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7/29/2019 10 Fioravanti

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LAS DOCTRINAS DE LA CONSTITUCINEN SENTIDO MATERIAL*

Maurzo Foraant


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A menudo, la dea msma de consttucn en sentdo materal se asoca alntento de encontrar una dmensn de prounda normatdad, que precedaa la que orecen las normas estatales ormalmente gentes. Por este moto,

las doctrnas de la consttucn en sentdo materal se concben normalmentecomo la anttess de las concepcones poststas del derecho y, en general,de todas aquellas doctrnas que tenden a reducr el derecho, con su uerzacompulsa, a las leyes del Estado. En realdad, las cosas son un poco mscomplejas. Intentemos eamnarlas con ms detalle.

Partamos de una conocda defncn de consttucn, ormulada al cul-mnar la edad domnada por el postsmo jurdco. Se trata de la orecdapor Georg Jellnek en su obra prncpal,Allgemeine Staatslehre, publcada

precsamente a prncpos del sglo xx, en el ao 1900:

La consttucn del Estado comprende los prncpos jurdcos que desgnan losrganos supremos del Estado y establecen las pautas para su propa creacn, susrelacones recprocas, su esera de accn y, asmsmo, la poscn undamentaldel ndduo rente al poder estatal.1

Aqu, el postsmo domnante parece haber llegado a un punto fnal, ab-

solutamente central, hasta el punto de eclur la propa dea de consttucnen sentdo materal: la consttucn este smplemente porque este elEstado, del cual regula sus rganos, sus relacones recprocas y, por tanto,la orma de goberno, la orma en que ejercen sus actdades y, por ltmo,los lmtes mpuestos a tales actdades, a partr de los cuales se obtene elespaco de lbertad en el que se afrman los derechos de los ndduos. Es laconsttucn, por tanto, la que debe presuponer al Estado, y no al res. An-tes del Estado no puede estr nnguna consttucn, n ormal n materal.

* Traduccn del talano de Mara Valdares, Unersdad de Oedo.1 Utlzamos la traduccn talana: G. Jellnek,La dottrina generale del diritto dello

Stato, Mlano, 1949, p. 93.

Fundamentos, n. 6, 2010, pp. 425-438


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Todo parece estar claro, pero no es as. Precsamente porque elprius esel Estado, se uele decso arontar de una determnada manera el pro-

blema de sus orgenes. S en el orgen del Estado encontrsemos la nudaoluntad poltca, un poder consttuyente, un contrato entre los ndduosque pueda ser rescnddo con mayor o menor acldad, todo el sstema delRechtstaatse era comprometdo, dejando al descuberto que se habaedfcado sobre bases rgles, totalmente nestables. Ms en concreto, lospropos derechos de los ndduos se eran graemente comprometdos. Ssu undamento se encuentra en la autolmtacn del Estado soberano, segnel conocdo esquema de la Selbstverpfichtung de Jellnek, y s tal acto es

una pura epresn de oluntad, cmo no pensar que, con posterordad,dcha oluntad pueda ser, asmsmo, lbremente reocada? Pero en estecaso, sobre qu se undamentan, en ltmo trmno, los derechos de losndduos? Realmente se puede conclur, en plena edad lberal, que losderechos no son otra cosa queRefexrechte, es decr, el mero resultado deun acto epreso de la oluntad y la soberana del Estado?

La respuesta a esta pregunta no poda ser ms que negata. Para queel postsmo jurdco aplcado a las cencas del Estado pudera estar a la

altura de las crcunstancas, para que pudera responder a las cuestones dela autordad y la establdad pero, tambn, paralelamente, a la egencade reconocmento de los derechos de los ndduos cuestones todasellas propas de la edad lberal, deba por uerza construr una magende la soberana del Estado de estampa no oluntarsta, capaz de desempe-ar una uncn sustancalmente tranqulzadora. As pues, deba pensarsenecesaramente en una soberana hstrcamente determnada, epresnde un orden jurdico de carcter objeto, sobre el cual se undamentaban,

