1 sesiÓn extraordinaria no.02-2014 del 23 de enero 2014 2014/enero... · tenemos en los activos...
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1 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
Que celebra el Consejo de Administración en la Sala de Sesiones en Moin, con la siguiente asistencia:
Msc. Allan Hidalgo Campos Presidente Ejecutivo Ing. Rachid Esna Williams Director Licda. Magda Veronica Taylor Wa Chong Directora Sr. Rodolfo Vindas Gutiérrez Director
Dr. Erick Castro Vega Director Carlos Thomas Arroyo Gerente General
Lic. José Aponte Quiros Gerente Portuario
Ing. Jorge Soto Morera Gerente de Desarrollo
Lic. Alexander Hines Céspedes Sub-Auditor General
Licda. Giselle Mora Arce Jefe Departamento Legal
Srita. Damaris Davis Blake Secretaria General a.i.
La Sra. Virginia Aguiluz y el Sr. Carlos Gómez se disculpan por no poder asistir a la reunión. Preside: Msc. Allan Hidalgo Campos Al ser las 12:30 horas inicia la sesión.
ARTICULO I: GP-029-14, NOTA DIF-01-14 ESTADOS FINANCIEROS DE LA
ADMINISTRACIÓN PORTUARIA AL 31 DE DICIEMBRE 2013.
SR. JOSE APONTE: En realidad sobre los Estados Financieros de la Administración
Portuaria al 31 de Diciembre del 2013, sobre la diferencia entre los ingresos esperados
y los ingresos que afecto hubo una diferencia aproximada a los 4.000 mil millones y lo
esperado y al final tuvimos un ingreso de 39 millones y bien esto tuvo un incremento de
1.526 en el año 2012, que representa un promedio de aumento de 4.5% en los
ingresos, lo cual que obviamente nos afectó, en el 2013 el contraste con la
Administración era 39.751 la diferencia fue de 4.400 mil millones, de 4.081.4 fue lo que
dejamos de percibir, para éste año esperamos mejorar la situación para eso estamos
cifrando las expectativas en las tarifas que ya se presentaron para su revisión. En la
distribución del gasto porcentualmente en remuneraciones fueron incluyendo la carga
social en el Fondo de Ahorro 21.259, el porcentaje son 62.3% en el año anterior, en el
2013 fueron 23.800 para un 66.7% y en reparaciones y mantenimiento se gastaron 881
millones para un 2.5% por servicios de transporte y fletes 1.487 con un 4.2%, otros
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servicios de operación 981 para un 3.1% para un total en servicios de un 9.7%, en
materiales y suministros 882 para un 2.4% y las transferencias corrientes y de capital
fueron 3.875 para un 10.3% para éste año en lo que son las transferencias
prácticamente estamos terminando en el primer trimestre la cancelación del crédito
taiwanés pero empezamos con los nuevos compromisos de las compras financiadas,
en las cuentas especiales de los gastos especiales de la administración hay 723 para
un 2% y gastos por transferencias 4.1% , 1.481 millones para un sub-total por cuentas
especiales y un 6.1% esto suma en total 33.960 millones para un 95.2% el superávit por
no ejecución, tenemos una serie de contrataciones y compras pendientes y eso nos
muestra 1.709 son 4.8% de los ingresos.
La actividad portuaria a veces es afectada por el sistema mismo donde nosotros al
cierre de diciembre no podemos hacer la reserva sino que podemos en éste momento
por Ley lo que no se recibe al 31 prácticamente se para y hay que pasarlo al
presupuesto del 2014, por ejemplo tenemos licitaciones ya adjudicadas pero todavía no
se ha recibido, entonces no se puede ordenar la erogación, se tiene que hacer la
inclusión en el período siguiente, ésta es la situación que tenemos en el balance,
tenemos en los activos corriente en éste momento una reducción respecto al 2, en el
2012 había 7.969 bajó 6.140, en el activo no corriente fijo bajo de 860 a 811 y los
activos no financieros ahí si aumentaron y pasó de 88.666 a 69.426 para el total que ahí
si hubo una reducción de 67.425 a 76.337.
SR. CARLOS THOMAS: Importante es que estamos pidiendo un aumento tarifario
por la sencilla razón de que este año también estamos empezando igual, tenemos un
déficit en éste mes porque ya no nos vamos a recuperar, ya hoy es 23 de Enero, lo que
hay que hacer es una modificación para poder incluir para completar algunos de los
proyectos que están a medio camino, pero si estamos mejor que el año pasado.
SR.RODOLFO VINDAS: Lo importante es que en el año 2012 hubo un superávit corriente que permitió a la empresa la capacidad de cubrir el flujo de caja ordinario, para este año se redujo en un 50% ese superávit no obstante produjo los recursos necesarios para hacerle frente a flujo de caja, el problema es a la hora de presentación de los estados ya que estos una vez rebajado el costo de depreciación presentan un déficit en operación.
Al respecto,
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ACUERDO No.026-14 APROBAR EL INFORME DE LOS ESTADOS FINANCIEROS
DE LA ADMINISTRACIÓN PORTUARIA AL 31 DICIEMBRE
DEL AÑO 2013 MEDIANTE OFICIO GP-029-14 Y DIF-001-14
QUE SE ADJUNTA AL ACTA.
APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME
ARTÍCULO II: GP-035-14, INFORME DEL CONSUMO TIEMPO
EXTRAORDINARIO 2013.-
SR. JOSE APONTE: Hacemos una presentación graficando el comportamiento que
ha tenido el consumo del tiempo extraordinario se compone de un 85.15%, el 85% del
tiempo extraordinario que se paga es lo que nosotros determinamos un tiempo
extraordinario fijo al producto de las tres jornadas y el 15% es la oscilación que tiene
que es variable, es el tiempo extraordinario que realmente es ocasional y que es
producto de la variación tiene la operación, muestra tanto en el total como en el
promedio del 2007 al 2013 que del 2009 al 2013 establece más o menos la media de lo
que es el consumo del tiempo extraordinario que tiene la actividad portuaria y que
considerando que es ese comportamiento 85.15% entonces nos da que el consumo de
tiempo extraordinario trabajando las 24 horas ha mantenido una estabilidad por un
espacio de 5 años, si hubo un incremento pero tuvo un comportamiento casi cítrico si
usted ve del 2009 al 2010, después baja en el 2011 vuelve a subir en el año 2012 y
ahora llega al año 2013 a la cantidad que consumió en el 2010, después viene el
consumo mensual de Enero a Diciembre que da una oscilación que es más o menos
como se compone o el comportamiento que tenemos en el año está bastante
controlado. Después está el total por los servicios de apoyo a la operación, el total de
servicios de mantenimiento, operaciones y el de servicios administrativos, entonces
está el comportamiento de cómo está siendo clasificado y dicho comportamiento está
bastante estable.
ING. RACHID ESNA: Lo que no me gustó es el Sr. Aponte dijo comportamiento
cítrico, como si es obligación cada dos años subir las horas extras, eso pasó así porque
se entró a jornadas de ocho horas, eso no puede ser cítrico las horas extras lo manejo
la administración, es el que las da, tiene que haber una eventualidad muy para yo
como administración autorizar horas extras, hay nombrados operadores 24 horas del
día, porque 12 o 13 mil horas extras de más en un año eso "no se lo come un mono",
estamos viendo si lo comparamos con el 2007 pero en ese año todo mundo estaba a 12
horas pero ya 13 mil horas extras de un año a otro de mas no se lo brinda un mono y
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aquí están las horas extras fijas y eventuales, entonces son 13 mil horas de mas porque
si usted vuelve a ver del 2009 o el 2011 estábamos en crisis, fue cuando menos horas
extras se gastaron.
SR. JOSE APONTE: Una aclaración cuando presenté lo de las incapacidades, en la
última hoja hay un cuadro que dice personal sustituto, le ofrezco disculpas porque me
brinqué lo de suplencias, ahí aparece en el cuadro los días del suplencias del 2011,
2012 y 2013, con respecto al 2012 en el 2013 hubo 4000 menos de suplencias por
nombramiento, lo que quiero decir es que redujimos el personal sustituto, una medida
de la administración de controlar las suplencias, en el caso de las extras hemos venido
teniendo algunas situación, por ejemplo, en el taller hemos consumido un poco más de
tiempo extraordinario problemas que tenemos con los montacargas, ya gastaron su vida
útil y en éste momento el tiempo de atención por mantenimiento se incrementa, con la
gente de mantenimiento de maquinaria estamos haciendo un programa para ver si
eliminamos el tercer turno, concentramos la gente en dos turnos y podemos obtener un
mayor control en lo que es el rendimiento del mantenimiento porque en la forma en que
ésta distribuido el personal la posibilidad de estar dando el mantenimiento con el
personal en el tiempo normal es casi que imposible según lo presentan ellos, no tiene
gente suficiente porque lo tiene dividido en tres turnos pero eso hace que hayamos
tenido que consumir un poco más de tiempo extra para poder atender las veces que se
nos ha bajado hasta once la cifra de los montacargas disponibles.
En el caso de Moín de lo que era Documentación, teníamos una pega ahí bastante en
lo que era el control de la gente de reach-staker en lo que es la información se nos hizo
poner gente para poder ir sacando los problemas que teníamos con el reach-staker, eso
ya lo normalizamos y ya ese consumo se redujo ahí, en estos momentos estamos con
un poco más en Limón, pero en ahí estamos haciendo una serie de ajustes incluso con
el avance, en la próxima semana le estaré trayendo la información del SIOP ya incluso
está empezando a sobrar un personal, que eso nos va a hacer ajustes también en
cuanto al consumo de éste tiempo extraordinario.
LIC.ALEXANDER HINES: Básicamente es una observación similar a lo que habíamos
señalado antes con el asunto de las incapacidades, me parece que hay una relación
directa incapacidades incremento de tiempo extraordinario, por la forma en que esto
opera digamos si un trabajador presenta una incapacidad en cualquier turno de trabajo
que le queda al Jefe por hacer no puede sustituir, en ese momento la ausencia del
trabajador tiene que recurrir al tiempo extraordinario prolongando la jornada del trabajo
del que está o sea en la jornada anterior, pero importante es lo que se había dicho que
no solo veamos los números sino las causas si usted lo segrega las causas de cómo se
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distribuye fundamentalmente o por secciones ese y lo relaciona con las incapacidades,
eso nos permite ver en cuales unidades y porque causa es que se está dando esos
incrementos.
