los defensores ya nombrados.

Si el imputado fuere menor de dieciocho (18) años sus derechos de parte podrán ser ejercidos también por sus padres o tutor.

Incapacidad sobreviniente

Art. 77. Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, el tribunal suspenderá la tramitación de la causa y, sí su estado (*) lo tornare peligroso para sí o para los terceros, ordenará la internación de aquél en un establecimiento adecuado, cuyo director le informará trimestralmente sobre el estado del enfermo.




(*) Texto según fe de erratas publ. 29/11/1991; texto anterior: “causa, y sí su estado”.

La suspensión del trámite del proceso impedirá la declaración indagatoria o el juicio, según el momento que se ordene, sin perjuicio de que se averigüe el hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados.

Si curare el imputado, proseguirá la causa a su respecto.

Examen mental obligatorio

Art. 78. El imputado será sometido a examen mental, siempre que el delito que se le atribuya esté reprimido con pena no menor de diez (10) años de prisión, o cuando fuere sordomudo, o menor de dieciocho (18) años o mayor de setenta (70), o si fuera probable la aplicación de una medida de seguridad.

Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.


1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

CAPÍTULO VI:

ABANDONO DE PERSONAS

Art. 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.

Art. 142 bis. Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.

La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:

1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad.




2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.

3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.

5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.


El Imputado

Art. 62. Incapacidad. Si se presumiere que el imputado, en el momento del hecho, padecía de alguna enfermedad mental que lo hiciera inimputable, podrá disponerse provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para sí o para terceros.

En tal caso, sus derechos y facultades serán ejercidos por el curador o si no lo hubiere, por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los defensores ya nombrados.

Art. 63. Incapacidad sobreviniente. Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, se suspenderá la tramitación de la causa, y si su estado lo tornare peligroso para sí o para terceros, se ordenará su internación en un establecimiento adecuado, cuyo director informará trimestralmente sobre su situación al órgano interviniente.

La suspensión del trámite del proceso impedirá la declaración del imputado o el juicio, según el momento que se produzca, sin perjuicio que se averigüe el hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados.

Si el imputado recobrase la capacidad mental, proseguirá la causa a su respecto.

Art. 64. (Texto según ley 13943, art. 1 (*)) Examen mental obligatorio. A los efectos de evaluar su capacidad para estar en juicio, el imputado será sometido a examen mental si fuere sordomudo o mayor de (70) setenta años, o en caso de que sea probable la aplicación de una medida de seguridad.

(*) Por aplicación ver ley 13943, art. 5.

Art. 64. (Texto originario) Examen mental obligatorio. El imputado será sometido a examen mental, siempre que el delito que se le atribuya tenga prevista pena privativa de libertad no menor de diez (10) años o cuando fuere sordomudo, o mayor de setenta (70) años, o si fuera probable la aplicación de una medida de seguridad.

Régimen de internamiento en instituciones psiquiátricas o médicas

Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires,

Incidencias

Art. 168. Internación provisional. El juez de Garantías, a pedido de parte, podrá ordenar la internación del imputado en un establecimiento asistencial, cuando a los requisitos para la prisión




preventiva se agregare la comprobación por dictamen de peritos oficiales de que el mismo sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para los demás. Regirán análogamente los artículos que regulan el trámite de la prisión preventiva. Cuando no concurriendo los presupuestos para imponer la prisión preventiva se reunieren las demás circunstancias a que se alude precedentemente, el juez informará al tribunal competente para resolver sobre su incapacidad e internación y pondrá a su disposición a quien estuviera detenido, de conformidad a lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial en la materia.

Curatela a los incapaces mayores de edad

Art. 482. El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.

Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial. (Párrafo incorporado por ley 17711).

A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.


Medidas precautorias. Internación

Art. 629. - Cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el artículo 148 del Código Civil, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores.


Pedido de declaración de demencia con internación

Art. 630. - Cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considerase necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación.

Fiscalización del régimen de internación

Art. 636. - En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare




sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires

Art. 623: Medidas precautorias. Internación. Cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el artículo 148° del Código Civil, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores.Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado.

Art. 624: Pedido de declaración de demencia con internación. Cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviere internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considerase necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación.

Art. 630: Fiscalización del régimen de internación. En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el ministerio público visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

DECRETO-LEY 7967/72.(BS.AS)

(Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por las Leyes 8265, 11453 y 13634)

Artículo 1.- (TEXTO LEY 11.453) En los casos previstos en el artículo 482 del Código Civil, segundo párrafo, cuando la policía disponga la internación de una persona en un hospital neuropsiquiátrico, deberá dentro de las veinticuatro horas (24) de realizada ésta, comunicar el hecho al tribunal o juez pertinente.

Artículo 2.- (TEXTO LEY 11.453) Dentro del primer día hábil de efectuada la comunicación a que hace referencia el artículo anterior, la autoridad policial deberá poner en conocimiento del director del hospital donde se hubiere producido la internación, el tribunal y consejero de familia o juzgado y secretaría, y defensoría de pobres y ausentes a quienes corresponda conocer del caso.

Artículo 3.- (TEXTO LEY 13634) Todo Juez que reciba la comunicación a que hace referencia el artículo 1º, deberá, dentro de las veinticuatro (24) horas de producida ésta, solicitar al Director del Hospital, informe médico-pericial sobre el internado, el que deberá serle contestado en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas de recibido.

Dentro de las veinticuatro (24) horas de receptado el informe, el Juez interviniente deberá expedirse confirmando o revocando la internación.




En los casos en que intervenga un Juez de Familia, éste también dará inmediata intervención al Consejero de Familia a los fines de que realice las investigaciones del caso.

Artículo 4 y 5.-(TEXTO LEY 8265) Cuando a juicio de la dirección del hospital donde se encuentra internada una persona en las condiciones a que hace referencia el artículo 482, 2do. párrafo, del Código Civil, ésta puede ser externada, comunicará tal hecho al juez interviniente mediante telegrama colacionado. Si éste, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, no manifiesta oposición, se procederá a la externación provisoria hasta que el juez decida en definitiva. El certificado de externación deberá llevar la firma del director y de dos médicos responsables, del mismo instituto. (Nota: La Ley 8265 unificó en un solo párrafo ambos artículos)

Artículo 6.- Dispuesta la externación de inmediato se librará el oficio pertinente al director del hospital.

Será obligación del defensor de pobres y ausentes interviniente hacer llegar este oficio a la dirección del nosocomio.

Artículo 7.- La presente ley se tendrá por complementaria de la 7425, Código Procesal Civil y Comercial.

ACUERDO SCBA 1989 s/ Curadurías Oficiales de Alienados.-

ACUERDO SCBA 1990 s/ funciones a cumplir por la Curaduría de Alienados de oficio o a requerimiento de los jueces penales.-

Ley 22914. Internación y egresos de establecimientos de salud mental. Régimen

Art. 1. La internación de personas en establecimientos públicos o privados de salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos, sólo se admitirá:

a) Por orden judicial;

b) A pedido del propio interesado o su representante legal;

c) Por disposición de la autoridad policial en los supuestos y con los recaudos establecidos en el segundo párrafo del art. 482 del Código Civil;

d) En caso de urgencia, a pedido de las personas enumeradas en los incs. 1) al 4) del art. 144 del Código Civil.

Instancia propia o del representante legal




Art. 2. La internación a pedido del propio interesado o de su representante legal deberá ajustarse a las siguientes disposiciones:

a) El peticionante suscribirá una solicitud de internación ante el director del establecimiento o quien lo reemplace, presentando con ella un dictamen médico que identifique al posible internado, efectúe su diagnóstico y dé opinión fundada sobre la necesidad de internación;

b) Admitida la internación el director del establecimiento deberá:

1) Efectuar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas su propio dictamen médico o convalidar el de otro facultativo del mismo establecimiento;

2) Comunicar dentro de las setenta y dos (72) horas al Ministerio de Menores e Incapaces la internación efectuada cuando se trate de alguna de las circunstancias contempladas en los arts. 141, 152 bis, incs. 1) y 2) o 482, párrs. segundo y tercero del Código Civil o en el caso de constar que la misma persona ya había sido internada con anterioridad, con tal comunicación acompañará copia de los dictámenes médicos producidos;

3) En cualquier otro caso si la internación superara los veinte (20) días deberá formularse igual comunicación;

c) Si el internado estuviera sujeto a tutela o curatela, su representante deberá comunicar al juez de la causa la internación efectuada dentro de las veinticuatro (24) horas de producida.

Disposición de la autoridad policial

Art. 3. Cuando la internación hubiese procedido por disposición de autoridad policial el director del establecimiento deberá efectuar su propio dictamen médico o convalidar el de otro facultativo del mismo establecimiento e informar dentro de las veinticuatro (24) horas del comienzo de la internación al Ministerio de Menores e Incapaces, acompañando copia del dictamen y el del médico oficial dispuesto previamente por la autoridad policial.

En el sexto día de la internación, de no mediar notificación judicial ordenando mantenerla, el director del establecimiento comunicará tal situación al Ministerio de Menores e Incapaces interviniente, y si dentro del tercer día siguiente no recibiere la orden judicial referida, por su sola autoridad dispondrá el cese de la internación, notificando de ello al internado o a su representante legal.

Casos de urgencia

Art. 4. En los casos de urgencia a que se refiere el inciso d) del art. 1 se observarán las siguientes disposiciones:

a) Las personas facultadas deberán pedir la internación por escrito firmado ante el director del establecimiento o quien lo reemplace, quien accederá o rechazará fundadamente;

b) Producida la internación, el solicitante deberá comunicarla al Ministerio de Menores e Incapaces, dentro de las veinticuatro (24) horas;

c) El director de establecimiento procederá en estos casos de igual modo al establecido en el art. 3. De no mediar orden judicial en contrario y aunque no hubieren vencido los plazos establecidos en el artículo citado, dispondrá por su sola autoridad que la internación cese tan pronto desaparezcan




las causas que la justificaron, notificando de ello al interesado o a su representante legal y al Ministerio de Menores e Incapaces.

Dependencia judicial

Art. 5. Cuando el internado se encuentre bajo la autoridad judicial, cualquiera sea el origen de la internación, el director del establecimiento:

a) Deberá informar al juez de la causa con una periodicidad no mayor de cuatro (4) meses, sobre las novedades que se produzcan en la historia clínica del internado;

b) Podrá autorizar salidas o paseos a prueba, si los juzga convenientes y el grado de recuperación del internado lo permite, individualizando con precisión a la persona responsable de su cuidado fuera del establecimiento e informando al juez dentro de las veinticuatro (24) horas;

c) Requerirá autorización judicial para disponer el alta provisoria, la transferencia del internado a otro establecimiento o su externación definitiva.

Comunicaciones

Art. 6. Toda internación será comunicada inmediatamente por el director del establecimiento a los parientes del internado u otras personas que éste indique.

Historia clínica

Art. 7. La dirección del establecimiento confeccionará una historia clínica de cada internado, en la que constará con la mayor precisión posible: sus datos personales, los exámenes verificados, el diagnóstico y el pronóstico, la indicación del índice de peligrosidad que se le atribuya, el régimen aconsejable para su protección y asistencia, las evaluaciones periódicas del tratamiento, y las fechas de internación y egreso.

A la historia clínica se agregarán:

a) las solicitudes de internación y egreso deberán contener los datos personales del peticionante;

b) las órdenes judiciales y las disposiciones de la autoridad policial;

c) copia de las comunicaciones y notificaciones a que se refiere esta ley, con las constancias de su recepción por los destinatarios.

Visitas

Art. 8. El internado podrá ser siempre visitado por su representante legal o por el defensor especial previsto en el art. 482 del Código Civil. Tales visitas no podrán ser impedidas.

Impulso judicial de oficio

Art. 9. Los jueces impulsarán de oficio y con la mayor celeridad las actuaciones judiciales relativas a las personas comprendidas en la presente ley.

Inspección judicial

Art. 10. Los jueces inspeccionarán los lugares de internación y verificarán las condiciones de alojamiento, cuidado personal y atención médica.

Egreso de los internados




Art. 11. Los jueces dispondrán de oficio todas las medidas apropiadas a fin de que las internaciones se limiten al tiempo indispensable requerido por las necesidades terapéuticas y la seguridad del internado y de terceros. El Ministerio de Menores e Incapaces y, en su caso, el defensor especial del art. 482 del Código Civil, serán notificados de las disposiciones que se adopten.

El director del establecimiento, en informe fundado, hará saber cuándo el internado se encuentre en condiciones de egresar y, de ser posible, propondrá a quienes tengan mayor idoneidad para hacerse cargo de ello, en su caso, manifestará lo innecesario de esta previsión. El juez, previa vista al curador y al Ministerio de Menores e Incapaces, resolverá con preferente despacho.

Funciones del Ministerio de Menores e Incapaces

Art. 12. Los asesores de menores e incapaces deberán:

a) visitar los establecimientos de internación de las personas que se encuentren bajo su representación promiscua, toda vez que fuera necesario y al menos cada seis (6) meses, verificando la evolución de su salud, el régimen de atención, las condiciones de alojamiento, el cuidado personal y la atención médica que reciben, informando al juez interviniente;

b) promover según corresponda, el proceso de declaración de incapacidad por demencia o la información sumaria prevista por el art. 482 del Código Civil, así como la rehabilitación de los incapaces;

c) controlar el trámite de las actuaciones en que interviene, requiriendo las medidas conducentes al mejor tratamiento y cuidado de los internados, así como la administración y custodia de sus bienes y, tan pronto sea pertinente, solicitar el cese de las internaciones.

Responsabilidad de los directores de establecimientos asistenciales

Art. 13.– El incumplimiento total o parcial de los deberes que la presente ley impone a los directores de los establecimientos asistenciales, será puesto en conocimiento de la autoridad a la que competa el ejercicio del poder de policía sanitaria y, en su caso, de la autoridad judicial correspondiente en lo criminal y correccional.

Los jueces y el Ministerio de Menores e Incapaces deberán denunciar de inmediato a aquellas autoridades, las inobservancias que lleguen a su conocimiento.

Centro de observación

Art. 14. El Ministerio de Justicia estudiará la posibilidad de constituir un centro de observación para recibir a las personas cuya internación se inicie con intervención de la autoridad policial, observándose en este caso las disposiciones de los arts. 3 y 4.

Ámbito de aplicación

Art. 15. La presente ley se aplicará en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (*).

(*) El Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur actualmente es provincia en virtud de la ley 23775.

El Poder Ejecutivo nacional informará a los gobiernos de las provincias del texto y los fundamentos de la presente, a fin de que se contemple la posibilidad de implementar una legislación similar.




Art. 16. Comuníquese, etc.

Ley de la Ciudad de Bs. As. 448

Título II: Régimen De Internaciones

Capítulo I: Principios generales

Art. 19. La internación es una instancia del tratamiento que evalúa y decide el equipo interdisciplinario cuando no sean posibles los abordajes ambulatorios. Cuando ésta deba llevarse a cabo es prioritaria la pronta recuperación y resocialización de la persona. Se procura la creación y funcionamiento de dispositivos para el tratamiento anterior y posterior a la internación que favorezcan el mantenimiento de los vínculos, contactos y comunicación de la persona internada, con sus familiares y allegados, con el entorno laboral y social, garantizando su atención integral.

Art. 20. La internación de personas con padecimientos mentales, en establecimientos destinados a tal efecto, se debe ajustar a principios éticos, sociales, científicos y legales, así como a criterios contemplados en la presente ley y en la ley 153. Para ello se debe establecer la coordinación entre las autoridades sanitarias, judiciales y administrativas. Sólo puede recurrirse a la internación de un paciente, cuando el tratamiento no pueda efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria, y previo dictamen de los profesionales del equipo de salud mental u orden de autoridad judicial para los casos previstos.

Art. 21. Las internaciones a las que aluden los artículos precedentes se clasifican en:

a) Voluntaria, si la persona consiente a la indicación profesional o la solicita a instancia propia o por su representante legal;

b) Involuntaria, conforme al art. 30 de la presente ley;

c) Por orden judicial;

Capítulo II: Procedimientos comunes a todas las internaciones

Art. 22. Dentro de las 24 horas siguientes a la admisión del internado, el equipo interdisciplinario del establecimiento iniciará la evaluación para establecer el diagnóstico presuntivo, de situación y el plan de tratamiento. Será emitido un informe firmado por el equipo de salud mental precisando si están dadas las condiciones para continuar con la internación.

Art. 23. Dentro de los quince (15) días de ingresado y luego, como mínimo, una vez por mes, la persona internada será evaluada por el equipo interviniente del establecimiento que certifica las observaciones correspondientes al último examen realizado; confirmando o invalidando las mismas, precisando la evolución e informando en la historia clínica sobre la desaparición de las causas justificantes de la internación.

Art. 24. Las internaciones de personas con padecimiento mental podrán ser mantenidas por períodos máximos renovables de un (1) mes.

Art. 25. Para el caso de instituciones de carácter privado y de la seguridad social, deben elevarse los informes a los que alude el art. 23 a la autoridad de aplicación, a fin de que tome conocimiento de las causas y condiciones que sustentan la necesidad del procedimiento y su mantenimiento, en los términos de lo establecido en el art. 24.




Art. 26. Toda disposición de internación, sea voluntaria, involuntaria o judicial, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Evaluación y diagnóstico de las condiciones del asistido;

b) Datos acerca de su identidad y su entorno socio-familiar;

c) Datos de su cobertura médico asistencial;

d) Motivos que justifican la internación;

e) Orden del juez, para los casos de internaciones judiciales;

f) Autorización de representante legal cuando corresponda.

Art. 27. Una vez efectuada la internación del paciente, el establecimiento debe remitir a la autoridad de aplicación la información pertinente, garantizando la confidencialidad de los datos. Dichos informes deberán remitirse en forma mensual en el caso de continuar con la internación.

Art. 28. Toda internación debe ser comunicada por el director del establecimiento a los familiares de la persona, a su curador o representante legal si los tuviere y al juez de la causa si correspondiere, así como a otra persona que el paciente indique.

Capítulo III: Internación involuntaria

Art. 29. La internación involuntaria de una persona procede cuando a criterio del equipo profesional mediare situación de riesgo cierto o inminente para sí o para terceros.

Art. 30. A los fines del artículo precedente, deberá mediar formal solicitud interpuesta por un familiar de la persona cuya internación se pretende, o demás personas con legitimidad para actuar conforme al Código Civil u organismo estatal con competencia.

Art. 31. La internación involuntaria debe ser certificada por dos profesionales, los que no pueden pertenecer a la misma institución privada o de seguridad social. No debe existir entre los profesionales y el asistido relación conyugal, de parentesco, de amistad o enemistad íntima ni tener intereses o vínculos económicos entre si. En el subsector estatal, ambos certificados podrán provenir de dos profesionales del mismo efector.

Art. 32. La internación de niños, niñas y adolescentes, en los términos de la ley 114, y la de incapaces, deberá ser comunicada, dentro de las 72 horas de producida, al asesor de Menores e Incapaces.

Art. 33. Si el paciente fuera recibido en consulta de urgencia y la internación se considerase indispensable a los fines de evitar una demora indeseable y potencialmente riesgosa para el bienestar del paciente y/o de terceros, el profesional podrá disponer la internación por un máximo de 72 horas. Durante ese lapso un segundo profesional deberá evaluar al paciente. Si ambos profesionales concordasen en la indicación de continuar la internación, entonces deberán indicar el tratamiento a seguir en forma debidamente fundamentada de acuerdo con lo establecido en el presente capítulo. Los profesionales que deben avalar la internación estarán sujetos a las limitaciones previstas en el art. 31.




Art. 34. Para que proceda la internación involuntaria además de los requisitos comunes a todas las internaciones, deben hacerse constar:a) Dictamen profesional urgente e imprescindible;

b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento;

c) Informe acerca de las instancias previas implementadas, constando detalles acerca de la duración y alcance de las mismas;

d) Dos (2) certificados profesionales que confirmen la necesidad de internación, conforme al art. 31 de la presente.

Capítulo IV: Internación judicial

Art. 35. El juez competente en materia penal tiene incumbencia para hospitalizar a los procesados, en el caso en que padezcan trastornos mentales, cuyo tratamiento demande esta medida extrema, de acuerdo con lo establecido en la presente ley, y lo prescripto por el Código Penal o medida de seguridad aplicada según lo establecido por la legislación vigente.

Art. 36. El juez competente en materia civil y de familia tiene incumbencia sobre la internación de personas con trastornos mentales, cuyo tratamiento demande esta medida extrema, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y lo prescripto por el Código Civil.

Art. 37. A los efectos de un adecuado seguimiento sobre el estado de la persona, el director del establecimiento debe elevar al juez interviniente, en forma mensual, las novedades producidas en la historia clínica.

Art. 38. Los jueces que dispongan internaciones, deben requerir a la autoridad de aplicación información acerca de la disponibilidad de los establecimientos asistenciales, a efectos de garantizar el debido cuidado y seguridad del asistido.

Art. 39. La autoridad de aplicación informará trimestralmente al Consejo de la Magistratura los casos en que las internaciones dispuestas judicialmente no fueran necesarias, a juicio del equipo de salud mental interviniente.

Capítulo V: Externación, altas y salidas

Art. 40. El alta de la persona afectada por un padecimiento mental conforma un acto terapéutico por lo que debe ser considerado como parte del tratamiento y no como la desaparición del malestar psíquico.

Art. 41. El alta definitiva será decidida por el responsable del equipo interdisciplinario de salud mental, debiendo contar con el aval y certificación del director del establecimiento.

Art. 42. Las altas transitorias o definitivas y las derivaciones a otra institución, deberán ser debidamente fundamentadas en el dictamen del profesional o equipo a cargo del tratamiento del paciente y contar con la certificación del director del establecimiento. Las mismas serán comunicadas al juez interviniente si lo hubiere, dentro de las 24 horas anteriores a su producción.

Art. 43. En el caso de las personas internadas por decisión judicial, el establecimiento podrá solicitar al juez interviniente un acuerdo de alta condicionada, la cual conformará una parte importante en el tratamiento y rehabilitación de la persona.




Art. 44.– Los niños, niñas y adolescentes internados que no registren la presencia de un grupo familiar de pertenencia, en caso de alta, dentro de las 72 horas serán derivados a la institución intermedia que corresponda, en los términos del art. 15 de la presente y de la ley 114 , previa comunicación al asesor de Menores e Incapaces.

Art. 45. Cuando se reciba una persona derivada por vía judicial y surja de su evaluación que no posee patología en salud mental o que no se justifica su internación en un servicio de salud mental o en un hospital monovalente de salud mental, se dará inmediata información al juez interviniente a fin que disponga su pertinente externación o traslado.

Art. 46. Las salidas y permisos especiales serán decididas en función del curso del tratamiento, debiendo ser comunicadas a los familiares responsables o tutores responsables, Asesoría de Menores e Incapaces o juez, de acuerdo con la condición legal de la persona internada, con no menos de 24 horas de anticipación al momento autorizado de salida, debiendo contar con certificación del director del establecimiento.

Art. 47. Durante las internaciones se promueven, cuando sea posible, los permisos de salida como parte del tratamiento y rehabilitación del paciente, favoreciendo la continuidad de su relación con el medio familiar y comunitario.

Capítulo VI: Responsabilidad de los directores de los establecimientos asistenciales

Art. 48. Son deberes y obligaciones de los directores de los establecimientos asistenciales:

a) Cuando un paciente sea derivado de un establecimiento a otro, sea este público o privado, debe ponerse en conocimiento a la máxima autoridad de salud mental;

b) Establecer la existencia e identidad de familiares o allegados de las personas hospitalizadas a los fines de cumplimentar cabalmente lo establecido en el art. 28 de la presente ley;

c) Procurar para los lugares de internación la dotación de personal, recursos y sitios adecuados para sus fines y funcionamiento.

d) En el subsector estatal, cuando el establecimiento se encuentre ocupado en un 95% de su capacidad, el director deberá notificar tal extremo a la autoridad de aplicación. A partir de la fecha de notificación, los ingresos deberán ser autorizados por la misma.

Ley de la Provincia de Rio Negro 2440. Personas con sufrimiento mental. Atención y tratamiento

Principio General

Art. 1. La provincia promueve un sistema de salud que atendiendo a la entidad total y plena del ser humano, garantiza el tratamiento y rehabilitación de las personas de cualquier edad, con sufrimiento mental.

Los establecimientos públicos y privados, los profesionales en el ejercicio privado de las ciencias de la salud relacionadas con la atención y tratamiento de las personas con sufrimiento mental, deberán cumplimentar el régimen establecido en la presente.

Queda prohibido la habilitación y funcionamiento de manicomios, neuropsiquiátricos o cualquier otro equivalente, público o privado, que no se adecue a los principios individualizados en la presente ley.




La internación se concibe como último recurso terapéutico y luego del agotamiento de todas las formas y posibilidades terapéuticas previas. En caso de ser imprescindible la internación, procederá con el objeto de lograr la más pronta recuperación y resocialización de la persona, debiendo procurarse en todos los casos que el tiempo de su duración se reduzca al mínimo posible.

La internación implicará que se tienda permanentemente a lograr la externación de la persona y su tratamiento ambulatorio. La reinserción comunitaria de quien resulte internado deberá constituir el eje y causa de esta instancia terapéutica, teniendo en cuenta la singularidad de la persona humana, sus diversos momentos vitales y sus potencialidades de autonomía.

La recuperación de la identidad, dignidad y respeto de la persona humana con sufrimiento mental, expresada en términos de su reinserción comunitaria, constituyen el fin último de esta ley y de todas las acciones que de ella se desprendan.

Art. 12. Para las personas con sufrimiento mental y sujetas a la jurisdicción judicial se prevé la creación de pequeños espacios por jurisdicción para la internación completa, cuando ésta resulte necesaria y conforme lo establecen los arts. 1 y 13. Se deberá proveer a estos espacios de todos los recursos humanos y materiales necesarios así como específicos, debiendo encontrarse instalados los mismos en sitios adecuados para sus fines y funcionamiento.

Ley de la Provincia de Entre Ríos 8806

De las Normas Generales

Art. 1. Las personas que padecen sufrimientos mentales gozan en la provincia de iguales derechos que los demás habitantes de la Nación. Cualquier diferencia sólo puede radicar en los deberes correlativos que, por hacer efectivos aquéllos, competen a su familia, a la comunidad y al Estado, en orden a la ejecución a todas las medidas necesarias para la remoción de cuanto los obstaculice en la procuración de su plenitud personal.

Art. 2. Toda persona que padeciera sufrimientos en su salud mental tiene derecho a recibir tratamiento médico-psicológico. Dicho tratamiento sólo puede ser prescripto y conducido por profesionales de la salud legalmente habilitados y reconocerá como fin la curación, la recuperación y la rehabilitación del paciente en el lapso más breve posible.

Entre las alternativas terapéuticas conducentes al fin propuesto se privilegiarían las que menos restrinjan la libertad del paciente y menos la alejen de su núcleo familiar y comunitario.

Las personas con trastornos psíquicos tienen, además los siguientes derechos:

a) A ser tratado en todo momento con la solicitud, el respeto y la dignidad propios de su condición de persona.

b) A no ser calificado como enfermo mental ni ser objeto de diagnóstico o tratamiento en esa condición cuando ello se hiciere por razones políticas, sociales, raciales, religiosas y otras, motivos distintos o ajenos a su estado de salud mental.

c) A ser informado sobre su diagnóstico y el tratamiento más adecuado y menos riesgoso y de prestar y revocar su consentimiento para ejecutarlo.




d) A no ser objeto de pruebas clínicas ni de tratamientos experimentales sin su consentimiento informado.

e) A que sus antecedentes personales, fichas e historias clínicas se mantengan en reserva, y a tener acceso a esa información.

f) Al recibir o rechazar auxilio espiritual o religioso y de libertad de conciencia y religión.

g) A recibir educación y capacitación adecuada a su estado, a trabajar y recibir remuneración correspondiente, a desarrollar responsablemente su vida sexual, todo en la medida en que su estado de salud lo permita.

h) A no ser discriminado en el goce y en el ejercicio de sus derechos en atención al estado de salud.

Art. 3. La internación de tales personas en establecimientos públicos o privados es una medida excepcional y esencialmente transitoria que sólo puede justificarse en una real necesidad terapéutica debidamente fundada, quedando excluidas la mera estabilización, claustración, reclusión o extrañamiento.

Art. 4. En cualquier caso, la institucionalización por razones de padecimiento mental en el territorio de la provincia de Entre Ríos se reputa como restricción de la libertad ambulatoria del internado, de donde todos los casos, aún en la internación voluntaria, requieren de la intervención judicial necesaria en los términos previstos en la presente ley.

Del Procedimiento para la Internación

Art. 5. Sólo se procederá en los casos y en la forma, autorizados por el art. 482 del Código Civil, mediante orden judicial dictada de oficio o a instancia del mismo padeciente, de su representante legal, de la autoridad policial, del profesional de la salud que lo asista, o de las personas enumeradas en los incs. 1 a 3 del art. 144 del Código Civil. Deberá deducirse por escrito ante el juez de Primera Instancia en lo Civil del lugar de la residencia actual del paciente, con aviso inmediato de sus parientes en grado más próximo y, en su caso, al juez de la tutela o curatela o al interviniente en la declaración de demencia o en la causa penal en trámite.

Art. 6. La internación por la autoridad policial prevista en el párr. 2 del art. 482 del Código Civil, será comunicada al juez de Primera Instancia en lo Civil del lugar del establecimiento en que se realice la internación en un plazo que no excederá las doce (12) horas. Al momento de la internación, la autoridad policial entregará al establecimiento copia de las actuaciones que se hubieren producido y, en todo caso, del dictamen del médico oficial y continuará prestando la colaboración necesaria a los fines de la identificación del paciente y a la inmediata localización de sus familiares.

Art. 7. La internación voluntaria o a pedido del representante legal del incapaz podrá ser aceptada provisionalmente por el director del establecimiento o autoridad superior que haga las veces, comunicándola al juez dentro de las veinticuatro (24) horas de producida.

Art. 8. El profesional en salud que asista a un paciente ambulatorio no podrá disponer directamente su internación. En caso de considerarlo imprescindible para su tratamiento, así lo indicará al paciente o a su representante legal para que ellos la decidan o ante la negativa o resistencia de éstos, la solicitará al juez o a la autoridad policial cuando mediaren razones de




urgencia, en tales casos serán aplicables las disposiciones de esta ley relativas a la internación voluntaria, judicial o policial, respectivamente.