junto a dcha soberana, los propos derechos del ndduo. Es, por tanto,el msmo postsmo jurdco de corte estatalsta, precsamente en el mo-mento culmnante de su parbola, el que tene necesdad de un undamentohstorcsta y, asmsmo, de la presuncn de un orden jurdco en certamedda ms amplo e, ncluso, superor respecto del orden determnado porlas leyes del Estado. Con otras palabras, el segundo, esto es, el orden dadopor las leyes ormalmente gentes, ala y era epresn de soberana entanto en cuanto reejaba el prmero, es decr, el orden dado por el derechoposto hstrcamente undado.

Sgnfcatamente, por lo dems, el propo Jellnek, precsamente en losaos en que compona suAllgemeine Staatslehre, dedcaba gran atencn a


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la hstora, y en partcular, a los sucesos del Estado moderno. En este punto,Jellnek se decanta decddamente por aquellas ersones del Estado moderno

que ponen de relee su permanente estructura dualsta y, en consecuenca, lapresenca de un aspecto, junto al de la soberana, que contene una tradcnde poder lmtado, con una raz concreta en el mundo de las lbertades y losprlegos medeales. Hay un componente especfcamente germano, ncu-lado al modelo hstrco alemn de la relacn entre prncpes y estamentosy, por tanto, a una sn bpolar del Estado moderno. Pero hay ms. Estpresente tambn la conccn de que los modernos derechos nddualeshayan sdo declarados de orma asombrosa por la reolucn rancesa, en el

ao 1789, pero que en realdad tengan su ms sldo y erdadero undamentoen losBill o Rights ngls y amercano, para a contnuacn oler la staatrs, regresando por esta a a los pactos medeales y a la propa MagnaCharta. De esta orma el modelo elegdo por Jellnek ya no es, certamente,eclusamente germano, sno que se ncula al menos con las eperen-cas de common law angloamercanas. Este es el modelo deRechtsstaat, o derule o law, que se presenta como modelo jurdco, en el cual las lbertadesse undamentan con soldez en la hstora, y se garantzan con la msma

frmeza por el Estado, rente al modelo opuesto del usnaturalsmo reolu-conaro, que es, por el contraro, ntegralmente poltco, ya que proclamasolemnemente los derechos de los ndduos, pero termna por dejarlos, enltmo trmno, al arbtro del legslador y de las mayoras poltcas.2

As pues, no resultar sorprendente el hecho de que Vttoro EmanueleOrlando, precsamente al presentar al lector talano la obra de Jellnek,no deje de aludr a su adhesn juenl a la Escuela Hstrca de Sagny.3Orlando no est pensando de orma genrca en el peso de la hstora, o en

el papel de la cenca jurdca, que en todo caso es un aspecto esencal en elreeno a Sagny, sno en la perspecta edentemente an aberta en

2 Para estas sones del Estado moderno en el seno de la uspublcstca de la edadlberal, me permto reenar a M. Foraant, Lo Stato moderno nella dottrna della cos-ttuzone della prma met del Noecento (1900-1940), en M. Sbrccol y otros, Ordo iuris.Storia e orme dellesperienza giuridica, Mlano, 2003, pp. 183 ss. La obra de Jellnek ala que se alude en el teto es ben conocda: G. Jellnek,Die Erklrung der Menschen undBrgerrechte (1895), tr. t.,La dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino, a cargode D. Noclla, Mlano, 2002.

3 V. E. Orlando, Introduzone. Gorgo Jellnek e la stora del drtto pubblco gene-rale, en G. Jellnek,La dottrina generale del diritto dello Stato, ct., p. viii. Aqu Orlandose remta a sus Principi di diritto costituzionale, Frenze, 1889, nn. 21 ss.