Luego de los comentarios al respecto, SE DA POR RECIBIDO.
El Lic. Alexander Hines Céspedes en éste momento se retira de la Sala de Sesiones.
ARTICULO III: RESOLUCIÓN FINAL DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
ADMINISTRATIVO ORDENADO MEDIANTE ACUERDO Nº
385-13 (ARTÍCULO VII-D SESIÓN ORDINARIA NO.30-2013)
SOBRE “LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO
A QUE EL SEÑOR ALEXANDER HINES CÉSPEDES, ACTUAL
SUB-AUDITOR GOZA DE BENEFICIOS CONVENCIONALES
QUE NO LE CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO
ESTABLECIDO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA,
ARTICULO 1, INCISO D) Y DE SER ASÍ PROCEDER A SU
SUPRESIÓN LUEGO DE REALIZADO EL DEBIDO PROCESO
CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD
CON LAS REGLAS DEL ARTICULO 308 SIGUIENTES Y
CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.”
LICDA. GUISELE MORA: Efectivamente vamos a conocer una resolución de la
apertura de un Órgano ordenado mediante el acuerdo No.385 de la Sesión 30-2013 con
el objeto de que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto el Sr. Alexander
Hines, actual Sub-Auditor, ya que él goza de beneficios convencionales que no le
corresponden de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva artículo I inciso
g y de ser así proceder a su supresión, luego de realizado el debido proceso
correspondiente de conformidad con las reglas del artículo 308 y siguientes
concordantes de la Ley General de la Administración Pública, esto por cuanto este
procedimiento se había dado en el 2011, que fue el procedimiento que no siguió las
reglas del debido proceso y así lo hizo saber el juez por lo tanto se le recomendó a éste
Concejo siguiendo las reglas del debido proceso y las recomendaciones del Sr. Juez en
ese momento.
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Aquí se encuentra con nosotros el Lic. Salvador Orozco quién fue el abogado
designado por éste Consejo para que llevara a cabo el debido proceso, en atención a
eso le cedo la palabra a Don Salvador para que nos explique profundamente y pueda
evacuar cualquier duda que ustedes tengan al respecto.
LIC.SALVADOR OROZCO: Buenas tardes, efectivamente yo fui el encargado de
llevar el procedimiento ordinario administrativo contra Don Alexander Hines, bueno en
la resolución se tocan temas de fondo, también se resolvieron los alegatos cada uno de
los alegatos presentados por Don Alexander si ustedes lo tienen a bien yo puedo hacer
una introducción muy breve tratando de resumir lo mejor posible porque la resolución es
un poco extensa, pero una vez que se me nombró mediante acuerdo 385-13 procedí a
elaborar el expediente administrativo conté con todo el expediente personal de Don
Alexander y en dicho expediente se reunieron diferentes oficios que se pidieron a
Recursos Humanos para actualizar la situación de Don Alexander y estar bien claros en
el asunto, ya para el 5 de noviembre del 2013 se le hizo un traslado de cargos, en
dicho traslado se le pone en conocimiento que hay un expediente administrativo que
puede contar con el expediente personal y obviamente ahí se hace mención del tema
de los beneficios convencionales que se le pretenden suprimir porque a raíz de los
oficios que me entregaron en Recursos Humanos pude llegar a determinar cuáles eran
específicamente cada uno de los beneficios convencionales que se encuentran
gozando actualmente el Lic. Alexander Hines, entonces ahí se le explicó cuales eran,
claramente se le anunciaron cada uno de ellos y también se le explicó en el traslado de
cargos que existe una tendencia jurisprudencial y doctrinal que excluye ese tipos de
funcionarios de alta jerarquía para recibir los beneficios convencionales que obviamente
contempla nuestra Convención Colectiva vigente.
Se le explico a él una vez hecho el traslado de cargos de una manera muy preliminar
que efectivamente al ser él o al ostentar un puesto de alta jerarquía de nivel gerencial y
también de fiscalización no tendría derecho a gozar de esos beneficios convencionales
incluso se le mencionó un voto de la Sala muy importante que más adelante se los voy
a exponer, la audiencia privada se realizó el 29 de noviembre del 2013 a dicha
audiencia acudió el hermano de Don Alexander el Dr. Cesar Hines y en dicha audiencia
no ofreció ningún tipo prueba documental ni testimonial solo se refirió a las
conclusiones del caso de una manera muy precisa y los alegatos que se pusieron en
esas conclusiones son prácticamente 4 o 5 que les voy a anunciar rápidamente.
Don Cesar dijo que en el caso de Don Alexander él ha usado por más de 30 años de
los beneficios convencionales y también indicó que la administración no ha actuado en
ningún momento en cuanto a la supresión de esos beneficios, que nunca actuó en
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concordancia y los dos puntos más ácidos de esas conclusiones fueron los temas de
la prescripción y de la caducidad de la acción administrativa, temas importantes y que
habría que analizar para poderle suprimir los beneficios y también indicó que en todo
caso si se tenían que suprimir esos beneficios convencionales se tenía que acudir al
procedimiento establecido en el artículo 152 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública.
MSC. ALLAN HIDALGO: Me gustaría que explicaran el antecedente porque hubo
que hacer un segundo procedimiento?
LIC.SALVADOR OROZCO: Efectivamente ya en el 2011 la Junta había ordenado
abrir un procedimiento administrativo a Don Alexander sobre éste mismo tema, lo que
sucedió fue que por una cuestión de fondo la Ley General establece dos tipos de
procedimiento en el caso de los ordinarios se aplica para suprimir los derechos de
funcionarios o del administrado y el sumario es más bien al contrario es cuando se le
van a dar beneficios o derechos al administrado. Entonces se aplica un procedimiento
sumario, lo que sucedió fue que por el fondo se aplicó mal ese procedimiento, ya que
se llevó a cabo un sumario no se le dio la audiencia oral y privada que prácticamente
es un derecho de defensa fundamental en ese tipo de procedimientos cuando se busca
la supresión.
Don Alexander en su momento por la vía contenciosa pidió la anualidad de dicho
procedimiento sumario, llegado su momento el Tribunal Contencioso Administrativo
ordenó efectivamente la nulidad de dicho procedimiento entonces todas las etapas se
tuvieron que devolver a su estado natural original.
En vista de que el Juez Contencioso nos anuló el procedimiento sumario, fue necesario
entonces establecer este nuevo procedimiento ordinario y aquí si se siguieron todas las
reglas del 308 para evitar cualquier tipo de nulidad que en principio pudiera alegar Don
Alexander Hines.
Ya propiamente para ir resolviendo cado uno de los alegatos planteados por Don
Alexander en su defensa como les decía anteriormente él decía que como él ha usado
por más de 30 años dichos beneficios convencionales, obviamente él considera que no
se le deben de suprimir dichos beneficios, ese alegato se resolvió de una manera muy
concreta, de una manera muy eficaz en el sentido de que a partir de la Convención de
1991-1994 fue en ese momento que a él se le suprimieron los beneficios
convencionales precisamente por ostentar un cargo de gestión pública ya a partir del
1991 en adelante porque todas las demás convenciones que han venido vigentes
desde esa época han mantenido esa supresión, lo han excluido de la Convención
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Colectiva o sea ya a partir del 91 él perdió legitimación, para seguir recibiendo los
beneficios convencionales por una cuestión de que la administración pues obviamente
ha pasado el tiempo y no acudió en su momento a ese procedimiento se ha mantenido
en el tiempo pero eso no significa que la legitimación ha sido la idónea, sigue teniendo
falta de legitimación en ese sentido, el tiempo en éste caso no puede convalidar una
legitimación de esa manera sobre todo si el ordenamiento jurídico regula de una
manera distinta ese tipo de beneficios que pueden gozar los puestos de alta jerarquía.
El otro alegado planteado por Don Alexander fue que él dice que la Administración
nunca ha actuado en concordancia que a partir del 91 se le excluyó a él de los
beneficios convencionales, básicamente lo único que se mencionó en la resolución es
que eso no es cierto, ya que efectivamente en el 2011 se le intentó ya suprimir esos
beneficios pero precisamente por una cuestión de forma no fue procedente esa
supresión y se tuvo que iniciar éste nuevo procedimiento ordinario, ya los otros dos
alegatos que son los más importantes fue el tema precisamente de la prescripción y de
la caducidad, porque él lo que alega que en éste caso lo que había que hacer era un
proceso de lesividad que consiste en llevar el acto administrativo que es nulo ya sea
por nulidad relativa o absoluta y eso hay que llevarlo a Juez Contencioso y decir que lo
anule para poder efectivamente suprimir los beneficios convencionales.
Antes de terminar de explicar la prescripción y caducidad, el otro tema también
consiste que él dice que: si en todo caso me tienen que suprimir los beneficios tienen
que acudir al procedimiento del artículo 152 , que es un procedimiento que se aplica
para actos administrativos válidos ahí no se habla de nulidad relativa y que son
declaratorios de derechos, entonces ahí la administración previo a revocarlos no se
trata de anular por nulidad absoluta o relativa sino es una revocación del acto,
entonces dice si me van a revocar esos beneficios convencionales, me tienen que
indemnizar de conformidad con las reglar del 155 de la Ley General pero esos dos
temas tienen un común denominador que se trata de un Acto Administrativo y en éste
caso los beneficios convencionales que él recibe no son por acto administrativo sino es
precisamente por Convención Colectiva , que prácticamente es un instrumento que se
forma por un acuerdo de voluntades entre el Sindicato y en éste caso el patrono que es
JAPDEVA y no precisamente por acto administrativo porque si nos vamos a la
definición por concepto de acto administrativo, se trata de una declaración unilateral de
voluntad de parte de la administración.
Y también se hizo una diferenciación muy importante, en el sentido de que se puede
confundir porque la doctrina normalmente define la Convención Colectiva como un acto
jurídico bilateral pero no se puede confundir con un acto administrativo bilateral , porque
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en el acto administrativo bilateral tenemos dos entes públicos que concuerdan en su
voluntad y emiten un acto administrativo, en éste caso el Sindicato no es un ente
público, entonces no estamos en presencia de un acto administrativo bilateral, bajo ese
concepto de definición de acto administrativo caemos en la conclusión de que no
estamos en presencia de un proceso de licitud ni tampoco tenemos que acudir a la
regla del 152 y siguientes de la Ley General sino que más bien al no ser acto
administrativo, perfectamente la administración siguiendo el debido proceso porque
incluso analizando toda la jurisprudencia me encontré un Dictamen de la Procuraduría
que dice que en esos casos ni siquiera era necesario abrir un procedimiento ordinario
porque no se habla de revocar un acto administrativo: Pero es mejor salir por lo sano y
entre más depurado sea éste tipo de procedimientos, no hay ningún problema que se
haya iniciado éste tipo de procedimiento para por lo menos llegar a la conclusión como
la que se recomendó en éste caso.