Art. 9. La institucionalización del oficial puede ser ordenada por cualquier juez de la provincia que por cualquier circunstancia tome conocimiento de la impostergable necesidad de internar a una persona con sufrimientos mentales, siempre que el peligro para sí o para terceros aparezca “prima facie” notorio e indudable, inmediatamente salvo que se tratare del mismo juez de la insania, comunicará la internación dispuesta al juez Civil del lugar del establecimiento, remitiéndole copia del decisorio y de las actuaciones que hubiere instruido. Compete a éste abocarse al examen de los antecedentes del caso e imprimirle el trámite previsto en el artículo siguiente. El plazo para celebrar la audiencia se computará desde el día en que se recibiere la comunicación. La decisión del juez comunicado confirmará o revocará la orden de internación. En el primer caso designará al defensor especial y observará en lo demás lo dispuesto por los artículos siguientes. Si la internación se dispusiera dentro de un proceso de declaración de demencia o inhabilitación, sea como medida precautoria o definitiva, será el que entiende en éste el juez de la internación a los efectos de la aplicación del trámite previsto en la presente ley. En el caso previsto en el art. 611 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, las actuaciones judiciales de la internación que se hubieren sustanciado pasarán asimismo al juez de la insania a los fines de la aplicación de esta ley. La externación del sufriente mental en ningún caso dependerá de la rehabilitación a que se refiere el art. 611 de dicho Código.

Si lo fuere como medida de seguridad dictada en un proceso penal, se mantendrá la competencia del magistrado de este fuero; si se tratare de una medida previsional. Si lo fuere como medida de seguridad definitiva que recayere sobre una persona declarada inimputable, se pasará la comunicación al juez en la forma prevista en los aps. 2 a 4 de este artículo y éste será el juez de la internación para el trámite regulado en esta ley.

Art. 10. En los demás casos previstos en el art. 5, el juez se abocará de inmediato al examen de los fundamentos del pedido y de los diagnósticos y demás documentación que acrediten los hechos invocados por el peticionante. El actuario verificará que se hayan cursado las notificaciones pertinentes, proveyendo a cursarlas en su caso. El juez señalará audiencia para dentro de los cinco (5) días siguientes al de la presentación, a la que citará al ministerio pupilar, al médico forense y a quienes considere que pueden aportar elementos de convicción para resolver sobre lo solicitado. En la misma providencia correrá vista al ministerio pupilar y al forense, quiénes practicarán en conjunto y antes de la audiencia, todas las medidas conducentes a la mejor y más acabada ilustración del magistrado, sin perjuicio de las facultades instructorias propias de éste. En el acto de la audiencia se evacuarán oralmente las vistas ordenadas, introduciéndose las diligencias producidas y serán oídas las demás personas concurrentes, labrándose actas. El juez decidirá dentro de los cinco (5) días subsiguientes rechazando o acogiendo el pedido. Podrá ordenar en el primer caso medidas alternativas a la internación y determinar en el segundo el establecimiento que considere más adecuado, teniendo en cuenta las características del paciente y su dolencia, el deseo manifestado al respecto por éste y los demás comparecientes a la audiencia y las pautas del art. 2. En el mismo decisorio designará al defensor especial.

Art. 11. En los casos y en los plazos previstos en los arts. 6 y 7 el director el establecimiento, hará su propio diagnóstico y dictamen u ordenará su realización por otro profesional de la Institución en cuyo caso lo convalidará con su rúbrica.




Dicho dictamen deberá ser elevado al juez de turno, conjuntamente con copia de los acompañados por la autoridad policial o por el paciente o su representante legal en el momento de la internación y de toda otra documentación relativa al caso que se hallare en poder del establecimiento. El juez ordenará que se cursen los avisos previstos en el art. 5, en su caso, y se observará el procedimiento ordenado en los cuatro primeros apartados del art. 10, resolviendo provisoriamente en el mismo acto si se mantiene o no la internación, así como la designación del defensor especial en el primer caso. Si dentro de los siete (7) días posteriores al de la denuncia de internación el establecimiento no recibiere la orden judicial de mantenerla, aquélla cesará automáticamente, procediendo la Dirección a la inmediata externación del paciente, que notificará previamente a la autoridad policial y al representante legal que dispusieron o pidieron la internación.

Art. 12. En los casos de internación compulsiva a que hacen referencia los arts. 5 y 6 de la presente ley, y cuando resulte necesaria la intervención de las fuerzas de seguridad para reducir a un presunto demente con riesgo de dañarse a sí mismo o a los demás, el grupo operativo estará integrado obligatoriamente por funcionarios judiciales y del área de salud correspondiente. El Poder Ejecutivo arbitrará los medios para capacitar al personal policial responsable de estas intervenciones críticas mediante la inclusión de clases especiales en los programas curriculares de los institutos policiales, y charlas anuales al personal de cuadros, a cargo de funcionarios del área de Salud Mental de la Secretaría de Salud.

Del Procedimiento durante la Internación

Art. 13. Ordenada o confirmada judicialmente la internación, la Dirección asignará el seguimiento y evaluación del paciente a un profesional competente que ejecutará el tratamiento indicado. Cada quince (15) días por lo menos, la Dirección convocará al profesional asignado y a todo otro miembro de la comunidad terapéutica relacionado al caso, a una reunión en la cual se volcará la impresión de cada uno de sus integrantes acerca de la evolución del paciente concluyendo con una resolución indicativa del director y el terapeuta referida al mantenimiento, modificación o fin del tratamiento institucional. De esta reunión se labrará acta, en la que deberá constar:

a) Estado actual del paciente.

b) Estrategia terapéutica, con especial mención de las indicaciones que justifiquen restricciones transitorias a los derechos del sujeto tratado.

c) Pronóstico. Copia del acta se elevará de inmediato al juez de internación.

Art. 14. Con el acta mencionada en el art. 13 de la presente ley, y sin perjuicio de toda otra diligencia que ordene para mejor ilustrarse sobre el estado del paciente y sus posibilidades de reinsertarse en su medio familiar y social, el juez señalará audiencia para dentro de los cinco (5) días subsiguientes al de la recepción del acta, corriendo vista en la misma providencia al forense y al ministerio pupilar, quienes quedarán notificados en ese acto de la audiencia, y devolverán las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas subsiguientes sin evacuar la vista. También quedará citado a comparecer el defensor especial, quien quedará notificado por el ministerio de la ley. En la audiencia verbal y actuada previo a escuchar las opiniones y pedidos que formulen al forense el ministerio pupilar y el defensor especial si concurriere, el juez resolverá sobre la situación personal del paciente, con especial mención de sí mantiene, modifica o hace cesar la internación y, en este último caso, si ordena o no alguna otra medida alternativa. Cualquiera sea el




sentido de lo aconsejado por el equipo terapéutico, si el establecimiento no recibiere la orden judicial de mantener la internación dentro de los siete (7) días subsiguientes, la Dirección deberá externar al paciente, notificando previamente a su representante legal o a su familiar más cercano.

Art. 15. Se observarán además y en todos los casos las siguientes reglas, a saber:

a) La interpretación de la presente ley lo será siempre en el sentido más favorable al paciente y, en caso de duda, en el que más favorezca su libertad ambulatoria.

b) Todos los previstos en esta ley son plazos máximos y en ningún caso puede entenderse que deban aguardarse sus vencimientos. Nunca el paciente quedará sometido innecesariamente al transcurso de los mismos.

c) La evaluación del interno será permanente e ininterrumpida. La reunión prevista en el art. 13 deberá realizarse con la periodicidad que más convenga a la pronta recuperación del paciente y a la mejor preservación de sus derechos. En caso de realizarse antes de los quince (15) días, el acta en que se instrumente será remitida de inmediato al juez de la internación, abriéndose sin más el procedimiento previsto en el art. 13.

d) Debe admitirse la intervención directa del padeciente siempre que desee ser escuchado y ninguna norma de esta ley puede ser interpretada como una restricción a ese derecho.

e) Los jueces impulsarán de oficio y con la mayor celeridad los procedimientos relativos a las personas comprendidas en la presente ley. Las actuaciones serán reservadas.

f) Toda resolución judicial que ordene o mantenga la internación de una persona con padecimiento mental, es esencialmente transitoria y revocable en cualquier momento.

g) En ningún caso el interno puede ser trasladado de un establecimiento de salud mental a otro, sin la autorización del juez de la internación. El traslado puede ser ordenado de oficio o a instancia de las mismas personas que pueden pedir la internación.

h) Las decisiones judiciales a que se refieren los dos incisos anteriores son apelables dentro de las cuarenta y ocho (48) horas por el padeciente, su curador o tutor, el defensor de menores e incapaces y el defensor especial. A los seis (6) meses de confirmada la internación se tendrá por deducido el recurso de apelación si los autorizados a interponerlo no hubieren recurrido, si lo hubieren hecho, el plazo se computará a partir de la resolución confirmatoria del Tribunal de Alzada. Las apelaciones tramitarán en relación y en efecto devolutivo.

Art. 16. El cargo de defensor especial recaerá en un abogado de la matrícula que no sea pariente del enfermo, ni su curador o tutor, y su ejercicio constituye una carga pública. Inmediatamente de designado aceptará el cargo jurando su fiel desempeño y el juez se lo discernirá haciéndole conocer sus deberes. Además de la función que le asigna el art. 482, párr. 3, del Código Civil, velará por los derechos e intereses de su defendido, promoviendo el cabal cumplimiento de todas las medidas conducentes a la más pronta recuperación y reinserción familiar y social del mismo. Sin perjuicio de las funciones que competen al ministerio pupilar y al representante legal del paciente en su caso, es deber del defensor especial deducir las acciones de amparo o de “hábeas corpus” en los casos previstos en el artículo siguiente. El defensor especial cesa en sus funciones con la externación definitiva del sufriente mental o con su muerte.




Art. 17. La negativa o la reticencia de un establecimiento de salud a prestar asistencia necesaria a una persona que padezca sufrimiento mental, abre el amparo en los términos previstos en el cap. I de la L 8369. La internación de una persona en un establecimiento público o privado de salud mental o su traslado de uno a otro sin observarse las prescripciones de esta ley, da lugar al “hábeas corpus” previsto en el cap. II de la ley 8369. Todo sin perjuicio de la responsabilidad penal y/o disciplinaria en que pudiere incurrir quien deniegue o retacee la asistencia o restrinja ilegítimamente la libertad personal del enfermo.

De los Centros Departamentales de Salud Mental

Art. 18. Créase en cada ciudad cabecera de Departamento un Centro de Salud Mental que contará con, por lo menos, un (1) médico psiquiatra, un (1) psicólogo, un (1) enfermero, promotores de salud mental y no más de cinco (5) camas para internación transitoria.

Estos centros estarán integrados a los hospitales generales o dependerán de ellos, donde no existan otras instituciones de salud mental.

Art. 19. Recepcionada la consulta y efectuado el diagnóstico pertinente, se asignará el caso a un promotor de salud, que tendrá la función de acompañamiento y apoyo del paciente en la forma y por el plazo que indique el dictamen inicial, con el objeto de enjugar o paliar las desventajas que importen su padecimiento en orden a su integración familiar, social, educacional y/o laboral. El promotor acompañante tendrá las facultades requirientes que resulten conducentes a la total rehabilitación y reinserción del paciente, en particular para hacer efectivos los derechos del enfermo concebido en los términos del art. 1 de la presente ley, demandando el cabal cumplimiento en las normas proteccionales específicas.

Art. 20. Para la ocupación de camas psiquiátricas se observará lo dispuesto por los arts. 2 al 16 de la presente ley, con excepción de la internación transitoria diagnóstica prevista en el último párrafo del art. 606 del Código Procesal Civil y Comercial. La ordenada por el juez de la declaración de demencia, sea como medida precautoria o definitiva, pone en marcha sin más el procedimiento previsto en los arts. 13 a 16 de la presente ley.

Art. 21. Hasta que se produzca su reconversión definitiva, los establecimientos psiquiátricos públicos ya existentes continuarán funcionando con el sistema de puertas abiertas. Si éste no diere respuesta a la necesidad de internación de personas con padecimiento mental que hayan sido declaradas judicialmente inimputables y que, por la gravedad y reiteración de los delitos cometidos, sean considerados de alta peligrosidad individual y social, el Poder Ejecutivo provincial podrá crear un servicio de Seguridad Psiquiátrico de no más de diez (10) camas para toda la provincia, que tendrá su asiento en la ciudad de Paraná. Dicho servicio dependerá de la Subsecretaría de Justicia y la asistencia psiquiátrica será provista por la Secretaría de Salud. El ingreso y egreso, a y de este servicio, será regulado por una junta especial integrada por representantes del Superior Tribunal de Justicia, la Subsecretaría de Justicia, la Secretaría de Salud y el Consejo Provincial del Menor. La peligrosidad de los eventuales ingresantes sólo podrá ser declarada por el juez que investigue o juzgue en la causa penal, previo asesoramiento interdisciplinario, del que surja además la necesidad del tratamiento psiquiátrico y de la contención del paciente a los fines de su ejecución. Además el magistrado interviniente deberá declarar fundadamente como recaudo previo imprescindible, la necesidad de privilegiar en el caso la seguridad social.




De las Normas Transitorias

Art. 22. El Poder Ejecutivo tomará los recaudos necesarios a fin de implementar la reforma del sistema asistencial psiquiátrico de la provincia, tendiendo a una progresiva desmanicomialización en todo el territorio, y para el cabal cumplimiento de la protección prevista por la presente ley, en un plazo máximo de dos (2) años a contar desde su promulgación.

Por cada cama de breve estadía que se implemente en Centros Departamentales de Salud Mental, se darán de baja cinco (5) camas psiquiátricas de las existentes en los hospitales psiquiátricos de la provincia. Adoptará asimismo las medidas conducentes a que la protección del Estado provincial a los residentes en hospitales psiquiátricos por razones predominantemente de desamparo socio-familiar, pase del área de Salud a la de Acción Social, mediante la creación de casa de medio camino, viviendas comunitarias u otras alternativas que faciliten la desaparición del manicomio tradicional.

Art. 23. Las internaciones existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, serán denunciadas ante el juez de la insania o ante el lugar del establecimiento, según el caso, dentro de los treinta (30) días subsiguientes.

Art. 24. Autorízase al Poder Ejecutivo provincial a hacer las modificaciones presupuestarias necesarias a los fines de la concreta aplicación total y/o progresiva, con un máximo de dos (2) años, de la presente ley.


Informe N° 63/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Victor Rosario Congo v. Ecuador" - 13/4/1999 (caso citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Sentencia sobre Competencia N° 1511. XL. "Tufano, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005)

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa sobre Competencia N° 1511. XL. "Tufano, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005

En la misma fecha la CSJN dictó sentencia en la causa Competencia N° 1524. XLI. Cano, Miguel Angel s/ insania (internación de larga data), remitiendo en razón de la brevedad y en lo pertinente a los criterios, a los fundamentos y a las conclusiones del precedente Competencia N° 1511.XL A Tufano, Ricardo Alberto s/ internación, votos de la mayoría y de los jueces Highton de Nolasco, Fayt, y Argibay.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Competencia Nº 602. XLII. "Hermosa, Luis Alberto s/ insania - proceso especial" - 12/6/2007

JURISPRUDENCIA Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre Competencia N° 515. XLIII - "Amaya, Mauricio Javier s/ internación" - 18/12/2007

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre Comp. 1128. XLIII - "Duarte, J. A. s/ internación" - 5/02/2008

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la internación de "R. M. J." - 19/2/2008

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre internación psiquiátrica forzosa - Fallo S. 493. XLII. "S. de B., M del C. c/ Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional" - 1/9/2009




La mayoria (Highton de Nolasco – Petracchi – Maqueda – Argibay) resolvió la inadmisibilidad del Recurso extraordinario (art. 280 CPCC) y el rechazo de la acción daños y perjuicios por Falta de servicio en el actuar de la magistrada y funcionarios.

Disidencia de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni: Procedencia del recurso extraordinario - Deja sin efecto la sentencia - Diagnóstico - Acreditación de la necesidad - Principio de legalidad y no arbitrariedad - Ley 22.914 - Decisiones judiciales incompatibles - Circunstancias fácticas - Incomunicaciones procesales - Aplicación de Principios de Salud Mental (ONU) - Privación de la libertad - Jurispudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Ximenes Lopes c. Brasil" sobre responsabilidad estatal por los actos u omisiones de instituciones de salud privadas.

Ley 2737 de la Provincia de Neuquén

Artículo 2o El Consejo creado en el artículo anterior tendrá como fin la planificación, diseño y coordinación de las políticas públicas de prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación, y reinserción en el campo de la salud mental y las adicciones.

CARÁCTER. INTEGRACIÓN. COMISIÓN ASESORA. DESIGNACIÓN Artículo 3o El COPAI será de carácter interministerial y estará integrado por:

a) El ministro del Ministerio de Salud, o quien éste designe. b) Un (1) funcionario del Ministerio de Desarrollo Social. c) Un (1) funcionario de la Secretaría de Estado de Educación, Cultura y Deporte. d) Un (1) funcionario del Poder Judicial. e) Un (1) funcionario de la Secretaría de Estado de Seguridad. f) Un (1) funcionario de la Subsecretaría de Trabajo. g) Un (1) funcionario del Ministerio de Coordinación de Gabinete. h) Un (1) representante de la Comisión de Desarrollo Humano y Social de la Honorable

Legislatura de la Provincia del Neuquén.

Artículo 4o La Presidencia del COPAI será ejercida por el ministro de Salud de la Provincia o el funcionario que éste designe.

Artículo 5o El COPAI contará con una comisión asesora la cual estará integrada por:

a) Un (1) profesional designado por el Ministerio de Salud. b) Un (1) profesional designado por el Ministerio de Desarrollo Social. c) Un (1) profesional designado por el Poder Judicial. d) Un (1) profesional designado por la Secretaría de Estado de Educación, Cultura y Deporte. e) Un (1) profesional designado por la Secretaría de Estado de Seguridad. f) Un (1) profesional designado por la Subsecretaría de Trabajo. g) Un (1) profesional designado por el Ministerio de Coordinación de Gabinete. h) Un (1) asesor designado por la Comisión de Desarrollo Humano y Social de la Honorable

Legislatura de la Provincia del Neuquén.

Artículo 6o Las designaciones de los funcionarios, representantes y profesionales serán efectuadas por los ministros, secretarios, Tribunal Superior de Justicia y Honorable Legislatura del Neuquén según su caso, debiendo recaer en lo posible en funcionarios con especial versación en la materia.

DEFINICIONES




Artículo 7o En el marco de la presente Ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona, partiendo de la presunción de capacidad de las mismas.

Editado en Dirección de Diario de Sesiones HLN

ículo 8o A los efectos de la presente Ley -y de acuerdo a la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS)- se define “adicción” como un componente integrante y necesario de los padecimientos psíquicos. Un estado psíquico y a veces físico causado por la interacción entre organismo vivo, caracterizado por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones que comprenden siempre un impulso irreprimible por repetir una conducta o tomar la sustancia en forma continua o periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y a veces para evitar el malestar producido por la privación. Son conductas o prácticas compulsivas entendiéndose por tales a aquellas acciones reiteradas que son resistidas sin éxito pudiendo molestar o interferir el funcionamiento normal de la persona.

Artículo 9o A los efectos de la presente Ley -y de acuerdo a la definición anterior- se entiende como “sustancia” a la que introducida en el organismo por cualquier vía es capaz de modificar el estado de ánimo, generando psicoactividad, produciendo tolerancia y creando dependencia. Tienen tal consideración las siguientes:

a) Sustancias declaradas ilegales según la legislación penal vigente que se incluyan en las listas que elabora la autoridad sanitaria nacional.

b) Fármacos, entendiendo por tales las sustancias o preparados sometidos a fiscalización o control en virtud de las normas nacionales y convenios internacionales suscriptos por el Estado argentino.

c) Bebidas alcohólicas. d) Tabaco. e) Productos de uso doméstico o industrial y las sustancias volátiles que se determinen reglamentariamente. f) Cualquier otra sustancia que, una vez suministrada, produzca los efectos sobre la salud señalados al comienzo del presente artículo. FUNCIONES

Artículo 10o Serán funciones del COPAI:

Diseñar las políticas necesarias tendientes a la prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas con padecimiento mental y adicciones. Profundizar el estudio de la presente problemática a fin de determinar sus causas y buscar soluciones.

Crear programas de prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación y reinserción para cada área del Estado en el marco de su competencia. Asesorar a los organismos públicos provinciales encargados de la ejecución de las políticas de prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación y reinserción de los adictos y las personas con padecimiento mental, y promover la coordinación en el accionar de éstos.

Firmar convenios de cooperación técnica y profesional con instituciones y organismos provinciales, nacionales e internacionales especializados. Fomentar la capacitación para profesionales, educadores, agentes y efectores que trabajan e intervienen en toda o alguna parte del proceso en




materia de adicciones y salud mental. Promover la articulación social y política de los actores involucrados en la temática y favorecer el intercambio de información entre éstos.

El Consejo deberá colaborar con los municipios y las comisiones de fomento de la Provincia en todos los aspectos técnicos relativos a la prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación y reinserción de los adictos y las personas con padecimiento mental. Monitorear la evolución de las políticas y programas implementados por los organismos públicos y realizar recomendaciones.

Elaborar informes, dictámenes técnicos y recomendaciones a solicitud de organismos del Estado provincial o por iniciativa propia. Establecer un plan integral de concientización de la población sobre las consecuencias sociales disgregadoras del consumo de sustancias psicoativas haciendo hincapié en adolescentes y jóvenes.

Promover dentro del Sistema Educativo y de Salud programas preventivos.

l) m) Impulsar el desarrollo de infraestructura, programas de trabajo y de atención especializada para recuperar a los adictos y a las personas con padecimiento mental procurando su reinserción social.

n) Promover la organización de actividades deportivas y culturales destinadas a los jóvenes más vulnerables.

o) Impulsar campañas en los medios masivos de comunicación y utilizar las nuevas tecnologías para lograr su cometido.

PRESUPUESTOS MÍNIMOS PARA EL DISEÑO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Artículo 11 El COPAI, en cumplimiento de sus funciones deberá:

a) Considerar a la adicción como un problema multicausal, que debe ser abordado multidisciplinariamente e interinstitucionalmente desde la prevención, el tratamiento rehabilitación y la reinserción, con consecuencias sociales, familiares, culturales, educativas, laborales, económicas y en la salud psicofísica de la persona.

b) Prever la importancia de la amplia colaboración e intervención de la comunidad, brindando vasta información para lograr la máxima participación social.

c) Tomar en consideración que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y con un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.

d) Promover la implementación de acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria.

e) Desarrollar estrategias preventivas tendientes a disminuir la exposición a situaciones que promuevan conductas de riesgos y disminuir la vulnerabilidad frente a situaciones relacionadas con el consumo de sustancias psicoactivas y de otras prácticas de riesgo, preservando a la población general y en especial a niños, adolescentes y jóvenes.

f) Dedicar atención a la importancia de sensibilizar y movilizar a la sociedad para generar una cultura de rechazo a las drogas, las conductas y/o prácticas adictivas, todo ello mediante el




fomento de sus propios valores y recursos, también educando y fomentando el desarrollo de estilos de vida positivos saludables y autónomos.

g) Contemplar las necesidades y circunstancias sociales, culturales y económicas de cada paciente, en el marco del tratamiento, evitando su estigmatización y judicialización.

h) Respetar el carácter restrictivo de la internación de personas en establecimientos públicos o privados, la que sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contacto y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados, y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente.

i) Instar a que la internación sea lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes.

j) Promover que la internación involuntaria de una persona sea concebida como recurso terapéutico excepcional en caso que no sean posibles los abordajes ambulatorios.

k) Tener en cuenta que para lograr una rehabilitación exitosa es necesario considerar la multicausalidad del padecimiento psíquico y las adicciones en forma integral e interdisciplinaria. Todo ello para que el proceso de rehabilitación individual y comunitario se integre en un programa activo, gradual con respecto a las necesidades y posibilidades de cada persona.

l) Apoyar la realización de todas las medidas necesarias para una adecuada reinserción social y laboral de las personas rehabilitadas.

ARTICULACIÓN. MUNICIPIOS. SOCIEDAD CIVIL

Artículo 12 El COPAI articulará con los municipios y las comisiones de fomento de la Provincia la implementación de las políticas de prevención, asistencia, tratamiento, rehabilitación y reinserción de los adictos y las personas con padecimiento mental.

Artículo 13 El COPAI deberá impulsar la participación de las Organizaciones de la Sociedad Civil, Organizaciones No Gubernamentales (ONG) y las iglesias involucradas en la materia.

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 14 El COPAI:

a) Dictará su propio reglamento. b) Funcionará sin generar designaciones de personal por ningún concepto. c) Deberá elevar anualmente pedidos al Poder Ejecutivo provincial para que se prevean en el

Presupuesto General de la Provincia aquellas partidas que se requieran para financiar programas de prevención vinculados a la presente Ley.

Artículo 15 El COPAI a través de su presidente brindará anualmente un informe público de balance de gestión a la Honorable Legislatura del Neuquén, antes del cierre de su período ordinario de sesiones.




Artículo 16 Invítase a los municipios y a las comisiones de fomento a adherir a la presente Ley.

Artículo 17 Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura Provincial del Neuquén, a los once días de noviembre de dos mil diez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

L E Y Nº 384 CHUBUT

ARTÍCULO 2º.- Objeto.

La presente Ley tiene por objeto:

1) Promover la salud mental de la población.

2) Garantizar el goce y el ejercicio de los derechos humanos, sociales, civiles, políticos, económicos y culturales de las personas con sufrimiento mental, propiciando un trato digno, solidario y tolerante.

3) Garantizar el acceso a la red asistencial de salud, de las personas con sufrimiento mental.

4) Garantizar la atención y la rehabilitación n psico-social, de usuarios con trastornos severos de larga evolución.

DECRETO REGLAMENTARIO LEY 384 1366/009

“…..se entenderá por promoción de la salud mental aquellos programas y acciones cuyos objetivos sean aumentar la salud mental positiva, reducir desigualdades garantizando equidad y accesibilidad; construir capital social; crear ganancias de salud y disminuir la diferencia en la expectativa de salud entre los distintos grupos.

La prevención incluye las acciones y programas tendientes a disminuir la incidencia, prevalencia, y recurrencia de los trastornos mentales y de las problemáticas psicosociales, enfocándose en la reducción de factores de riesgo así como en el aumento de los factores de protección. …”

Capítulo I. Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud

Artículo 2°. Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente; b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes; c) Intimidad. Toda actividad médico asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la




autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326; d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente; e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud; f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información. g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

Capítulo II. De la información sanitaria

Artículo 3°. Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.

Artículo 4°. Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.

LEY Nº I-0536-2006

TITULO I

DE LA INSTITUCIONALIZACION EN GENERAL

ARTICULO 1º.- Queda expresamente prohibida la institucionalización de niñas, niños, adolescentes, ancianos y/o personas con capacidades diferentes en instituciones de carácter público en todo el territorio de la Provincia.-

ARTICULO 2º.- Para la aplicación jurisdiccional de las reglas de procedimientos y control de niñas, niños, adolescentes, ancianos y/o personas con capacidades diferentes regirán las disposiciones de la Ley de Familia Solidarias Nº IV-0093-2004 (5400).-

TITULO II

DE LA INSTITUCIONALIZACION DE LOS ENFERMOS MENTALES

ARTICULO 3º.- Queda expresamente prohibida la institucionalización de enfermos mentales en instituciones de carácter público o privado en todo el territorio de la Provincia.-




ARTICULO 4º.- Para la aplicación jurisdiccional de las reglas de procedimientos y control de enfermos mentales regirán las disposiciones que señala la presente Ley.-

TITULO III

DE LA INTERNACION

ARTICULO 5º.- El Estado Provincial garantizará la asistencia médica a los enfermos mentales que se traten en la Provincia, basándose en los principios académicos, sanitarios y profesionales inspirados en la Carta Magna y en los Derechos Humanos que se mencionan a continuación:

a) Considerar la enfermedad mental como episodio y no como estado;

b) Garantizar que todo individuo tiene derecho a la vida; a la libertad y a la seguridad de su persona;

c) Asegurar igual protección contra toda discriminación y contra toda provocación a tal discriminación, que infrinjan los Derechos Humanos;

d) Garantizar que ningún enfermo mental será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación, ni ser privado arbitrariamente de su propiedad;

e) Presumir que los pacientes son capaces de tomar sus decisiones salvo prueba en contrario. Aún con la prueba en contrario no hace estado, debiendo obtenerse el consentimiento voluntario del paciente salvo en casos excepcionales, y de ser necesario;

f) Considerar que la incapacidad para ejercer determinada conducta no significa la incapacidad de ejercer su autodeterminación con respecto a otras conductas;

g) Preservar la dignidad del paciente;

h) Tener en cuenta técnicas que ayuden a las personas a reducir el efecto de los trastornos mentales y mejorar la calidad de vida;

i) Disponer que una admisión o retención compulsiva debe hacerse inicialmente por un corto período, y solamente si un profesional basado en conocimiento médico actualizado científicamente determina que hay por causa de dicha enfermedad “una seria probabilidad de daño inmediato o inminente” para esa persona o para terceros.-

ARTICULO 6º.- Toda internación será excepcionalísima y deberá determinar tiempo, alcances y objetivos terapéuticos sin medios coercitivos que violen los Derechos Humanos de pacientes, familiares o trabajadores de la Salud y determinados exclusivamente por la gravedad de la crisis psiquiátrica y/o psicológica.-

TITULO IV


ARTICULO 7º.- Se considera institucionalización a los fines de la aplicación de la presente Ley, la reclusión, internación, guarda o medida similar sobre personas, restringiendo su libertad y/o desconociendo su autodeterminación y autonomía, conformando un proceso inverso a la




recuperación, rehabilitación, reinserción o tratamiento del ser humano por concluir con su discriminación, cronificación, abandono o exclusión social en instituciones.-

ARTICULO 8º.- Los principios enumerados en el Título III revisten carácter enunciativo, pudiendo actualizarse y/o ampliarse a instancia del Hospital de Salud Mental, siendo los mismos de aplicación obligatoria para los médicos actuantes y/o psicólogos.-

ARTICULO 9º.- El Estado Provincial asumirá la responsabilidad de garantizar que los adelantos científicos se encuentren disponibles en el Hospital de Salud Mental.-

ARTICULO 10.- Habiéndose ya eliminado de la Provincia las cámaras de aislamiento y el ejercicio de medidas coercitivas, se prohíbe la creación de otras nuevas en el territorio de la Provincia.-

ARTICULO 11.- Deróguese toda otra norma que se oponga a la presente.-

ARTICULO 12.- Regístrese, comuníquese al Poder Ejecutivo y archívese.-

Recinto de Sesiones de la Legislatura de la provincia de San Luis, a trece días de diciembre del año dos mil seis.

BLANCA RENEE PEREYRA

Pres. -Hon.Cám.Sen.

Juan Fernando Vergés

Sec. Leg -Hon.Cám.Sen.

julio cesar vallejo

Pres. -Hon.Cám.Dip.

María Gabriela Ciccarone de Olivera Aguirre

Sec. Adm. -Hon.Cám.Dip.