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1949, ao en el que escrba Orlando de una erdadera y propa doctrnadel Estado y de la consttucn, que se haba ntentado construr, y que an

se puede reelaborar y perecconar, partendo de las bases que el propoSagny haba puesto. Certamente, Orlando pensaba en los clebres prme-ros prraos del prmer olumen del System des heutigen rmischen Rechtsde Sagny, que los jurstas talanos haban conocdo en parte gracas a latraduccn realzada por Vttoro Scaloja en 1886.4 Es precso regresar adchos prraos para comprender hasta qu punto el postsmo jurdconecesta concebr la necesara estenca de un orden jurdco en sentdoobjeto. Como eremos en bree, precsamente en esas pgnas se encuen-

tra la raz prmgena de la doctrna de la consttucn en sentdo materal.En este sentdo, hay un pasaje de etraordnara releanca que mereceser transcrto de orma lteral: Vor allem de Enzelnen ncht als solche, undnach hrer Kopzahl, sondern nur n hrer erassungsmssgen Glederungden Staat ausmachen.5 As pues, s este un Estado y una autordad capazde emanar derecho posto nculante, es porque en la hstora ha tendolugar algo ms que un mero agregado de ndduos undos por nculoscontractuales ms o menos apremantes. Este quid pluris tene una conss-

tenca materal. En palabras de Sagny, ene dado por la artculacnconorme a la consttucn, que une y ncula a los ndduos mucho msque cualquer contrato. Con otras palabras, un conjunto de ndduos puededarse un Estado slo s ya es unpueblo, es decr, s ya est, en s msmo,ordenado. Y la medda del orden es la constitucin en sentido material.Esta ltma no desarrolla, por tanto, nnguna uncn polmca. Al contra-ro, sre para undar la autordad del Estado y de su derecho, y al msmotempo para fjar un lmte. Por este moto, para Sagny el derecho posto

puede tener ncluso su mma epresn en la ley del Estado, pero slo ssta parte de la concenca de que debe reejar ese orden objeto dado porla eperenca, y que ya se halla presente en la consttucn entendda ensentdo materal. Y, por otra parte, es precsamente dcho orden el que con-fere a la ley, epresn del msmo, su uerza soberana. Una ley del Estadosldamente undada sobre los prncpos de aquella consttucn, es uertey tene autordad. Por el contraro, una ley derente a tales prncpos nacemuerta, y est destnada en todo caso a ser nefcaz.

4 F. K. on Sagny, System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, neudruckAalen, 1981, tr. t. a cura d V. Scaloja, Torno, 1886.

5 Sagny, op. cit., p. 30.


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As pues, en los orgenes del postsmo jurdco, de las reaccones con-tra las flosoas nddualstas y contractualstas, y en la base del msmo

derecho posto estatal, encontramos un orden jurdco de tpo objeto,undamentado hstrcamente, que se representa como una consttucn.Este orden posee las caracterstcas de la organcdad y la establdad. Esjurdco en este sentdo, y se contrapone al poltco de la Reolucn, ens msmo norgnco y arable. No hay duda de que este dseo de Sagnyse conertr, en la poca del Estado lberal de derecho, en el horzonte de lacenca jurdca europea hasta las grandes transormacones del Noecen-tos. De hecho, el postsmo jurdco aplcado a las cencas del Estado se

apartar de este horzonte slo en casos etremos, transormndose en meraealtacn de la uerza de la ley del Estado. Con ms recuenca y era astambn para Jellnek y Orlando a fnales del sglo xix, como hemos stoantes el postsmo se mantendr en la estela de Sagny, conserandola dea de un orden objeto, del cual los propos jurstas eran guardanes entrpretes. Es ms, se puede afrmar que el Estado lberal de derecho seruerte en tanto que su undamento se concba en trmnos de una realdaden s msma ordenada, de una consttucn en sentdo materal capaz de e-

presar el prncpo de soberana y, al msmo tempo, determnar los lmtesy, por tanto, el espaco de lbertad para el ejercco de los derechos.Esta construccn, domnante en la cenca jurdca del sglo xix, co-