Luego ya como para ir conociendo el fondo de la resolución precisamente se llegó a
comprobar de que ya efectivamente en la Convención del 91 se suprimieron
técnicamente los beneficios en la letra ya se le había suprimido pero no se le había
abierto el debido procedimiento en éste caso y cuando ya se empezó analizar el tema
del Ordenamiento Jurídico porque precisamente en el traslado de cargos a él se le
indicó que había una tendencia doctrinal y jurisprudencial que no le permite a éste tipo
de funcionarios recibir éstos beneficios y se trae a colación diferentes votos de la Sala
pero entre los más importantes que quisiera resaltar esta el 2308 del 95 y un Dictamen
de la Procuraduría que es el C-082 del 98 y también el más importante para mí , cual es
el voto 4453 del 2000 de la Sala Constitucional.
Inicio con el primero, es interesantísimo el 2308 porque ese voto refiere a una acción
de inconstitucionalidad que en su momento había planteado un Gerente precisamente
de JAPDEVA contra el Artículo I de la Convención Colectiva porque lo excluía a él de
los beneficios convencionales, la Sala entró a analizar esa acción de
Inconstitucionalidad y determinó que en ningún momento es discriminatorio, estaba
analizándose el Gerente, pero en éste caso particular pero ya estaba el Sub-Auditor y la
Sala determinó que era Constitucional, por su alta jerarquía, ejercen gestión pública,
tienen poder de mando, decisión y que su salario es totalmente diferente al resto de los
otros funcionarios mejor pagados y que por lo tanto es procedente excluir ese tipo de
funcionarios de la Convención Colectiva, que no hay ningún problema; en ese sentido
incluso se analizó el tema de la igualdad de 33 de la Constitución Política que un
principio básico y la Sala ya ha desarrollado el tema y en donde ya ha dicho que hay
que comparar iguales con iguales , no se puede comparar a un Sub-auditor con un
funcionario normal de la administración para darle los mismos beneficios y
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precisamente es para esos otros funcionarios que no tienen los beneficios como los
sub-gerentes o sub-auditores, se le permite recibir los beneficios convencionales
establecidos en la Convención Colectiva vigente.
Luego se analizó también un Dictamen de la Procuraduría CC-82 del 98 y también es
muy interesante porque ahí precisamente el INS a raíz de que ya conocía que ese tipo
de funcionarios no pueden recibir los beneficios convencionales le preguntó a la
Procuraduría si era posible que mediante un Reglamento autónomo le podrían dar éste
tipo de beneficios convencionales a los Gerentes, a los Sub-auditores y el Auditor. Y la
Procuraduría fue contundente dijo que eso era Inconstitucional, incluso en ese mismo
Dictamen de la Procuraduría se menciona el 2308 que resolvía el caso de JAPDEVA,
incluso el INS trató de decir que hubo un tema de costumbre laboral que ellos habían
recibido desde antes y que hay que mantenerles esos beneficios , la Sala dijo en estos
casos que la costumbre no podía ejercer efecto jurídico porque ya era algo
Inconstitucional, y finalmente siento yo el voto más transdecental fue el 4353 del 2000
que analicé, ese voto nace a raíz duna consulta que le hace la Sala Segunda a la Sala
Constitucional porque tenía dudas si las convenciones colectivas en el sector público
son constitucionales. La Sala hizo un análisis histórico muy importante considero yo
donde fue contundente al decir que el año 51 ya antes de que existiera la Sala
Constitucional, antes era la Sala de Casación había dicho que efectivamente las
convenciones colectivas del sector público no eran constitucionales y a raíz de esa de
esa resolución de Casación del 51 había nacido el año 53 el Servicio Civil y su
Reglamento porque la idea del Constituyente es darle un tratamiento diferente al
funcionario público con relación a los otros funcionarios o a las otras personas que se
rigen por el derecho común o laboral, entonces la Sala hizo una examen histórico muy
importante, y analizando la Constitución Política en el 191 y 192 y con la Ley General
que en éste caso sería los artículos 111 y 112 llega a la conclusión de que
efectivamente el funcionario público su tratamiento laboral tiene dos vías los cuales se
puede relacionar con el Estado ya sea mediante el Derecho Administrativo o el Derecho
Laboral.
Para saber cuáles son los requisitos, para saber si un funcionario se rige por el
Derecho Administrativo o Laboral hay que analizar donde trabaja, si es una empresa
que se encarga de brindar servicios económicos por parte del Estado o tiene
naturaleza de empresa y también determinar si esa persona ejerce gestión pública. En
el caso de JAPDEVA la Sala ha dicho que es una Institución que ejerce como empresa
que brinda servicios económicos del Estado, pero en el caso de Don Alexander si bien
es cierto trabaja para JAPDEVA el requisito de la gestión pública no lo cumple es decir
al ejercer gestión pública no puede recibir los beneficios convencionales y por lo tanto le
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aplica el artículo 112 de la Ley General que precisamente hace esa división que para
éste tipo de funcionarios se tiene que regular por los derechos administrativo puro y no
por el derecho común porque las convenciones colectivas nacen del Código de Trabajo,
del Derecho Común entonces, bajo ese análisis que hizo la Sala Constitucional muy
importante indicar que determinó que las Convenciones Colectivas en el Sector Público
pueden ser constitucionales para un tipo de funcionario e inconstitucionales para otro
tipo de funcionario por eso es que nuestra convención en sí, no es inconstitucional por
qué quieres reciben los beneficios son otro tipo de funcionarios y no lo que no
participan de la gestión pública pero para aquellos que se están beneficiando y tienen
un puesto de mando en la gestión pública ahí sí sería inconstitucional la convención.
A raíz de ese voto que para mi fue trascendental para definir que Don Alexander no
tiene derecho ni por constitución ni por ley para recibir los beneficios convencionales .
También otro de los puntos que se tuvieron que analizar forzosamente fue que al
apoyarme yo en ésta resolución 4453 de la Sala Constitucional que en su por tanto dice
esas convenciones son inconstitucionales, pero si hay que aplicar los derechos
adquiridos de los funcionarios, entonces yo me vi en la obligación de analizar cada uno
de los beneficios que estaba recibiendo Don Alexander va ver si había operado ahí el
tema del Derecho Adquirido y respetárselo en dado caso dependiendo de las
circunstancias.
Se analizó entonces en que consiste el Derecho Adquirido y como le ha dado la
jurisprudencia a éste tema, se revisaron votos de la Sala Constitucional y de la Sala
Segunda y hay prácticamente dos tendencia muy marcadas en cuanto los tratamientos
los derechos adquiridos y hay que respetarlos cuando ha ingresado al patrimonio
jurídico del funcionario o el administrado y también dependiendo del caso si la norma
que le va a él ha surgido de un presupuesto de hecho o si se ha cumplido el
presupuesto de hecho que establece la norma y si se ha cumplido ya no se pueden
frenar los efectos jurídicos de la norma hay que permitir que surjan los efectos de la
norma, entonces se tuvieron que analizar cada uno de los beneficios en ese tratamiento
que le da la jurisprudencia en cuanto los derechos adquiridos.
Y ya concretamente con el análisis de cada uno de los beneficios por ejemplo en cuanto
al tema tal vez no de los denunciantes, los beneficios convencionales que realmente se
le investigaron a Don Alexander fueron los siguientes: fue el cálculo y pago de las
vacaciones disfrutadas, esto pues con los oficios que yo le solicité al Departamento de
Recursos Humanos que ese beneficio convencional se le aplica con la Convención
Colectiva, se le calcula a él y se le pagan la vacaciones de acuerdo con la convención
también el tema de las vacaciones y el fraccionamiento el cual también se le aplica ese
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beneficio convencional. Después el otro beneficio es el disfrute de las vacaciones que
son los días para el descanso semanal, anualidades, subsidio de soda, el incentivo de
productividad y el fondo de ahorro esos fueron los que yo identifique en este
procedimiento ordinario, entonces tuve que analizar cada uno de los beneficios con el
tema de los derechos adquiridos como le aplicaba y si existía un tema de derecho
adquirido.
Cuando se analizó el tema del cálculo y el pago de las vacaciones disfrutadas ahí no
habría que entrar a un tema de los derechos adquiridos porque ya sabemos que toda
persona tiene derecho al descanso obviamente eso no se estaba discutiendo pero si
había que analizar y aquí hay que ser bastante claros ya con los votos de la Sala
Constitucional ya no cabe duda que ya Don Alexander no tiene derechos a esos
beneficios convencionales, en palabras sencillas ya no le podemos aplicar esos
artículos, pero hay un caso específico que si hay que ahondar un poquito pero bueno
en el tema de las vacaciones disfrutadas ya no le podemos aplicar el artículo entonces
la pregunta es cual artículo le aplicamos en lo administrativo no hay ninguna norma que
le regule el pago de las vacaciones entonces tenemos que acudir de conformidad con
el artículo 9 de la Ley General que permite cuando un vació en la norma administrativa
aplicar el derecho privado común y nos permitirían de la Ley General aplicar el artículo
153 de Código de Trabajo que es el que regula el pago de las vacaciones, el cálculo y
pago de las vacaciones disfrutadas, que es lo importante resaltar aquí porque si
ustedes revisan el Código de Trabajo y el artículo convencional prácticamente son una
copia al carbón regulan el tema del cálculo del pago de las vacaciones de la misma
manera, pero en lo que sí quiero hacer énfasis y esto es importante para mí que si se
le debe calcular de conformidad con el Código de trabajo, porque la convención
colectiva por si misma normalmente siempre busca dar mayores beneficios a los
establecidos en el Código de Trabajo, si en éste caso la Convención se sigue
manteniendo en el tiempo no había problema, pero que pasa si la Convención Colectiva
mejora el tema del cálculo de las vacaciones y caemos en el mismo error como yo
había dicho que son una copia al carbón seguimos cayendo en el mismo error de
aplicarle la Convención Colectiva en éste momento no habría problema pero en un
futuro si, entonces para erradicar eso mejor siempre aplicar siempre el a Código de
Trabajo para evitar un problema a futuro.