DECRETO Nº 7044-MdeS-2006

San Luis, 21 de Diciembre de 2006

VISTO:

El Expte. Nº 0000-2006-080244, por el cual se tramita la promulgación de la Sanción Legislativa Nº I-0536-2006, y;

CONSIDERANDO:

Que por la referida Sanción Legislativa queda expresamente prohibida la institucionalización de niñas, niños, adolescentes, ancianos y/o personas con capacidades diferentes en instituciones de carácter público en todo el territorio de la Provincia.-

Que para la aplicación jurisdiccional de las reglas de procedimientos y control de niñas, niños, adolescentes, ancianos y/o personas con capacidades diferentes regirán las disposiciones de la Ley de Familia Solidarias Nº IV-0093-2004 (5400).-




Que queda expresamente prohibida la institucionalización de enfermos mentales en instituciones de carácter público o privado en todo el territorio de la Provincia.-

Que para la aplicación jurisdiccional de las reglas de procedimientos y control de enfermos mentales regirán las disposiciones que señala la citada Ley.-

Que el Estado Provincial garantizará la asistencia médica a los enfermos mentales que se traten en la provincia, basándose en los principios académicos, sanitarios y profesionales inspirados en la Carta Magna y en los Derechos Humanos;

Que toda internación será excepcionalísima y deberá determinar tiempo, alcances y/o objetivos terapéuticos sin medios coercitivos que violen los Derechos Humanos de pacientes, familiares o trabajadores de la Salud y determinados exclusivamente por la gravedad de la crisis psiquiátrica y/o psicológica;

Que el Ministerio de Salud a fs. 6 del expediente de referencia, opina que no tiene objeciones que formular en relación a la conveniencia, legalidad y constitucionalidad de la misma, aconsejando la promulgación de la Sanción Legislativa Nº I-0536-2006;

Por ello y en uso de sus atribuciones,

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA

DECRETA:

Art. 1º.- Cúmplase, promúlguese y téngase por Ley de la Provincia de San Luis, la Sanción Legislativa Nº I-0536-2006.-

Art. 2º.- El presente Decreto será refrendado por el Señor Ministro Secretaria de Estado de Salud y la Señora Ministra Secretario de Estado de Inclusión y Desarrollo Humano.-

Art. 3º.- Comunicar, publicar, dar al Registro Oficial y archivar.

ALBERTO JOSE RODRIGUEZ SAA

Eduardo Jorge Gomina

Mirta Cristina Mobellán

Derechos del Paciente

Ley Nacional 26.529

sanc. 21/10/2009; promul. 19/11/2009; publ. 20/11/2009

DERECHOS DEL PACIENTE, HISTORIA CLINICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO

Capítulo I

DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD




Art. 2. Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:

a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente;

b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;

c) Intimidad. Toda actividad médico asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25326;

d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;

e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;

f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.

g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

Capítulo II

DE LA INFORMACION SANITARIA

Art. 3. Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.




Art. 4. Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente.

En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Capítulo III

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Art. 5. Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

a) Su estado de salud;

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) Los beneficios esperados del procedimiento;

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

Art. 6. Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.

Art. 7. Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito:

a) Internación;

b) Intervención quirúrgica;

c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos;

d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley;

e) Revocación.

Art. 8. Exposición con fines académicos.

Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.

Art. 9. Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos:




a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;

b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo.

Art. 10. Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica.

En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la historia clínica.

Miembro consultivo: En relación a la ley 26.529 pueden señalarse algunas críticas, útiles para la revisión de la legislación en el marco de su cotejo con la CDPD:

Art. 2 no contempla expresamente al colectivo “discapacidad” como uno de los grupos posibles de discriminación en el ámbito hospitalario, menciona en su inciso a) el derecho a la asistencia “sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición”.

Consideramos que la discapacidad es indudablemente en nuestra sociedad una “condición” que diariamente genera discriminación en relación a los sujetos de atención en el ámbito de la salud; la ley en este aspecto ha perdido una oportunidad valiosa y debió incluir a este colectivo entre las posibles causales de discriminación (no obstante hallarse incluida sin duda en forma implícita en la fórmula “sin distinción alguna”).

Art. 3: derecho a la información

Art 4: “En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal, o en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o a la persona que sin ser cónyuge conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”.

El artículo excluye así a la persona declarada “incapaz” (por proceso de insania o inhabilitación) como sujeto habilitado para recibir información, desplazándolo en la persona de su representante. No se han contemplado las situaciones de incapacidad en que sin embargo la persona resulte “competente” en términos bioéticos para la toma de una decisión concreta. Este concepto de “competencia” a diferencia de la “incapacidad” no es rígido, sino medible en cada caso concreto y a través de un sistema de gradualidades en la toma de decisión.

Nos parece que la ley ha adoptado en cambio una solución con la mirada puesta en la responsabilidad profesional y no en los derechos de la persona discapacitada.




Arts. 5/10: Consentimiento informado: requerido al paciente o su representante legal en caso de incapaz. La normativa no contempla la participación de la persona “incapaz” en la toma de decisión. No brinda tampoco solución para el supuesto de inexistencia de representante legal de la persona con disfunción mental.

Puede resultar útil como documento de cotejo en relación al reconocimiento de derechos de la persona con discapacidad en el campo de la salud, el Convenio Europeo sobre Derechos humanos y aplicación en biomedicina (Consejo de Europa, Oviedo, 1997) que establece: art. 6: Una intervención sobre una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento sólo podrá efectuarse cuando redunde en su beneficio directo. Para el caso de disfunción mental que implique incompetencia, la intervención médica solo cabe realizarse con autorización del representante, debiendo intervenir el afectado, en la medida posible en el procedimiento. Ante situaciones de urgencia en que no pueda obtenerse el consentimiento puede procederse a la intervención indispensable desde el punto de vista médico (art. 8). Se reconoce el derecho a dictar voluntades anticipadas (9). Las restricciones al derecho a la información solo son admisibles en interés del paciente (10.3). No se permite la extracción de órganos y tejidos de personas incompetentes, salvo en casos excepcionales (art. 20).

Ley Nacional 17.132

Generalidades

Art. 19. Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:

(…)

3. Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz;

Art. 20. Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:

(…)

18. (Texto según ley 26130, art. 7) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/ la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces.

J.Correccional N° 3 Mar del Plata, “A.R.F s/ amparo a favor de M.A.S” LLBA año 7 N° 4/5 Autorización judicial para realizar histerectomía a una paciente débil mental no declarada insana por evaluación terapéutica positiva y por tratarse de una persona vulnerable, incompetente para tomar decisiones recurriendo al consentimiento por subrogación de la persona conviviente.




CCFam. y Suc. Tucumán 12-07-82 LL 1983-C-501 Una madre requirió autorización judicial para esterilizar a su hija que debido a su condición (mujer insana) era víctima de constantes abusos sexuales que originaron frecuentes embarazos. El tribunal sostuvo que era innecesaria la autorización judicial puesto que es suficiente el consentimiento de la tutora de la insana.

Sentencia del Trib. Flia. Nº 2, “S., N. s/ internación” 26/3/0. Juez Dra Dolores Loyarte..DERECHOS DEL PACIENTE INTERNADO

Mar del Plata, 26 de marzo de 2010

••••••••I.-Agréguese el acta adjuntada y téngase presente lo manifestado por el Dr. Caamaño en el escrito que antecede, dejando de manifiesto que los fundamentos plasmados y las conclusiones vertidas son compartidas por la suscripta.

••••••••II.-Motivo de lo expuesto anteriormente, a la luz del informe suscripto por el Dr. Zuzulich obrante a fs. 27 y priorizando el respeto por la libre decisión respecto a su cuerpo y al derecho a la salud que cada ser humano posee, solicito se libre oficio con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) al Director de Grupo Suizo a fin de que por su intermedio se comisione a una de las Psicólogas y un terapista de su equipo para que efectúen junto a la Psiquiatra y a la Médica Clínica tratante un abordaje interdisciplinario y conjunto, por un tiempo que se estime razonable para concientizar a la paciente de las características de sus dolencias clínicas, los efectos del tratamiento de diálisis, la existencia (de mediar) de tratamiento alternativos, las consecuencias de omitir el tratamiento y todo otro dato de interés que sirva para ilustrar en forma completa la decisión de la paciente. Asimismo se hace saber a los Profesionales que intervienen informen regularmente al Tribunal y por escrito el resultado de estas intervenciones, instándolas a que se adopte una actitud de compromiso responsable con la vida pero sin incurrir en posiciones paternalistas o que subroguen la voluntad autónoma del paciente, debiendo informar al Tribunal con la adecuada periodicidad de sus resultados, la que no podrá exceder los diez días.

••••••••III.- A lo peticionado en el apartado III del escrito que antecede, deberá estarse previamente a las resultas de lo ordenado en el apartado anterior.

DOLORES LOYARTE JUEZ •••••••••TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2

LEY 26657 LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL

sanc. 25/11/2010; promul. 02/12/2010; publ. 03/12/2010

Capítulo I:

Derechos y garantías

Art. 1.- La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.




Art. 2.- Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990, se consideran instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas.

Capítulo II:

Definición

Art. 3.- En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.

Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.

En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de:

a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso;

b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona;

c) Elección o identidad sexual;

d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización.

Art. 4.- Las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. Las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se establecen en la presente ley en su relación con los servicios de salud.

Art. 5.- La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado.

Capítulo III:

Ambito de aplicación

Art. 6.- Los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.

Capítulo IV:

Derechos de las personas con padecimiento mental

Art. 7.- El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos:




a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud;

b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia;

c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos;

d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria;

e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe;

f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;

g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas;

h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;

i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;

j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales;

k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades;

l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación;

m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente;

n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable;

o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;

p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados.

Capítulo V:

Modalidad de abordaje




Art. 8.- Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente.

Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.

Art. 9.- El proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.

Art. 10.- Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley.

Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.

Art. 11.- La Autoridad de Aplicación debe promover que las autoridades de salud de cada jurisdicción, en coordinación con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y otras que correspondan, implementen acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria. Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como: Consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas.

Art. 12.- La prescripción de medicación sólo debe responder a las necesidades fundamentales de la persona con padecimiento mental y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca como castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados especiales. La indicación y renovación de prescripción de medicamentos sólo puede realizarse a partir de las evaluaciones profesionales pertinentes y nunca de forma automática. Debe promoverse que los tratamientos psicofarmacológicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios.

Capítulo VI:

Del equipo interdisciplinario

Art. 13.- Los profesionales con título de grado están en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse su idoneidad para el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el campo de la salud mental. Todos los trabajadores integrantes de los equipos asistenciales tienen derecho a la capacitación permanente y a la protección de su salud integral, para lo cual se deben desarrollar políticas específicas.

Capítulo VII:

Internaciones




Art. 14.- La internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente.

Art. 15.- La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes.

Art. 16.- Toda disposición de internación, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra;

b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;

c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.

Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria.

Art. 17.- En los casos en que la persona no estuviese acompañada por familiares o se desconociese su identidad, la institución que realiza la internación, en colaboración con los organismos públicos que correspondan, debe realizar las averiguaciones tendientes a conseguir datos de los familiares o lazos afectivos que la persona tuviese o indicase, o esclarecer su identidad, a fin de propiciar su retorno al marco familiar y comunitario lo antes posible. La institución debe brindar colaboración a los requerimientos de información que solicite el órgano de revisión que se crea en el art. 38 de la presente ley.

Art. 18.- La persona internada bajo su consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. En todos los casos en que las internaciones voluntarias se prolonguen por más de SESENTA (60) días corridos, el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado en el art. 38 y al juez. El juez debe evaluar, en un plazo no mayor de CINCO (5) días de ser notificado, si la internación continúa teniendo carácter voluntario o si la misma debe pasar a considerarse involuntaria, con los requisitos y garantías establecidos para esta última situación.

En caso de que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y




dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situación al órgano de revisión creado por esta ley.

Art. 19.- El consentimiento obtenido o mantenido con dolo, debidamente comprobado por autoridad judicial, o el incumplimiento de la obligación de informar establecida en los capítulos VII y VIII de la presente ley, harán pasible al profesional responsable y al director de la institución de las acciones civiles y penales que correspondan.

Art. 20.- La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Para que proceda la internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar:

a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el párr. 1 de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra;

b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento;

c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera.

Art. 21.- La internación involuntaria debidamente fundada debe notificarse obligatoriamente en un plazo de DIEZ (10) horas al juez competente y al órgano de revisión, debiendo agregarse a las CUARENTA Y OCHO (48) horas como máximo todas las constancias previstas en el art. 20 . El juez en un plazo máximo de TRES (3) días corridos de notificado debe:

a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley;

b) Requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que no perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación involuntaria y/o;

c) Denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe asegurar la externación de forma inmediata.

El juez sólo puede ordenar por sí mismo una internación involuntaria cuando, cumplidos los requisitos establecidos en el art. 20, el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a realizarla.

Art. 22.- La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.

Art. 23.- El alta, externación o permisos de salida son facultad del equipo de salud que no requiere autorización del juez. El mismo deberá ser informado si se tratase de una internación involuntaria, o voluntaria ya informada en los términos de los arts. 18 ó 26 de la presente ley. El equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la internación en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 16 apenas cesa la situación de riesgo cierto e inminente.




Queda exceptuado de lo dispuesto en el presente artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en el art. 34 del Código Penal.

Art. 24.- Habiendo autorizado la internación involuntaria, el juez debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a TREINTA (30) días corridos a fin de reevaluar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podrá en cualquier momento disponer su inmediata externación.

Si transcurridos los primeros NOVENTA (90) días y luego del tercer informe continuase la internación involuntaria, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un equipo interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos restrinja la libertad de la persona internada.

Art. 25.- Transcurridos los primeros SIETE (7) días en el caso de internaciones involuntarias, el juez, dará parte al órgano de revisión que se crea en el art. 38 de la presente ley.

Art. 26.- En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de acuerdo a lo establecido por los arts. 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos.

Art. 27.- Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos.

Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.

Art. 28.- Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales.

A tal efecto los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el solo hecho de tratarse de problemática de salud mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23592.

Art. 29.- A los efectos de garantizar los derechos humanos de las personas en su relación con los servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son responsables de informar al órgano de revisión creado por la presente ley y al juez competente, sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento o limitación indebida de su autonomía. La sola comunicación a un superior jerárquico dentro de la institución no relevará al equipo de salud de tal responsabilidad si la situación irregular persistiera. Dicho procedimiento se podrá realizar bajo reserva de identidad y contará con las garantías debidas del resguardo a su fuente laboral y no será considerado como violación al secreto profesional.

Debe promoverse la difusión y el conocimiento de los principios, derechos y garantías reconocidos y las responsabilidades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de




salud, dentro de un lapso de NOVENTA (90) días de la sanción de la presente ley, y al momento del ingreso de cada uno de los trabajadores al sistema.

Capítulo VIII:

Derivaciones

Art. 30.- Las derivaciones para tratamientos ambulatorios o de internación que se realicen fuera del ámbito comunitario donde vive la persona sólo corresponden si se realizan a lugares donde la misma cuenta con mayor apoyo y contención social o familiar. Los traslados deben efectuarse con acompañante del entorno familiar o afectivo de la persona. Si se trata de derivaciones con internación, debe procederse del modo establecido en el cap. VII de la presente ley. Tanto el servicio o institución de procedencia como el servicio o institución de destino, están obligados a informar dicha derivación al Órgano de Revisión, cuando no hubiese consentimiento de la persona.

Capítulo IX:

Autoridad de Aplicación

Art. 31.- El Ministerio de Salud de la Nación es la Autoridad de Aplicación de la presente ley, a partir del área específica que designe o cree a tal efecto, la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de Salud Mental acorde a los principios establecidos.

Art. 32.- En forma progresiva y en un plazo no mayor a TRES (3) años a partir de la sanción de la presente ley, el Poder Ejecutivo debe incluir en los proyectos de presupuesto un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta alcanzar un mínimo del DIEZ POR CIENTO (10%) del presupuesto total de salud. Se promoverá que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopten el mismo criterio.

Art. 33.- La Autoridad de Aplicación debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en las disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de la presente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos humanos y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación y actualización para profesionales, en particular para los que se desempeñen en servicios públicos de salud mental en todo el país.

Art. 34.- La Autoridad de Aplicación debe promover, en consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y con la colaboración de las jurisdicciones, el desarrollo de estándares de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud mental públicos y privados.

Art. 35.- Dentro de los CIENTO OCHENTA (180) días corridos de la sanción de la presente ley, la Autoridad de Aplicación debe realizar un censo nacional en todos los centros de internación en salud mental del ámbito público y privado para relevar la situación de las personas internadas, discriminando datos personales, sexo, tiempo de internación, existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación social y familiar, y otros datos que considere relevantes.

Dicho censo debe reiterarse con una periodicidad máxima de DOS (2) años y se debe promover la participación y colaboración de las jurisdicciones para su realización.




Art. 36.- La Autoridad de Aplicación, en coordinación con los ministerios de Educación, Desarrollo Social y Trabajo, Empleo y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en salud mental y planes específicos de inserción socio-laboral para personas con padecimiento mental. Dichos planes, así como todo el desarrollo de la política en salud mental, deberá contener mecanismos claros y eficientes de participación comunitaria, en particular de organizaciones de usuarios y familiares de los servicios de salud mental. Se promoverá que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopten el mismo criterio.

Art. 37.- La Autoridad de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de Servicios de Salud, debe promover la adecuación de la cobertura en salud mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en un plazo no mayor a los NOVENTA (90) días corridos a partir de la sanción de la presente.

Capítulo X:

Órgano de Revisión

Art. 38.- Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el Órgano de Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental.

Art. 39.- El Órgano de Revisión debe ser multidisciplinario, y estará integrado por representantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos.

Art. 40.- Son funciones del Órgano de Revisión:

a) Requerir información a las instituciones públicas y privadas que permita evaluar las condiciones en que se realizan los tratamientos;

b) Supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación por razones de salud mental, en el ámbito público y privado;

c) Evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario, pudiendo realizar las denuncias pertinentes en caso de irregularidades y eventualmente, apelar las decisiones del juez;

d) Controlar que las derivaciones que se realizan fuera del ámbito comunitario cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el art. 30 de la presente ley;

e) Informar a la Autoridad de Aplicación periódicamente sobre las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones pertinentes;

f) Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares;

g) Hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el Organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancione la conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera irregularidades;

h) Realizar recomendaciones a la Autoridad de Aplicación;

i) Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud mental tendientes a garantizar los derechos humanos;




j) Promover y colaborar para la creación de órganos de revisión en cada una de las jurisdicciones, sosteniendo espacios de intercambio, capacitación y coordinación, a efectos del cumplimiento eficiente de sus funciones;

k) Controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en lo atinente al resguardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud mental;

l) Velar por el cumplimiento de los derechos de las personas en procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias.

Capítulo XI:

Convenios de cooperación con las provincias

Art. 41.- El Estado nacional debe promover convenios con las jurisdicciones para garantizar el desarrollo de acciones conjuntas tendientes a implementar los principios expuestos en la presente ley. Dichos convenios incluirán:

a) Cooperación técnica, económica y financiera de la Nación para la implementación de la presente ley;

b) Cooperación para la realización de programas de capacitación permanente de los equipos de salud, con participación de las universidades;

c) Asesoramiento para la creación en cada una de las jurisdicciones de áreas específicas para la aplicación de políticas de salud mental, las que actuarán en coordinación con la Autoridad de Aplicación nacional de la presente ley.

Capítulo XII:

Disposiciones complementarias

Art. 42.- Incorpórase como art. 152 ter del Código Civil:

Art. 152 ter.- Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

Art. 43.- Sustitúyese el art. 482 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Art. 482.- No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.

Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.

A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se




encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.

Art. 44.- Derógase la Ley 22914.

Art. 45.- La presente ley es de orden público.

Art. 46.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTICINCO DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ

Julio C C Cobos Eduardo A Fellner Enrique Hidalgo Juan H Estrada

Resolución 1728

VISTO Y CONSIDERANDO:

Que se torna imperativo definir los ámbitos de actuación que hacen a la función de este Ministerio Público de la Defensa a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nacional de Salud Mental (N° 26.657).

Que el nuevo régimen reemplazó la figura del Defensor Especial, previsto en el art. 482 del Código Civil en su anterior redacción, por la posibilidad de que el usuario del servicio de salud mental opte por designar a su abogado particular. Subsidiariamente, en caso de que así no lo hiciere, la nueva normativa establece que el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación (conf. art. 22 de la Ley N° 26.657)

Que es misión de este Ministerio Público proveer de asistencia técnica y facilitar el acceso a la justicia de las personas con mayor grado de vulnerabilidad.

Que cuando dichas personas fueren internadas y no hicieren uso de su opción, corresponde consecuentemente que este Ministerio Público provea el abogado dispuesto por el art. 22 de la Ley N° 26.657.

Que en consecuencia deviene necesario establecer qué miembros de este Ministerio Público de la Defensa ejercerán dicha función.

A tal fin, debe tenerse en cuenta que el art. 59, inc. "f" de la Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) determina que los Curadores Públicos ejercerán "la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482 del Código Civil".

Que entonces, corresponde atribuir dicha función a los Señores Curadores Públicos.

Que por otra parte, la nueva normativa establece en su artículo 38 un órgano de revisión cuya implementación, modalidad de integración, toma de decisiones y funcionamiento no pueden establecerse por estar pendiente su necesaria reglamentación; por lo que deviene imperativo oficiar a la autoridad de aplicación señalada en la mencionada ley (art. 31) para su consecución.

Por ello, en mi carácter de Defensora General de la Nación y en los términos del art. 59 de la Ley N° 24.946,

RESUELVO:




ESTABLECER que la designación del abogado proporcionado por el Estado al que alude el art. 22 de la Ley N° 26.657 recaiga en los Señores Curadores Públicos.

FACULTAR al Señor Director General de Tutores y Curadores Públicos para dictar las instrucciones generales o particulares tendientes a organizar la nueva modalidad de intervención en los términos referidos.

LIBRAR oficio al Sr. Ministro de Salud de la Nación a fin de instar la necesaria reglamentación de la Ley N° 26.657.

COMUNICAR a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los Jueces Civiles de la Nación con competencia en la materia, a los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, a la Dirección General de Tutores y Curadores Públicos y a los Curadores Públicos lo aquí dispuesto.

Protocolícese, hágase s y oportunamente archívese.

Insania. Autorización. Ligadura de trompas. Tercer Juzgado de Familia Tupungato

16 de marzo de 2005

V. S. R. p/insania

Tercer Juzgado de Familia de Tupungato Mendoza

TUPUNGATO. MENDOZA, 16 de Marzo de 2005

Y VISTOS: los presentes autos arriba intitulados llamados a resolver a fs. 69, de los que;

RESULTA

Que a fs. 40 se presenta la Sra. M.M.V., hermana de S.R.V. solicitando se ordene judicialmente la intervención quirúrgica de ligadura de trompas respecto de la presunta insana, dado el alto riesgo de embarazos………….. RESUELVO

I- Hacer lugar a lo solicitado a fs. 40 por la Sra. M.M.V. En consecuencia SUPLIR la voluntad de S.R.V. (D.N.I. N° 22.521.838) y CONCEDER AUTORIZACION para que le sea practicada una intervención quirúrgica para ligar sus Trompas de Falopio u otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, y, como medida para efectivizar sus derechos fundamentales y personalísimos, disponiéndose que por intermedio del Servicio respectivo del HOSPITAL GENERAL LAS HERAS DE TUPUNGATO se realice la práctica indicada para el caso, según las reglas de la lex artis, conforme lo establecido en los considerandos de esta sentencia por concurrir en el caso, razones de carácter terapéutico-preventivo.

II- Quedan facultados para la intervención médica del dispositivo I, los profesionales médicos del Servicio respectivo y/o aquellos que la Dirección de dicho Hospital determine, práctica que se llevará a cabo conforme las reglas de la lex artis y conforme a las normas establecidas por resolución n° 2492/00 emitida por el Ministerio de Desarrollo Social y Salud del Gobierno de Mendoza, en su parte pertinente. Asimismo y en caso de ser necesario, deberá darse intervención a los profesionales médico, psicólogo y trabajador social, del citado nosocomio, que tomaron intervención en el caso de la paciente y firmantes de las evaluaciones realizadas, y en caso de ser




necesario al Equipo Intedisciplinario de Evaluación de Ligadura Tubaria del Hospital Luis C. Lagomaggiore creado por resolución n° 125 de fecha 18/5/01, al momento de internación a los fines de acompañamiento.

III- Disponer que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional, médico o no médico del Hospital Gra. Las Heras de Tupungato, ésta deberá ser respetada. El citado nosocomio deberá informar al Juzgado si existe dificultad respecto de éste tópico para cumplir con lo ordenado en el plazo de 48 horas de recibida la presente notificación y quedar consignada la práctica en el protocolo quirúrgico.

IV- Asimismo debe tenerse presente que la adopción de la conducta médica solicitada, como todo método intervencionista, conlleva riesgo para la salud de la paciente, por lo que al momento de la práctica deberá informarse sobre este a la peticionante y a la paciente, debiendo esta última ser contenida por profesionales del equipo de salud atento a sus características, lo que deberá quedar consignado en la Historia Clínica, previo a la intervención médica. Remítase al Hospital General Las Heras copia certificada de dictámenes del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y Equipo Intedisciplinario de Evaluación de Ligadura Tubaria del Hospital Luis C. Lagomaggiore, para ser agregada a la H.C. 3198. Una vez llevada a cabo la operación médica, se deberá informar al juzgado el resultado de la misma.

V.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Castro en la suma de PESOS CUATROCIENTOS ($400.-) por la labor profesional desarrollada en autos (art. 10 ley arancelaria vigente).-

VI.- Notifíquese al Ministerio Pupilar y Fiscal con remisión de expediente.

CUMPLASE. NOTIFIQUESE.OFICIESE AL HOSPITAL GENERAL LAS HERAS.

Evaluación de la capacidad ante operadores jurídicos claves

Decreto ley de la Provincia de Buenos Aires 9020/78,

Art. 32. No podrán ejercer funciones notariales:

(…)

2. Los incapaces.

3. Los que padezcan defectos físicos o mentales debidamente comprobados que a juicio del Juzgado Notarial importen un impedimento de hecho

Art. 35. Son deberes del notario:

(…)

4. Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas.

Art. 156.




I- Cuando los comparecientes actúen en nombre ajeno y en ejercicio de representación o en carácter de órganos de persona colectiva, el notario procederá en la forma prevista por el Código Civil, y dejará constancia en la escritura de los datos relativos al lugar y fecha de los documentos invocados, del nombre del notario o funcionario que intervino y de toda otra mención que permita establecer la ubicación de los originales. Procederá en igual forma cuando se le presenten documentos habilitantes o complementarios de capacidad.

Ley Orgánica Notarial N° 404, Ciudad autónoma de Buenos Aires,

Art. 16. No pueden ejercer funciones notariales o estarán privados temporaria o definitivamente de ellas:

a) Quienes tuvieran una restricción o alteración de capacidad física o mental que, a criterio del Tribunal de Superintendencia, impida el desarrollo pleno de la actividad que requiere el ejercicio de la función.

b) Los incapaces.

c) Los inhabilitados en los términos del art. 152 bis del Código Civil.

(…)

Art. 20. Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial:

a) Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública.

b) Comprobar, fijar y autenticar el acaecimiento de hechos, existencia de cosas o contenido de documentos percibidos sensorialmente que sirvieren o pudieren servir para fundar una pretensión en derecho, en tanto no fueren de competencia exclusiva de otros funcionarios públicos instituidos al efecto.

(…)

Art. 29. Además de lo establecido por esta ley, su reglamentación y toda otra disposición emanada de los poderes públicos o del Colegio de Escribanos, atinentes al ejercicio de la función notarial, son deberes de los escribanos de registro:

(…)

d) Ajustar su actuación, en los asuntos que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes, así como la legitimidad de las representaciones y habilitaciones invocadas, mantener la imparcialidad y cumplimentar los recaudos administrativos, fiscales y registrales pertinentes.

Art. 60. La formación del documento notarial, a los fines y con los alcances que las leyes atribuyen a la competencia del notario, es función indelegable de éste, quien deberá:




a) Recibir por sí mismo las declaraciones de voluntad de los comparecientes y, previo asesoramiento sobre los alcances y consecuencias del acto, adecuarlas al ordenamiento jurídico y reflejarlas en el documento.

b) Tener contacto directo con los sujetos, hechos y cosas objeto de autenticación.

c) Examinar la capacidad y legitimación de las personas y los demás presupuestos y elementos del acto.

Art. 77. Además de los requisitos formales, de contenido y de redacción impuestos por la legislación de fondo y por la presente u otras leyes especiales, las escrituras públicas deberán expresar:

(…)

d) Las menciones que correspondieren relativas a los actos de ciencia propia del notario y a los que hubiere presenciado o ejecutado. El juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental.

Código Procesal civil y Comercial de la Nación

Art. 140. Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.

Art. 142. Forma de la notificación personal. La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.

Art. 143. Notificación por examen del expediente. En oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135.

Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario.

Art. 144. Régimen de la notificación por telegrama o carta documentada. Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepción, la fecha de notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario.

Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega.

Capacidad jurídica en las relaciones laborales y sindicales




Ley 18.910

Art. 1. Sustitúyese el art. 9 de la ley 13478 modificado por la ley 15705, por el siguiente:

Art. 9. Facúltase al Poder Ejecutivo a otorgar, en las condiciones que fije la reglamentación, una pensión inembargable a toda persona sin suficientes recursos propios, no amparada por un régimen de previsión, de sesenta (60) o más años de edad o imposibilitada para trabajar.


Levingston – Manrique

Ley 22.431,

Art. 11. El Estado nacional, los entes descentralizados y autárquicos, las empresas mixtas y del Estado (*) están obligados a otorgar en concesión, a personas con discapacidad, espacios para pequeños comercios en toda sede administrativa.

Ley Nacional 24.013

Modalidades del Contrato de Trabajo. Disposiciones Generales

Art. 42. En el caso de que el trabajador a contratar acredite discapacidad conforme a la normativa vigente, las modalidades de contratación de tiempo determinado como medida de fomento del empleo, de tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad, de práctica laboral, de trabajo, formación y a plazo fijo se duplicarán en sus plazos máximos de duración.

Programas de Empleo para Grupos Especiales de Trabajadores

Art. 86. Programas para discapacitados. A los efectos de la presente ley, se considerarán como discapacitadas a aquellas personas calificadas como tales de acuerdo a los arts. 2 y 3 de la ley 22431 y que sean mayores de catorce años.

Los programas deberán atender al tipo de actividad laboral que las personas puedan desempeñar, según su calificación. Los mismos deberán contemplar, entre otros aspectos, los siguientes:

a) Promoción de talleres protegidos de producción: apoyo a la labor de las personas discapacitadas a través del régimen de trabajo a domicilio, y prioridad para trabajadores discapacitados en el otorgamiento o concesión de uso de bienes del dominio público o privado del Estado nacional o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para la explotación de pequeños comercios o sobre los inmuebles que les pertenezcan o utilicen conforme lo establecen los arts. 11 y 12 de la ley 22431;

b) Proveer al cumplimiento de la obligación de ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4 %) del personal (art. 8, ley 22431) en los organismos públicos nacionales, incluidas las empresas y sociedades del Estado;

c) Impulsar que en las convenciones colectivas se incluyan reservas de puestos de trabajo para discapacitados en el sector privado.




Art. 87. Los empleadores que contraten trabajadores discapacitados por tiempo indeterminado gozarán de la exención prevista en el art. 46 sobre dichos contratos por el período de un (1) año, independientemente de las que establecen las leyes 22431 y 23031 .