menzar a mostrar sgnos de hundmento a partr de las prmeras dcadasdel Noecentos. La consttucn de Sagny, entendda como el derechoposto de una comundad hstrcamente undada, se oler cada ez msmprobable rente a los mponentes cambos que tendrn lugar en Europaentre los sglos xix y xx. Los testmonos de esta transormacn consttu-

conal son mltples. Uno de los ms lcdos, de los ms capactados paramrar en prounddad, es sn duda el de Hans Kelsen, sobre todo con su obramayor de juentud, losHauptprobleme der Staatsrechtslehre, de 1911.6 En

6 H. Kelsen,Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rech-tsstze (1911), Tbngen, 1923, reedcn Aalen, 1960. Precsamos que Kelsen es acogdoaqu como testmono como se ndca en el teto de la transormacn consttuco-nal de ncos del Noecentos, eclusamente a tras de su gran obra de juentud. Seprescnde, por tanto, de la posteror y certamente compleja eolucn del pensamento deKelsen a lo largo del sglo. Para una sn ms completa sobre el propo Kelsen, y tam-

bn sobre otros autores gualmente ctados en el teto, me permto reenar a los trabajosrecogdos en M. Foraant, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e dellacostituzione tra Otto e Novecento, 2 ols., Mlano, 2001,passim.


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esta obra, la crtca a la tradconal doctrna jurdca es ncluso despadada.Se le acusa, sobre todo, de haber querdo er en la base del Estado, sem-

pre y necesaramente, un orden objeto sustancal, un pueblo con suconsttucn. De esta orma se ha termnado por ocultar lo que, por otrolado, era ya completamente edente a comenzos del sglo xx: que aquelorden no preeste, que en ese msmo espaco se encuentra, ms ben, lasociedad, con sus conctos y sus contradccones. En ese msmo espacoactan los ndduos, los partdos, las asocacones, los grupos portadoresde ntereses concretos, persguendo sus propos objetos pero buscandotambn un compromso, un punto de equlbro. Para Kelsen, el Estado no

es ms que la epresn de aquella condcn de equlbro, por lo demsen contnuo momento. Ya no es una persona, n tampoco un prius,como era para Jellnek y para la doctrna tradconal, sno el resultado deun proceso consttuto de un orden a tras de la lgca del compromso.

De ah la necesdad de una uerte centraldad del parlamento, ya que sloa tras de una representacn poltca estructurada sobre bases rgurosa-mente proporconales y uertemente legtmada y reconocda por los actoressocales y poltcos es posble construr un edfco poltco consstente.

Kelsen ya no cree que ese edfco pueda mantenerse en pe smplementeen tanto que personfcacn del pueblo o la nacn. Su soldez ya nodepende de nnguna consttucn en sentdo sustancal o materal. Esnecesara, por el contraro, una consttucn en sentdo ormal, eplcta, ala que confar la delcada obra de determnacn de las reglas undamen-tales, que son, por lo dems, aquellas que se consderen necesaras para larealzacn del compromso. En una consttucn de este tpo se depostala esperanza de reconstrur un orden que ya no podemos segur dando por

descontado a tras de la tradconal magen del Estado como personaque, desde ahora, es slo un objeto a alcanzar.Pese a todo, la dea de la que hemos partdo, un orden sustancal y ob-

jeto del derecho el derecho posto de Sagny, en pocas palabras,no desaparecer de mproso. Su sgnfcado, sn embargo, cambar a lolargo del Noecentos. A partr de un sgnfcado de sgno constructo,tendente a reconocer una undacn prounda y tranqulzadora de la leydel Estado, se pasar a un sgnfcado polmco. Es decr, ser posble partrdel derecho en sentdo objeto para oponerse a la ley del Estado, y espe-calmente a su manestacn parlamentara. As pues, ya no se tratar dela ley undada sobre el derecho, como era para Sagny y para la mayor


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parte del postsmo del sglo xix, sno ms ben del derecho contra la ley:en certa medda, el derecho en su orma ms prounda y arragada sea

sta protegda de manera clsca por la cenca jurdca, o epresada por lajursprudenca, o de cualquer otra orma contra una ley del Estado, quedesde esta perspecta alguno comenzaba a consderar como un reejo dbly ragmentado del propo derecho, a menudo precsamente a causa de lanterencn del parlamento, ecesamente graado por el peso domnantede los ntereses racconales.