En cuanto al fraccionamiento tanto la Convención Colectiva como el Código de Trabajo
también establece todo trabajador podría proponer fraccionar sus vacaciones no irse
todo el período completo entonces en ese caso se regularía igual que el Código de
Trabajo tanto dicho Código como la Convención regulan ese derecho de
fraccionamiento.
13 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
Ahora entramos al tema del disfrute de la vacaciones cuantos días él va a disfrutar, el
tema del descanso y ahí se hizo un análisis porque cuando se lee el tema de los
derechos adquiridos ya el tema del disfrute de las vacaciones si hay que tomar ese
tema y hay que analizar en dos formas en que la jurisprudencia lo ha tratado, por un
lado la jurisprudencia dice si ha entrado en la patrimonio jurídico del administrado o del
funcionario hay que respetar ese derecho adquirido pero más que todo cuando ha
ingresado más que todo en salario o de dinero y el otro tratamiento que le da la
jurisprudencia cuando el presupuesto de hecho de la norma se cumple y hay que
permitir que surtan los efectos jurídicos que la misma norma prevé entonces si
revisamos el tema del disfrute de las vacaciones la norma convencional es clara en
indicar que en éste caso Don Alexander ya tiene tantos años con la administración,
cuando ya tiene más de ocho años de laborar con la administración tiene el derecho de
gozar 30 días hábiles entonces hay que ver el historial de él, desde cuando ingresó a
JAPDEVA, cuando se convirtió en SUB-Auditor y en qué momento la prohibición
convencional se dio, Don Alexander entró en el año 73, como un funcionario Razo,
Supervisor de Auditoría, Oficial de cuentas, ya él superó entonces por lo tanto no se le
puede suprimir ese beneficio convencional.
ING. RACHID ESNA: Por un lado aquí se aplica el Código y por otro lado la
Convención Colectiva y para el disfrute me aplica la Convención Colectiva pero usted
cuanto le va a pagar?
LIC. SALVADOR OROZCO: Si efectivamente hay que pagarle los treinta días, lo
importante de aplicar el Código de Trabajo precisamente como es una copia al carbón
de la Convención Colectiva considerando el salario ordinario y extraordinario la
pregunta es qué pasaría si el Código de Trabajo quita los salarios extraordinarios igual
le pagamos los treinta días porque le sacamos el promedio con esa cantidad, entonces
una cosa es que tomo en consideración para pagar y otra cosa es cuantos días se va a
tomar para disfrutar de las vacaciones, ahí lo importante es determinar que en éste
caso se le aplica el Código de Trabajo para el cálculo porque igual podemos comprobar
cuanto él ha ganado mes a mes para a ver cuánto le pagamos cuando está de
vacaciones.
ING.RACHIDO ESNA: No me haga ese análisis si el Código de Trabajo va a cambiar
eso no es un análisis jurídico usted tiene que pronunciar con lo que está y si
desaparece el Código de Trabajo y si desaparecen las convenciones a eso lo que voy,
en materia laboral todo el tiempo cambia esos son las dudas que tenía.
14 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
LIC. SALVADOR OROZCO: Con respecto al otro beneficio convencional que el pago
bisemanal ahí igual se determinó con el tratamiento que se le da a los derechos
adquiridos por un lado si lo vemos del salario que recibió mediante el pago bisemanal
ya lo que ha adquirido la administración ya no puede irse en contra de eso por eso es
que se le respetara como un derecho adquirido en ese sentido, pero en el otro
tratamiento que también le da la jurisprudencia porque Don Alexander tal vez ha tratado
de que le sigan respetando estos beneficios la norma convencional es clara que para
usted recibir el pago bisemanal tiene que estar cubierto por la convención, en el
momento que él ya no está cubierto no tiene legitimación para que se le cubra con ésta
modalidad entonces se le tiene que suprimir.
En cuanto al tema de las anualidad fue muy interesante, se analizó al inicio del traslado
de cargos porque como ya se conocía de esa tendencia jurisprudencial de que esos
funcionarios no pueden recibir los beneficios convencionales ya en Recursos Humanos
me decían que las anualidad se le pagaban con la convención, entonces se le previno
eso a él pero no para quitárselas sino que el cuestionamiento era si se le pagaba con el
sistema que tiene la Convención Colectiva o mediante la Ley de Salarios que establece
que la anualidad se le paga un mes o sea si usted entró un 15 de febrero la anualidad
se le paga a partir de Enero con la Convención por ejemplo, y con la Ley de Salarios a
partir del 1 de Febrero, no como los dos periodos que usa la Convención que son 1 de
Enero y mitad de año sin embargo, analizando el expediente personal se encontraron
diferentes oficios de la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria donde el
tema de las anualidades dice que se le deben reconocer este tipo de funcionarios de
conformidad con el sistema vigente que tenga la Institución pero en éste caso
JAPDEVA siempre lo ha calculado de acuerdo con la Convención Colectiva, se
determinó que no había problema con lo que rige en cada Institución en este caso la
Convención Colectiva.
Con respecto al subsidio de soda pues corre con la misma suerte, el requisito es estar
cubierto con la misma convención y al no ser cubierto no tiene derecho de recibir ese
subsidio de soda. El incentivo de productividad si fue importante en relación a los
derechos adquiridos porque se analizó que la Convención Colectiva reconoce la
productividad digamos en este caso el del año 2013 que se hará pagadero a inicios de
éste año. La Norma tiene un presupuesto que está dividido en dos, primero pertenecer
al período de productividad en éste caso 2013 y después esperar, entonces ahí en la
resolución se le recomienda ya en el 2013 el perteneció al reconocimiento de la
productividad había que esperar si el Departamento de Auditoria le alcanza la nota y así
efectivamente ya recibirlo y si le alcanza la nota hay que pagárselo, pero ya no puede
15 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
pretender al período de productividad 2014 ni en adelante ya hay que excluirlo de ese
beneficio convencional.
El Fondo de Ahorro corre con la misma suerte, el presupuesto de hecho que establece
la norma es que se debe estar cubierto por la Convención, si no está cubierto no
puede estar afiliado al Fondo de Ahorro, y hay un caso particular porque el pidió un
préstamo sobre sus propios ahorros y ahí se recomienda porque es una parte muy
técnica el derecho adquirido de que efectivamente como ha cotizado ya tiene un saldo
a su favor en el fondo de ahorro pero como sacó un préstamo habría que mandarle a la
Junta Administradora que resuelva ese caso concreto porque por un lado si ya no
puede estar afiliado que hacemos con el préstamo se lo quitamos, lo termina de paga,
pero ese caso no lo va a resolver, entonces se recomiendo que la Junta Administradora
del Fondo resuelva como hace con el tema del préstamo.
ING. RACHID ESNA: Yo desde el 2011 voté en contra y sigo mantenimiento mi tesis de
votar en contra, ninguna Junta Directiva aprobó incluirlo en el Fondo de Ahorro, ni darle
el servicio de Soda Comedor, y ni le aprobó a él los derechos de la Convención
Colectiva, como lo dije en el 2011 si ninguna Junta Directiva le aprobó eso, a los que
hicieron la acción de personal a los que reconocieron todo, entonces yo sigo
sosteniendo votar en contra.
ACUERDO No. 027-14 1- ACOGER LA RECOMENDACIÓN DEL ORGANO
DIRECTOR, INSTAURADO EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO, SEGÚN EL ACUERDO DEL CONSEJO
DE ADMINISTRACION No. 385-13, ARTICULO VII-d, DE LA
SESION ORDINARIA No. 30-2013, CELEBRADA EL 13 DE
AGOSTO DEL 2013, PARA INVESTIGAR LA VERDAD
REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO A QUE EL SEÑOR
ALEXANDER HINES CESPEDES, ACTUAL SUB-AUDITOR
GOZA DE BENEFICIOS CONVENCIONALES QUE NO LE
CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO
EN LA CONVENCION COLECTIVA, ARTICULO 1, INCISO
D) Y DE SER ASI PROCEDER A SU SUPRESION LUEGO
DE REALIZADO EL DEBIDO PROCESO
CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LAS
REGLAS DEL ARTICULO 308 SIGUIENTES Y
CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA
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DEL 23 DE ENERO 2014
ADMINISTRACION PUBLICA Y EN CONSECUENCIA SE
DICTA LA SIGUIENTE RESOLUCION.
CONSEJO DE ADMINISTRACIÒN, JUNTA DE ADMINISTRACION PORTUARIA Y DE
DESARROLLO ECONOMICO DE LA VERTIENTE ATLANTICA, San José, a las
catorce horas y veinticinco minutos del veintitrés de enero de dos mil catorce.
Procedimiento Ordinario Administrativo seguido por la Junta de Administración
Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, para que se investigue
“LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO A QUE EL SEÑOR ALEXANDER
HINES CESPEDES, ACTUAL SUB-AUDITOR GOZA DE BENEFICIOS
CONVENCIONALES QUE NO LE CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO
ESTABLECIDO EN LA CONVENCION COLECTIVA, ARTICULO 1, INCISO D) Y DE
SER ASI PROCEDER A SU SUPRESION, LUEGO DE REALIZADO EL DEBIDO
PROCESO CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LAS REGLAS DEL
ARTICULO 308 SIGUIENTES Y CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA.”
RESULTANDO
1. Que mediante acuerdo del Consejo de Administración de JAPDEVA Nº 385-13
(Artículo VII-d Sesión Ordinaria No.30-2013, celebrada el 13 de Agosto del 2013) se
acordó investigar: “La verdad real de los hechos en cuanto a que el señor Alexander
Hines Céspedes, actual Sub-Auditor goza de beneficios convencionales que no le
corresponden, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva, articulo 1,
inciso d) y de ser así proceder a su supresión luego de realizado el debido proceso
correspondiente de conformidad con las reglas del articulo 308 siguientes y
concordantes de la Ley General de la Administración Pública.”(Folio 34 Expediente
Administrativo).
17 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
2. Que mediante resolución de las nueve horas veinte minutos del cinco de noviembre
del año dos mil trece el Órgano Director nombrado al efecto se avoca al conocimiento
del expediente, haciendo el debido traslado de cargos señalando fecha y hora para la
audiencia oral y privada, citando a la parte investigada. (Folios 108-111).
3. Que el día y hora señalada para la audiencia oral y privada, sea a las nueve horas
del veintinueve de noviembre de dos mil trece se apersonó únicamente el Dr. César
Hines Céspedes, carné de abogado 3971 debidamente acreditado con poder especial
para representar al investigado en todas las instancias e incidencias del Procedimiento
Administrativo incoado al efecto. (Folio 122 Expediente Administrativo).