Art. 88. Los empleadores que contraten un cuatro por ciento (4 %) o más de su personal con trabajadores discapacitados y deban emprender obras en sus establecimientos para suprimir las llamadas barreras arquitectónicas, gozarán de créditos especiales para la financiación de las mismas.

Art. 89. Los contratos de seguro de accidentes de trabajo no podrán discriminar ni en la prima ni en las condiciones, en razón de la calificación de discapacitado del trabajador asegurado.

LEY 24241

sanc. 23/09/1993; promul. 13/10/1993; publ. 18/10/1993

LEY NACIONAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES

LIBRO I (*):

SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES

(*) Sustituido por el “Sistema Integrado Previsional Argentino” S.I.P.A. creado por la ley 26425 .

La ley 26425 dispone la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.), eliminando el régimen de capitalización, que es absorbido y sustituido por el régimen de reparto.

TÍTULO I:


Capítulo I:

Creación. Ámbito de Aplicación

Institución del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones

Art. 1. Institúyese con alcance nacional y con sujeción a las normas de esta ley, el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.), que cubrirá las contingencias de vejez, invalidez y muerte y se integrará al Sistema Único de Seguridad Social (S.U.S.S.).

Conforman este sistema: 1) Un régimen previsional público, fundamentado en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que se financiarán a través de un sistema de reparto, en adelante también Régimen de Reparto, y 2) Un régimen previsional basado en la capitalización individual, en adelante también Régimen de Capitalización.

Incorporación obligatoria

Art. 2. Están obligatoriamente comprendidas en el S.I.J.P. y sujetas a las disposiciones que sobre afiliación establece esta ley y a las normas reglamentarias que se dicten, las personas físicas mayores de dieciocho (18) años de edad que a continuación se detallan:




a) Personas que desempeñen alguna de las actividades en relación de dependencia que se enumeran en los apartados siguientes, aunque el contrato de trabajo o la relación de empleo público fueren a plazo fijo:

1. Los funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o transitoria desempeñen cargos, aunque sean de carácter electivo, en cualquiera de los poderes del Estado nacional, sus reparticiones u organismos centralizados o autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales y Obras Sociales del sector público, con exclusión del personal militar de las Fuerzas Armadas y del personal militarizado o con estado policial de las Fuerzas de Seguridad y policiales.

2. El personal civil de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad y policiales.

3. Los funcionarios empleados y agentes que en forma permanente o transitoria desempeñen cargos en organismos oficiales interprovinciales, o integrados por la Nación y una o más provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos organismos.

4. Los funcionarios, empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y municipalidades provinciales, a condición que previamente las autoridades respectivas adhieran al S.I.J.P., mediante convenio con el Poder Ejecutivo nacional.

5. Las personas que en cualquier lugar del territorio del país presten en forma permanente, transitoria o eventual, servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada.

6. Las personas que en virtud de un contrato de trabajo celebrado o relación laboral iniciada en la República, o de un traslado o comisión dispuestos por el empleador, presten en el extranjero servicios de la naturaleza prevista en el apartado anterior, siempre que dichas personas tuvieran domicilio real en el país al tiempo de celebrarse el contrato, iniciarse la relación laboral o disponerse el traslado o comisión.

7. En general, todas las personas que hasta la vigencia de la presente ley estuvieran obligatoriamente comprendidas en el Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones por actividades no incluidas con carácter obligatorio en el régimen para trabajadores autónomos.

Cuando se trate de socios en relación de dependencia con sociedades, se estará a lo dispuesto en el inc. d);

b) Personas que por sí solas o conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan habitualmente en la República a alguna de las actividades que a continuación se enumeran, siempre que éstas no configuren una relación de dependencia:

1. Dirección, administración o conducción de cualquier empresa, organización, establecimiento o explotación con fines de lucro, o sociedad comercial o civil, aunque por esas actividades no obtengan retribución, utilidad o ingreso alguno.

2. Profesión desempeñada por graduado en universidad nacional o en universidad provincial o privada autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o por quien tenga especial habilitación legal para el ejercicio de profesión universitaria reglamentada.




3. Producción o cobranza de seguros, reaseguros, capitalización, ahorro, ahorro y préstamo o similares.

4. Cualquier otra actividad lucrativa no comprendida en los apartados precedentes;

c) Personas al servicio de las representaciones y agentes diplomáticos o consulares acreditados en el país, como también el dependiente de organismos internacionales que preste servicios en la República, si de conformidad con las convenciones y tratados vigentes resultan aplicables a dicho personal las leyes de jubilaciones y pensiones argentinas. Al personal que quede excluido le será de aplicación lo dispuesto en el párr. 2 del art. 4.

d) Cuando se trate de socios de sociedades, a los fines de su inclusión obligatoria en los incs. a) o b), o en ambos, serán de aplicación las siguientes normas:

1. No se incluirán obligatoriamente en el inc. a):

1.1. Los socios de sociedades de cualquier tipo cuya participación en el capital sea igual o superior al porcentual que resulte de dividir el número cien (100) por el número total de socios.

1.2. El socio comanditado único de las sociedades en comandita simple o por acciones. Si hubiera más de un socio comanditado se aplicará lo dispuesto en el punto anterior, tomando en consideración solamente el capital comanditado.

1.3. Los socios de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales irregulares o de hecho, aunque no se cumpla el requisito a que se refiere el pto. 1.1.

1.4. Los socios de sociedades de cualquier tipo aunque no estuvieran comprendidos en los puntos anteriores, cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad estén ligados por un vínculo de parentesco de hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad.

2. Sin perjuicio de su inclusión en el inc. b), cuando un socio quede incluido obligatoriamente en el inc. a) la sociedad y el socio estarán sujetos a las obligaciones de aportes y contribuciones obligatorios, por la proporción de la remuneración y participación en las utilidades que el socio perciba y/o se le acrediten en cuenta, en la medida que exceda el monto que le hubiera correspondido de conformidad con su participación en el capital social.

Incorporación voluntaria

Art. 3. La incorporación al S.I.J.P. es voluntaria para las personas mayores de dieciocho (18) años de edad que a continuación se detallan:

a) Con las obligaciones y beneficios que corresponden a los incluidos en el inc. a) del artículo anterior:

1. Los directores de sociedades anónimas por las asignaciones que perciban en la misma sociedad por actividades especialmente (*) remuneradas que configuren una relación de dependencia.

(*) Texto según fe de erratas publ. 26/10/1993; texto anterior: “actividades especiales”.

2. Los socios de sociedades de cualquier tipo que no resulten incluidos obligatoriamente conforme a lo dispuesto en el inc. d) del artículo anterior;




b) Con las obligaciones y beneficios que corresponden a los incluidos en el inc. b) del artículo anterior:

1. Los miembros de consejos de administración de cooperativas que no perciban retribución alguna por esas funciones, socios no gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, síndicos de cualquier sociedad y fiduciarios.

2. Los titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la dirección, administración o conducción de la explotación común.

3. Los miembros del clero y de organizaciones religiosas pertenecientes al culto católico apostólico romano, u otros inscritos en el Registro Nacional de Cultos.

4. Las personas que ejerzan las actividades mencionadas en el art. 2 , inc. b), ap. 2, y que por ellas se encontraren obligatoriamente afiliadas a uno o más regímenes jubilatorios provinciales para profesionales, como asimismo aquellas que ejerzan una profesión no académica autorizada con anterioridad a la promulgación de esta ley. Esta incorporación no modificará la obligatoriedad que dimana de los respectivos regímenes locales.

5. (Texto según ley 24347, art. 1) Las amas de casa que decidan incorporarse voluntariamente al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones lo harán en la categoría mínima de aportes, pudiendo optar por cualquier otra categoría superior.

5. (Texto originario) Las amas de casa.

Excepción

Art. 4. Quedan exceptuados del S.I.J.P. los profesionales, investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero para prestar servicios en el país por un plazo no mayor de dos (2) años y por una sola vez, a condición que no tengan residencia permanente en la República y estén amparados contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte por las leyes del país de su nacionalidad o residencia permanente. La solicitud de exención deberá ser formulada ante la autoridad de aplicación por el interesado o su empleador.

La precedente exención no impedirá la afiliación a este Sistema, si el contratado y el empleador manifestaren su voluntad expresa en tal sentido, o aquél efectuare su propio aporte y la contribución correspondiente al empleador.

Las disposiciones precedentes no modifican las contenidas en los convenios sobre Seguridad Social celebrados por la República, con otros países, ni las de la ley 17514.

Actividades simultáneas

Art. 5. La circunstancia de estar también comprendido en otro régimen jubilatorio nacional, provincial o municipal, así como el hecho de gozar de cualquier jubilación, pensión o retiro, no eximen de la obligatoriedad de efectuar aportes y contribuciones a este Sistema, salvo en los casos expresamente determinados en la presente ley.

Las personas que ejerzan en forma simultánea más de una actividad de las comprendidas en los incs. a), b), o c) del art. 2, así como los empleadores en su caso, contribuirán obligatoriamente por cada una de ellas.




Capítulo II:

Remuneración, Aportes y Contribuciones

Concepto de remuneración

Art. 6. Se considera remuneración, a los fines del S.I.J.P., todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.

La autoridad de aplicación determinará las condiciones en que los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos a aportes ni contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto.

Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la que resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidad de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considerara ajustada a estas pautas.

Se consideran asimismo remuneración las sumas a distribuir a los agentes de la Administración Pública o que éstos perciban en carácter de:

1. Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características. En este caso también las contribuciones estarán a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribución de dichas sumas se deberá retener el importe correspondiente a la contribución.

2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudación y distribución de estas sumas deberá practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente.

Conceptos excluidos

Art. 7. No se considerarán remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración (*) las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.

(*) Texto según fe de erratas publ. 26/10/1993; texto anterior: “Tampoco se consideran remuneraciones”.

Renta imponible




Art. 8. Los trabajadores autónomos efectuarán los aportes previsionales obligatorios establecidos en el art. 10 , sobre los niveles de rentas de referencia calculados en base a categorías que fijarán las normas reglamentarias de acuerdo con las siguientes pautas:

a) Capacidad contributiva;

b) La calidad de sujeto o no en el impuesto al valor agregado y en su caso, su condición de responsable inscripto, de responsable no inscripto o no responsable en dicho impuesto.

Base imponible

Art. 9. (Texto según ley 26222, art. 1) (*) A los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.) las remuneraciones no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del módulo previsional (MOPRE) definido en el art. 21. A su vez, a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes previstos en los incs. a) y c) del art. 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a setenta y cinco (75) veces el valor del módulo previsional (MOPRE).

Si un trabajador percibe simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos del límite inferior establecido en el párrafo anterior. En función de las características particulares de determinadas actividades en relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el presente párrafo.

Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a modificar la base imponible establecida en el primer párrafo del presente artículo, proporcionalmente al incremento que se aplique sobre el haber máximo de las prestaciones a que refiere el inc. 3) del art. 9 de la ley 24463, texto según decreto 1199/2004 .

(*) El art. 5 de la ley 26417 derogó el art. 21 de la ley 24241, eliminando el valor MOPRE como unidad de medida.

El art. 10 de la ley 26417 dispone: “Establécese que la base imponible máxima prevista en el primer párrafo del art. 9 de la ley 24241 y sus modificatorias, se ajustará conforme la evolución del índice previsto en el art. 32 de la mencionada ley”.

Notas anteriores: El art. 5 del decreto 1346/2007 establece: “Modifícase a partir del 1 de septiembre de 2007, el límite máximo a que se refiere el art. 9 de la ley 24241 y sus modificatorias, para el cálculo de los aportes previstos en los incs. a) y c) del art. 10 de la citada norma, el cual tendrá un monto equivalente a ochenta y cuatro con trescientos setenta y cinco milésimos (84,375) de veces el valor del módulo previsional (Mopre)”. El art. 5 del decreto 279/2008 establece: “Modifícase, a partir del 1 de marzo de 2008 y del 1 de julio de 2008, el límite máximo a que se refiere el art. 9 de la ley 24241 y sus modificatorias, para el cálculo de los aportes previstos en los incs. a) y c) del art. 10 de la citada norma, el cual tendrá un monto equivalente a noventa con setenta centésimos (90,70) de veces el valor del módulo previsional (Mopre), y noventa y siete con cincuenta centésimos (97,50) de veces el valor del módulo previsional (Mopre), respectivamente”.

Art. 9. (Texto originario) A los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.), las remuneraciones no podrán ser




inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del Módulo Previsional (Mopre) definido en el art. 21. A su vez, y a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes previstos en los incs. a) y c) del art. 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a veinte (20) veces el citado mínimo. (Párrafo según decreto 491/2004, art. 1 (*)).

(*) Ver art. 3 del decreto 491/2004.

El límite máximo de la remuneración sujeta a aportes y contribuciones de los trabajadores dependientes será el equivalente a veinte veces el valor de tres Mopres, respecto de los aportes previstos en los incs. a) y c) del art. 10 y el equivalente a veinticinco veces el valor de tres Mopres respecto de la contribución indicada en el inc. b) del art. 10. (Párrafo según ley 25239, art. 22 ).

A los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al S.I.J.P., las remuneraciones no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del Aporte Medio Previsional Obligatorio (A.M.P.O.), definido en el art. 21. A su vez, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a veinte (20) veces el citado mínimo. (Párrafo originario).

Si un trabajador percibe simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos de los límites establecidos en el párrafo anterior. En función de las características particulares de determinadas actividades en relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el presente párrafo.

Aportes y contribuciones obligatorias

Art. 10. Los aportes y contribuciones obligatorios al S.I.J.P. se calcularán tomando como base las remuneraciones y rentas de referencia, y serán los siguientes:

a) Aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia comprendidos en este Sistema;

b) Contribución a cargo de los empleadores;

c) Aporte personal de los trabajadores autónomos comprendidos en el presente Sistema.

Porcentaje de aportes y contribuciones

Art. 11. (*) El aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia será del once por ciento (11 %), y la contribución a cargo de los empleadores del dieciséis por ciento (16 %).

El aporte personal de los trabajadores autónomos será del veintisiete por ciento (27 %).

Los aportes y contribuciones obligatorios serán ingresados a través del S.U.S.S. A tal efecto, los mismos deberán ser declarados e ingresados por el trabajador autónomo o por el empleador en su doble carácter de agente de retención de las obligaciones a cargo de los trabajadores y de contribuyente al S.I.J.P., según corresponda, en los plazos y con las modalidades que establezca la autoridad de aplicación.

(*) El art. 15 del decreto 1387/2001, texto según decreto 1676/2001 , establece: "Redúcese al cinco por ciento (5 %) el aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia que hubiesen optado u opten por el Régimen de Capitalización, establecido en el art. 11 de la ley 24241 por el término de un (1) año, contado desde la fecha de publicación del presente decreto".




El art. 2 del decreto 2203/2002 establece: “Restablécese a razón de dos (2) puntos porcentuales a aplicar el 1 de marzo, 1 de julio y 1 de octubre de 2003, hasta alcanzar el once por ciento (11 %) establecido por el art. 11 de la ley 24241…”.

El art. 1 del decreto 390/2003 establece: “Suspéndese, hasta el 1 de julio de 2004 y el 1 de octubre de 2004, el restablecimiento de los dos (2) puntos porcentuales dispuesto, para el 1 de julio de 2003 y el 1 de octubre del 2003, por el art. 2 del decreto 2203 del 30 de octubre de 2002…”.

Prórrogas posteriores y excepciones: decreto 809/2004 (1 de julio de 2005 y 1 de octubre de 2005), decreto 788/2005 (1 de julio de 2006 y 1 de octubre de 2006), decreto 940/2006 (1 de enero de 2007 y 1 de junio de 2007) y decreto 22/2007 (1 de enero de 2008).

Capítulo III:

Obligaciones de los Empleadores, de los Afiliados y de los Beneficiarios

Obligaciones de los empleadores

Art. 12. Son obligaciones de los empleadores, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:

a) Inscribirse como tales ante la autoridad de aplicación y comunicar a la misma toda modificación en su situación como empleadores, en los plazos y con las modalidades que dicha autoridad establezca;

b) Dar cuenta a la autoridad de aplicación de las bajas que se produzcan en el personal;

c) Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal, y depositarlos a la orden del S.U.S.S.;

d) Depositar en la misma forma indicada en el inciso anterior las contribuciones a su cargo;

e) Remitir a la autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal;

f) Suministrar todo informe y exhibir los comprobantes justificativos que la autoridad de aplicación les requiera en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos;

g) Otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y en todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación;

h) Requerir de los trabajadores comprendidos en el S.I.J.P., al comienzo de la relación laboral, en los plazos y con las modalidades que la autoridad de aplicación establezca, la presentación de una declaración jurada escrita de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, con indicación, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualización de la prestación;




i) Denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia concerniente a los trabajadores, que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a éstos y a los empleadores imponen las leyes nacionales de previsión;

j) En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la presente ley establece, o que la autoridad de aplicación disponga.

Las reparticiones y organismos del Estado mencionados en el ap. 1 del inc. a) del art. 2, están también sujetos a las obligaciones enumeradas precedentemente.

Obligaciones de los afiliados y de los beneficiarios

Art. 13. a) Son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:

1. Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicación, referentes a su situación frente a las leyes de previsión.

2. Presentar al empleador la declaración jurada a la que se refiere el inc. b) del art. 12, y actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades que la autoridad de aplicación establezca.

3. Denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones.

La autoridad de aplicación, en un plazo no mayor de 45 días, deberá investigar los hechos enunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones pertinentes y efectuar la denuncia penal, según corresponda, y notificar fehacientemente al denunciante todo lo actuado y resuelto. El funcionario público que no diera cumplimiento a las obligaciones establecidas en este inciso incurrirá en falta grave.

b) Son obligaciones de los afiliados autónomos, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:

1. Depositar el aporte a la orden del S.U.S.S.

2. Suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión y exhibir los comprobantes y justificativos que la autoridad de aplicación les requiera en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos.

3. En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la presente ley establece, o que la autoridad de aplicación disponga.

c) Son obligaciones de los beneficiarios, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:

1. Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicación, referentes a su situación frente a las leyes de previsión.

2. Comunicar a la autoridad de aplicación toda situación prevista por las disposiciones legales, que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o parcial de la prestación que gozan.




3. Presentar al empleador la declaración jurada respectiva en el caso que volvieren a la actividad.

Si el beneficiario fuere incapaz, el cumplimiento de las obligaciones precedentemente establecidas incumbe a su representante legal.

Si existiera incompatibilidad total o limitada entre el goce de la prestación y el desempeño de la actividad, y el beneficiario omitiere denunciar esta circunstancia, a partir del momento en que la autoridad de aplicación tome conocimiento de la misma, se suspenderá o reducirá el pago de la prestación, según corresponda. El beneficiario deberá además reintegrar lo cobrado indebidamente en concepto de haberes previsionales, con los accesorios correspondientes, importe que será deducido íntegramente de la prestación que tuviere derecho a percibir, si continuare en actividad, en caso contrario se le formulará cargo en los términos del inc. d) del art. 14.

El empleador que conociendo que el beneficiario se halla en infracción a las normas sobre incompatibilidad no denunciara esta circunstancia a la autoridad de aplicación, se hará pasible de una multa equivalente a diez (10) veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en concepto de haberes previsionales. El hecho de que el empleador no practique las retenciones en concepto de aportes hace presumir, cuando el trabajador fuere beneficiario de prestación previsional, que aquél conocía la circunstancia señalada precedentemente.

Capítulo IV:

Caracteres de las Prestaciones

Caracteres de las prestaciones

Art. 14. Las prestaciones que se acuerden por el S.I.J.P. reúnen los siguientes caracteres:

a) Son personalísimas, y sólo corresponden a sus titulares;

b) (Texto según decreto 1099/2000, art. 1) No pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno, salvo las prestaciones mencionadas en los incs. a) y b) del art. 17 , las que previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios, pueden ser afectadas a favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas, mutuales y entidades bancarias y financieras comprendidas en la ley 21526 , con las cuales los beneficiarios convengan el anticipo de las prestaciones o el otorgamiento de créditos. Las deducciones por el pago de obligaciones dinerarias no podrán exceder del cuarenta por ciento (40 %) de haber mensual de la prestación resultante del previo descuento de las retenciones impuestas por las leyes.

b) (Texto originario) No pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno, salvo las prestaciones mencionadas en los incs. a) y b) del art. 17 , las que previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios, pueden ser afectadas a favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas y mutualidades, con los cuales los beneficiarios convengan el anticipo de las prestaciones;

c) Son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas;




d) Las prestaciones del Régimen de Reparto están sujetas a las deducciones que las autoridades judiciales y administrativas competentes dispongan en concepto de cargos provenientes de créditos a favor de organismos de seguridad social o por la percepción indebida de haberes de jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no podrán exceder del veinte por ciento (20 %) del haber mensual de la prestación, salvo cuando en razón del plazo de duración de ésta no resultara posible cancelar el cargo mediante ese porcentaje, en cuyo caso la deuda se prorrateará en función de dicho plazo.

e) Son imprescriptibles, salvo las establecidas en el art. 17, que se regirán por las normas del art. 82 de la ley 18037 (t.o. 1976);

f) Sólo se extinguen por las causas previstas por la ley.

Todo acto jurídico que contraríe lo dispuesto precedentemente será nulo y sin valor alguno.

Reapertura del procedimiento. Nulidad

Art. 15. (*) Cuando hubiere recaído resolución judicial o administrativa firme, que denegare en todo o en parte el derecho reclamado, se estará al contenido de la misma. Si como consecuencia de la reapertura del procedimiento, frente a nuevas invocaciones, se hiciera lugar al reconocimiento de este derecho, se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento.

Cuando la resolución otorgante de la prestación estuviere afectada de nulidad absoluta que resultara de hechos o actos fehacientemente probados, podrá ser suspendida, revocada, modificada o sustituida por razones de ilegitimidad en sede administrativa, mediante resolución fundada, aunque la prestación se hallare en curso de pago.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la incorporación del siguiente artículo: "Gestión de beneficios previsionales art. 15 bis. Todos los trámites de gestión de beneficios previsionales de afiliados al Régimen de Capitalización Individual del S.I.J.P., en aquellos casos en que el Régimen previsional Público deba otorgar prestaciones, deberán ser iniciados por el afiliado o sus derechohabientes, por sí o por apoderado ante la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado, la que deberá evaluar los requisitos para el beneficio peticionado, efectuar los cálculos de los haberes y de las integraciones de Capital Complementario en los casos que corresponden. La Administración Nacional de la Seguridad Social aprobará los cálculos para la determinación del derecho a beneficio y la liquidación efectuada por la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de acuerdo a los criterios que dicte por resolución la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

TÍTULO II:

RÉGIMEN PREVISIONAL PÚBLICO

Capítulo I:

Garantía. Financiamiento. Prestaciones

Naturaleza del régimen y garantía del Estado

Art. 16. (Texto según ley 24463, art. 2 )




1. El régimen previsional público es un régimen de reparto asistido, basado en el principio de solidaridad.

Sus prestaciones serán financiadas con los recursos enumerados en el art. 18 de esta ley.

2. El Estado nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones establecidas en este capítulo, hasta el monto de los créditos presupuestarios expresamente comprometidos para su financiamiento por la respectiva Ley de Presupuesto.

Garantía del Estado

Art. 16. (Texto originario) El Estado nacional garantiza el otorgamiento de las prestaciones establecidas en este título, las que se financiarán a través de un Régimen de Reparto.

Prestaciones

Art. 17. (*) El régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones:

a) Prestación básica universal;

b) Prestación compensatoria;

c) Retiro por invalidez;

d) Pensión por fallecimiento;

e) Prestación adicional por permanencia.

f) (Incorporado por ley 24463, art. 3) Prestación por edad avanzada.

La Ley de Presupuesto determinará el importe mínimo y máximo de las prestaciones a cargo del régimen previsional público. (Párrafo incorporado por ley 24463, art. 3).

Ningún beneficiario tendrá derecho a recibir prestaciones por encima del tope máximo legalmente determinado. (Párrafo incorporado por ley 24463, art. 3).

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "art. 17. El régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones:

a) Prestación Compensatoria;

b) Prestación Adicional por Permanencia;

c) Prestación Suplementaria

d) Retiro por invalidez;

e) Pensión por fallecimiento;

f) Prestación Proporcional.

La Ley de Presupuesto determinará el importe mínimo y máximo de las prestaciones a cargo del Régimen Previsional Público.

Ningún beneficiario tendrá derecho a recibir prestaciones superiores al tope máximo legalmente determinado." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.




Financiamiento

Art. 18. (Texto según ley 24463, art. 4) Las prestaciones del régimen previsional público serán financiadas exclusivamente con los siguientes recursos:

a) Los aportes personales de los afiliados comprendidos en el régimen previsional público;

b) Las contribuciones a cargo de los empleadores, establecidas en el art. 11 de esta ley;

c) Dieciséis (16) ptos. de los veintisiete (27) correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos;

d) La recaudación del impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico o aquel que lo sustituya en el futuro, y otros tributos de afectación específica al sistema jubilatorio;

e) Los recursos adicionales que anualmente fije el Congreso de la Nación en la Ley de Presupuesto;

f) Intereses, multas y recargos;

g) Rentas provenientes de inversiones;

h) Todo otro recurso que legalmente corresponda ingresar al régimen previsional público.

Art. 18. (Texto originario) Las prestaciones correspondientes al Régimen de Reparto se financiarán mediante fondos provenientes de:

a) Las contribuciones a cargo de los empleadores, establecidas en el art. 11;

b) Dieciséis (16) puntos de los veintisiete (27) correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos, establecidos en el art. 11;

c) La recaudación del impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico y otros tributos de afectación específica al Régimen Nacional de Previsión Social o a este Régimen;

d) Los recursos provenientes de Rentas Generales de la Nación;

e) Intereses, multas y recargos;

f) Rentas provenientes de inversiones;

g) Todo otro recurso que corresponda ingresar al Régimen de Reparto;

h) Los aportes correspondientes a los afiliados previstos en el art. 30 que no hayan ejercido la opción prevista en el art. 39.

Capítulo II:

Prestación básica universal

Requisitos

Art. 19. (*) Tendrán derecho a la Prestación Básica Universal (P.B.U.) y a los demás beneficios establecidos por esta ley, los afiliados:

a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad;

b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad;




c) Acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.

En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, en este supuesto se aplicará la escala del art. 128.

Al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la prestación básica universal se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes.

A los efectos de cumplimentar los requisitos establecidos precedentemente, se aplicarán las disposiciones de los arts. 37 y 38, respectivamente.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Prestaciones. art. 19. Tendrán derecho a las prestaciones previstas en los incs. a), b) y c) del art. 17, los afiliados:

a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, siendo de aplicación la escala prevista en el art. 37.

b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad, siendo de aplicación la escala prevista en los arts. 37 y 26.

c) Que acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad, siendo de aplicación la escala prevista en el art. 38.

d) Adicionalmente, para tener a la prestación del inc. c) del art. 17, será necesario acreditar haber solicitado la totalidad de las prestaciones a las que tiene derecho el afiliado, incluida la jubilación ordinaria, para el supuesto de los incorporados al Régimen de Capitalización.

Al único fin de acreditar el mínimo de servicios para el logro de estas prestaciones, se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes. Cualquier fracción de edad excedente compensará servicios faltantes en la misma proporción.

Serán computables los servicios comprendidos en el presente sistema, como también los prestados con anterioridad. Dicho cómputo comprenderá exclusivamente las actividades desarrolladas hasta el momento de solicitar las prestaciones.

A los fines de la aplicación del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modifs., las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años de edad." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Haber de la prestación

Art. 20. (Texto según ley 26417, art. 4) El monto del haber mensual de la Prestación Básica Universal se establece en la suma de pesos trescientos veintiséis ($ 326).

Art. 20. (Texto originario) (*) El haber mensual de la prestación básica universal se determinará de acuerdo con las siguientes normas:




a) Para los beneficiarios que acrediten treinta (30) años de servicios en las condiciones del inc. c) del artículo anterior, el haber será equivalente a dos veces y media (2,5) el aporte medio previsional obligatorio, al que se refiere el artículo siguiente;

b) Para los beneficiarios que acrediten más de treinta (30) y hasta cuarenta y cinco (45) años como máximo de servicios en las condiciones preindicadas, el haber se incrementará en un uno por ciento (1 %) por año adicional sobre la suma a que alude el inc. a).

(*) Derogado por decreto 1306/2000. Sobre su vigencia ver decreto 438/2001. Posteriormente el decreto 1306/2000 fue derogado por ley 26222, art. 18.

Módulo previsional

Art. 21. (Derogado por ley 26417, art. 5)

Art. 21. (Texto según decreto 833/1997, art. 1) (*) El Módulo Previsional (Mopre) se considerará como unidad de referencia para establecer la movilidad de las prestaciones del Régimen de Reparto y el valor de la renta presunta de los trabajadores autónomos. Su valor será fijado anualmente por la autoridad de aplicación de acuerdo a las posibilidades emergentes del Presupuesto General de la Administración Nacional para cada ejercicio.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Módulo provisional. art. 21. El Módulo Previsional (Mopre) será la unidad de referencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. El haber de las prestaciones del Régimen Previsional Público se ajustará de acuerdo a la evolución del mismo. El valor del Mopre se determinará por resolución conjunta de los Ministerios de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y de Economía de acuerdo a la evolución de un índice de salarios promedio, que elaborará el Instituto Nacional de Estadística y Censos, no pudiendo descender en su valor. La aplicación de este índice deberá tener en cuenta la existencia de restricciones establecidas en el Presupuesto Nacional. Las normas reglamentarias determinarán la metodología del cálculo y la periodicidad del ajuste." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Aportes medio previsional obligatorio

Art. 21. (Texto según ley 24347, art. 1) El Aporte Medio Previsional Obligatorio (A.M.P.O.) se obtendrá dividiendo el promedio mensual de los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia establecidos en el art. 11 y once puntos de los veintisiete correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario por el número total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando de acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias.

El cómputo del A.M.P.O. se realizará en los meses de marzo y septiembre de cada año.

Art. 21. (Texto originario) El Aporte Medio Previsional Obligatorio (A.M.P.O.) se obtendrá dividiendo el promedio mensual de los aportes establecidos en el art. 39, ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre sueldo anual complementario, por el número total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando, de acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias.

El cómputo del A.M.P.O. se realizará en los meses de marzo y setiembre de cada año.




Cómputo de servicios

Art. 22. A los fines del art. 19, inc. c), serán computables los servicios comprendidos en el presente Sistema, como también los prestados con anterioridad. Dicho cómputo comprenderá exclusivamente las actividades desarrolladas hasta el momento de solicitar la prestación básica universal.

Capítulo III:

Prestación Compensatoria

Requisitos

Art. 23. (*) Tendrán derecho a la prestación compensatoria, los afiliados que:

a) Acrediten los requisitos para acceder a la prestación básica universal;

b) Acrediten servicios con aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio prestados hasta la fecha de vigencia del presente libro;

c) No se encuentren percibiendo retiro por invalidez, cualquiera fuere el régimen otorgante.