En este sentdo, es ejemplar la trayectora de Carl Schmtt, a partr desu obra juenl de 1912, dedcada a Gesetz und Urteil.7 En ella Schmtt

plantea un problema captal. En el nueo conteto socal y poltco que seest ormando a comenzos del Noecentos, la conormdad con la ley yano agota el problema de la justca de la decsn que el juez debe asumrcon su sentenca. Schmtt no est pensando en el derecho lbre, en laFreirechtsbewegung, en la perspecta de una mayor ponderacn de losntereses eectos en juego por parte del propo juez, como s se tratara decontraponer una espece de efcaca socolgcamente predomnante renteal ormalsmo del derecho. El problema es otro: el de la capacdad de la ley,

cada ez ms lacerada en su nteror por el concto entre ntereses partds-tas, para producr decsones acertadas, calculables y fables. El alor a pre-serar es, por tanto, el de laRechtsbestimmheit, la determnacn jurdca. Ajuco de Schmtt, para proteger y aplcar dcho alor, el juez puede decdrncluso contra legem, es decr, contra la ley que se muestre manfestamenterrazonable, que amenace los ntereses de un orden jurdco custodado porla pras, por la propa jursprudenca e ncluso por la cenca jurdca. Dehecho, segn Schmtt, en este caso el juez no decde segn su lbre nter-

pretacn, sno tenendo en mente cmo habra decddo otro juez, y otrojuez sgnfca el tpo emprco del moderno jursta culto .8 As pues, antelas contradccones y la ncongruenca de la ley, el juez no est solo. El juezpuede y debe atenerse a la tradcn ntelectual del estamento de los jurstas,de la que orma parte la propa jursprudenca. De esta orma el juez ya nose proclama como lbre, sno que ms ben reafrma, por el contraro, supapel como estrcto nstrumento de actuacn del derecho, que l msmodebe preserar, eentualmente, ncluso rente a la ley en sentdo ormal.

7 C. Schmtt, Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis,Mnchen, 1969 (reproduce el teto nalterado de la prmera edcn de 1912).

8 Ibid., p. 71.


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Como puede aprecarse, los temas que transtan por estas pgnas sonan, en sentdo amplo, los tratados por Sagny: la prmaca del derecho

posto en sentdo objeto sobre el derecho meramente puesto por el legs-lador, el gran alor atrbudo a la pras centfcamente orentada y determ-nada.9 Pero hay una noedad ndscutble. La prmaca del derecho postosobre el derecho decddo por el legslador puede asumr un sgnfcado dec-ddamente polmco, que por el momento se traduce en una smple decsncontra legem del juez, pero que no ecluye ulterores desarrollos sobre dchabase en una dreccn an ms radcalmente antlegslata. As pues, unosdez aos tras el escrto de 1912, Schmtt llega a una conclusn ms com-

pleja, en un plano propamente consttuconal. De hecho, en su obra sobrela dctadura, de 1921, se ocupa decddamente de stuar el problema de larealzacn del derecho en una stuacn en la que la ley ya no garantza nla establdad, n la certeza n la determnacn.10 Lo que preamente era unproblema de relacn entre uentes, entre derecho del legslador y derecho dela jursprudenca, asume ahora un sgnfcado mucho ms amplo, de ordenconsttuconal. Ahora este un derecho que contene un determnado or-den en sentdo objeto, este, pues, una consttucn en sentdo materal,