4. Se procedió a darle la palabra al señor representante para que esbozara su alegato
de apertura, sin embargo indicó que solo plantearía las conclusiones del caso sin
aportar prueba documental o testimonial. (Folio 124 Expediente Administrativo).
5. Los alegatos planteados por el representante consisten: 1) Estos beneficios
ingresaron a su patrimonio jurídico hace más de 30 años derivados de una convención
Colectiva y sus sucesivas prórrogas, consecuentemente no estamos en presencia de
ningún acto administrativo emitido por la Administración que ésta pueda anular
unilateralmente. 2) El señor Alexander Hines tiene más de 20 años de ejercer como
Sub-Auditor sin que la Administración hubiese impugnado el disfrute de los beneficios
convencionales que ingresaron a su patrimonio jurídico con anterioridad a este último
nombramiento como Sub-Auditor. 3) La Administración tiene conocimiento de esta
situación jurídica desde hace más de 20 años, desde el momento en que lo nombró
Sub-Auditor sin que actuara en concordancia. 4) No estamos ante una nulidad absoluta
evidente y manifiesta de un acto administrativo por lo que la Administración carece de
potestades para anular el disfrute de estos beneficios debiendo acudir si así lo
considera al proceso jurisdiccional que corresponda en razón de que estamos frente a
un acto convencional declaratorio de derechos. 5) Conforme a los artículos 152 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública si la Administración quisiera
revocar la declaratoria de derechos que disfruta Alexander Hines deberá realizar la
indemnización conforme al artículo 155 de la misma normativa, debo señalar que el
18 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
capítulo referente a la revocación de actos declaratorios de derechos dispone
expresamente que el incumplimiento de ese protocolo acarrea la nulidad absoluta de lo
actuado como consecuencia de todo lo anterior y dado que la Administración no ha
procedido a estimar los daños y perjuicios derivados de la revocación de los derechos a
favor de Hines Céspedes estaría incurriendo en el vicio de nulidad absoluta decretado
por la Ley General de la Administración Pública de repetida cita como consecuencia de
lo anterior y como condición previa deberá la Administración acudir al procedimiento
indicado estipulado en los artículos 152 y siguientes y realizar una liquidación parcial de
la relación laboral del Hines con la Administración en relación exclusiva con los
beneficios convencionales que se le pretenden suprimir. 6) Conforme se dispuso en el
acto de apertura de las de las nueve horas veinte minutos del cinco de noviembre del
año dos mil trece este procedimiento administrativo tiende a la supresión de beneficios
laborales derivados de las convenciones colectivas que se han otorgado a lo largo de
su relación laboral sobre los que debo indicar que acaeció la caducidad de la
Administración para solicitar su supresión del patrimonio jurídico del señor Hines
Céspedes en tanto la última Convención Colectiva que en estos momentos rige la
relación entre trabajadores y la Administración data de hace más de un año plazo
máximo que tenía la Administración para iniciar el procedimiento conforme los artículos
173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública , 34 y 40 del Código Procesal
Contencioso Administrativo para la interposición de la lesividad. 7) Múltiples sentencias
de la Sala Constitucional han señalado que los derechos laborales contemplados en el
Código de Trabajo son los mínimos sin que haya impedimento legal para que el patrono
pueda incrementarlos en beneficio del trabajador ya sea por una manifestación
unilateral o de naturaleza convencional de manera que el otorgamiento de estos
beneficios al señor Alexander Hines no constituye un acto ilegal ni irregular, primero
porque ingresaron a su patrimonio jurídico cuando se encontraba en una situación llana
frente a la Administración y segundo porque cuando su jerarquía laboral varió la
Administración debió en ese preciso momento variar las condiciones económicas para
apegarse a la norma convencional lo que en su momento omitió manifestando una
19 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
voluntad de mantenerle los beneficios. Debo subrayar que no existe ni en este
expediente ni en ningún otro de la Administración algún documento suscrito por
Alexander Hines donde solicitara que se le mantuvieran los beneficios convencionales
sino que esa decisión fue de resorte exclusivo de la Administración, la que teniendo los
mecanismos procedimentales necesarios para actuar dejo de hacerlos por más de 20
años, por lo que en la actualidad carece de potestades para realizarla por este medio.
(Folios 123-124 Expediente Administrativo).
6. De conformidad con los alegatos anteriores el representante de la parte investigada
solicitó: a) Que se anule este procedimiento administrativo por caducidad y
prescripción de la acción administrativa y se mantengan las cosas en el estado en que
se encuentran o en su defecto b) Que proceda la Administración a la liquidación parcial
de la relación laboral limitada a los beneficios convencionales cuya supresión se busca.
(Folio 123 Expediente Administrativo).
7. En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se perciben
vicios, defectos u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado ó
indefensión a la parte investigada. Se dicta la resolución en el término de ley.
CONSIDERANDO
I. Hechos Probados: De importancia para la resolución final de este asunto se estiman
de relevancia los siguientes: 1) Que el señor Alexander Hines Céspedes ingreso a
laborar a JAPDEVA el 01 de marzo de 1973. (Folio 49 del expediente administrativo). 2)
Desde el año de 1973 hasta el año de 1982 fungió en diferentes puestos como Oficial
cuentas a pagar, Oficial de Auditoría y Supervisor de Auditoría. (Folio 49 del expediente
administrativo). 3) A partir del 01 de febrero de 1982 y hasta la fecha ostenta el cargo
de Sub-Auditor de JAPDEVA asumiendo en ocasiones el puesto de auditor por recargo
de funciones ó auditor interino. (Folio 49 del expediente administrativo). 4) Desde que el
señor Hines Céspedes ingreso a laborar a JAPDEVA ha gozado de los beneficios
convencionales de manera ininterrumpida, excepto por aquella supresión ordenada por
acuerdo del Consejo de Administración Nº 283-11 que posteriormente fue anulada en la
vía judicial mediante la resolución del Tribunal Contencioso Administrativo Nº 281-2012-
20 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
VI por constatarse vicios en el procedimiento administrativo. (Folios 909-912, 979-989
del expediente personal). 5) A partir de la Convención Colectiva de JAPDEVA del
período de 1991-1994 en su artículo 1) inciso D) se determinó que el Sub-Auditor no
estaría cubierto por la convención. (Folio 01 del expediente administrativo). 6) El puesto
de Sub-Auditor se ha mantenido excluido de la Convención Colectiva desde el año de
1991 hasta la actualidad lo cual reafirma la presente Convención Colectiva del período
2013-2014. 7) Los beneficios convencionales que actualmente goza el señor Hines
Céspedes son el Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, (Art. 39), Vacaciones y su
fraccionamiento (Art. 40), Disfrute de vacaciones (Art. 41), Pago Bisemanal (Art. 54),
Anualidades (Art. 54 inc. b), Subsidio de Soda (Art. 64), Sistema de Incentivo a la
productividad y eficiencia (Art. 70), Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores (Art.
124) (Folios 73-85, 88, 90, 101 del expediente administrativo).
II. Hechos no probados: De importancia para la resolución final de este asunto se
estima de relevancia los siguientes: 1) Que la Administración no haya actuado en
concordancia respecto a la situación jurídica del señor Hines Céspedes. 2) Que esta
Administración manifestara voluntad alguna de mantenerle los beneficios
convencionales al investigado. 3) Que haya operado la caducidad para que la
Administración proceda a suprimirle los beneficios convencionales.
III. Argumentos de la parte investigada:
Los alegatos planteados por el señor Hines Céspedes consisten: 1) Que los beneficios
convencionales ingresaron a su patrimonio jurídico hace más de 30 años derivados de
una convención Colectiva y sus sucesivas prórrogas, consecuentemente aduce que no
estamos en presencia de ningún acto administrativo emitido por la Administración que
ésta pueda anular unilateralmente. 2) Alega que tiene más de 20 años de ejercer como
Sub-Auditor sin que la Administración hubiese impugnado el disfrute de los beneficios
convencionales que ingresaron a su patrimonio jurídico. 3) Indica que la Administración
tiene conocimiento de esta situación jurídica desde hace más de 20 años desde el
momento en que lo nombró Sub-Auditor sin que actuara en concordancia. 4) Estima
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DEL 23 DE ENERO 2014
que no se está ante una nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto
administrativo por lo que la Administración carece de potestades para anular el disfrute
de estos beneficios debiendo acudir si así lo considera al proceso jurisdiccional que
corresponda en razón de que se trata de un acto convencional declaratorio de
derechos. 5) Invoca el investigado la aplicación de los artículos 152 y siguientes de la
Ley General de la Administración Pública en caso de que la Administración quiera
revocarle la declaratoria de derechos que disfruta debiendo indemnizarlo de
conformidad con el artículo 155 de la misma normativa. Asimismo alega que la
Administración no ha procedido a estimar los daños y perjuicios derivados de la
revocación de los derechos a su favor por lo que estaría incurriendo en el vicio de
nulidad absoluta decretado en el artículo 155 de la Ley General de la Administración
Pública. Considera el investigado que de proceder la supresión de sus beneficios
convencionales debe la Administración realizar una liquidación parcial de su relación
laboral respecto de estos beneficios. 6) Además alega el señor Hines Céspedes que
acaeció la caducidad de la Administración para solicitar la supresión de los beneficios
convencionales en tanto la última Convención Colectiva que en estos momentos rige la
relación entre trabajadores y la Administración data de hace más de un año plazo
máximo que tenía JAPDEVA para iniciar el procedimiento conforme los artículos 173 y
175 de la Ley General de la Administración Pública, 34 y 40 del Código Procesal
Contencioso Administrativo para la interposición de la lesividad. 7) Considera el
investigado que existen múltiples sentencias de la Sala Constitucional que han
señalado que derechos laborales contemplados en el Código de Trabajo son los
mínimos sin que haya impedimento legal para que el patrono pueda incrementarlos en
beneficio del trabajador ya sea por una manifestación unilateral o de naturaleza
convencional de manera que el otorgamiento de estos beneficios a su persona no
constituye un acto ilegal ni irregular, primero porque ingresaron a su patrimonio jurídico
cuando se encontraba en una situación llana frente a la Administración y segundo
porque cuando su jerarquía laboral varió la Administración debió en ese preciso
momento variar las condiciones económicas para apegarse a la norma convencional lo
22 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
que omitió manifestando una voluntad de mantenerle los beneficios convencionales.