Haber de la prestación

Art. 24. (Texto según ley 24347, art. 1) (*) El haber mensual de la prestación compensatoria se determinará de acuerdo a las siguientes normas:

a) (Texto según ley 26417, art. 12 ) (**) Si todos los servicios con aportes computados lo fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicio con aportes o fracción mayor de seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anterior a la cesación del servicio. No se computarán los períodos en que el afiliado hubiere estado inactivo, y consecuentemente no hubiere percibido remuneraciones.

Facúltase a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a dictar las normas reglamentarias que establecerán los procedimientos de cálculo del correspondiente promedio.

(**) El art. 2 de la ley 26417 establece: “A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el art. 24, inc. a) de la ley 24241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado previsto en el art. 32 de la mencionada ley. La Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de aplicación del citado índice”.

a) (Texto según ley 24347, art. 1 ) Si todos los servicios con aportes computados lo fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicio, con aportes o fracción mayor de seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la




cesación de servicios. No se computarán los períodos en que el afiliado hubiere estado inactivo, y consecuentemente no hubiere percibido remuneraciones.

Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos de cálculo del correspondiente promedio.

A efectos de practicar la actualización prevista en el párrafo anterior, la A.N.Se.S. reglamentará la aplicación del índice salarial a utilizar. Este índice será de carácter oficial.

b) Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado. A los referidos efectos, se computará todo el tiempo con aportes computados en cada una de las categorías.

c) Si se computaren sucesiva o simultáneamente servicios con aportes en relación de dependencia y autónomos, el haber se establecerá sumando el que resulte para los servicios en relación de dependencia, y el correspondiente a los servicios autónomos, en forma proporcional al tiempo computado para cada clase de servicios.

Las normas reglamentarias establecerán la forma de determinación del haber para los diferentes supuestos de servicios sucesivos y simultáneos buscando la equiparación con lo dispuesto en los incs. b) y c) anteriores.

Si el período computado excediera de treinta y cinco (35) años, a los fines de este inciso se considerarán los treinta y cinco (35) más favorables.

Para determinar el haber de la prestación, se tomarán en cuenta únicamente servicios de los indicados en el inc. b) del artículo anterior.

(*) El decreto 1306/2000 , derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Haber de la Prestación Compensatoria art. 24. El haber mensual de la Prestación Compensatoria se determinará de acuerdo a las siguientes normas:

a) Si todos los servicios con aportes computados lo fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de seis (6) meses, prestados hasta la fecha de vigencia del presente libro, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación de servicios. No se computarán los períodos en que el afiliado hubiere estado inactivo y consecuentemente no hubiere percibido remuneraciones.

Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos de cálculo del correspondiente promedio.

A efectos de practicar la actualización prevista precedentemente, la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.) determinará el índice salarial a utilizar. Este índice será de carácter oficial.

b) Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes, o fracción mayor de seis (6)




meses, prestados hasta la fecha de vigencia del presente libro, calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que reviste el afiliado. A los referidos efectos, se computará todo el tiempo con aportes computados en cada una de las categorías.

c) Si se computaren sucesiva o simultáneamente servicios con aportes en relación de dependencia y autónomos, el haber se establecerá sumando el que resulte para los servicios en relación de dependencia y el correspondiente a los servicios autónomos, en forma proporcional al tiempo computado para cada clase de servicios. Las normas reglamentarias establecerán la forma de determinación del haber para los diferentes supuestos de servicios sucesivos y simultáneos buscando la equiparación con lo dispuesto en los incs. b) y c) anteriores.

Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001 .

Art. 24. (Texto originario) El haber mensual de la prestación compensatoria se determinará de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si todos los servicios con aportes computados fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente a uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes, o fracción mayor de seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aporte y contribuciones, actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos de cálculo del correspondiente promedio.

A fin de practicar la actualización prevista en el párrafo anterior, la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.) reglamentará la aplicación del índice salarial a utilizar. Este índice será de carácter oficial;

b) Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente a un uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes, o fracción mayor de seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado, ponderado por el tiempo con aportes computado en cada una de ellas;

c) Si se computaren sucesiva o simultáneamente servicios con aportes en relación de dependencia y autónomos, el haber se establecerá sumando el que resulte para los servicios en relación de dependencia y el correspondiente a los servicios autónomos, ambos en proporción al tiempo computado para cada clase de servicios. Si el período computado excediera de treinta y cinco (35) años, a los fines de este inciso, se considerarán los treinta y cinco (35) años más favorables.

Para determinar el haber de la prestación se tomarán en cuenta únicamente servicios de los indicados en el inc. b) del artículo anterior.

Promedio de las remuneraciones

Art. 25. (*) Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo establecido en el párr. 2 del art. 9 excedan el máximo fijado en el párr. 1 del mismo artículo.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Haber de la Prestación Suplementaria art. 25.




a) El haber mensual de la Prestación Suplementaria será igual al cociente de la diferencia entre diez (10) Mopre y la suma de la Prestación Compensatoria, la Prestación Adicional por Permanencia y la Jubilación Ordinaria, y el valor tres con cincuenta ([10 MOPRE (PC] / 3.50).

b) Si el haber mínimo garantizado establecido en el art. 125 de la presente ley es superior a la suma de las Prestaciones Suplementaria, Compensatoria, Adicional por Permanencia y Jubilación Ordinaria, la Prestación Suplementaria se incrementará en la diferencia entre dicho haber mínimo garantizado y la suma de las Prestaciones Suplementaria, Compensatoria, Adicional por Permanencia y Jubilación Ordinaria." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001 .

Haber máximo

Art. 26. (*) (**) El haber máximo de la prestación compensatoria será equivalente a una (1) vez el A.M.P.O. por cada año de servicios con aportes computados.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Percepción gradual de beneficios art. 26.

1. Hasta alcanzar la edad de sesenta y cinco (65) años, las afiliadas mujeres que acrediten diez (10) o más años de servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente libro, percibirán las prestaciones de los incs. a), b) y c) del art. 17, a las que tengan derecho, con aplicación de la siguiente escala:

A partir del mes que cumple: Percibe el siguiente porcentaje:

60 años (o menos en el caso de actividades del art. 157): 85 %

61 años: 88 %

62 años: 91 %

63 años: 94 %

64 años: 97 %

65 años: 100 %

2. Hasta alcanzar la edad de sesenta y cinco (65) años, las afiliadas mujeres que acrediten menos de 10 años de servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente libro, percibirán la prestación del inc. c) del art. 17, a la que tenga derecho, con aplicación de la siguiente escala:

A partir del mes en que cumple: Percibe el siguiente porcentaje:

60 años (o menos en el caso de actividades del art. 157): 10 %

61 años: 25 %

62 años: 45 %

63 años: 70 %

64 años: 90 %

65 años: 100 % " Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.




(**) El art. 3 del decreto 833/1997 establece: “El Módulo Previsional (Mopre) reemplaza al Aporte Medio Previsional Obligatorio (A.M.P.O.) en todas las menciones de las leyes 24241, 24347, 24463 y 24557, sus decretos reglamentarios y resoluciones conexas de los distintos organismos de la Administración Pública nacional, desde la vigencia del presente”. El art. 5 de la ley 26417 derogó el art. 21 de la ley 24241, eliminando el valor MOPRE como unidad de medida.

Capítulo IV:

Prestaciones de Retiro por Invalidez y de Pensión por Fallecimiento

Normas aplicables

Art. 27. (*) Estarán a cargo del Régimen Previsional Público las prestaciones de retiro por invalidez y pensión por fallecimiento del afiliado en actividad hasta la suma de la prestación básica universal más la prestación compensatoria que correspondiere al momento de producida la contingencia. (Párrafo observado por decreto 2091/1993, art. 1).

También estará a cargo de dicho Régimen la pensión por fallecimiento del beneficiario de alguna de las prestaciones mencionadas en los incs. a), b) y c) del art. 17. (Párrafo observado por decreto 2091/1993, art. 1).

Las prestaciones indicadas en los párrafos precedentes se regirán para su otorgamiento por los mismos requisitos que para dichas prestaciones establece el Régimen de Capitalización. (Párrafo observado por decreto 2091/1993, art. 1).

El cálculo de la prestación básica universal se efectuará de acuerdo al art. 20, inc. a), considerando como años de servicio la suma de los años de servicios con aportes anteriores a la invalidez o al fallecimiento, más los años futuros hasta la edad establecida en el art. 19, incs. a) y b), o la establecida en el art. 37, si correspondiere. (Párrafo observado por decreto 2091/1993, art. 1).

En ningún caso la prestación establecida en este artículo será superior al haber de las prestaciones establecido en el art. 28.

Las normas reglamentarias establecerán el procedimiento a seguir relacionado con la determinación de la invalidez en el caso de los afiliados que hubieran ejercido la opción por el Régimen de Reparto, el que deberá ser compatible en lo pertinente, con lo dispuesto en el Cap. II del Tít. III.

Las prestaciones por invalidez o fallecimiento a otorgarse a los beneficiarios que opten por permanecer en el Régimen de Reparto, serán equivalentes a las que se establecen en los arts. 97 y 98.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Prestaciones de Retiro por Invalidez y de Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad art. 27.

a) La determinación de la invalidez, en el caso de los afiliados al Régimen del Reparto, deberá ser compatible, en lo pertinente, con lo dispuesto en el Cap. II del Tít. III. Las normas reglamentarias establecerán su procedimiento.

b) Las Prestaciones por Invalidez o Fallecimiento, a otorgarse a los beneficiarios del Régimen de Reparto, serán equivalente a las que se establecen en los arts. 97 y 98.




c) Las prestaciones correspondientes a los beneficios de Retiro Transitorio por Invalidez, Retiro Definitivo por Invalidez, Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad de los varones nacidos hasta el año 1963 inclusive, y las mujeres nacidas hasta el año 1968 inclusive, en el caso en que sean afiliados al Régimen de Capitalización, se integrarán a prorrata entre el Régimen Previsional Público y el Régimen de Capitalización, conforme se determina seguidamente:

1. Estará a cargo del Régimen Previsional Público el pago de una parte de los haberes de Retiro Definitivo por Invalidez y la Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad. El porcentaje correspondiente al Régimen Previsional público surgirá de la aplicación sobre la prestación de referencia de un coeficiente porcentual que se obtendrá a partir de la resta al número 1963 para los varones, o 1968 para las mujeres, del año de nacimiento del afiliado y posterior división de este resultado por el número treinta y cinco (35), multiplicado por el número cien (100) y, multiplicado por el cociente entre el capital complementario y el capital técnico necesario, de acuerdo al procedimiento que determine la Secretaría de Seguridad Social.

2. Una vez determinado el haber a cargo del Régimen Previsional Público, el capital complementario deberá recalcularse utilizando como base el haber original menos el haber a cargo del Régimen Previsional Público. La integración del Capital Complementario estará totalmente a cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (A.F.J.P.).

3. Estará asimismo a cargo del Régimen Previsional Público el pago proporcional del Retiro Transitorio por Invalidez establecido en el art. 95, inc. a) el que surgirá de la aplicación sobre la prestación de referencia de un coeficiente porcentual que se obtendrá a partir de la resta al número 1963 para los varones, o 1968 para las mujeres, del daño de nacimiento del afiliado posterior división de este resultado por el número treinta y cinco (35), multiplicado por el número cien (100).

4. En ningún caso el coeficiente porcentual calculado para el pago de la prestación proporcional a cargo del Régimen Previsional Público podrá ser superior a cien (100).

5. La Secretaría de Seguridad Social reglamentará lo atinente a esta integración." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Haber de las prestaciones

Art. 28. El haber de las prestaciones mencionadas en el artículo anterior se determinará de acuerdo con las siguientes normas:

a) El retiro por invalidez, según lo establecido en el art. 97;

b) La pensión por fallecimiento del afiliado en actividad, según lo establecido en el ap. 2 del art. 98;

c) La pensión por fallecimiento del beneficiario, establecida en el párr. 2 del artículo anterior, según las disposiciones del ap. 3 del art. 98.

Pago de las prestaciones

Art. 29. (*) Las prestaciones indicadas en el párr. 1 del art. 27, y la pensión derivada de la prestación mencionada en el inc. c) del art. 17, serán abonadas a los beneficiarios en forma directa por el S.U.S.S.





Opción de los afiliados

Art. 30. (Texto según ley 26222, art. 2) Las personas físicas comprendidas en el art. 2, podrán optar por el Régimen Previsional Público de Reparto o por el de Capitalización, dentro del plazo de Noventa (90) días contados desde la fecha de ingreso a la relación laboral de dependencia o a la de inscripción como trabajador autónomo. En caso de no ejercerse la referida opción, se entenderá que la misma ha sido formalizada por el Régimen Previsional Público.

La opción por este último Régimen, producirá los siguientes efectos para los afiliados:

a) Los aportes establecidos en el art. 11 serán destinados al financiamiento del Régimen Previsional Público;

b) Los afiliados tendrán derecho a la percepción de una Prestación Adicional por Permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incs. a) y b) del art. 17 . El haber mensual de esta prestación se determinará computando el uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicios con aportes realizados al Régimen Previsional Público, en igual forma y metodología que la establecida para la Prestación Compensatoria. Para acceder a esta prestación los afiliados deberán acreditar los requisitos establecidos en los incs. a) y c) del art. 23;

c) Las prestaciones de Retiro por Invalidez y Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad serán financiadas por el Régimen Previsional Público;

d) A los efectos de aspectos tales como movilidad, Prestación Anual Complementaria y otros inherentes a la Prestación Adicional por Permanencia, ésta es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la Prestación Compensatoria.

Los afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones podrán optar por cambiar el régimen al cual están afiliados una vez cada cinco (5) años, en las condiciones que a tal efecto establezca el Poder Ejecutivo.

Art. 30. (Texto originario) Prestación adicional por permanencia: (*) Las personas físicas comprendidas en el art. 2 podrán optar por no quedar comprendidas en las disposiciones establecidas en el Tít. III del presente Libro dentro del plazo de noventa (90) días a contar de la fecha de ingreso a la relación laboral de dependencia o a la de inscripción como trabajador autónomo. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos administrativos para el ejercicio de la mencionada opción. (Párrafo según decreto 1495/2001, art. 1).

Las personas físicas comprendidas en el art. 2 podrán optar por no quedar comprendidas en las disposiciones establecidas en el Tít. III del presente libro. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos administrativos para el ejercicio de la mencionada opción. (Párrafo originario).

La mencionada opción producirá los siguientes efectos para los afiliados:

a) Los aportes establecidos en el art. 39 serán destinados al financiamiento del Régimen Previsional Público.

b) Los afiliados tendrán derecho a la percepción por parte del régimen público de una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incs. a) y b) del




art. 17 . El haber mensual de esta prestación se determinará computando ochenta y cinco centésimos por ciento (0,85 %) por cada año de servicios con aportes realizados al S.I.J.P. en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria.

Para acceder a la prestación adicional por permanencia los afiliados deberán acreditar los requisitos establecidos en los incs. a) y c) del art. 23.

c) Las prestaciones de retiro por invalidez y pensión por fallecimiento del afiliado en actividad serán financiadas por el Régimen de Reparto acorde a lo establecido en el Tít. III del Cap. VII, independientemente de la fecha de nacimiento del afiliado.

d) A los efectos de aspectos de movilidad, prestación anual complementaria y otros inherentes a la prestación adicional por permanencia, ésta es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la prestación compensatoria.

Hasta el 15 de julio de 1996 los afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, podrán optar por pasar del régimen de capitalización al sistema previsional público. (Párrafo incorporado por ley 24347, art. 2).

Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos para el ejercicio de esta opción. La opción prevista en el párr. 1 del presente artículo podrá efectuarse hasta los noventa (90) días corridos a contar de la fecha de la promulgación de la presente ley. Aquellas personas que no hubieran ejercido la aludida opción antes del 30 de junio de 1994, podrán hacerlo hasta el día de vencimiento de la prórroga. (Párrafo incorporado por ley 24347, art. 2 ).

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Opción de los afiliados. Prestación Adicional por Permanencia art. 30. Prestación adicional por permanencia: Las personas físicas comprendidas en el art. 2 podrán optar por no quedar comprendidas en las disposiciones establecidas en el Tít. III del presente libro dentro del plazo de sesenta (60) días a contar de la fecha de ingreso a la relación de dependencia o de la de inscripción como trabajador autónomo. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos administrativos para el ejercicio de la mencionada opción. Si dentro de los primeros treinta (30) días del plazo establecido en el párrafo anterior, el trabajador no hubiera elegido administradora ni efectuado la opción que allí se indica, sus aportes serán depositados en la administradora que surja de la aplicación del procedimiento del art. 43, sin que esto menoscabe su derecho a la opción establecida.

La mencionada opción producirá los siguientes efectos para los afiliados:

a) Los aportes establecidos en el art. 39 serán destinados al financiamiento del régimen previsional público.

b) Los afiliados tendrán derecho a la percepción por parte del régimen público de una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incs. a) y c) del art. 17. El haber mensual de esta prestación se determinará computando ochenta y cinco centésimos por ciento (0,85 %) por cada año de servicios con aportes realizados al S.I.J.P. en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria. Para acceder a la prestación adicional por permanencia los afiliados deberán acreditar los requisitos establecidos en los incs. a), b) y c) del art. 19.




c) A los efectos de aspectos de movilidad, prestación anual complementaria y otros inherentes a la prestación adicional por permanencia, ésta es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la prestación compensatoria." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Art. 30 bis. (Incorporado por ley 26222, art. 3) Los afiliados al Régimen de Capitalización, mayores de cincuenta y cinco (55) años de edad, los hombres y mayores de cincuenta (50) años de edad las mujeres, cuya cuenta de capitalización individual arroje un saldo que no supere el importe equivalente a doscientos cincuenta (250) mopres, serán considerados afiliados al Régimen Previsional Público. En tal caso, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones deberán transferir al citado régimen el mencionado saldo, dentro del plazo de noventa (90) días contados desde la fecha en que el afiliado alcanzó la referida edad, salvo que este último manifieste expresamente su voluntad de permanecer en el Régimen de Capitalización, en las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. La Secretaria de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fijará los conceptos de la cuenta de capitalización individual que integrarán la mencionada transferencia.

Capítulo V:

Disposiciones Comunes

Prestación anual complementaria

Art. 31. Se abonará una prestación anual complementaria, pagadera en dos (2) cuotas, equivalente cada una al cincuenta por ciento (50 %) de las prestaciones mencionadas en el art. 17, en los meses de junio y diciembre.

Cuando se hubiere tenido derecho a gozar de las prestaciones sólo durante parte de un semestre, la cuantía respectiva se determinará en proporción al tiempo en que se devengaron los haberes.

Movilidad de las prestaciones

Art. 32. (Texto según ley 26417, art. 6) (*) Las prestaciones mencionadas en los incs. a), b), c), d), e) y f) del art. 17 de la ley 24241 y sus modificatorias, serán móviles.

El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley.

En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario.

(*) El art. 15 de la ley 26417 establece: “El primer ajuste en base a lo establecido en el art. 32 y concordantes de la ley 24241 y sus modificatorias se aplicará el 1 de marzo de 2009”.

Art. 32. (Texto según ley 24463, art. 5) Las prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivos.

Art. 32. (Texto originario) Los haberes de las prestaciones correspondientes al Régimen de Reparto serán móviles, en función de las variaciones entre dos (2) estimaciones consecutivas del A.M.P.O., no pudiendo ello importar por ningún concepto la disminución en términos nominales del haber respectivo.




Límite de acumulación

Art. 33. (*) La misma persona no podrá ser titular de más de una (1) prestación básica universal y, en caso de corresponder, de más de una (1) prestación compensatoria, ni más de una (1) prestación adicional por permanencia, debiendo optar por cada una de ellas.


Régimen de compatibilidades

Art. 34. (Texto según ley 24463, art. 6) (*).

1. Los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos.

2. El reingreso tiene la obligación de efectuar los aportes que en cada caso correspondan, los que serán destinados al Fondo Nacional de Empleo.

3. Los nuevos aportes no darán derecho a reajustes o mejoras en las prestaciones originarias.

4. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieren accedido a tales beneficios amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro, no podrán reingresar a la actividad ejerciendo algunas de las tareas que hubieran dado origen al beneficio previsional. Si así lo hicieren, se le suspenderá el pago de los haberes correspondientes al beneficio previsional otorgado.

5. El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia.

6. Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el art. 12 de la presente ley, el empleador deberá comunicar la situación a que se refiere el ap. 1 de este artículo a la autoridad de aplicación, en el plazo y con las modalidades que la misma establezca. La omisión de esta obligación hará pasible al empleador de una multa equivalente a diez (10) veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Régimen de compatibilidades art. 34. 1. La percepción de beneficios previsionales, incluso jubilación por invalidez, derivados de leyes anteriores a la sanción de la presente ley y de leyes especiales, así como los otorgados por el Régimen Previsional Público creado por esta ley, será incompatible con la percepción de remuneraciones por el desempeño de tareas en relación de dependencia, con las limitaciones establecidas en el pto. 3 del presente artículo. Los beneficios de pensión directa o derivada no quedan alcanzados por la presente norma.

2. La percepción de jubilación ordinaria prevista en el régimen de capitalización individual, será incompatible la percepción de remuneraciones por el desempeño de tareas en relación de dependencia, con las limitaciones establecidas en el pto. 4 del presente artículo. Los beneficios de pensión directa o derivada no quedan alcanzados por la presente norma.




3. La incompatibilidad prevista en el pto. 1 sólo se aplicará al excedente de la suma equivalente a siete con cincuenta (7,50) Mopre. La incompatibilidad será absoluta cuando el beneficiario tenga menos de cincuenta y cinco (55) años de edad.

4. A los beneficiarios de jubilación ordinaria del régimen de capitalización individual que continúen o reingresen a la actividad, percibiendo remuneraciones por tareas en relación de dependencia, se les suspenderá la percepción de todo componente estatal que supere la suma establecida en el punto anterior.

5. Los períodos laborados en forma simultánea a la percepción de beneficios previsionales no darán derecho a reajuste alguno del beneficio original.

6. Las remuneraciones correspondientes a trabajadores jubilado que continúen o reingresen a la actividad dependiente o autónoma generarán aportes y contribuciones a todos lo sistemas de seguridad social, incluso los establecidos en el art. 11 de la presente ley. Los aportes personales para el régimen jubilatorio se regirán por lo dispuesto en el art. 145 , ap. 5, inc. a) de la ley 24013.

7. El goce de la jubilación por invalidez es incompatible con el desempeño de actividades en relación de dependencia, con la excepción establecida en el pto. 8.

8. Exceptúase de la incompatibilidad establecida en esta ley a los que se reintegraren o continuaren en actividad en cargos docentes o de investigación en universidades nacionales o provinciales privadas autorizadas para funcionar por el Poder Ejecutivo, o en facultades, escuelas, departamentos, institutos y demás establecimientos de nivel universitario que dependan en ellas.

9. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieran accedido a tales beneficios amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro, no podrán reingresar a la actividad ejerciendo alguna de las tareas que hubieran dado origen al beneficio previsional otorgado.

10. En el caso de los trabajadores que reingresen a la actividad dependiente y sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el art. 12 de la presente ley, el empleador y el trabajador deberán comunicar el reingreso a la Administración Nacional de la Seguridad Social en el plazo y con las modalidades que la misma establezca.

11. A los efectos de la recaudación de los aportes y contribuciones los mismos se ingresarán a la A.F.I.P. en igual porcentaje, tiempo y modo que para los trabajadores activos que se encuentran en el régimen previsional público de reparto.

12. La omisión de cualquiera de estas obligaciones hará pasible al empleador de una multa equivalente hasta 50 veces lo percibido indebidamente por el beneficiario y/o el monto de los aportes y contribuciones no ingresados." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Art. 34. (Texto según ley 24347, art. 1)

1. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que reingresen a la actividad podrán percibir las mismas sin limitación alguna, con obligación de efectuar los aportes y contribuciones que establece el art. 11, sin que ello implique dar al trabajador el carácter de afiliado al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones ni derecho alguno a reajuste de la prestación, por incorporación de los nuevos servicios.




2. Los aportes personales de los trabajadores que se encuentren en la situación prevista precedentemente serán destinados al financiamiento del Fondo Nacional de Empleo.

3. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieran accedido a tales beneficios amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en "tareas penosas, riesgosas, insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro", no podrán desempeñarse nuevamente en relación de dependencia, ejerciendo alguna de las tareas que hubieran dado origen a su beneficio previsional. Si así lo hicieran, se les suspenderá el pago de los haberes correspondientes al beneficio previsional otorgado.

4. El goce de la prestación de retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia.

5. Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el art. 12 de la presente ley, el empleador deberá comunicar la situación a que se refiere el ap. 1 de este artículo a la autoridad de aplicación, en el plazo y con las modalidades que la misma establezca. La omisión de esta obligación hará pasible al empleador de una multa equivalente a diez (10) veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales.

Incompatibilidad. Excepción para el personal docente universitario

Art. 34. (Texto originario) Si el beneficiario de una prestación básica universal reingresare a la actividad en relación de dependencia, se le suspenderá el goce de esa prestación, como también el de la prestación compensatoria y la prestación adicional por permanencia en caso de corresponder, hasta tanto cese en dicha actividad, la que no dará derecho a reajuste del haber de las prestaciones mencionadas.

Exceptúase de lo dispuesto en el párrafo anterior al beneficiario que se reintegrare a la actividad o continuare en la misma en cargos docentes o de investigación en universidades nacionales o en universidades provinciales o privadas autorizadas para funcionar por el Poder Ejecutivo, o en facultades, escuelas, departamentos, institutos y demás establecimientos de nivel universitario que dependan de ellas.

El Poder Ejecutivo podrá extender esa compatibilidad a los cargos docentes o de investigación científica desempeñados en otros establecimientos o institutos oficiales de nivel universitario, científico o de investigación, como también establecer en los supuestos contemplados en este párrafo y en el anterior, límites de compatibilidad con reducción del haber de las prestaciones.

Prestación por edad avanzada

Art. 34 bis. (Incorporado por ley 24347, art. 3 ) (*)

1. Institúyese la prestación por edad avanzada para trabajadores que presten servicios en relación de dependencia y para trabajadores autónomos.

2. Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que:

a) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera su sexo.

b) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad, con una prestación de servicios de por lo




menos cinco (5) años durante el período de ocho (8) inmediatamente anteriores al cese en la actividad.

c) Los trabajadores autónomos deberán acreditar, además, una antigüedad en la afiliación no inferior a cinco (5) años, en las condiciones que establezcan las normas reglamentarias.

3. El haber mensual de la prestación por edad avanzada será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la prestación establecida en el inc. a) del art. 17 de la presente ley, más la prestación compensatoria y la prestación adicional por permanencia o jubilación ordinaria en su caso.

El haber de la pensión por fallecimiento del beneficiario se determinará según las pautas que establecen los arts. 28 y 98 de esta ley y su reglamentación.

4. El goce de la prestación por edad avanzada es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión retiro civil o militar, nacional, provincial o municipal, sin perjuicio del derecho del beneficiario a optar por percibir únicamente la prestación mencionada en primer término.

5. Las prestaciones de retiro por invalidez y/o pensión por fallecimiento del afiliado en actividad se otorgarán a los afiliados cuya edad no exceda de sesenta y cinco (65) años.

Si el afiliado mayor de sesenta y cinco (65) años se incapacitare, tendrá derecho a la prestación por edad avanzada: En caso de fallecimiento, el haber de pensión de los causahabientes será equivalente al setenta por ciento (70 %) del que le hubiera correspondido percibir al causante.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Prestación proporcional art. 34 bis. 1. Tendrán derecho a la prestación prevista en el inc. f) del art. 17, los afiliados que:

a) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera su sexo.

b) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad.

2. El haber mensual de la prestación proporcional será equivalente a la suma de cero con ciento veinticinco (0.125) Mopre por cada año de servicio acreditado, o fracción mayor de seis (6) meses, o al cincuenta por ciento (50 %) de la Garantía de Haber Mínimo establecido en el art. 125, el que resulte mayor.

3. El goce de la prestación proporcional es incompatible con la percepción de toda jubilación, retiro civil o militar, nacional, provincial o municipal, sin perjuicio del derecho del beneficiario a optar por percibir únicamente la prestación mencionada en primer término.

4. Las prestaciones de retiro por invalidez y/o pensión por fallecimiento del afiliado en actividad se otorgarán a los afiliados cuya edad no exceda de sesenta y cinco (65) años.

Si el afiliado mayor de sesenta y cinco (65) años se incapacitare tendrá derecho a la prestación proporcional; en caso de fallecimiento, el haber de la pensión de los causahabientes será equivalente al setenta por ciento (70 %) del que le hubiera correspondido percibir al causante." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Percepción unificada




Art. 35. (Texto según ley 26417, art. 11) Las prestaciones previstas en el art. 17 de la ley 24241 y sus modificatorias serán abonadas en forma coordinada con el haber de la jubilación ordinaria o con alguna de las prestaciones del art. 27 otorgadas a través del Régimen de Capitalización. Las normas reglamentarias instrumentarán los mecanismos a fin de procurar la inmediatez y simultaneidad de los pagos respectivos.

Art. 35. (Texto originario) (*) La prestación básica universal y la prestación compensatoria serán abonadas en forma coordinada con el haber de la jubilación ordinaria o con algunas de las prestaciones detalladas en el art. 27 otorgadas a través del Régimen de Capitalización. Las normas reglamentarias instrumentarán los mecanismos de transferencia por parte del Sistema Único de la Seguridad Social a la entidad responsable del pago de la prestación derivada del Régimen de Capitalización, a fin de procurar la inmediatez y simultaneidad de los pagos respectivos.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Percepción unificada. art. 35. La prestación suplementaria y la prestación compensatoria serán abonadas en forma coordinada con el haber de la jubilación ordinaria. Las normas reglamentarias instrumentarán los mecanismos de transferencia por parte del sistema único de la seguridad social a la entidad responsable del pago de la prestación derivada del régimen de capitalización, a fin de procurar la inmediatez y simultaneidad de los pagos respectivos." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Capítulo VI:

Autoridad de Aplicación, Fiscalización y Control

Facultades y atribuciones

Art. 36. La A.N.Se.S. tendrá a su cargo la aplicación, control y fiscalización del Régimen de Reparto, así como la recaudación de la Contribución Única de la Seguridad Social (C.U.S.S.), la que además de los conceptos que constituyen recursos del Régimen de Reparto incluirá el aporte personal de los trabajadores, que se orientará al Régimen de Capitalización (*).

(*) Texto observado por decreto 2091/1993, art. 2.