pero tambn este una consttucn, gente en sentdo ormal, que permteal legslador aprobar normas que ya no garantzan nngn orden n certeza.En esta stuacn se mpone la necesdad de una dctadura comsara, conla fnaldad de ejecutar el derecho, ncluso a tras de la suspensn dela consttucn ormalmente gente. La dctadura puede cerrarse con elrestablecmento de la consttucn gente precsamente en tanto quedctadura comsara, pero nada puede mpedr que eolucone en sentdosoberano, creando una nuea consttucn, dada la manfesta alta de acttud

de la consttucn estente para contener y epresar aquel derecho, cuyarealzacn sgue sendo la egenca prmara.No resulta mportante medr en este momento las consecuencas opera-

tas de tal doctrna. Por lo dems, es por todos sabdo cmo este enoque

9 As pues, no resultan casuales los contendos de la conerenca pronuncada endersas ocasones por Schmtt entre 1943 y 1944: C. Schmtt, De Lage der europschenRechtswssenschat (1943-44), en id., Verassungsrechtliche Austze 1924-1954. Mate-rialen zu einer Verassungslehre, Berln, 1958, pp. 386 ss. Es el trabajo en el que la cencajurdca, todaa sobre la base del ejemplo paradgmtco de Sagny, se consdera como el

ltmo reugo de la concenca jurdca (pp. 391 ss.).10 C. Schmtt,Die Diktatur. Von den Anngen des modernen Souvernittsgedankens

bis zum proletarischen Klassenkamp, Berln, 1921, reestampa Berln, 2006.


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contrbuy a deslegtmar la Consttucn de Wemar, presentada desdeesta perspecta como una consttucn dbl, ncapaz de garantzar la

establdad, de epresar un prncpo frme de undad poltca. Lo que esnecesaro poner de relee es la emersn, en el sglo xx, de un sgnfcadode consttucn en sentdo materal como erdadera consttucn, capazde garantzar el derecho, rente a la consttucn en sentdo ormal, amenudo presa como en el caso de Wemar del destructo predomnode los partdos y los ntereses de accn, que por tanto ha dejado de ser, conpropedad, consttucn, norma undamental compartda.

As pues, parece que el Noecentos dspersa, y cas desgarra, la herenca

de la consttucn en sentdo materal del sglo xix. Lo que en el modelo pre-cedente, naugurado por Sagny, era el lugar en el que, en concreto, a elderecho posto de la comundad, predspuesto, a tras de la undamentalobra de medacn de la cenca jurdca, a conertrse en el undamento mssldo de la legslacn del Estado, era ben negado, como en el caso de Kel-sen, ben reutlzado en sentdo polmco, como en el caso de Schmtt. Parael prmero, de hecho, no esta nnguna comundad, nngn pueblo,dotado en sentdo materal de su consttucn, y la nca consttucn po-

sble era, por tanto, aquella que los actores socales y poltcos ueran capa-ces de crear a tras del compromso y la medacn parlamentara. Para elsegundo, por el contraro, no slo esta la consttucn en sentdo materal,sno que adems sta poda consderarse al menos en determnadas cr-cunstancas hstrcas, como la alemana de prncpos del sglo xx comola erdadera consttucn, que deba ser mpuesta ncluso a tras delnstrumento de la dctadura, cuando la ormal hubese degenerado a conse-cuenca de la domnacn de la dnmca destructa de los ntereses part-

dstas. De esta orma, la doctrna consttuconal se encontraba encerrada enun recnto muy delmtado. O se optaba por la consttucn parlamentarade Kelsen, renuncando con ello a la propa dmensn del undamento,salo en el sentdo de las reglas de procedmento establecdas al objeto dedetermnar una composcn pacfca de los ntereses en juego; o se optabapor la consttucn en sentdo sustancal de Schmtt, pero por esta a, lapropa bsqueda del undamento corra el resgo, en todo momento, deser usada contra la democraca parlamentara y representata.