Menciona el investigado que no existe ni en este expediente ni en ningún otro de la
Administración algún documento suscrito él donde solicitara que se le mantuvieran los
beneficios convencionales sino que esa decisión fue de resorte exclusivo de la
Administración, la que teniendo los mecanismos procedimentales necesarios para
actuar dejo de hacerlos por más de 20 años por lo que en la actualidad carece de
potestades para realizarla por este medio. Finalmente solicita el señor Hines Céspedes
que se anule este procedimiento administrativo por caducidad y prescripción de la
acción administrativa y se mantengan las cosas en el estado en que se encuentran o en
su defecto que proceda la Administración a realizar la liquidación parcial de la relación
laboral limitada a los beneficios convencionales cuya supresión se busca.
IV. Sobre el Fondo del Asunto.
Analizados los argumentos y alegatos planteados por la parte investiga se arriba a las
siguientes consideraciones:
V. Sobre el ingreso de los beneficios convencionales al patrimonio jurídico del señor
Alexander Hines Céspedes.
Respecto de este tema es importante señalar que se ha constatado que la parte
investigada inició labores con la Administración a partir del 01 de marzo de 1973 como
oficial de cuentas a pagar, esto significa que a ese momento no tenía el señor Hines
Céspedes ningún impedimento para gozar de los beneficios convencionales que le
asistían. Incluso cuando fue nombrado Sub-Auditor en fecha 01 de febrero de 1982 aún
mantenía dichos beneficios, sin embargo su situación jurídico-laboral cambio a partir de
la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de 1991-1994 al establecer el
artículo 1. Inciso d) lo siguiente: “La presente Convención Colectiva de Trabajo es de
aplicación general para los trabajadores de presenten servicios a JAPDEVA en las
actividades Portuarias y de Desarrollo y cualquier otra que desempeñe JAPDEVA en
cualquier parte del país. Tiene carácter de Ley Profesional para:…
D. No serán cubiertos por esta Convención el Presidente Ejecutivo, sus asistentes, y
asesores; el Vice-Presidente Ejecutivo; Gerentes, sus asistentes; Auditor y Sub-Auditor,
23 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
y asesores legales.” A pesar de que el señor Hines Céspedes disfrutó de los beneficios
convencionales desde 1973 a 1990 sin mediar algún impedimento convencional, es
claro que su situación cambió a partir de la Convención Colectiva del período de 1991-
1994 que lo excluyó de ahí en adelante de su cobertura. Más allá del alegato del
investigado que estima que por el transcurso del tiempo ha gozado por más de 30 años
los beneficios convencionales, valga decir que no cabe la menor duda que antes de
1991 se encontraba en la posición jurídica para recibirlos pero al estimar la Convención
Colectiva de 1991-1994 que el Sub-Auditor no estaría cubierto por la misma significa
entonces que el señor Hines Céspedes perdió legitimación para recibir dicho beneficios.
Lo anterior encuentra sentido pues existe una tendencia jurisprudencial y doctrinal que
apoya el fundamento de excluir al Sub-Auditor y a otros cargos de alto nivel de las
Convenciones Colectivas dada la naturaleza jurídica del puesto. Este asunto fue
advertido al momento de realizarse el traslado de cargos al señor Hines Céspedes lo
cual no se ha cuestionado en este procedimiento ordinario ni siquiera en la audiencia
oral y privada, sin embargo este tema será abordado más adelante como estricto
fundamento de esta resolución final. Ahora bien, por el solo hecho de que el investigado
este disfrutado por tanto tiempo de beneficios convencionales que no le corresponden a
la luz de lo dispuesto por el artículo 1. Inciso d) de la Convención Colectiva vigente, no
quiere decir esto que su situación jurídica se encuentra a derecho, ya que debe
analizarse el caso de conformidad con el ordenamiento jurídico tanto a nivel normativo,
doctrinal y jurisprudencial, en otras palabras el alegato del investigado respecto al
disfrute por más de 30 años de beneficios convencionales no puede convertirse en un
argumento que se sostenga por sí mismo como para considerar que los mismos deben
mantenerse incólumes a su favor, una situación así debe encontrar sustento en el
ordenamiento jurídico en su plenitud, más en este caso se deja entrever que estamos
en presencia de una situación ilegítima e incluso inconstitucional que pretende corregir
la Administración lo cual se explicará en detalle más adelante.
VI. Formas de manifestación de la Función Administrativa.
24 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
Para la resolución de este caso en concreto se estima necesario mencionar las
diferentes formas de manifestación que posee la Administración Pública en general,
esto para dar respuesta a los otros alegatos planteados por el señor Hines Céspedes
en este procedimiento administrativo que nos ocupa. A continuación encontramos en la
doctrina una definición muy atinada de función administrativa y sus formas de
exteriorización, veamos: “El termino función administrativa, además de tener una
connotación dinámica, engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y
no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. Las actuaciones
materiales o técnicas y las omisiones). Las administraciones públicas no se nos
manifiestan, únicamente, a través de la actividad formal expresa (v .gr. actos
administrativos unilaterales de efectos concretos o generales o bilaterales-contratos
administrativos-) o presunta (v. gr. Silencio negativo), sino también por medio de las
actuaciones materiales de la Administración (v. gr. vía de hecho, coacción directa, y
coacción anómala), la inactividad material (v. gr. la no prestación de un servicio público
frente al derecho subjetivo perfecto del usuario a recibirlo) y la inactividad formal (v. gr.
el no dictado de un acto administrativo favorable ante la correlativa situación jurídica
sustancial del administrado que lo impone).” (Jinesta Lobo E, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, pág. 249).
Habiéndose conocido las diferentes formas de manifestación de la función
administrativa resulta importante definir acto administrativo y acto jurídico bilateral,
veamos el primero: “El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad,
conocimiento o juicio efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos concretos o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o
inmediata.” (Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. pág. 289.).
Como se puede observar, el acto administrativo tiene varios elementos que lo
caracterizan pero se debe resaltar aquí, cuando se dice que es una declaración
unilateral, significa que “Su emanación y contenido depende de un solo sujeto: la
Administración Pública” (Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I.
pág. 289.)
25 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
Por otro lado, respecto del acto jurídico bilateral la doctrina es constante en definirlo
como, aquel que nace a partir de un acuerdo de voluntades (dos o más) destinado a
crear, modificar o extinguir derechos. Sería el caso de las convenciones colectivas o un
contrato. Se trae a colación un concepto de convención colectiva: “un acto jurídico
bilateral concluido entre una o varias asociaciones profesionales de obreras por un
lado, y una o varias asociaciones patronales o un sólo patrono por otro, para regular las
condiciones de trabajo…” (Krotoschin, E. Instituciones de Derecho del Trabajo, pág.
164). Así las cosas, una convención colectiva no es un acto administrativo unilateral
emitido por la Administración, sino que ésta surge de una negociación bilateral (hay un
acuerdo de voluntades) entre el patrono y el sindicato de trabajadores.
Significa entonces, que los beneficios convencionales no nacen de un acto
administrativo de la Administración sino de la concurrencia de dos o más voluntades
(patrono-sindicato) que acuerdan suscribir una convención colectiva con derechos y
obligaciones para ambas partes, es por ello que su naturaleza es la propia de los actos
jurídicos bilaterales. Como parangón utilicemos de referencia el contrato administrativo
que de igual manera reúne características de bilateralidad: “Obviamente, a nuestro
juicio, el legislador costarricense del 78 excluyó, expresamente, de la clasificación de
los actos administrativos “strictu sensu” los actos bilaterales o plurilaterales, esto es los
contratos administrativos que tienen un régimen jurídico-positivo diferente (Ley de la
Contratación Administrativa y su Reglamento General), sin que por ello dejen de ser
actos jurídicos de la Administración Pública, esto es, una de las diversas
manifestaciones de la función administrativa”(Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I. pág. 310.) De conformidad con la anterior definición a este
Consejo de Administración no le cabe la menor duda que los beneficios convencionales
que disfruta el señor Hines Céspedes no nacieron por acto administrativo-de ser así
existiría una manifestación unilateral de voluntad por parte de la Administración- sino
que nacen del instituto denominado convención colectiva misma que no se concibe
como un acto administrativo sino que más bien se entiende dentro de los actos jurídicos
26 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
bilaterales que resultan ser una forma distinta en que la Administración despliega
función administrativa.
VII. Alegato del investigado sobre la aplicación del artículo 152 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública (Revocación de acto administrativo declaratorio de
derecho) en atención al procedimiento determinado en el artículo 155 de la misma ley.
Considera el señor Hines Céspedes que en este caso se pretende la revocación de un
acto declaratorio de derechos de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública, por lo que debe atenderse el
procedimiento estableciendo en el artículo 155 de dicha ley el cual exige ciertos
requisitos previos entre ellos un dictamen favorable de la Contraloría General de la
República, el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización de los daños
y perjuicios, bajo pena de nulidad absoluta. Se puede observar que el artículo 152 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la
posibilidad de revocar actos administrativos que son válidos pero que por razones de
oportunidad y conveniencia la Administración se ve en la obligación de revocarlos. En
doctrina se apunta el siguiente concepto: “…la revocación es la extinción de un acto
administrativo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito-discrecionalidad-, con
lo que se distingue, claramente, de la anulación-por nulidad absoluta o relativa-que se
produce, fundamentalmente, por motivos de legalidad.”(Jinesta Lobo, E. Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo I. pág. 430.)
Según lo analizado en el considerando VI además del concepto de revocación visto
anteriormente, se puede concluir que los beneficios convencionales que está
disfrutando el señor Hines Céspedes no surgen de un acto administrativo unilateral de
la administración para considerar que le es aplicable el artículo 152 y siguientes de la
Ley General de la Administración Pública, sino que más bien dichos beneficios nacen
por convención colectiva la cual se concibe como un acto jurídico bilateral (negociación
entre dos partes JAPDEVA y el Sindicato de Trabajadores) cuya naturaleza es distinta a
la del acto administrativo. Quiere decir que los artículos invocados por el señor Hines
Céspedes aplicarían si estuviésemos en presencia de un acto administrativo unilateral
27 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
declaratorio de derechos el cual no se ajusta a la especie por las razones antes
expuestas. Se rechaza el alegato.
VIII. Alegato sobre la caducidad para suprimir los beneficios convencionales del señor
Hines Céspedes de conformidad con los artículos 173 y 175 de la Ley General de la
Administración Pública, 34 y 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
(Proceso de Lesividad).