Corresponderá al citado organismo el dictado de normas reglamentarias en relación a los siguientes ítems:

a) (Observado por decreto 2091/1993, art. 3) Las modalidades de recaudación de los aportes y contribuciones previsionales, los que deberán efectivizarse por los obligados al pago, en entidades regidas por la ley 21526 conforme a la forma en que lo establezcan las normas reglamentarias;

b) (Observado por decreto 2091/1993, art. 3) La transferencia de los correspondientes aportes previsionales a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, debiendo las entidades bancarias receptoras de los mismos remitirlos directamente a las administradoras correspondientes dentro de las 48 horas de recibidos, y enviar a la A.N.Se.S. la información de las transferencias efectuadas, dentro de las 48 horas siguientes;

c) (Observado por decreto 2091/1993, art. 3) La fiscalización del cumplimiento de las obligaciones previsionales;




d) (Observado por decreto 2091/1993, art. 3) La determinación de intereses moratorios y punitorios y sanciones aplicables en caso de mora;

e) (Observado por decreto 2091/1993, art. 3) La fijación de las fechas para declaración e ingreso de los aportes y contribuciones;

f) La certificación de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones estatuidas en el presente título;

g) La instrumentación de normas y procedimientos para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 35;

h) El requerimiento de toda la información periódica u ocasional a los responsables de la declaración e ingreso de los aportes y contribuciones, necesaria para un adecuado cumplimiento de sus funciones de control;

i) La concesión de las prestaciones establecidas en el presente título;

j) El procedimiento para la tramitación de denuncias a que se refiere el ap. 3 del inc. a) del art. 13.

En el ejercicio de sus atribuciones podrá recabar el auxilio de la fuerza pública, iniciar acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en parte querellante. (Párrafo observado por decreto 2091/1993, art. 4).

Esta enumeración es meramente enunciativa, pudiendo el citado organismo realizar todas aquellas funciones no especificadas que hagan al normal ejercicio de sus facultades de administración del Sistema Único de Seguridad Social.

Capítulo VII:

Disposiciones Transitorias

Gradualismo de edad

Art. 37. La edad establecida en el art. 19, inc. b) para el logro de la prestación básica universal, se aplicará de acuerdo con la siguiente escala:

[…]

Declaración jurada de servicios con aportes

Art. 38. (*) Para el cómputo de los años de servicios con aportes requeridos por el art. 19 para el logro de la prestación básica universal, sólo podrán acreditarse mediante declaración jurada, como máximo, la cantidad de años que a continuación se indican, según el año de cese del afiliado:

1994: 7 años.

1995: 7 años.

1996: 6 años.

1997: 6 años.

1998: 5 años.

1999: 5 años.




2000: 4 años.

2001: 4 años.

2002: 3 años.

2003: 3 años.

2004: 2 años.

2005: 2 años.

2006: 1 año.

2007: 1 año.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Escala para el cómputo de años de servicios art. 38. Para el cómputo de los años de servicios requeridos por el art. 19, inc. c), se aplicará la siguiente escala, conforme el año de cese o de solicitud de la prestación, lo que ocurra primero:

1994: 23 años

1995: 23 años

1996: 24 años

1997: 24 años

1998: 25 años

1999: 25 años

2000: 26 años

2001: 26 años

2002: 27 años

2003: 27 años

2004: 28 años

2005: 28 años

2006: 29 años

2007: 29 años

2008 y siguientes: 30 años

En ningún caso se podrán acreditar mediante la presentación de declaración jurada los años de servicios con aportes precedentemente establecidos." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001 .

TÍTULO III:

RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN

Capítulo I:




Disposiciones Generales

Financiamiento

Art. 39. Se destinarán al Régimen de Capitalización los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia establecidos en el art. 11, y once (11) ptos. de los veintisiete (27) correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos, que no hubieran ejercido la opción prevista en el art. 30.

Entidades receptoras de los aportes

Art. 40. (Texto según ley 24347, art. 1) La capitalización de los aportes destinados a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denominadas Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (A.F.J.P.), en adelante también administradoras, las que estarán sujetas a los requisitos, normas y controles previstos en esta ley y en sus normas reglamentarias.

Asimismo, los estados provinciales, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza con o sin fines de lucro, que se erigieren con este objeto exclusivo podrán constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.

Toda administradora sin distinción de su forma jurídica quedará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que instituye el art. 117 de la presente, ello no obstante el contralor que pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinentes, según la forma legal que hubieren adoptado. Dichos órganos deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las administradoras.

Queda derogada toda norma que impida a las asociaciones profesionales de trabajadores o empleadores, mutuales, cooperativas, colegios públicos de profesionales que ejerzan libremente su profesión y cualquier otro ente de derecho público no estatal que tenga por objeto principal atender a la seguridad social, constituir o participar como accionista de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

Dispónese que el Banco de la Nación Argentina constituya sin perjuicio de las actividades que le permite su carta orgánica, una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

Agrégase al art. 3 de la ley 21799:

Inc. g). Administrar fondos de jubilaciones y pensiones y la actividad aseguradora exclusivamente inherente a este efecto dando cumplimiento en lo pertinente a la ley 20091 sometiéndose a su organismo de control.

La A.F.J.P. así constituida quedará bajo el control y supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, estando sujeta a los mismos requisitos, normas y controles que rigen el resto de las A.F.J.P.

El Banco de la Nación Argentina garantiza a los afiliados de su A.F.J.P. que el saldo de su cuenta de capitalización individual, generado por los aportes obligatorios efectuados hasta el momento del retiro, muerte o invalidez definitiva, en ningún caso será inferior a sus aportes obligatorios en




pesos, convertibles conforme la ley 23928 , menos las primas del seguro previsto en el art. 99 , más los intereses que esos importes netos hubieran devengado de haber estado depositados en pesos en caja de ahorro común de acuerdo al índice publicado por el Banco Central de la República Argentina. Esta garantía será aplicable durante todo el período de tiempo inmediato anterior al retiro, muerte o invalidez definitiva en el que los aportes hayan sido administrados en forma ininterrumpida por la A.F.J.P. constituida por el Banco de la Nación Argentina.

Esta Administradora del Banco de la Nación Argentina orientará no menos del veinte por ciento (20 %) de los aportes que constituyan su fondo a créditos o inversiones con destino a las economías regionales en las condiciones que fije la reglamentación.

Toda otra A.F.J.P. podrá otorgar garantías a su costo y riesgo.

Art. 40. (Texto originario) La capitalización de los aportes destinados a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denominadas Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (A.F.J.P.), en adelante también administradoras, las que estarán sujetas a los requisitos, normas y control previstos en esta ley y en sus normas reglamentarias.

Asimismo los estados provinciales, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza con o sin fines de lucro , que se erigieren con este objeto exclusivo podrán constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.

Toda administradora, sin distinción de su forma jurídica, quedará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art. 117 de la presente; ello no obstante el contralor que pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinentes, según la forma legal que hubieren adoptado. Dichos órganos deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las administradoras.

Queda derogada toda norma que impida a las asociaciones profesionales de trabajadores o empleadores, mutuales, cooperativas, colegios públicos de profesionales que ejerzan libremente su profesión y cualquier otro ente de derecho público no estatal que tenga por objeto principal atender a la seguridad social, constituir o participar como accionistas de una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones.

Dispónese que el Banco de la Nación, Argentina desempeñe, sin perjuicio de las actividades que le permite su carta orgánica, la actividad de administración de fondos de jubilaciones y pensiones, debiendo adecuar su estructura a tal efecto dentro de los treinta (30) días de promulgada la presente ley.

Agrégase al art. 3 de la ley 21799:

Inc. g). Administrar fondos de jubilaciones y pensiones y la actividad aseguradora exclusivamente inherente a este efecto dando cumplimiento en lo pertinente a la ley 20091 sometiéndose a su organismo de control.




La A.F.J.P. así constituida quedará bajo el control y supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, estando sujeta a los mismos requisitos, normas y controles que rigen el resto de las A.F.J.P.

El Estado nacional garantiza a los afiliados de la A.F.J.P. creada en la segunda parte de este artículo que el aporte depositado, deducidas exclusivamente las primas del seguro previsto en el art. 99 de la presente, en ningún caso será inferior a la mayor de las siguientes alternativas:

a) Los importes depositados en pesos con más una tasa de interés que devengue el Banco de la Nación Argentina en sus cajas de ahorro para depósitos en pesos;

b) Los importes depositados en pesos convertidos a dólares estadounidenses al tipo de cambio comprador correspondiente al cierre de las operaciones del Banco de la Nación Argentina del día en que se efectúe cada depósito, con más la tasa LIBO para depósitos a 90 días.

Esta administradora del Banco de la Nación Argentina orientará no menos del 20 % de los aportes que constituyan su fondo, a créditos o inversiones con destino a las economías regionales en las condiciones que fije la reglamentación.

Las A.F.J.P. administradas por el sector privado podrán otorgar garantías a su costo y riesgo.

Elección de la administradora

Art. 41. Toda persona que quede incorporada al Régimen de Capitalización deberá elegir individual y libremente una administradora, la cual capitalizará en su respectivo fondo de jubilaciones y pensiones los aportes establecidos en el art. 39 y las imposiciones y depósitos a que se refieren los arts. 56 y 57. La libertad de elección de la administradora no podrá ser afectada por ningún mecanismo ni acuerdo, quedando prohibido condicionar el otorgamiento de beneficios, a la afiliación o cambio del trabajador a una determinada administradora. Cualquier acuerdo contractual al respecto resultará nulo de nulidad absoluta, sin que ello afecte al beneficio concedido.

El afiliado deberá incorporarse a una única administradora aunque el mismo prestare servicios para varios empleadores o realizare simultáneamente tareas como trabajador dependiente y en forma autónoma.

Obligaciones de la administradora relativas a la incorporación

Art. 42. (*) Las administradoras no podrán rechazar la incorporación de un afiliado efectuada conforme a las normas de esta ley ni realizar discriminación alguna entre los mismos, salvo las expresamente contempladas en la presente.

Las administradoras deberán hacer llegar al empleador una copia de la solicitud de incorporación o traspaso de cada trabajador en relación de dependencia.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: Obligaciones de las Administradoras relativas a la incorporación art. 42. Las Administradoras, salvo que se den algunas de las condiciones establecidas en los arts. 73 y 73 bis de la presente ley, no podrán rechazar la incorporación de un afiliado gestionada conforme las normas aplicables, ni realizar discriminación alguna entre los mismos." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.




Obligaciones del afiliado y del empleador

Art. 43. (Texto según decreto 1495/2001, art. 2) Los aportes previstos en el art. 39 de la presente ley que hayan sido ingresados al Sistema Único de la Seguridad Social (S.U.S.S.) correspondientes a trabajadores incorporados al Régimen de Capitalización que no hubieran elegido Administradora en el plazo establecido en el art. 30, serán depositados en una cuenta que a tal efecto abrirá la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.) que no devengará intereses. La Secretaría de Seguridad Social deberá dictar la normativa pertinente para la instrumentación de la asignación de los afiliados entre las Administradoras que perciban la menor comisión del trabajador comprendido, teniendo en cuenta la distribución geográfica de la red de sucursales de la Administradora, transfiriendo a ellas los aportes acumulados en la cuenta transitoria.

La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones dictará las normas pertinentes estableciendo los requisitos mínimos exigibles para que las Administradoras participen en este proceso de asignación.

Los trabajadores asignados de acuerdo al procedimiento establecido precedentemente podrán hacer uso del derecho previsto en el art. 44 sin las restricciones del art. 45, inc. a), para el primer traspaso.

Art. 43. (Texto originario) (*) El trabajador en relación de dependencia deberá comunicar a su empleador la administradora en la que se encuentra incorporado o decida incorporarse, dentro del término de treinta (30) días corridos posteriores al inicio de la relación laboral o la opción ejercida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 30.

Si el afiliado omitiere la notificación y el empleador tampoco hubiere recibido comunicación de alguna administradora sobre la incorporación del empleado, los aportes destinados a este régimen deberán hacerse efectivos indicando como administradora a aquella en la cual se encuentren incorporados la mayoría de sus empleados.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: " Asignación de afiliados que no eligieron Administradora Art. 43. Los aportes previstos en el art. 39 de la presente ley que hayan sido ingresados al Sistema Único de la Seguridad Social (S.U.S.S.) correspondientes a trabajadores incorporados al Régimen de Capitalización que no hubieran elegido Administradora en el plazo fijado en el art. 30, serán depositados en una cuenta que a tal efecto habilitará la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.), que no devengará intereses. La Secretaría de Seguridad Social deberá dictar la normativa pertinente para la instrumentación del procedimiento de asignación de los afiliados entre las Administradoras que perciban la menor comisión del trabajador comprendido, teniendo en cuenta la distribución geográfica de la red de sucursales de las Administradoras, transfiriendo a las mismas los aportes acumulados en la cuenta transitoria.

La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones dictará las normas pertinentes estableciendo los requisitos mínimos exigibles para que las Administradoras participen en este proceso de asignación.

Los trabajadores asignados de acuerdo al procedimiento establecido precedentemente, podrán hacer uso del derecho previsto en el art. 44 sin las restricciones del art. 45, inc. a), para el primer traspaso." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.




Derecho de traspaso a otra administradora

Art. 44. (*) (**) Todo afiliado o beneficiario que cumpla las normas del art. 45 tiene derecho a cambiar de administradora, para lo cual deberá notificar fehacientemente aquella en la que se encuentre incorporado y a su empleador en caso de corresponder. El cambio tendrá efecto a partir del segundo mes siguiente al de la solicitud y estará sujeto a lo que dispongan las normas reglamentarias.

(*) El art. 8 del decreto 1375/2004 (B.O.12/10/2004) establece: “Suspéndese el ejercicio del derecho previsto en el art. 44 de la ley 24241 y sus modificaciones, por el término de noventa (90) días corridos a contar desde la fecha de entrada en vigencia de este decreto. La Autoridad de Aplicación podrá disponer su prórroga por un término igual o menor, por una única vez.

Lo dispuesto en este artículo no será aplicable respecto de los traspasos que hayan sido solicitados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto”. El art. 3 de la resolución 824/2004 M.E. y P. establece: “Dispónese la prórroga del plazo establecido en el art. 8 del decreto 1375/2004, por el término de noventa (90) días corridos, que será computado a partir del vencimiento del plazo establecido en el referido art. 8 “.

(**) Notas anteriores: El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Derecho de traspaso a otra administradora art. 44. Todo afiliado o beneficiario que cumpla las normas del art. 45 tiene derecho a cambiar de Administradora. El cambio tendrá efecto a partir del segundo mes siguiente al de la solicitud y estará sujeto a lo que dispongan las normas reglamentarias.

La Administradora deberá rechazar el traspaso cuando así lo disponga la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, por haber superado los límites a la participación en el mercado que se hubiese autorizado, de conformidad con las prescripciones de la presente ley." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Condiciones para el traspaso

Art. 45. El derecho a traspaso por parte del afiliado o beneficiario se limitará a dos (2) veces por año calendario y se regirá por las siguientes normas:

a) Tratándose de afiliados, el traspaso podrá ser efectuado en la medida en que éste registre al menos cuatro (4) meses de aportes en la entidad que abandona;

b) Tratándose de beneficiarios bajo las modalidades establecidas en los incs. b) o c) del art. 100, el traspaso podrá ser efectuado siempre que el beneficiario registre al menos cuatro (4) cobros en la entidad que abandona;

c) Tratándose de beneficiarios que se encuentren percibiendo retiro transitorio por invalidez, el derecho a traspaso de administradora no podrá ser ejercido mientras aquéllos perciban el correspondiente haber.

Capítulo II:

Prestaciones

Prestaciones




Art. 46. El régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones:

a) Jubilación ordinaria;

b) Retiro por invalidez;

c) Pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario.

Dichas prestaciones se financiarán a través de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a este régimen.

Jubilación ordinaria

Art. 47. Tendrán derecho a la jubilación ordinaria los afiliados hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad y mujeres que hubieran cumplidos sesenta (60) años de edad, con la salvedad de lo que dispone el art. 128 y sin perjuicio de lo establecido en el art. 110.

Si un afiliado permanece en actividad con posterioridad a la fecha en que cumpla la edad establecida para acceder al beneficio de jubilación ordinaria, se aplicarán las disposiciones del art. 111.

Retiro por invalidez

Art. 48. Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:

a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más; se excluyen las invalideces sociales o de ganancias;

b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se encuentren percibiendo la jubilación en forma anticipada.

La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida por una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los procedimientos establecidos en esta ley y los que dispongan el decreto reglamentario de la presente.

No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de dependencia fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o de un (1) año en el caso del afiliado autónomo.

Dictamen transitorio por invalidez

Art. 49. 1. Solicitud

El afiliado que esté comprendido en la situación indicada en el inc. b) del art. 48 y que considere estar comprendido en la situación descripta en el inc. a) del mismo artículo, podrá solicitar el retiro por invalidez ante la administradora a la cual se encuentre incorporado.

Para efectuar tal solicitud el afiliado deberá acreditar su identidad, denunciar su domicilio real, adjuntar los estudios, diagnósticos y certificaciones médicas que poseyera, las que deberán ser formuladas y firmadas exclusivamente por los médicos asistentes del afiliado, detallando los médicos que lo atendieron o actualmente lo atienden, si lo supiera, así como también la




documentación que acredite los niveles de educación formal alcanzados, si la poseyera, y en su defecto una declaración jurada sobre el nivel de educación formal alcanzado.

La administradora no podrá requerir ninguna otra información o documentación de la descrita para dar curso a la solicitud. En el mismo momento de presentarse ésta, deberá verificar si el afiliado se encuentra incorporado a la misma.

Si la verificación fuere negativa, rechazará la solicitud, sirviendo el certificado emitido por la administradora de resolución fundada suficiente, entregándole un duplicado de igual tenor al solicitante. Si la verificación fuere positiva, la administradora deberá remitirla dentro de las 48 horas a la comisión médica con jurisdicción en el domicilio real del afiliado. Atento lo normado en el art. 91 in fine, la administradora deberá remitir a la dependencia de la A.N.Se.S. que la reglamentación determine, copia de la solicitud del afiliado.

2. Actuación ante las comisiones médicas

La comisión médica analizará los antecedentes y citará fehacientemente al afiliado en su domicilio real denunciado a revisación, la que deberá practicarse dentro de los quince (15) días corridos de efectuada la solicitud.

Si el afiliado no concurriere a la citación, se reservarán las actuaciones hasta que el mismo comparezca.

Si el afiliado diere cumplimiento a la citación o se presentara posteriormente, en primer lugar se le efectuará un psicodiagnóstico completo, el informe deberá contener en sus conclusiones las aptitudes del afiliado para capacitarse en la realización de tareas acordes con su minusvalía psicofísica.

Asimismo si la comisión médica lo considerare oportuno podrá solicitar la colaboración de médicos especialistas en la afección que padezca el afiliado.

Si con los antecedentes aportados por el afiliado y la revisación practicada al mismo por los médicos, éstos no estuvieran en condiciones de dictaminar, la comisión médica deberá en ese mismo momento: a) Indicar los estudios diagnósticos necesarios que deben practicarse al afiliado; b) Concertar con los profesionales que los efectuarán, el lugar, fecha y hora en que el afiliado deberá concurrir a practicarse los mismos; c) Extender las órdenes correspondientes; d) Entregar dichas órdenes al afiliado con las indicaciones pertinentes; e) Fijar nueva fecha y hora para una segunda revisación del afiliado y f) Dejar constancia de lo actuado en un acta que suscribirá el afiliado y los médicos designados por los interesados, si concurrieran.

Los estudios complementarios serán gratuitos para el afiliado y a cargo de la comisión médica, al igual que los de traslado del afiliado para practicarse los estudios complementarios y asistir a las citaciones de la comisión médica, cuando estuviera imposibilitado de movilizarse por sus propios medios. Estos gastos se financiarán conforme a los estipulados en el art. 51. El afiliado podrá realizar los estudios solicitados y los que considere pertinentes para aportar a la comisión médica, con los profesionales que él designe, pero a su costa. Ello no lo releva de la obligación de practicárselos conforme las indicaciones de la comisión médica.

Si el afiliado no concurriera ante la comisión médica a la segunda revisación o lo hiciere sin los estudios complementarios solicitados por la misma, se reservarán las actuaciones hasta que se




presente nuevamente con dichos estudios, en cuyo caso se le fijará nueva fecha de revisación dentro de los diez (10) días corridos siguientes.

Si el afiliado concurriera ante la comisión médica con los estudios complementarios solicitados, la comisión médica, dentro de los diez (10) días siguientes, deberá emitir dictamen considerando verificados o no los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 48, conforme las normas a que se refiere el art. 52 . Este dictamen deberá ser notificado fehacientemente dentro de los tres (3) días corridos al afiliado, a la administradora a la cual el afiliado se encuentre incorporado, a la compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro previsto en el art. 99 ó a la A.N.Se.S. en los casos del art. 91 in fine.

En el supuesto de considerar verificados en el afiliado dichos requisitos por parte de la comisión médica, el trabajador tendrá derecho al retiro transitorio por invalidez a partir de la fecha en que se declare la incapacidad. En este caso el dictamen deberá indicar el tratamiento de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral que deberá seguir el afiliado. Dichos tratamientos serán gratuitos para el afiliado y si éste se negare a cumplirlos en forma regular, percibirá el setenta por ciento (70 %) del haber de este retiro.

En caso de existir tratamientos médicos curativos de probada eficacia para la curación de la o las afecciones invalidantes del afiliado, la comisión médica los prescribirá. Si el afiliado se negare a someterse a ellos o no los concluyera sin causa justificada, será suspendido en la percepción del retiro transitorio por invalidez. Estos tratamientos también serán gratuitos para el afiliado.

Si la comisión médica no emitiera dictamen en el plazo estipulado, el afiliado tendrá derecho al retiro transitorio por invalidez hasta tanto se pronuncie la comisión médica.

El afiliado, la administradora a la cual se encuentre incorporado, la compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro previsto en el art. 99 y la A.N.Se.S., podrán designar un médico para estar presentes y participar durante los actos que realice la comisión médica para evaluar la incapacidad del afiliado. Los honorarios que los mismos irroguen serán a cargo de los proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser oídos por la comisión médica, presentar los estudios diagnósticos realizados a su costa y una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren, las que deberán ser suscritas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y opiniones, pero no podrán plantear incidencias en la tramitación del expediente.

La comisión médica informará toda actuación realizada a la administradora en la cual estuviera incorporado el afiliado, a su aseguradora y a la A.N.Se.S.

3. Actuación ante la comisión médica central

Los dictámenes que emitan las comisiones médicas serán recurribles ante una comisión médica central por: a) El afiliado; b) La administradora ante la cual el afiliado se encuentre incorporado; c) La compañía de seguros vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro establecido en el art. 99; y d) La A.N.Se.S. Bastará para ello con hacer una presentación, dentro de los cinco (5) días de notificado el dictamen, consignando que se apela la resolución notificada. (*)

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este párrafo por el siguiente: "Los dictámenes que emitan las comisiones médicas serán recurribles ante una comisión médica central por: a) el afiliado; b) la Administradora ante la cual el afiliado se




encuentre incorporado; c) la compañía de seguros de vida con la cual la administradora hubiera contratado el seguro establecido en el art. 99; y d) la A.N.Se.S. Bastará para ello con hacer una presentación, dentro de los diez (10) días hábiles de notificado el dictamen, consignando que se apela la resolución notificada." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

En cuanto a las modalidades y plazos para la actuación en esta instancia, rige íntegramente lo dispuesto en el procedimiento establecido para las comisiones médicas, fijándose un plazo de 48 horas desde la finalización del plazo de apelación, para que la comisión médica remita las actuaciones a la comisión médica central.

4. Procedimiento ante la Cámara Nacional de Seguridad Social

Las resoluciones de la comisión médica central serán recurribles por ante la Cámara Nacional de Seguridad Social por las personas indicadas en el pto. 3 del presente artículo y con las modalidades en él establecidas. (*)

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este párrafo por el siguiente: "Las resoluciones de la Comisión Médica Central serán recurribles por ante la Cámara Federal de la Seguridad Social por las personas indicadas en el pto. 3 del presente artículo, dentro del plazo de quince (15) días hábiles judiciales, contados a partir del día siguiente al de la fecha de su fehaciente notificación." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

La comisión médica central elevará las actuaciones a la Cámara dentro de las 48 horas de concluido el plazo para interponer la apelación.

La Cámara deberá expedirse dentro de los cuarenta y cinco (45) días de recibidas las actuaciones por la comisión médica central, conforme el siguiente procedimiento: a) Inmediatamente de recibidas las actuaciones, dará vista por diez (10) días al cuerpo médico forense para que dé su opinión sobre el grado de invalidez del afiliado en los términos del inc. a) del art. 48 , y conforme las normas a que se refiere el art. 52 ; b) En casos excepcionales y suficientemente justificados el cuerpo médico forense podrá someter a nueva revisión médica al afiliado y solicitarle nuevos estudios complementarios, los que deberán concluirse en diez (10) días; c) Del dictamen del cuerpo médico forense se dará vista al recurrente y al afiliado, por el término de cinco (5) días para que aleguen sobre el mérito de las actuaciones y pruebas producidas; d) Vencido dicho plazo, la Cámara dictará sentencia dentro de los diez (10) días siguientes.

Los honorarios y gastos que irrogue la apelación ante la Cámara Nacional de Seguridad Social serán soportados por el recurrente vencido.

5. Efecto de las apelaciones

Las apelaciones en estos procedimientos serán con efecto devolutivo.

6. Fondo para tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral

Créase un fondo para tratamiento de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral constituido por los recursos que a tal efecto determine el Poder Ejecutivo nacional, y el treinta por ciento (30 %) del haber de retiro transitorio por invalidez que se les descontará a los afiliados que no cumplan regularmente los tratamientos de rehabilitación o recapacitación laboral prescriptos por la comisión médica.




Este fondo será administrado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y destinado exclusivamente para organizar los programas para implementar los tratamientos prescriptos por las comisiones médicas.

Sin perjuicio de ello, las compañías de seguros vida podrán, con autorización de la comisión médica correspondiente, sustituir o complementar el tratamiento indicado con otro u otros a su exclusivo cargo.

Dictamen definitivo por invalidez

Art. 50. (*) Los profesionales e institutos que lleven adelante los tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral deberán informar, en los plazos que establezcan las normas reglamentarias, la evolución del afiliado a las comisiones médicas.

Cuando la comisión médica conforme los informes recibidos, considere rehabilitado al afiliado, procederá a citar al afiliado a través de la administradora, y emitirá un dictamen definitivo revocando el derecho a retiro transitorio por invalidez. Transcurridos tres (3) años desde la fecha del dictamen transitorio, la comisión médica deberá citar al afiliado, a través de la administradora, y procederá a la emisión del dictamen definitivo de invalidez que ratifique el derecho al retiro definitivo por invalidez o lo deje sin efecto en un todo de acuerdo con los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 48 y conforme las normas a que se refiere el art. 52 . Este plazo podrá prorrogarse excepcionalmente por dos (2) años más, si la comisión médica considerare que en dicho plazo se podrá rehabilitar al afiliado.

El dictamen definitivo será recurrible por las mismas personas y con las mismas modalidades y plazos que las establecidas para el dictamen transitorio.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Dictamen definitivo por invalidez art. 50. Transcurrido tres (3) años desde la fecha del dictamen transitorio, la Comisión Médica deberá citar al afiliado a emitir, cuando corresponda, el dictamen definitivo de invalidez que ratifique el derecho al retiro definitivo por invalidez o, en su caso lo deje sin efecto, en un todo de acuerdo con los requisitos establecidos en el inc. a), del art. 48, y conforme las normas a que se refiere el art. 52.

El período de retiro transitorio por invalidez podrá prorrogarse excepcionalmente hasta dos (2) años más o reducirse, si la Comisión Médica lo considerare necesario o una de las partes lo solicitara con expresión de causa, previo dictamen fundado.

El dictamen definitivo será recurrible por las mismas personas y entidades y con la misma modalidad y plazos que los establecidos en el art. 49.

La Administración Nacional de la Seguridad Social y la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones dictarán en forma conjunta, las normas necesarias para la aplicación de este artículo." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Comisiones Médicas. Integración y financiamiento

Art. 51. (Texto según ley 24557, art. 50) (*) Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por cinco (5) médicos que serán designados: tres (3) por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y dos (2) por la Superintendencia de




Riesgos del Trabajo, los que serán seleccionados por concurso público de oposición y antecedentes. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo.

Los gastos que demande el funcionamiento de las comisiones serán financiados por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en el porcentaje que fije la reglamentación.

Como mínimo funcionará una comisión médica en cada provincia y otra en la ciudad de Buenos Aires.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Comisiones médicas. Integración y financiamiento art. 51. Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por un mínimo de tres (3) médicos que serán designados por la Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y la Superintendencia de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en el ámbito de sus respectivas competencias, los que serán seleccionados por concurso público de oposición y antecedentes. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo.

Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central dependerán administrativa y funcionalmente de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

La Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo determinarán, por resolución conjunta, el número y distribución geográfica de las Comisiones Médicas, así como su integración por salas, garantizando la adecuada atención a los afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a los trabajadores cubiertos por la Ley de Riesgos del Trabajo, 24557 y sus modifs.

Los gastos que demanden las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central serán financiados por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y la Administración Nacional de la Seguridad Social, en la forma y proporciones que establezca la reglamentación.

Se faculta a la Administración Nacional de la Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a dictar en forma conjunta, las normas complementarias de este artículo." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Art. 51. (Texto originario) Las comisiones médicas y la comisión médica central estarán integradas por tres (3) médicos que serán designados por concurso público de oposición y antecedentes por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Contarán con la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo necesario.

Los gastos que demande el funcionamiento de las mencionadas comisiones serán financiados por las administradoras en conjunto, en la proporción que corresponda según el número de afiliados que soliciten retiro por invalidez en cada una de ellas. Las normas reglamentarias determinarán los procedimientos aplicables a tal fin.

Normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez




Art. 52. Las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez a que se refiere el art. 48, inc. a) estarán contenidas en el decreto reglamentario de la presente ley.

Las normas deberán contener: a) Pruebas y estudios diagnósticos que deban practicarse a las personas, conforme las afecciones denunciadas o detectadas; b) El grado de invalidez por cada una de las afecciones diagnosticadas; c) El procedimiento de compatibilización de los mismos a fin de determinar el grado de invalidez psicofísica de la persona; d) Los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme el nivel de educación formal que tengan las personas; e) Los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme la edad de las personas. De la combinación de los factores de los incs. c), d) y e) deberá surgir el grado de invalidez de las personas.

La autoridad de aplicación convocará a una comisión honoraria para la preparación de las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez, invitando a integrarla al decano del cuerpo médico forense, al presidente de la Academia Nacional de Medicina y a los representantes de las universidades públicas o privadas del país. Esta comisión honoraria será convocada por el secretario de Seguridad Social de la Nación, quien la presidirá, dentro de los sesenta (60) días de promulgada la presente ley y deberá expedirse dentro de los seis (6) meses de constituida.

Pensión por fallecimiento. Derechohabientes

Art. 53. (**) En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:

a) La viuda;

b) El viudo;

c) La conviviente;

d) El conviviente;

e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.

La limitación a la edad establecida en el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren, a la fecha de fallecimiento, del causante, incapacitado para el trabajo y a su cargo, o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad. (*)

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este párrafo por el siguiente: "La limitación a la edad establecida en el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren, a la fecha de fallecimiento, del causante, incapacitado para el trabajo y a su cargo, o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de




aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.