Cmo escapar de este dlema? Edentemente, era necesara una obrade medacn. En otras palabras, era necesaro retomar la dea msma delundamento, pero de un modo compatble con la compleja confguracn


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de las democracas del Noecentos, en la orma que stas ueron asumendoa tras de las grandes trbulacones de la prmera mtad del sglo, una ez

agotados los regmenes totaltaros. De hecho, aquellas democracas no po-dan darse por satsechas con la concepcn kelsenana, lmtndose conello al aspecto procedmental, ya que aspraban a reconocer en sus respec-tas consttucones determnados prncpos y alores sobre los que basarsu dentdad hstrca, as como a ndcar orentacones undamentales parael uturo, pero al msmo tempo se undaban en socedades de estructura yocacn declaradamente pluralsta, que no podan dejar de temer, al buscarun undamento en sentdo sustancal, el posble resurgmento de lgcas

de tpo monsta.A nuestro parecer, el ntento ms efcaz de medacn y de sntess ueel de Constantno Mortat, con su clebre escrto de 1940 dedcado a Lacostituzione in senso materiale.11 En esta obra, Mortat parte de la conccnde que se han producdo tales transormacones que resulta mposble propo-ner de nueo las doctrnas tradconales, basadas en la soberana del Estadocomo persona, undadas en la nacn o, en todo caso, en una comundadhstrcamente dada. S hay que segur hablando de soberana del Estado,

debe hacerse slo en reerenca a una nuea y dersa ase de eolucndel Estado moderno, en la que el prncpo de undad poltca, ncluso enorma estatal, no puede producrse ms que de orma dnmca, en el planoteleolgco, a tras del nstrumento de laRegierung, del goberno.12 Conotras palabras, el Estado puede segur epresando el prncpo de undadpoltca slo s est dotado de una dreccn elegda e ndduada de ormaconscente. El Estado ya no es el sujeto o la persona hegelana que sabe loque quere, por estar dotado de una raconaldad ntrnseca, derada a su

ez del hecho de ser epresn orgnca, natural y necesara, de la nacn, de11 C. Mortat,La costituzione in senso materiale, Mlano, 1940 (reestampa: Mlano,

1988).12 En este sentdo, junto a la obra de Mortat debe stuarse la de Rudol Smend. Para

construr sendas doctrnas de la consttucn, ambos jurstas parteron de la cuestn delgoberno. Respecto de Mortat, vid. C. Mortat, Lordinamento del governo nel nuovodiritto pubblico italiano, Roma, 1931 (reestampa: Mlano, 2000). En cuanto a Smend, vid.R. Smend, De poltche Gewalt m Verassungsstaat und das Problem der Staatsorm(1923), en id., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Austze, Berln, 1955, pp. 68 ss.

Cnco aos ms tene su obra ms conocda: id., Verassung und Verassungsrecht, Mn-chen und Lepzg, 1928 (traduccn talana: id., Costituzione e diritto costituzionale, M-lano, 1988).


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una comundad hstrcamente dada. El Estado contnuar sendo Soberanotan slo s se demuestra capaz de consttur la epresn coherente de un

indirizzo undamental, nacdo de la propa comundad, y que se traduzcaen prncpos y normas consttuconales. Por este moto, Mortat sta elpunto de partda de su construccn terca en el proceso de derencacny especfcacn en el seno de la comundad, que se desarrolla por obrade una uerza poltca capaz de mprmr una orentacn subsguente a laeleccn de un certo sstema de prncpos undamentales transcrtos en laconsttucn.13