Es importante definir primero el proceso de lesividad, el cual trata de un proceso
jurisdiccional que interpone la Administración en la vía contenciosa administrativa con el
propósito que sea el juez quien anule un acto administrativo declaratorio de derechos
dictado a favor de un administrado. Lo anterior sucede por encontrase el acto viciado ya
sea de nulidad absoluta o relativa y siendo que la Administración no puede volver sobre
sus propios actos para anularlos de oficio según la teoría de la irrevocabilidad de los
actos (salvo que sea un acto viciado con nulidad evidente y manifiesta) le solicita al juez
que lo anule por ésta, previo a declararlo lesivo en contra de los intereses de la
Administración.
Al igual que en la revocatoria de actos administrativos declaratorios de derechos
(artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública) en el proceso de lesividad
existe un acto administrativo, solo que en este último caso se pretende su anulación por
tener vicios de nulidad absoluta o relativa. Lo anterior se destaca, pues ambos procesos
tienen en común un acto administrativo, en uno se pretende anular y en el otro revocar,
por lo que de ninguna manera la supresión de los beneficios convencionales del señor
Hines Céspedes debe realizarse por la vía de la lesividad, ya que dichos beneficios
como se dijo líneas arriba nacen de un acto jurídico bilateral llamado convención
colectiva y no de un acto administrativo propiamente dicho. Es así como la caducidad
alegada por el investigado resulta irrelevante de analizar pues no se busca la supresión
de los beneficios convencionales a través de un proceso de lesividad según las reglas
en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Finalmente y con el propósito de reafirmar lo dicho, se pudo constatar que esta tesis
planteada por el investigado ya fue debitada y resuelta en el expediente Nº 12-128-
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DEL 23 DE ENERO 2014
1027-CA del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, el cual, dicho sea
de paso, fue un proceso relacionado con este mismo tema de la supresión de los
beneficios convencionales que ahora nos ocupa. Es así que por medio de la sentencia
Nº 281-2012-VI de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de noviembre de
dos mil doce el tribunal resolvió que no aplicaba el procedimiento que dispone el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como el numeral 34 del
Código Procesal Contencioso Administrativo. (Folios 979-984 Expediente Personal).
Por lo tanto se rechaza este alegato.
IX. Sobre el fundamento legal y jurisprudencial para excluir al puesto de Sub-Auditor de
las convenciones colectivas.
Tal y como se expuso en su momento en el traslado de cargos, existe un fundamento
jurisprudencial que ha desarrollado el tema de excluir de las convenciones colectivas a
los puestos de nivel superior los cuales ejercen gestión pública. Se considera atinente
el siguiente extracto de un voto de la Sala Constitucional, que si bien es cierto está
relacionado con el puesto de gerente, de igual manera hace referencia a los puestos de
nivel gerencial dentro de los cuales estaba el puesto de Sub-Auditor en una
clasificación de vieja data determinada por la Autoridad Presupuestaria, ya que
posteriormente lo clasificó como un puesto de fiscalización superior: “A pesar de lo que
se ha dicho antes, la Sala sí ha tenido ya ocasión de fijar su opinión acerca de si la
ubicación de un funcionario público en el nivel gerencial es un elemento idóneo para
justificar una regla de trato diferenciado en materia de organización y condiciones del
trabajo (respecto de los funcionarios que se encuentran en niveles inferiores de la
estructura administrativa). Así, en la resolución No. 564-I-94 de las catorce horas con
cuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, expresó lo
que sigue: "II.- Para la resolución de este caso, resulta de mucha importancia destacar
la abundante jurisprudencia -judicial y administrativa- vertida, en el sentido de que los
funcionarios ubicados en el "nivel gerencial" de las instituciones autónomas son
considerados representantes del patrono -el Estado- y en tal concepto, obligan a éste
en sus relaciones con los servidores del ente, de tal modo que los incrementos
29 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, en
consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto de aquellos.
De lo expuesto se colige que los funcionarios del "nivel gerencial" -al que pertenecen
los promoventes- no se encuentran en una misma condición que el resto de los
servidores a favor de los cuales se aprobó el incremento salarial, de manera que no
puede alegar(se) discriminación alguna en su perjuicio y el recurso deviene en
improcedente." Este tribunal confirmó ese criterio en la resolución No. 7596-94 de las
once horas con doce minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y
cuatro” (Resolución Sala Constitucional Nº 2308-95 de las dieciséis horas tres minutos
de nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, considerando III). Asimismo
continua diciendo la Sala en la misma resolución que: “Se trata de aquellos cuya
posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerlos
también como beneficiados del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés
de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la
capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás
empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen
de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación
con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable
y, por ende, no discriminatoria. Toda esta motivación subyace a lo resuelto por la Sala
tanto en la resolución N. 564-T-94 como en la N. 7596-94, citadas en el anterior
considerando. Retomada ahora para aplicarla específicamente y exclusivamente a la
situación de los gerentes de JAPDEVA excluidos de la aplicación de la convención por
obra del inciso d) del artículo 1, vale para fundamentar el juicio de la Sala en el sentido
de que la situación de hecho de esta categoría de funcionarios autoriza un trato jurídico
distinto del resto de los empleados a quienes la convención es aplicable según dispone
ese artículo en otras partes, y que la exclusión –que es la consecuencia de apreciar
dicha situación– es objetiva y razonable. En este contexto, la distinción entre
funcionarios y la exclusión del nivel gerencial de la aplicación de los términos de la
convención, no constituyen un caso de discriminación, y no se oponen a la Constitución
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Política ni a los instrumentos de derecho internacional que proscriben la discriminación
(sobre todo en las condiciones de empleo)...” (Resolución Sala Constitucional Nº 2308-
95 de las dieciséis horas tres minutos de nueve de marzo de mil novecientos noventa y
cinco, considerando IV).
Un aspecto importante que se debe destacar del voto supra citado consiste en que la
Sala estaba resolviendo una acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1 inciso
d) de la convención colectiva de JAPDEVA vigente en aquellos años, sin embargo la
sala no consideró inconstitucional la norma por el razonamiento trascrito líneas arriba y
declaró sin lugar la acción. (Para mayor abundamiento ver dictamen Procuraduría C-
281-98 de fecha 22 de diciembre de 1998).
Con el fin de evitar discriminaciones odiosas, este tema del trato diferenciado debe
analizarse a la luz del principio de igualdad, se observa así lo resuelto por la sala: "…el
principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter
absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier
individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga
diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación
jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual
cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.”(Resolución número 1942-94,
de las diez horas dieciocho minutos del veintidós de abril de mil novecientos noventa y
cuatro.
Significa entonces, que un puesto como el de Sub-Auditor, si se compara con otros
puestos que no sean del nivel superior, presenta condiciones laborales muy distintas,
ya que por un lado ostenta un poder de mando dentro de la Administración al ejercer
gestión pública, obtiene además una mejor remuneración económica y hasta puede
recibir otro tipo de beneficios destacándose de otros puestos que no sean los de alto
rango.
Por otro lado, la Procuraduría General de la República en respuesta a una consulta que
le realizó el Instituto Nacional de Seguros para aplicar un reglamento autónomo a
31 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
funcionarios de gestión pública entre ellos al Sub-Auditor, avala que estos no pueden
recibir los beneficios de las convenciones colectivas: “Resulta también necesario hacer
referencia a uno de los argumentos que se han dado en los criterios legales que se
acompañan a la consulta, en el sentido de que a los funcionarios que ocupan esos
puestos de nivel superior, deben reconocérseles todos los beneficios contenidos en la
convención colectiva, por existir a su favor una costumbre laboral. Al respecto hemos
de indicar que este Despacho no comparte tal fundamentación, dado que ya la propia
Sala Constitucional -también con carácter vinculante erga omnes- dejó categóricamente
establecido que los funcionarios de niveles superiores, como los que se pretende cubrir
con el reglamento autónomo de interés, no podían tener derecho a beneficios derivados
de convenciones colectivas de trabajo. Tal criterio fue sostenido a partir del voto N°
3854-92 de 15:42 hrs. del 2 de diciembre de 1992 (seguido por los votos N° 2308-95 de
16:03 hrs. del 9 de marzo de 1995 y 5577-96 11:18 hrs. del 18 de octubre de 1996). De
manera que la invocación de una costumbre laboral a favor de ese pequeño grupo de
funcionarios carece de todo sustento real y jurídico, por la simple razón de que al
quedar desautorizada por la Sala la cobertura de cláusulas convencionales a favor de
esa clase de funcionarios, el reconocimiento que en el pasado se haya hecho de
beneficios de esa naturaleza, resultaría ser contrario al ordenamiento jurídico y, por
ende, no podría calificar como fuente de derecho (costumbre).”
“CONCLUSION: Con fundamento en lo expuesto, y en orden a los puntos
contemplados en la consulta, esta Procuraduría concluye lo siguiente: 1- No resulta
procedente la aprobación del Reglamento Autónomo en el que se regulen las diferentes
condiciones de empleo para los funcionarios del nivel gerencial y de fiscalización
superior; ello aunque en su mayoría se trate de extremos que no sean "típicamente
salariales".(Dictamen Procuraduría General de la República C-082-98 del 06 de mayo
de 1998).
Ha sido contundente la Procuraduría en estimar que los funcionarios de la gestión
pública-aquellos que ocupan puestos de nivel superior- no pueden recibir los beneficios
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convencionales ni siquiera a través de un reglamento autónomo como lo pretendía el
Instituto Nacional de Seguros.