En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

(**) El art. 1 de la resolución 671/2008 A.N.Se.S. establece: “Declárese a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del art. 53 de la ley 24241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización, que acrediten derecho a percibir el componente público.

A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditará según los medios probatorios que establece el decreto 1290/1994 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en dicho régimen”.

Transmisión hereditaria

Art. 54. En caso de no existir derechohabientes, según la enumeración efectuada en el artículo precedente, se abonará el saldo de la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente.

Capítulo III:

Aportes e Imposiciones Voluntarias

Aportes

Art. 55. Los aportes personales con destino al Régimen de Capitalización establecidos en el art. 39, una vez transferidos conforme al procedimiento indicado en el inc. b) del art. 36 de la presente ley, serán acreditados en las respectivas cuentas de capitalización individual de cada afiliado.

Imposiciones voluntarias

Art. 56. Con el fin de incrementar el haber de jubilación ordinaria o de anticipar la fecha de su percepción, conforme lo establece el art. 110, el afiliado podrá efectuar imposiciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual. A opción del afiliado estas imposiciones podrán ser ingresadas a través del S.U.S.S. una vez que las normas reglamentarias establezcan los respectivos procedimientos, o bien en forma directa en la administradora.

Depósitos convenidos




Art. 57. Los depósitos convenidos consisten en importes de carácter único o periódico, que cualquier persona física o jurídica convenga con el afiliado depositar en su respectiva cuenta de capitalización individual. Estos depósitos tendrán la misma finalidad que la descrita para las imposiciones voluntarias y podrán ingresarse a la administradora en forma similar.

Los depósitos convenidos deberán realizarse mediante contrato por escrito que será remitido a la administradora en la que se encuentre incorporado el afiliado con una anticipación de treinta (30) días a la fecha en que deba efectuarse el único o primer depósito.

Registro de las imposiciones voluntarias y depósitos convenidos

Art. 58. Las cuotas representativas de las imposiciones voluntarias y depósitos convenidos, si bien integran la cuenta de capitalización individual, no serán consideradas en la determinación del saldo de la misma a los efectos del cálculo del capital complementario señalado en el art. 92.

Capítulo IV:

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

Objeto

Art. 59. (*) Las administradoras tendrán como objeto único y exclusivo:

a) Administrar un fondo que se denominará fondo de jubilaciones y pensiones;

b) Otorgar las prestaciones y beneficios que establece la presente ley.

Cada administradora podrá administrar solamente un fondo de jubilaciones y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de la del respectivo fondo.

Las administradoras no podrán formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrán acordar sorteos, premios u otras formas que implicaren un medio de captación indebido de afiliaciones.

(*) El decreto 1306/2000 , derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Objeto. Oferta complementaria art. 59. Las Administradoras tendrán como objeto único y exclusivo:

a) Administrar los fondos que se denominarán Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

b) Otorgar las prestaciones y beneficios que establece la presente ley.

Cada Administradora deberá llevar su propia contabilidad separada de la de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones que administre.

El Poder Ejecutivo nacional reglamentará, dentro de las pautas generales fijadas por esta ley, las medidas necesarias para poner en funcionamiento más de un Fondo de Jubilaciones y Pensiones por Administradora, preservando el derecho a elección del afiliado.

La Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones no podrán formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrán utilizar medios que impliquen la posibilidad de captar indebidamente la voluntad del trabajador. No podrán acordar ni auspiciar o patrocinar actividades o eventos en los que se realicen u ofrezcan sorteos o premios." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.




Inhabilitaciones

Art. 60. No podrán ser directores, administradores, gerentes ni síndicos de una administradora:

a) Los afectados por las inhabilidades (*) e incompatibilidades establecidas en los arts. 264 y 286 de la Ley de Sociedades, ni los inhabilitados por aplicación del inc. 5 del art. 41 de la ley 21526;

(*) Texto según fe de erratas publ. 26/10/1993; texto anterior: “Los afectados por las inhabilitaciones”.

b) Los que por decisión firme de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno, administración y control de entidades financieras o compañías de seguros;

c) Los que hayan sido condenados por delitos cometidos con ánimo de lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pública o por delitos comunes, excluidos los delitos culposos con penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento definitivo, los inhabilitados para el uso de las cuentas corrientes bancarias y el libramiento de cheques, hasta un año después de su rehabilitación; los que hayan sido sancionados como directores, administradores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure su inhabilitación.

Denominación

Art. 61. La denominación social de las administradoras deberá incluir la frase Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones o la sigla A.F.J.P., quedando vedado consignar en la misma: a) Nombres de personas físicas existentes; b) Nombres o siglas de personas jurídicas existentes o que hubieren existido en el lapso de cinco (5) años anteriores a la vigencia de la presente ley; c) Nombres de entidades extranjeras que actúen en ramas financieras, aseguradoras, de administración de fondos u otros similares; d) Nombres de fantasía que pudieran inducir a equívocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos de aps. c) y d), corresponderá a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en función de las normas reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la denominación que se pretenda asignar a una administradora.

Requisitos para la autorización. Procedimiento

Art. 62. Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones serán autorizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar los beneficios y servicios que establece la ley, cuando reúnan las siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que en el presente artículo se estatuyen:

1. Condiciones:

a) Se hayan constituido bajo las formas jurídicas mencionadas en el art. 40 ;

b) Demuestren la integración total del capital mínimo a que se refiere el art. 63 y del encaje a que se refiere el art. 89 ;




c) Se verifique que sus directores, administradores, gerentes y síndicos no se encuentren inhabilitados conforme a lo normado por el art. 60 de esta ley y éstos hayan presentado un detalle completo de su patrimonio personal;

d) Se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad técnica para la conducción y administración empresaria, de la calidad de organización para el cumplimiento de su objeto, existencia de un ámbito físico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de comercialización, toda otra información que demuestre la viabilidad económico financiera del proyecto.

2. Procedimiento:

Cuando se presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorización, ésta verificará y evaluará la documentación acompañada acreditando los requisitos exigidos en los incs. a) al d) del ap. 1, así como también habrá de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin de verificar lo prescripto en el inc. c) del apartado de referencia, debiendo dichos datos ser proporcionados dentro de los quince (15) días de haber sido requeridos.

Dentro de los treinta (30) días de presentada la solicitud y producidos los informes mencionados precedentemente, el superintendente deberá dictar una resolución fundada, dando curso al pedido o denegando el mismo.

La resolución que denegara la autorización contendrá una relación completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos que se consideran no cumplimentados con la documentación acompañada y/o con los informes producidos. La solicitante podrá elevar nuevo pedido de autorización adjuntando nueva documentación que acredite los requisitos no probados y/o sustituyendo los directores, administradores, gerentes o síndicos inhabilitados.

En este supuesto regirá el procedimiento indicado en el párr. 2 del ap. 2.

El superintendente no podrá denegar la autorización solicitada, si ello no obedeciere a la falta de acreditación de los requisitos exigidos por esta ley y las restantes condiciones que fijaren las normas reglamentarias.

Capital mínimo

Art. 63. El capital mínimo necesario para la constitución de una administradora será de tres millones de pesos ($ 3.000.000), el cual deberá encontrarse suscripto e integrado en efectivo al momento de la constitución. El capital mínimo exigido podrá ser modificado por resolución de la autoridad de contralor de acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias.

Todo capital inicial superior al mínimo deberá integrarse dentro del plazo establecido en la Ley de Sociedades Comerciales.

Si el capital mínimo exigido de la administradora se redujere por cualquier causa, deberá ser reintegrado totalmente dentro del plazo de tres (3) meses de producido el hecho. En caso contrario la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones procederá a revocar la autorización para funcionar y la liquidación de la administradora.




La reintegración del capital mínimo deberá ser efectuada por la administradora, en el plazo señalado, sin necesidad de intimación o notificación previa por parte de la autoridad de control.

Además del capital mínimo exigido, la administradora deberá constituir el encaje establecido en el art. 89.

Publicidad

Art. 64. Las administradoras sólo podrán realizar publicidad a partir de la fecha que a tal efecto establezcan las normas reglamentarias y siempre que haya sido dictada la resolución que autorice su funcionamiento como administradora de fondos de jubilaciones y pensiones.

Toda publicidad o promoción por parte de las administradoras deberá estar de acuerdo con las normas generales que la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones fije a tal efecto. La información deberá ser veraz y oportuna, y no inducir a equívocos ni confusiones, ya sea en cuanto a las características patrimoniales de la administradora o a los fines, fundamentos y beneficios del sistema.

Información al público

Art. 65. Las administradoras deberán mantener en sus oficinas, en un lugar de fácil acceso al público, la siguiente información escrita y actualizada:

1. Antecedentes de la Institución, indicando el nombre y apellido de sus directores, administradores, gerentes y síndicos.

2. Balance general del último ejercicio, estado de resultados y toda otra información contable que determine la autoridad de aplicación.

3. Valor del fondo de jubilaciones y pensiones, del fondo de fluctuación a que se refiere el art. 87 y del encaje.

4. Valor de la cuota del fondo de jubilaciones y pensiones.

5. Esquema e importe de las comisiones vigentes.

6. Composición de la cartera de inversiones del fondo de jubilaciones y pensiones y nombre de las cajas de valores y bancos donde se encuentren depositados los títulos, y de la compañía de seguros vida con la que hubiera contratado el seguro referido en el art. 99 de esta ley.

Esta información deberá ser actualizada mensualmente, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, o cuando cualquier acontecimiento externo o interno pueda alterar en forma significativa el contenido de la información a disposición del público.

Información al afiliado o beneficiario

Art. 66. (*) La administradora deberá enviar periódicamente a cada uno de sus afiliados o beneficiarios, a su domicilio y al menos cada cuatro (4) meses, la siguiente información referente a la composición del saldo de su cuenta de capitalización individual:

1. Número de cuotas registradas al inicio del período que se informa.

2. Tipo de movimiento, fecha e importe en cuotas. Cuando el movimiento se refiera al débito por comisiones se deberá discriminar en su importe el costo imputable a la prima del seguro por




invalidez y fallecimiento del resto de los conceptos que forman parte de la comisión. A tal efecto las normas reglamentarias establecerán los procedimientos para tal discriminación.

3. Saldo de la respectiva cuenta en cuotas.

4. Valor de la cuota al momento de cada movimiento.

5. Variación porcentual del valor de la cuota para cada uno de los meses comprendidos en el período de información.

6. Rentabilidad del fondo.

7. Rentabilidad promedio del sistema y comisión promedio del sistema.

Esta comunicación podrá suspenderse para todo afiliado que no registre movimientos por aportes, imposiciones voluntarias o depósitos convenidos en su cuenta durante el último período que deba ser informado. No obstante ello, la administradora que suspenda el envío de esta información, deberá comunicar al afiliado al menos una (1) vez al año el estado de su cuenta.

Las normas reglamentarias podrán disponer la reducción de los plazos de información al afiliado.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Información al afiliado o beneficiario art. 66. La Administradora deberá enviar periódicamente a cada uno de sus afiliados y beneficiarios, a su domicilio y al menos cada cuatro (4) meses, la información relativa a su Cuenta de Capitalización individual, así como el ranking de rentabilidad y de comisiones del sistema.

Esta comunicación podrá suspender para todo afiliado y beneficiario que no registre movimientos en su cuenta durante el último año que, deba ser informado. No obstante ello, la Administradora deberá comunicar al afiliado, por lo menos una vez al año, el estado de su cuenta.

La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones emitirá las normas complementarias y de aplicación del presente artículo." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001 .

Comisiones

Art. 67. La administradora tendrá derecho a una retribución mediante el cobro de comisiones, las que serán debitadas de las respectivas cuentas de capitalización individual.

Las comisiones serán el único ingreso de la administradora por cuenta de sus afiliados y beneficiarios, debiendo contemplar el financiamiento de la totalidad de los servicios, obligaciones y beneficios por los que en definitiva resulte responsable, en favor de los afiliados y beneficiarios a ella incorporados, conforme lo prescribe esta ley y sus normas reglamentarias.

El importe de las comisiones será establecido libremente por cada administradora. Su aplicación será con carácter uniforme para todos sus afiliados o beneficiarios, salvo las situaciones que esta ley o sus normas reglamentarias prevean.

Régimen de comisiones

Art. 68. (Texto según decreto 1495/2001, art. 3) El régimen de comisiones que cada Administradora fije se ajustará a las siguientes pautas:




a) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones la acreditación de los aportes, la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos, la obtención de rentabilidad del fondo de jubilaciones y pensiones, y el pago de los retiros que se practiquen bajo la modalidad de retiro programado.

Podrá debitarse del saldo de las cuentas de capitalización individual de los afiliados que no registren acreditación de aportes en un período determinado, la porción de la comisión del presente inciso correspondiente al costo del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, conforme lo establezcan las normas reglamentarias, las que deberán tener concordancia con lo determinado en el art. 95 , inc. a).

b) (Texto según ley 26222, art. 4) La comisión por la acreditación de los aportes obligatorios sólo podrá establecerse como un porcentaje de la base imponible que le dio origen y no podrá ser superior al uno por ciento (1 %) de dicha base. No se aplicará esta comisión sobre los importes que en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del art. 9 , excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo. Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a disminuir el porcentaje establecido en este inciso.

b) (Texto según decreto 1495/2001, art. 3) La comisión por la acreditación de los aportes obligatorios sólo podrá establecerse como un porcentaje de la base imponible que le dio origen. No se aplicará esta comisión sobre los importes que en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del art. 9 excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo.

c) Las comisiones por la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos sólo podrán establecerse sobre la base de un porcentaje sobre los valores involucrados.

d) (*) La comisión por la rentabilidad de las inversiones del fondo de jubilaciones y pensiones se calculará tomando como referencia el valor de la cuota correspondiente al 2 de julio de 2001 y se establecerá de modo uniforme para todas las Administradoras en un veinte por ciento (20 %) del excedente a una rentabilidad anualizada del cinco por ciento (5 %). Dicha comisión no podrá exceder en ningún caso el uno con cincuenta por ciento (1.50 %) del fondo de jubilaciones y pensiones.

(*) El art. 1 del decreto 216/2002 establece: "Suspéndese la aplicación de la comisión por rentabilidad, prevista en el art. 68, inc. d), de la ley 24241 y sus modificaciones, según texto del decreto 1495/2001”. El art. 2 del decreto 216/2002 establece: "Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a determinar la fecha en que las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones podrán aplicar la comisión mencionada en el artículo anterior".

e) La comisión por el pago de los retiros programados sólo podrá establecerse como un porcentaje mensual sobre el saldo de la cuenta de capitalización individual del beneficiario.

Facúltase a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones para que establezca el procedimiento, plazos y demás requisitos para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Art. 68. (Texto originario) (*) El régimen de comisiones que cada administradora fije se ajustará a las siguientes pautas:




a) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones: La acreditación de los aportes, la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos y el pago de los retiros que se practiquen bajo la modalidad de retiro programado;

b) La comisión por la acreditación de los aportes obligatorios sólo podrá establecerse como un porcentaje de la base imponible que le dio origen, como una suma fija por operación o como una combinación de ambos. No se aplicará esta comisión sobre los importes que en virtud de lo establecido en el párr. 2 del art. 9, excedan el máximo fijado en el párr. 1 del mismo artículo;

c) Las comisiones por la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos podrán establecerse sobre la base de un porcentaje sobre los valores involucrados, una suma fija por operación, o una combinación de ambos;

d) Las comisiones por el pago de los retiros programados podrán establecerse como un porcentaje mensual sobre el saldo de la cuenta de capitalización individual del beneficiario como una suma fija por operación o como una combinación de ambos.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Régimen de comisiones art. 68. El Régimen de Comisiones que cada Administradora fije se ajustará a las siguientes pautas:

a) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones: la acreditación de los aportes, la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos y el pago de los retiros que se practiquen bajo la modalidad del Retiro programado.

b) La comisión por la acreditación de los aportes obligatorios se establecerá como un porcentaje de la base imponible que le dio origen. No se aplicará esta comisión sobre los importes que en virtud de lo establecido en el párr. 2 del art. 9 excedan el máximo fijado en el párr. 1 del mismo artículo.

c) Las comisiones por la acreditación de imposiciones voluntarias y depósitos convenidos sólo podrán establecerse sobre la base de un porcentaje sobre los valores involucrados.

d) Las comisiones por el pago de los retiros programados sólo podrán establecerse como un porcentaje mensual sobre el saldo de la Cuenta de Capitalización Individual del beneficiario.

Facúltase a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones para que establezca el procedimiento, plazos y demás requisitos para la aplicación de lo dispuesto precedentemente." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Bonificación de las comisiones

Art. 69. (Texto según decreto 1495/2001, art. 4) Las administradoras que así lo estimen conveniente podrán introducir un esquema de bonificación a las comisiones establecidas en el inc. b) del art. 68, el que no podrá admitir discriminaciones para los afiliados o beneficiarios que se encuentren comprendidos en una misma categoría.

La definición de estas categorías de afiliados o beneficiarios sólo podrá ser efectuada en atención a la permanencia, entendiéndose por tal a la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la correspondiente Administradora y con independencia de su devengamiento u oportunidad de pago, respectivamente. A estos efectos se computarán los registros producidos durante el período




contado desde la última incorporación a la Administradora. Las normas reglamentarias establecerán el procedimiento para la determinación de las respectivas categorías.

El importe de la bonificación deberá establecerse como un porcentaje de quita sobre el esquema de comisiones vigente. El importe bonificado quedará acreditado en la respectiva Cuenta de Capitalización Individual del afiliado o beneficiario según corresponda.

Art. 69. (Texto originario) (*) Las administradoras que así lo estimen conveniente podrán introducir un esquema de bonificación a las comisiones establecidas en los incs. b) y c) del art. 68, el que no podrá admitir discriminaciones para los afiliados o beneficiarios que se encuentren comprendidos en una misma categoría. La definición de estas categorías de afiliados o beneficiarios sólo podrá ser efectuada en atención a la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la correspondiente administradora. Las normas reglamentarias establecerán el procedimiento para la determinación de las respectivas categorías.

El importe de la bonificación deberá establecerse como un porcentaje de quita sobre el esquema de comisiones vigente, debiendo ser aplicado en forma simultánea al cobro de las respectivas comisiones. El importe bonificado quedará acreditado en la respectiva cuenta de capitalización individual del afiliado o beneficiario, según corresponda.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: "Bonificación de las comisiones art. 69. Las Administradoras que así lo estimen conveniente podrán introducir un esquema de bonificaciones a las comisiones establecidas en los incs. b) y d) del art. 68, el que no podrá admitir discriminaciones para los afiliados o beneficiarios que se encuentren comprendidos en una misma categoría. La definición de esta categorías de afiliados o beneficiarios sólo podrá ser efectuada en atención a la cantidad de meses que registren aportes o retiros en las correspondientes Administradoras. Las normas reglamentarias establecerán el procedimiento para la determinación de las respectivas categorías.

El importe de la bonificación deberá establecerse como un porcentaje de quita sobre la comisión total cobrada al afiliado, debiendo ser aplicado en forma simultánea al cobro de las respectivas comisiones. El importe bonificado quedará acreditado en la respectiva Cuenta de Capitalización Individual del afiliado o beneficiario, según corresponda." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Vigencia del régimen de comisiones

Art. 70. El régimen de comisiones determinado por cada administradora deberá ser informado a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones en la forma que señalen las normas reglamentarias y sus modificaciones entrarán en vigencia noventa (90) días después de su aprobación.

Liquidación de una administradora

Art. 71. La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones procederá a la liquidación de una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos:

a) El capital de la administradora se redujere a un importe inferior al mínimo establecido en el art. 63, y no se hubiere reintegrado totalmente el mismo dentro del plazo establecido;




b) Se verifique, dentro de un año calendario, déficit de encaje en más de dos (2) oportunidades. A los fines de este cómputo no se tendrá en cuenta la generación de déficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90;

c) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima establecida en el art. 86 ó recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fijados en el art. 90;

d) La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones hubiera verificado cualquier otro hecho de los que tengan previsto como sanción tal consecuencia;

e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesación de pagos, cualquiera sea la causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte.

El Estado concurrirá como acreedor en el proceso de liquidación de una administradora, por los pagos que hubiere realizado en virtud del cumplimiento de la garantía de rentabilidad mínima establecida en el art. 90.

Procedimiento de liquidación

Art. 72. Dentro de las 72 horas hábiles de llegado a conocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el artículo precedente que afecten a una administradora, el superintendente deberá:

a) Dictar resolución revocando la autorización para operar en la administración de un fondo de jubilaciones y pensiones a la administradora incursa en los supuestos indicados en el artículo anterior. Esta resolución implicará la disolución, por pérdida de objeto de la administradora, y conlleva la caducidad de todos los derechos de la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, de sus directores, representantes, gerentes y síndicos, y restantes organismos de dirección, administración y fiscalización, a administrar el fondo. La resolución será comunicada fehacientemente a la administradora y a todas las entidades bancarias autorizadas por la ley 21526 y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo transitorio, debiéndose requerir a tal fin la colaboración a que estarán obligados el Banco Central de la República Argentina y la Comisión Nacional de Valores;

b) Sustituirla en la administración del fondo de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual designará a los funcionarios de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejercerán la administración, tomado posesión de las dependencias de la administradora, y comunicando su designación conforme a lo establecido en el inciso anterior y al director, representante, síndico, gerente o cualquier miembro de los organismos de dirección, administración y control que fuere hallado. Si al personal designado por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus funciones, podrá solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza pública a fin de garantizar que no se sustraiga o destruya documentación o información de la administradora, requiriendo la pertinente orden de allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia;




c) Poner en conocimiento todo lo actuado al juez nacional en lo comercial, o juez federal con competencia en lo comercial, según la jurisdicción correspondiente al domicilio de la administradora, solicitándole:

1. Decrete la liquidación de la administradora y la designación de un interventor liquidador de la misma.

2. Trabe embargo sobre todos los bienes de la administradora.

3. Si se diera el supuesto indicado en el apartado siguiente deberá solicitar también se decrete la inhibición general de los bienes de los directores, representantes, síndicos, gerentes y de todo otro integrante de los organismos de dirección, administración y control de la administradora;

d) Si hubiere indicios de haberse cometido un ilícito deberá denunciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la jurisdicción del domicilio de la administradora;

e) En los cuarenta y cinco días hábiles siguientes, prorrogables por resolución fundada por otros cuarenta y cinco días más, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones continuará administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo contratar, para colaborar en la administración, personal temporario, inclusive de la propia administradora liquidada. Asimismo deberá:

1. Determinar el importe que sea necesario para efectivizar las garantías establecidas en el Cap. XII de este título.

2. Las comisiones que perciban en este período serán aplicables a la recomposición del fondo y al pago de los insumos indispensables para la administración del fondo.

3. Si efectuado el procedimiento indicado en los apartados anteriores y no se hubiera recompuesto el fondo, la Superintendencia solicitará a la Secretaría de Hacienda que, en mérito a la garantía prevista en el Cap. XII, remita el importe faltante para cubrir estos objetivos, el que deberá ser enviado dentro de los cinco días.

4. (*) Efectivizada la garantía, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones intimará a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidación para que pasen a otra en el término de noventa días, bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el párr. 2 del art. 43, notificando tal resolución al empleador de cada afiliado. El derecho de traspaso de los afiliados quedará suspendido hasta la recomposición del fondo al nivel de rentabilidad mínima. El decreto reglamentario de la presente ley fijará el procedimiento de traspaso de los afiliados autónomos.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la sustitución de este punto por el siguiente: 4. Efectivizada la garantía, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones asignará a otras administradoras a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidación. El procedimiento a utilizar será determinado mediante resolución de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, el que deberá garantizar la libertad de elección del afiliado." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Vencido el plazo establecido en el inc. e) de este artículo, cesa la intervención de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones salvo para garantizar




el traspaso efectivo de las cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido y para representar al Estado nacional en el proceso de liquidación de la administradora.

El Estado nacional, por los aportes efectuados en virtud de la garantía efectivizada, tendrá en la liquidación de la administradora igual preferencia que los acreedores del concurso.

Las resoluciones que durante este proceso dicte la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones serán recurribles, con efecto devolutivo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en lo comercial, según sea el domicilio de la administradora en Capital Federal o en provincias, respectivamente.

Si la liquidación de una administradora se debiera a hechos ilícitos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, síndicos, y en general los integrantes de los organismos de dirección, administración y fiscalización, quienes lo hayan cometido o consentido responderán por las deudas de la administradora con sus bienes personales.

Absorción

Art. 73. (*) (**) La disolución de dos o más administradoras que se fusionan para constituir una nueva o la disolución de una o más administradoras por la absorción de otra, deberá ser autorizada por la autoridad de contralor, dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias establezcan para estos casos.

(*) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18 , dispuso la sustitución de este artículo por el siguiente: Concentración del mercado art. 73. Ninguna Administradora podrá tener una participación relativa en el mercado de administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que supere el veintisiete con cincuenta por ciento (27,50 %) del mercado, medido de acuerdo a las normas que dicte al efecto la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. En caso de superarse el límite establecido, la Administradora deberá recomponer su posición en el mercado en la forma y plazos que establezcan las normas que dicte la autoridad de contralor." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

(**) El decreto 1306/2000, derogado por ley 26222, art. 18, dispuso la incorporación del siguiente artículo: Fusión. Absorción de fondos art. 73 bis. Serán requisitos para la disolución de dos (2) o más Administradoras que se fusionen para constituir una nueva, o para la disolución de una o más Administradoras por absorción de otra, respetar los límites mencionados en el artículo precedente y ser autorizadas por la autoridad de contralor, dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias establezcan para estos casos.

Se considerará motivo suficiente para el rechazo de una fusión si, como consecuencia de ella, se traspasaran los límites de los indicadores de concentración del mercado que establezcan las normas que, a tal efecto, dicten la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia." Sobre su vigencia ver decreto 438/2001.

Ley Nacional 24.716




Art. 1. El nacimiento de un hijo con Síndrome de Down otorgará a la madre trabajadora en relación de dependencia el derecho a seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad.

Art. 2. Para el ejercicio del derecho otorgado en el artículo anterior la trabajadora deberá comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con quince días de anticipación al vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad.

Art. 3. Durante el período de licencia previsto en el art. 1 la trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que ella habría percibido si hubiera prestado servicios. Esta prestación será percibida en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que corresponden a la asignación por maternidad.

Art. 4. Las disposiciones de esta ley no derogan los mayores derechos que acuerdan disposiciones legales o convencionales vigentes.

Art. 5. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ley 10.205

Art. 3.– (Texto según ley 13248, art. 2) Toda persona mayor de veintiún (21) años que se encuentre incapacitada total y permanentemente para el trabajo y reúna la totalidad de los requisitos establecidos en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 2 tendrá derecho a percibir pensión por invalidez. A los efectos de esta ley se consideran incapacitadas en forma total las personas cuya invalidez produzca una disminución del sesenta y seis (66) por ciento de su capacidad laboral como mínimo.

Ley 11.134

ARTICULO 1.- Modifícase el artículo 14º, Capítulo II -Asistencia Social y Régimen Laboral-, Título II -Normas Especiales- de la Ley 10.592 -Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas Discapacitadas-, el que quedara redactado de la siguiente forma:

“Artículo 14º: El Ministerio de Acción Social promoverá la creación de Cooperativas y otras formas de producción que permitan la incorporación de Discapacitados al mercado laboral competitivo, en las áreas urbana y rural. El estado Provincial dará prioridad al efectuar sus compras para el funcionamiento y mantenimiento de sus Organismos, a la producción de referencia en todos los casos de igual o inferior costo”

ARTÍCULO 2.- (Texto según Ley 11292) Incorpórase como apartado t) del inciso 3) del artículo 26º del Decreto-Ley 7764/71, -Texto Ordenado según Decreto Nº 9167/87-, el siguiente:

“Artículo 26º:......

Inciso 3)

t) La compra de bienes y/o contratación de servicios producidos por Talleres Protegidos y toda otra instancia protegida de producción debidamente habilitada, registrada y supervisada por el Ministerio de Salud Pública y Acción Social ó aquel que haga sus veces”.

ARTICULO 3.- Incorpórase como inciso ll) del artículo 156º del Decreto-Ley 6769/58, Ley Orgánica de las Municipalidades, (Texto según Decreto-Ley 9443/79), el siguiente:




“Artículo 156.-

ll) La compra de bienes y/o contratación de servicios producidos por Talleres Protegidos y toda otra instancia protegida de producción debidamente habilitada, registrada y supervisada por el Ministerio de Acción Social o aquél que haga sus veces”

ARTICULO 4.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ley 13243

ARTICULO 1.- Modifícase el artículo 7° de la Ley 10.205 -Pensiones Sociales-, T.O. por Decreto 176/1994, y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 7.- Cuando un beneficiario de pensión a la vejez conviva con un pariente incapacitado a su cargo que reúna los requisitos para el otorgamiento del beneficio de pensión por invalidez o que cumpla con los requisitos para el otorgamiento del beneficio por vejez, establecidos por esta ley, éstos se concederán por el monto total que corresponda, independiente del otro beneficio.

Para el supuesto de que los parientes incapacitados o con derecho a pensión por vejez fuesen más de uno, los beneficios a otorgarse por estas causales no podrán superar el monto equivalente a dos (2) pensiones."

ARTICULO 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ley 24308

Concesión otorgada a Discapacitados para explotar pequeños negocios

BUENOS AIRES, 23 de Diciembre de 1993

BOLETIN OFICIAL, 18 de Enero de 1994

Vigentes

GENERALIDADES

CANTIDAD DE ARTICULOS QUE COMPONEN LA NORMA 20

TEMA

DISCAPACITADOS-CONCESION DE USO-OBLIGACIONES DELCONCESIONARIO (ADMINISTRATIVO)

ARTICULO 1 - (Nota de redacción) (MODIFICA LEY 22.431)

ARTICULO 2 - Mantiénese la vigencia de las concesiones otorgadas a personas discapacitadas en virtud de la Ley 13.926, el Decreto 11703/61, la Ley 22.431 y los Decretos 498/83 y 140/85. Las normas municipales sobre la materia o actos administrativos se ajustarán a los términos de la presente ley.

Ref. Normativas: Ley 13.926Ley 22.431Decreto Nacional 498/83

ARTICULO 3 - Establécese prioridad para los ciegos y/o disminuidos visuales en el otorgamiento de concesiones de uso para la instalación de pequeños comercios en las reparticiones públicas y dependencias privadas que cumplen un servicio público.




ARTICULO 4 - Si por cambio de edifico o desplazamiento de personal se produjera una mengua en la actividad comercial que provoque menoscabo en la productividad, el concesionario podrá pedir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social su reubicación en otra dependencia. Esta cuestión deberá resolverse en el plazo máximo de noventa (90) días.

ARTICULO 5 - Cuando se disponga la privatización de empresas prestadoras de servicios públicos, el pliego respectivo incluirá la obligación del adquirente de respetar los términos de la presente ley.