De este modo, la consttucn posee un orgen declaradamente poltco,

en el sentdo de ser ruto de oluntades y eleccones concretas, pero stasno pueden, a su ez, ser representadas como la decsn de un puebloo de una nacn. Lo que se etrae de dcho orgen no es, pues, una espe-ce de erdadera consttucn, que como tal puede poner en dscusn ala consttucn ormalmente gente, tal y como sucede en la perspectanaugurada por Schmtt. En la construccn de Mortat, el momento cons-ttuyente debe ser ms ben entenddo como el undamento ms autntcode la consttucn a emanar, en el que se determnan sus caracteres prmor-

dales, a tras de la proposcn de una sere de normas undamentales deprncpo. Son estas normas, en su conjunto y con sus equlbros nternos,las que determnan los contornos de la consttucn en sentdo materal, quebajo esta perspecta concde, por tanto, con el ncleo undamental de lapropa consttucn escrta. No es casual que el escrto de Mortat concluyacon el tema del lmte materal al procedmento de resn consttuconal,que se sta precsamente en dcho ncleo undamental y que no puede seralterado s no se camba la propa consttucn. De esta manera se afrma

el carcter plenamente jurdco de la consttucn en sentdo materal, queya no puede ser representada como mera y genrca realdad ctca, snocomo aquella especfca realdad ctca, y slo aqulla, que contene deorma estructurada, aunque en modo embronaro, las lneas bscas delordenamento jurdco que est a punto de afrmarse a tras de la const-tucn que se dcte.

En la teora de Mortat, la consttucn en sentdo materal perde, portanto, el carcter polmco que haba adqurdo en el perodo de Wemar,precsamente rente a la Consttucn democrtca wemarana. Por el con-

13 C. Mortat,La costituzione in senso materiale, ct., pp. 72 ss.


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Maurizio Fioravanti

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traro, a mtad del Noecentos, se presenta como undamento de la const-tucn democrtca, entendda como una democraca que no se basa slo en

procedmentos, sno tambn en prncpos rrenuncables que representansu ncleo esencal. De esta orma, Mortat que escrbe en 1840 ant-cpa la problemtca propa de las Consttucones democrtcas de la ltmaposguerra, entre las que obamente se halla la talana de 1948.

Unas palabras a modo de conclusn. Como hemos sto, esten msdoctrnas de la consttucn en sentdo materal. Slo una de ellas laque se reconduce a Carl Schmtt puede ser usada contra la consttucngente. En eecto, la bsqueda de una dmensn prounda de la normat-

dad, precedente a la orecda por la ley ormalmente gente, es mucho msampla y rca de sgnfcado. Es una bsqueda que acompaa la reen delos jurstas desde el prncpo, ncluso en la poca del postsmo trunante,cuando todo el derecho pareca reducrse pero slo en aparenca ala ley del Estado. En parte porque el nco modo de undar la soberanade dcha ley, y al msmo tempo su lmte, era precsamente reconducn-dola a epresn de un orden jurdco objeto, establecdo por la hstorade una concreta nacn. En defnta, el nco adersaro erdadero de

toda concepcn materal de la consttucn es Hans Kelsen, pero su ozpermanecer aslada en este punto. De hecho, los jurstas no renuncarnjams a la bsqueda del undamento, y no se resgnarn con acldad acolocar en el puesto de una entdad en s msma organzada, y por este mo-to, en s msma jurdca, como es el pueblo o la nacn, a una smplesocedad, con sus conctos y contradccones, como propona Kelsen.Asmsmo, las consttucones democrtcas del Noecentos, de Wemaren adelante, tenan su propa necesdad de un undamento, de no ser

reducdas a una dmensn procedmental, de ser, por tanto, epresn deprncpos undamentales que las msmas consttucones traducan en unindirizzo, gualmente undamental, para el uturo. En la bsqueda de esosprncpos, y de la uente de dcho indirizzo,se redescubrr la consttucnen sentdo materal, como en el caso de Mortat. Y se tratar de una const-tucn que, esta ez, actuar en sentdo undaconal, tutelando la ntegrdady la afrmacn de la prmaca de la consttucn democrtca. No se escapa,por tanto, de la regla segn la cual, para estr, toda supremaca necesta suundamento. As ha sdo para la soberana de la ley del Estado en la pocade oro del postsmo jurdco, entre los sglos xix y xx, y as es hoy en lapoca de la supremaca de la consttucn democrtca.

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