ARTICULO 6 - El concesionario deberá abonar los servicios que usare, y un canon que será establecido en relación al monto de lo pagado por los servicios.

ARTICULO 7 - En todos los casos el concesionario mantiene la propiedad de las obras que haya realizado para la instalación del comercio.

ARTICULO 8 - El comercio debe ser ubicado en lugar visible, de fácil acceso para el personal que trabaje en la repartición y para los concurrentes al establecimiento. El espacio para la instalación del comercio debe ser lo suficientemente amplio para desarrollar con comodidad la actividad.

ARTICULO 9 - La determinación de los artículos autorizados para la venta deberá ser amplia, para posibilitar así, una mayor productividad económica al concesionario.

ARTICULO 10. - El concesionario deberá cumplir las disposiciones vigentes en materia de higiene, seguridad, horarios y demás normas de atención que se establezcan en el respectivo acto de concesión.

ARTICULO 11. - El responsable de la repartición no permitirá la venta de productos por parte de personas ajenas a la concesión, que pueden ser expendidos por el concesionario. El incumplimiento de lo prescrito determinará para el funcionario la responsabilidad establecida en el artículo 1112 del Código Civil.

Ref. Normativas: Código Civil Art.1112

ARTICULO 12. - El funcionario que disponga el desplazamiento arbitrario de un concesionario discapacitado será responsable frente al damnificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1112 del Código Civil.

Ref. Normativas: Código Civil

ARTICULO 13. - Las concesiones otorgadas en virtud de la presente se extinguen: a) Por renuncia del concesionario; b) Por muerte del mismo; c) Por caducidad en virtud del incumplimiento de obligaciones inherentes a la concesión.

ARTICULO 14. - En caso de muerte del titular, la caducidad no producirá efectos cuando, dentro de los treinta (30) días del fallecimiento solicite hacerse cargo del comercio: a) El ascendiente, descendiente o cónyuge siempre y cuando se trate de personas discapacitadas; b) El concubino o concubina discapacitado, que acredite cinco (5) años de convivencia o descendencia común; c) El cónyuge o concubino progenitor de hijos menores comunes con el titular fallecido siempre que careciere de otra ocupación o empleo. En tal caso podrá continuar la concesión por un plazo máximo de un (1) año.

ARTICULO 15. - La falta de ejercicio personal de la concesión será sancionada con su caducidad y la de su inscripción en el Registro de Concesionarios.




ARTICULO 16. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá instrumentar dentro de los noventa (90) días de la vigencia de la presente ley, un registro tomando razón de los lugares ya adjudicados por los organismos. Llevará asimismo los siguientes registros: a) De concesionarios; b) De aspirantes; c) De lugares disponibles.

ARTICULO 17. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictará cursos para los aspirantes a instalar pequeños comercios, respecto de sus técnicas de explotación y administración.

ARTICULO 18. - Las instituciones bancarias oficiales, podrán arbitrar los medios necesarios a fin de establecer líneas de créditos especiales, para la instalación o ampliación de pequeños comercios dentro de los lugares establecidos por esta ley.

ARTICULO 19. - El Ministerio de Salud y Acción Social, a través de la Dirección de Integración del Discapacitado, podrá otorgar subsidios para la iniciación en la actividad laboral.

ARTICULO 20. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FIRMANTES

PIERRI-MENEM-Pereyra Arandía de Pérez Pardo-Piuzzi.

Decreto Nacional 795/94

TRABAJO PARA DISCAPACITADOS.

BUENOS AIRES, 23 de Mayo de 1994

BOLETIN OFICIAL, 31 de Mayo de 1994

VISTO la Ley N. 24.308, y

CONSIDERANDO

Que por dicha ley se dispuso que debe otorgarse a personas discapacitadas la explotación de pequeños comercios. Que resulta necesario dictar las normas de orden administrativo que hagan posible la aplicación de dicha norma legal. Que la presente medida se dicta en uso de la facultad emergente del artículo 86, inciso 2) de la Constitución Nacional.

Art. 1: Apruébase la reglamentación de la Ley 24.308 que, como Anexo I, forma parte del presente.

Art. 2: Los organismos, entidades o establecimientos a que se refiere el artículo 1 de la reglamentación aprobada por el presente, arbitrarán las medidas necesarias para que las personas no discapacitadas a las que se les hubiere asignado la explotación de pequeños comercios en sus respectivas sedes, resignen dicha explotación, dentro del plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la fecha del presente decreto, en favor de personas con discapacidad. Si mediare un contrato de concesión, por un período determinado entre las personas no discapacitadas y los organismos, entidades o establecimientos de referencia, una vez finalizado dicho plazo deberá darse estricto cumplimiento a lo establecido en la Ley 24.308.

Art. 3: Derógase el Decreto 140/85.

Art. 4: Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.




FIRMANTES

MENEM - CARO FIGUEROA.

Decreto 1197/85

Art.3: Cuando se solicite una pensión por invalidez, se requerirá al interesado además de la solicitud, un certificado médico extendido en formulario provisto para tal fin por el Ministerio de Acción Social, por establecimiento hospitalario oficial que determine el porcentaje de incapacidad.

Será viable el beneficio cuando existiere el 66 por ciento de incapacidad total y permanente.

Art. 11: Cuando el solicitante estuviere incapacitado en los términos del artículo 13 de la Ley 10205, podrá extender poder a favor de tercera persona ante autoridad policial, juez de paz o funcionario actuante. Cuando el beneficiario estuviere mentalmente incapacitado la designación se regirá por las normas de representación legal contenidas en el Código Civil realizándose la designación de representante ante autoridad judicial competente.

Decreto nacional 432/97

Art. 1: art. 2. f) “En el caso de peticionantes que de acuerdo con dictámenes o certificados médicos sean presuntamente incapaces, previo al otorgamiento del beneficio, la institución o persona que lo tenga a su cargo, deberá iniciar la tramitación de la respectiva curatela y acreditar dicha circunstancia.”

Art. 4.: pto. 9- “La designación de apoderados a los efectos del cobro de los haberes, se hará mediante poder o carta poder extendida por antela Secretaría de desarrollo social de la presidencia de la nación u organismo que ésta autorice, conforme formularios emitidos por dicha Secretaría. - Pto. 10. Las prestaciones de que sean titulares los menores o incapaces declarados tales en juicio, serán abonadas al padre o madre, tutor, guardador o curador, según corresponda.


ART. 8: (Texto según Ley 13865) El Estado Provincial, sus organismos descentralizados, las empresas del Estado, las municipalidades, personas jurídicas de derecho público no estatal creadas por Ley, las empresas subsidiadas por el Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro (4) por ciento de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser ocupados exclusivamente por ellas, de acuerdo con las modalidades que fije la reglamentación.

Resérvense, además, las vacantes que se generen en los cargos correspondientes a los agentes que hayan ingresado bajo el régimen de la presente ley, o que posteriormente se hayan incorporado a esta norma, para ser ocupadas en su totalidad y exclusivamente por personas con discapacidad, de acuerdo a las condiciones de idoneidad previamente referidas. Dichas vacantes, no estarán sujetas a vulneración alguna en relación a su efectiva disponibilidad.

El porcentaje determinado en el primer párrafo será de aplicación sobre el personal de planta permanente, temporaria, transitoria y/o personal contratado cualquiera sea la modalidad de contratación. Asimismo y a los fines del efectivo cumplimiento del mínimo establecido, todos los Entes enunciados en el párrafo precedente, deberán comunicar a la Autoridad de Aplicación el




relevamiento efectuado sobre el porcentaje aquí prescripto, precisando las vacantes existentes y las condiciones para el puesto o cargo que deba cubrirse.

Art. 8 bis: (Artículo incorporado por Ley 13508) Los sujetos enumerados en el primer párrafo del artículo anterior, priorizarán a igual calidad y oferta de precio, de acuerdo a la forma que establezca la reglamentación, las compras de insumos y provisiones de aquellas empresas que contraten a personas con discapacidad, situación que deberá ser fehacientemente acreditada. Se deberán contemplar con el mismo sentido, los Talleres Protegidos de Producción.

Art. 8 ter: (Artículo incorporado por Ley 13508) Los responsables de los organismos enumerados en el artículo 8°, en donde se verifique el incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes, incurrirán en falta grave de acuerdo a lo establecido en la Ley 10.430.

Art. 9: (Texto según Ley 13508) El desempeño de tareas en todos los casos mencionados en el artículo 8°, se hará previo dictamen y certificación médica expedida por los organismos a que hace referencia el artículo 3° de la presente Ley.

El Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, será el organismo que entenderá en el contralor, asesoramiento y fiscalización atinentes a lo dispuesto en los artículos 8°, 8° bis y 8° ter precedentes.

Art. 10: La aptitud psico-física para el ingreso a la Administración Pública y/o Docencia provincial será determinada por los organismos con competencia médica atribuida por el correspondiente Régimen Estatutario, teniendo en cuenta el certificado otorgado de acuerdo con el artículo 3° y el dictamen del Servicio creado por el art. 12° de la presente ley.

Sentencia del Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata, Juez Dra. Graciela Iglesias, autos “L. L., A. A. s/ insania” (4-12-09)

DICTAMEN PETICION DE ASESORIA DE INCAPACES. OTORGAMIENTO DE PENSION SOCIAL SIN REQUISITODE PROCESO DE INSANIA Y CURATELA.

EXP.Nº36203 "L. L. A. A. S/ INSANIA Y CURATELA"

TRIBUNAL DE FAMILIA N°1

Excmo.Tribunal:

Silvia E. Fernández, Asesora de Incapaces, titular de la Asesoría N°1 Departamental, a V.S. respetuosamente me presento y digo;

I. En la fecha tomo intervención en autos (art. 59 y 494 del C.C., y 23 de la Ley del Ministerio Público).

II. Previo a dictaminar en relación a la apertura del presente proceso, y atento los motivos que dieron origen a las actuaciones paso a expedirme:

1) Que de los hechos relatados en la demanda por el denunciante, se desprende que el fin por el cual se da inicio a las actuaciones es el cobro de la pensión por discapacidad que ha obtenido el sr. L. L.. Se señala que a los fines de este cobro es necesario




que "...se le designe un curador a sus bienes...", como así también presentar el "...testimonio de la designación y aceptación de curatela, discernimiento del cargo y autorización expresa para percibir haberes..."

2) La Ley Nº10.205 de Pensiones Sociales establece los "únicos requisitos" para aquella persona mayor de veintiún (21) años que se encuentre incapacitada total y permanentemente para el trabajo; a los efectos de la ley se consideran incapacitadas en forma total las personas cuya invalidez produzca una disminución del sesenta y seis (66) por ciento de su capacidad laboral como mínimo. Tales reacaudos son:

a) Tener residencia en el país en forma ininterrumpida y previa al pedido de pensión, durante cinco (5) años...; b)...tener residencia continuada en el Territorio de la Provincia durante un período de dos años...; c) No hallarse amparado por régimen previsional o de retiro alguno, circunstancia que se acreditará mediante declaración jurada...; d) (Texto según Ley 13248) No desempeñar el beneficiario actividad remunerada, tampoco poseer ingresos o recursos...ni poseer bienes suficientes...; e) (Texto según Ley 13248) No tener parientes que estén legalmente obligados a la prestación de alimentos o que teniéndolos no se encuentren en condiciones de proporcionarlos..."

El art.14 de la citada ley establece la figura del "apoderado" para el cobro de dicha pensión: "Cuando el beneficiario se hallare física o mentalmente incapacitado o existiera cualquier otro impedimento insalvable para hacer efectiva la pensión, la Reglamentación determinará la forma y condiciones para la designación de un apoderado que actuará a tal efecto en nombre y representación del beneficiario.

La Reglamentación referida alude al DECRETO 1197/1985 (6-3-1985) que regula los requisitos del "Formulario de Solicitud" para el Beneficio y en consonancia con las disposiciones de la ley establece: "Art.3: Cuando se solicite una pensión por invalidez, se requerirá al interesado además de la solicitud, un certificado médico extendido en formulario provisto para tal fin por el Ministerio de Acción Social, por establecimiento hospitalario oficial que determine el porcentaje de incapacidad...".

Hasta aquí no surgiría relación alguna -desde el texto de la Ley y los arts. cit. del Decreto- entre la cuestión asistencial relativa a la pensión, con el concepto de "incapacidad - representación legal" relativo al proceso de insania. Ella surge recién y únicamente del art. 11 del decreto que reza: "Cuando el solicitante estuviere incapacitado en los términos del artículo 13 de la Ley 10205, podrá extender poder a favor de tercera persona ante autoridad policial, juez de paz o funcionario actuante. Cuando el beneficiario estuviere mentalmente incapacitado la designación se regirá por las normas de representación legal contenidas en el Código Civil realizándose la designación de representante ante autoridad judicial competente".

3) Se advierte aquí el quiebre lógico y la falta de congruencia entre la ley y su reglamentación. Ello así por cuanto la primera establece el beneficio asistencial a favor de quien se encuentre "incapacitado total y permanentemente para el trabajo", para luego su Reglamentación (de rango indudablemente inferior, art. 31 CN), modificar los requisitos de procedencia del beneficio estableciendo la designación de apoderado a través de "las normas de representación legal contenidas en el Código Civil". (art. 11).




De tal modo es claro que la Reglamentación vía Decreto introduce una modificación sustancial en la Ley reglamentada 10205, obligando a la promoción de un proceso estrictamente relativo a la capacidad de la persona -y que por su misma naturaleza no resulta necesario para el goce de prestaciones asistenciales del Estado en cumplimiento de su deber de acciones positivas -art. 75 inc. 23 CN-, con franca violación al plexo de Normas internacionales de protección a la personalidad jurídica, capacidad jurídica y dignidad de la persona (Pactos internacionales art. 75 inc.22; Carta Internacional de Derechos Humanos (1948), Declaración Universal de Derechos a Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles, Económicos, Políticos y Culturales, Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo, Convención contra la tortura y otros tratos o penas Crueles inhumanos o degradantes, y Convención Interamericana para la eliminación de toda discriminación contra las personas con discapacidad del 7 de junio de 1999, OEA).

Concluyo así, que el recaudo establecido por el Decreto reglamentario resulta INCONSTITUCIONAL: desde el aspecto formal, quiebra el orden de supremacía normativo (art. 31 CN) estableciendo por vía reglamentaria una modificación sustancial a la ley; desde el aspecto material resulta contradictorio con las normas superiores arriba detalladas.

4) A su turno, a la fecha y conforme la Circular Nº37012, de Tramitación de los beneficios de pensión para personas con discapacidad, dictada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (10 de julio de 2008) -con referencia a la Ley 24.241-, se estableció un mecanismo por el cual no resulta necesario el trámite judicial de insania para gozar de éste beneficio. La misma expresa que.... “no existe impedimento legal alguno que se presente como obstáculo para que el pago de la prestación pueda ser efectuado al propio solicitante, ello aunque medie dictamen médico que determine la existencia de una patología de grado tal que haga presumir que aquél no puede dirigir su persona y administrar sus bienes, toda vez que ello no conlleva la declaración de "demencia", a la cual refiere el código civil, la cual sólo se perfeccionará ante la existencia de una enfermedad mental u otra patología de base, que produzca la discapacidad de las personas y luego la declaración judicial. En este sentido el deber de esta Administración Nacional, en resguardo del interés de la "presunta" persona con discapacidad, queda limitado a la comunicación que se prevé cursar al Señor Defensor de Menores e incapaces, quien en el marco de su competencia, determinará el mejor modo de actuar conforme a las particularidades del caso..."

Si bien se trata éste del supuesto relativo al derecho de pensión a favor del hijo discapacitado por fallecimiento del titular del beneficio -diferente al de autos-, considero que los argumentos resultan aplicables analógicamente al caso de autos (arg. art. 16 CN).

En materia de protección integral de las Personas Discapacitadas la Ley Nº22431 establece en su art. 2 que "... se considera discapacitada toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral..." y en su artículo tercero dispone que será La Secretaría de Estado de Salud Pública quien certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho certificado único de discapacidad acreditará




plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos que sea necesario invocarla.

5) La íntegra regulación civil en materia de "capacidad-incapacidad" de las personas, y más aún la relativa a los beneficios administrativos por discapacidad, merece ser seriamente revisada a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad; así lo ha entendido V.E. en reciente precedente "B., L. s/ inhabilitación", decretando la inconstitucionalidad del art. 152 C.C. Reproduzco la consideración que entiendo aplicable al presente: "una resolución respetuosa de los Derechos...deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de Las Personas con Discapacidad, variando el concepto normativo a través de ella de la premisas capacidad - incapacidad o inhabilitación, si bien dado que aún no se ha modificado la legislación interna se debe conjugar la operatividad de las disposiciones de la Convención Internacional con el marco legal actual". (fallo cit).

La Convención dispone en su art. 12: “Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica....tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.".

Expresamente señala que los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

III. La mirada de tutela judicial efectiva (art. 15 CPBA) se postula desde la Convención, no a través de un mecanismo cercenatorio de las capacidades de la persona, sino exigiendo la adopción de "las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica".

Justamente, el mecanismo de "salvaguardas y apoyos" establecido por la Convención exige que tales medidas sean " adecuadas y efectivas para impedir los abusos", que respeten los derechos de la persona, y que "sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. La exigencia es imperativa: "Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas."

Considero entonces que no resulta adecuada, proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona y al grado de afectación de sus derechos e intereses, una Reglamentación legal que, en la búsqueda de concesión de un derecho asistencial "se cobra a cambio" la capacidad misma de la persona.

La solución legal resulta a mí entender discriminatoria, colisionado con los principios de igualdad y no discriminación receptados en la Convención, que en su art. 5, pto 2.

En tal sentido, siguiendo a María Victoria Famá, Marisa Herrera y Luz María Pagano "...el hecho de quedar incluido en una categoría legal que presupone una




absoluta incapacidad en el desarrollo de sus aptitudes personales y en el ejercicio de sus derechos fundamentales, entraña de por si una degradación de su personalidad, y resulta una intromisión excesiva del sistema legal en su libertad de intimidad, debidamente resguardada en art. 19 de nuestra Constitución..." "...desconoce a ciertas personas la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales aún en los aspectos en que puede considerárselas en condiciones de igualdad frente a otras, en ausencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique su tratamiento diferenciado..." (Salud Mental en el derecho de Familia, Ed. Hammurabi, pág.665-666).

IV. Por todo lo expuesto, solicito a V.E. determine al marco de apoyo y salvaguarda (art. 12 CDPD) necesario a la persona del Sr. A. A. L. L., ordenando al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y/u órgano administrador provincial pertinente, el mantenimiento del beneficio de pensión que se señala otorgado a favor del sr. L. L., así como arbitrar los medios necesarios para facilitar la designación por vía administrativa, de apoderado/representante legal a los fines de su percepción -en los términos del art. 14 ley 10.205-, a favor de su progenitor -denunciante en autos- .

Silvia E. Fernández Asesora de Incapaces Asesoría de Incapaces Nº 1

SENTENCIA.

Mar del Plata, ••••••••de Diciembre de 2009

AUTOS VISTOS Y CONSIDERANDOS:

•I)Que a fs 17/18 se presenta el Sr Luis A. L. con el patrocinio letrado del Dr Raul Fernando Rodriguez, solicitando se declare la interdicción de su hijo A. Agustin L. L..

•••••••••••••••••••••••• II) Surge de la demanda incoada que el Joven A. Agustin padece de un retraso mental leve, motivando la interposición del presente proceso

Viabilizar la finalización del trámite de pensión que los progenitores hubieren iniciado en favor de su hijo. ••••••••••••••••••••••••Refiere el solicitante que a raíz de las gestiones oportunamente realizadas habría sido concedido el beneficio de pensión en el marco de la ley 10205, encontrándose pendiente su cobro hasta tanto se acredite con el testimonio respectivo la designación de curador, aceptación del cargo y discernimiento de la curatela.

•••••••••••••••••••• III) Que a fs 8 se acredita el vínculo de conformidad con lo normado por el art 80 del CC, acompaña documental.

•••••••••••••••••••••••IV) Que a fs 19 se dio intervención a la Sra. Asesora de Incapaces quien en su extenso dictamen analiza la proporcionalidad de la ley a aplicarse en relación a la persona del Joven L. L.. Señala que entre la cuestión asistencial relativa a la pensión y el proceso de insania , no surgiría prima facie una relación de causalidad entre los mismos. Así en el punto 3 dictamina que "...se advierte aquí el quiebre lógico y la falta de congruencia entre la ley y su reglamentación, ello es así por cuanto la primera establece el beneficio asistencial a favor de quien se encuentre "incapacitado total y permanentemente para el trabajo, para luego su reglamentación (de rango indudablemente inferior art 31 de la CN) modificar los requisitos de procedencia del




beneficio...".Sigue sustentando el dictamen la Sra. Asesora la inconstitucionalidad del Decreto reglamentario de la ley 10205 y solicita así se exprese a través de la presente resolución en el marco de la Convención de los Derechos de la Persona con Discapacidad ley 26378.

•••••••••••• En relación a la protección integral de las personas con discapacidad, la ley 22431 en su artículo tercero dispone: el órgano competente para certificar la existencia de la discapacidad como requisito para ser otorgada la pensión. Dicho certificado único de discapacidad acreditará la discapacidad en todo el territorio nacional. En ese mismo marco la representante Pupilar solicita que la Suscripta determine el marco de apoyo y salvaguarda necesario para la persona de A. Agustin L. L., que le permita mantener el beneficio de pensión con la representación adecuada por la via administrativa de un apoderado representante para la percepción de la misma en los términos del art 14 de la ley 10205.

••••••••••••V) Hasta aquí el planteo de los hechos que vienen en juzgamiento y que importa el análisis del plexo normativo que implique la aplicación de la norma más favorable a la persona humana, principio pro homine, tal como fuera calificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

••••••••••••La Corte ha señalado que "si a una misma situación son aplicables la convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana "(CIDH Opinión Consultiva OC5/85 del 13 de Noviembre de 1985. Serie A N°.& 52 ."Clausula del individuo más favorecido. Concordante con el art 27 de la Convención de Viena que establece que el derecho interno no puede ir en contra de la operatividad y cumplimiento de las disposiciones de los tratados internacionales, en igual sentido.

••••••••••••VI) Del mismo modo en la circular N°35/08 de tramitación de los beneficios de pensión para personas con discapacidad el Ministerio de Trabajo, empleo y Seguridad Social; que con fecha 08 de Junio de 2008 a través del servicio jurídico ha dictaminado que no existe un impedimento legal que se presente como un obstáculo para que el pago de la prestación pueda ser efectuado al propio solicitante. En este sentido dice que " no cabe resumir siquiera en todos los casos en que se detecte algún tipo de déficit intelectual, un incapacidad absoluta y para tipo de acto de administración de la persona y de sus bienes , sino antes bien procurar un estricto equilibrio entre lo que es la protección jurídica y fáctica a la que tiene derecho la persona con discapacidad y la posibilidad en el desarrollo personal en el marco de la autodeterminación a la que tambien tiene derecho por su condición humana y de ciudadano...". Cita el propio dictamen el antecedente del fallo de la Excma Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos "Cal Herberst , Maria de las Dolores c/ Provincia de Buenos Aires " Causa B. 58854 del 16 de Agosto de 2000.

En dicho fallo la Excma Suprema Corte de BS As se ha pronunciado en el siguiente sentido "....En la interpretación de las normas constitucionales deben privar los fines tuitivos que las animan, de tal modo que el sentido que aquella se asigne no conduzca a desnaturalizarlas o a la pérdida o desconocimiento de los beneficios por ellas reconocidos. En virtud del principio de prevalencia en favor de la interpretación más favorable al administrado consagrado en la Const. Pcial. en materia de Seguridad Social (art 39 inc. 3 in fine) debe soslayarse cualquier interpretación desfavorable de la norma aplicable a la situación en la que se encuentran los destinatarios de la seguridad social..."




En el mismo dictamen N °37012 se señala que si el discapacitado se presenta en forma personal sin la ayuda de familiares, dándose a entender en forma verbal y /o por escrito se recibirá la documentación proporcionada por éste y con ajuste a las normas detalladas en la página web de ANSES (http://www.anses.gov.ar). Ello según lo dispuesto por el art 12 de la Convención sobre los derechos de la Personas con Discapacidad aprobado por ley 26378. Las pautas aplicables del dictamen de referencia se especifican con la debida intervención de la Sra. Asesora de Incapaces de la Jurisdicción que corresponda al domicilio del discapacitado. Finalmente establece que se abonará el beneficio al discapacitado sin perjuicio que este Designe un apoderado para percibir según la circular GP N° 42/04.

••••••••••••VII) Ahora bien la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que otorga fundamento al dictamen del Ministerio Público y su oportuna solicitud, establece e instala un paradigma que responsabiliza la modificación de los ajustes razonables que se deben implementar para viabilizar los derechos convencionales reconocidos.

La Convención referida contribuye a paliar la desventaja social de las personas con discapacidad promoviendo su activa participación con igualdad de oportunidades en todos los ámbitos. Ello significa que el principio de protección integral se desplaza al principio de autorreferencia y de autodeterminación de las personas con discapacidad y a tal fin promueve el reconocimiento que todas las personas son iguales ante la ley (art 16 de la CN.), en virtud de ello corresponde igual protección legal y constituirse en beneficiarse de la ley, en igual medida, sin discriminación alguna. En su art 5 establece que los estados partes deberán prohibir toda discriminación por motivo de discapacidad y garantizar protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

••••••••••••••••VIII) El joven L. L. es titular de la protección integral que implica el otorgamiento de una pensión en los términos en que se expusiera, ello no significa que para el logro de tal fin deba de ubicarse su derecho dentro un proceso tutelar que a la luz del espíritu de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad excede en la figura de protección tutelar que tiene como consecuencia efectos civiles y patrimoniales que implican la sustitución del SR L. L. por un tercero representante curador. Por ello considero que para la tramitación y percepción en definitiva del beneficio de pensión no resulta necesaria la iniciación del presente proceso y su continuidad teniendo como norma aplicable la ley 26378 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

•••••••••••••••••••••••• Así en su art 12 la Ley suprema de la Nación refiere a la Titularidad y Posibilidad de ejercicio de Derechos. El inc.1 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes a ser reconocidas como personas ante la ley. Su párrafo segundo establece que "los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y el inc. 3º obliga a los estados partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica".

•••••••••• IX) Resulta plenamente aplicable analógicamente la circular que ha sido objeto de análisis por la Sra. Asesora en su dictamen y en la presente, en el ámbito de la Seguridad Social de la Provincia de Buenos Aires y de la autoridad de aplicación Instituto de Previsión Social, a la luz del art 12 dela Convención de los derechos de las personas con discapacidad. A mayor abundamiento




http://www.anses.gov.ar/

la ley 22431 del Sistema de Protección Integral de los Discapacitados en su art 14 dice que en materia de seguridad social se aplicaran a las personas discapacitadas las normas generales o especiales previstas en los respectivos regímenes y en las leyes 20475 y 20888.

•••••••••••X) Del informe de la Perito Trabajadora Social surge que A. Agustin cuenta con la confianza, la contención y el apoyo de la red familiar, especialmente en la interacción con su progenitor. Ello fue ratificado en la audiencia personal que mantuviera la Suscripta con A. quien afirmara que es con su padre especialmente en el que encuentra un apoyo para el desarrollo de sus potencialidades en la vida diaria.

••••••••XI) Para la presente resolución no se trata de analizar las potencialidades psíquicas de A. Agustin sino su aptitud de goce y de obrar del ejercicio de sus derechos. En este sentido considero que sin perjuicio de la prosecución de una acción que implique una armonización entre la Convención de los derechos de las personas con discapacidad y la normativa del derecho interno en relación a la protección integral de A. Agustin L. L., no resulta la vía conducentes en el momento actual designar un curador que sustituya la voluntad y la decisión del joven quien a expresado reiteradamente que confía plenamente en la persona de su padre, quien perfectamente puede resultar ser el apoderado de su hijo y /o tramitar y percibir el beneficio previsional que se ha solicitado.

••••••••La calificación de la pensión en graciable o por discapacidad no empece al supuesto de autos. Es decir, sin importar la clase de beneficio, en ambos y como consecuencia natural del reconocimiento de la personalidad jurídica de A. Agustin , no es posible requerir un trámite de insania con el efecto propio de la misma para la obtención de un beneficio que el estado ha garantizado en el art 75 inc 22 de la Constitución Nacional en la legislación dispuesta para la discapacidad dentro del sistema de salud, obras sociales y estado nacional, ley 24901 demás complementarias (ver Rosales Pablo Oscar serie de legislación comentada . Ed Lexis Nexis "La discapacidad en el sistema de salud argentino: Obras sociales, prepaga y estado nacional) y en las normas superiores, así el principio de personalidad jurídica consagrado en el art 3 •de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto San Jose de Costa Rica, art 16 del Pacto

de Derechos Civiles y Políticos, el art 9 del pacto Internacional de Derechos , económicos , sociales y culturales ( reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social), y receptado especialmente en los art 12 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

••••••••Considero entonces que el marco de apoyo y salvaguarda para el joven A. Agustin L. L. al momento actual lo constituye su familia, la actividad que desempeña, el entrenamiento que realiza a través de su familia contando con el padre como su apoyo principal.

••••••••Por todo lo expuesto y con fundamento

en el art 75 inc 22 e inc 23 de la CN, art 12 y 36 de la Const. Pcia. BS As, ley 26378, ley 22431, ley 24901, a contrario art 141 del CC, art 470 del CC RESUELVO: 1) Rechazar la petición inicial a los efectos de obtener el beneficio previsional dispuesto por la ley 10205. 2) Establecer un sistema de apoyo tal como viene desarrollándose en la actualidad entre el Sr A. Agustin L. L. DNI 32.104.637 y su padre SR L. Luis A. DNI 12.039.150 quien a partir de la comprensión y la confianza celebraran los actos necesarios en forma alternada, indistinta y/o conjunta para la tramitacióndel beneficio previsional que oportunamente se denunciara en autos.3) Ordenar al Ministerio de Trabajo,




Empleo y Seguridad Social y / u órgano administrador provincial pertinente el otorgamiento y/o mantenimiento del beneficio de pensión n° 002351-021990-0-99 que tramita por ante dicha institución de titularidad del Sr A. Agustin L. L.. 4) Ordenar que dicho trámite debe ser otorgado de conformidad con los considerandos VIII) y IX) sin exigencia de declaración de insania y curador al efecto de su cobro.5) Hacer saber a dicha institución que el mismo tramitará personalmente y /o a través de mandato otorgado al Sr L. Luis A. • de conformidad a las condiciones de practica administrativa. 6) Atento como ha sido resuelta la presente sin imposición en costas (art 68 del CPCC) 7)Librese oficio de estilo.Expidase testimonio. REGISTRESE. NOTIFIQUESE “ Fdo. DRA MARIA GRACIELA IGLESIAS. JUEZ DE FAMILIA. TRIBUNAL DE FAMILIA Nº1 (FALLO FIRME).

Anexo II

Informe Nacional por parte del Gobierno argentino ante el Comité de la ONU –pags. 41 a 44 que se adjunta aparte en formato pdf.




1.1 informe argentina

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