Los temas que se han visto líneas arriba, relativos al trato diferenciado que reciben los
funcionarios de la gestión pública (entiéndase como aquellos que pertenecen a los
puestos gerenciales y de fiscalización superior, verbigracia Auditor y Sub-Auditor) y
también su exclusión de las convenciones colectivas al tener vedada la oportunidad de
recibir beneficios convencionales, tiene un asidero legal e incluso constitucional que la
misma doctrina y jurisprudencia han analizado en su oportunidad, lo cual se trae a
colación: “Establecido lo anterior, y ya volviendo al punto medular en análisis, relativo al
personal del sector público con el que se está en posibilidad de celebrar convenciones
colectivas de trabajo, debe tenerse en consideración el análisis efectuado por
connotados juristas nacionales sobre los alcances de las normas legales de interés,
sea, los artículos 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública. Dichas
disposiciones, según se vio, son las normas de derecho positivo que vienen a definir
quiénes son servidores públicos (o participan de la gestión pública de la administración)
y quiénes no. Al respecto, el Dr. Mauro Murillo, al referirse al tema luego de la entrada
en vigencia de la citada ley, ha expresado que: 'Probablemente la primera cuestión a
definir sea la de cuáles administraciones deben tener un régimen público y cuáles un
régimen privado. Descartamos el problema en los órganos constitucionales, los que
deben quedar con relación pública, tal y como están. En los entes descentralizados es
evidente que no puede sentarse una regla tajante. Deberá entonces discriminarse
entonces entre ellos, y pareciera entonces que el criterio rector debe encontrarse en el
concepto de ACTIVIDAD DE EMPRESA, en tal forma que SOLO AQUELLAS
INSTITUCIONES QUE REALICEN ACTIVIDAD DE EMPRESA PUEDAN TENER
RELACION PRIVADA DE EMPLEO. Y más adelante, como complemento de lo anterior,
al analizar ya propiamente la excepción que la ley contempla, relativa a quiénes no son
servidores públicos (o no participan de la gestión pública), en lo que interesa, expresa
que: 'Según el párrafo 2º del artículo 112: -"Las relaciones de servicio con obreros,
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DEL 23 DE ENERO 2014
trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración,
de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral
o mercantil, según los casos.'. -La redacción del párrafo es inútilmente compleja. Para
nuestros fines entendemos simplemente que la norma se remite a las personas del 111.
3: -'No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios
económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.'. -...La
idea de la excepción, si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Proyecto, es
referirse a los servidores 'de los entes públicos mercantiles (empresas públicas)’... -Si
nos atenemos únicamente a la letra de la Ley, la limitación al 'Estado' resulta
inexplicable, pues no sólo el Estado-persona desarrolla actividad de empresa, aparte de
que más bien el Estado es el que menos actividad empresarial ejecuta.”(Dictamen
Procuraduría General de la República C-279-98 de fecha 21 de diciembre de 1998).
La Sala Constitucional de igual manera ha abordado este tema siendo que para el caso
que nos ocupa se destacan dos votos de gran importancia, sea el Nº 4453 de las
catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil y el Nº
9690 delas quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, veamos:
“…en fallo recaído a las 15:30 horas del 23 de agosto de l992, esta Sala resolvió que
los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la
administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos
colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del
Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los
"servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a
nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto
válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración
Pública establece que "las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y
empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad
con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los
casos" (Ley General de la Administración Pública, artículo 112, inciso 2).”(Voto Sala
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DEL 23 DE ENERO 2014
Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del
veinticuatro de mayo del dos mil).
Se puede apreciar como un antecedente de estos dos votos indicados supra, el hecho
de que ya desde el año de 1992 la Sala Constitucional había dejado claro que existen
dos tipos de funcionarios, los que participan en la gestión pública y los que no lo hacen,
siendo que el régimen aplicable es distinto según sea el caso. Para los primeros aplica
un régimen administrativo y a los segundos un régimen laboral.
Ahora bien, un análisis más profundo realiza la Sala Constitucional en la parte
considerativa del voto Nº 4453, el cual surge en respuesta a una consulta que le realizó
la Sala Segunda sobre la constitucionalidad de las convenciones colectivas en el sector
público, pues esta tenía dudas para resolver un caso en concreto. Se debe rescatar
incluso que la Sala IV antes de dictar el voto supra-citado, le confirió audiencia a la
Procuraduría General de la República, para conocer su postura sobre el asunto la cual
se manifestó oportunamente, en otras palabras lo resuelto por la Sala Constitucional no
solo contiene un sustento del primer orden judicial sino que en dicho voto también se
consideró el criterio de la representación del Estado, que por competencia legal, se ha
encargado de dictar jurisprudencia administrativa vinculante para muchas instituciones
públicas. De igual manera la Sala Constitucional tomó en cuenta diferentes convenios
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). A continuación se exponen los
extractos más relevantes y necesarios para la solución del caso que nos ocupa: “Uno
de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó –
posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la "concepción
constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a
fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación", cuyas bases
primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De
esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba
reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la
que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos
en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula
35 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se
reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis
de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de
empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público (…) el
servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración,
en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la
organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la
posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia
de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el
que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector
público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar
las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la
organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192
constitucionales. Tercera: La posición que la Sala viene sosteniendo, ha sido la que
históricamente ha imperado en Costa Rica. Así, la imposibilidad jurídica de la
negociación colectiva en el sector público, fue declarada por la sentencia de la Sala de
Casación No. 58 de las 15:00 horas del 20 de julio de 1951. En mayo de 1953 y
diciembre de 1954, se promulgaron el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, y en
interpretación de sus contenidos –constitucionales y legales- la Procuraduría General
de la República sostuvo la tesis de la imposibilidad jurídica de la negociación colectiva
en forma reiterada. En 1979 entró en vigencia la Ley General de la Administración
Pública en la que se establece, con toda claridad, que el Derecho Administrativo se
aplica a las relaciones de servicio entre el Estado y sus servidores, excluyendo de la
relación la legislación laboral, a la que solo pueden acudir los servidores que no
participan en la gestión pública (véanse, en este aspecto y en el considerando IV de
esta sentencia, los más recientes pronunciamientos, que son síntesis de la reiterada
opinión de la Procuraduría General de la República). En 1980 el Consejo de Gobierno
prohibió, por la vía de la directriz, que se celebraran convenciones colectivas en el
sector público; luego, en 1986, autorizó un mecanismo de aprobación de prórrogas a
36 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
las convenciones colectivas anteriores a la Ley General de la Administración Pública,
que después, en 1992, se transforma en el llamado Reglamento de Negociación
Colectiva de los Servidores Públicos. Por último, en la sentencia No. 1696-92 de esta
Sala, se declaró la inconstitucionalidad de los mecanismos del arreglo directo, la
conciliación y el arbitraje. Cuarta: Para comprender lo anterior, es importante resaltar lo
que ya ha dicho al respecto la Procuraduría General de la República en desarrollo de la
doctrina nacional, en el sentido de que "son funcionarios públicos quienes prestan
servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su
organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva (Artículo 111, inciso 1 de la Ley General de la
Administración Pública). Estos servidores, de conformidad con lo expuesto, están
imposibilitados para negociar colectivamente, por estar su relación regida por el
Derecho público (Artículo 112, inciso 1 id.). Por su parte, de la interrelación de los
artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la
misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo
público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública
de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado,
encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el
artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho
público, lo que les faculta para negociar colectivamente. Quinta: La Sala estima que es
jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el
desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido
sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala (…). Así
las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o
sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de
ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura;
sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que "las
relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la
37 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111,
se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a
partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General
de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones
colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma
que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por
ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son
"aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas…sí pueden negociar
colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho
Colectivo del Trabajo.” (Voto de Sala Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con
cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil).
A la luz de todo lo anterior, la Sala Constitucional llega a las siguientes conclusiones
que se trascriben y que considera este Consejo de Administración son relevantes para
el caso que nos ocupa: “…el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los
convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia
de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de
admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones
colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante
integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente
en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley
General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios
económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así
como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no
participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho
laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero
advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del
Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos
específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o
funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar
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DEL 23 DE ENERO 2014
colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino.” (Voto de Sala
Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del
veinticuatro de mayo del dos mil).
Por todo lo anterior, se ha comprobado que existe un profundo análisis tanto a nivel
jurisprudencial y doctrinal respecto de la situación jurídica de ciertos funcionarios
públicos de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, 111 y
112 de la Ley General de la Administración Pública, pues ha dicho la Sala
Constitucional que existen dos ordenamientos de índole laboral por los cuales se puede
regular el funcionario público, uno de ellos es por el derecho público o relación
estatutaria y el otro es por el derecho laboral. El régimen que se deba aplicar en cada
caso dependerá de dos situaciones: 1) Determinar si el funcionario público labora en
una institución que tiene naturaleza de empresa o presta servicios económicos del
Estado y 2) Determinar si no participa en la gestión pública de la Administración. De
cumplirse estos dos supuestos la relación entre el funcionario y el Estado se regiría por
el derecho laboral. Ahora en caso de que el funcionario labore en una institución pública
de las denominadas empresas del Estado pero participa de la gestión pública-por la
naturaleza del puesto- su régimen sería el de derecho público, lo que conlleva a tener
limitaciones para disfrutar de las convenciones colectivas que se celebren en el sector
público como bien lo ha manifestado la Sala Constitucional por las razones arriba
apuntadas.
A través de la exégesis que ha realizado la jurisprudencia y se resalta sobre todo la de
la Sala IV debido a su alcance “erga omnes” searriba a la conclusión que existe un
fundamento legal y constitucional para excluir al señor Alexander Hines Céspedes Sub-
Auditor de la cobertura de la Convención Colectiva de JAPDEVA, por ende se
encuentra imposibilitado conforme a nuestra Constitución Política de recibir los
beneficios convencionales que ahora se le cuestiona está disfrutando y que incluso el
artículo 1 inciso d) de la convención colectiva lo excluye expresamente. Si bien es
cierto, la supresión de los beneficios convencionales que se intenta a través de este
procedimiento administrativo no se basa en determinar la inconstitucionalidad de la
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DEL 23 DE ENERO 2014
norma convencional-ya que para el caso en concreto sería irrelevante pues de
antemano la convención colectiva excluye expresamente al puesto de Sub-Auditor-lo
que se debe rescatar del voto Nº 4453 de la Sala Constitucional es que ha quedado
claro la existencia de un tipo de funcionario que tiene vedada la posibilidad de estar
protegido por convención colectiva, lo cual se ajusta sin lugar a dudas al caso que nos
ocupa.
Respetando entonces, la interpretación constitucional que ha mantenido la sala y
siendo que el investigado ostenta un puesto de los que se denominan de gestión
pública, significa que este caso encuadra en los artículos 111 y 112 de la Ley General
de la Administración Pública, de ahí que sobran razones por las cuales procede
suprimírsele los beneficios convencionales al señor Hines Céspedes sin importar que
los haya disfrutado por tanto años, pues de lo que se trata es ajustar la situación de
conformidad con el Ordenamiento Jurídico, de lo contrario, sería inconstitucional e ilegal
permitir que se le sigan aplicando dichos beneficios.
Por otro lado, de conformidad con el recurso de adición y aclaración interpuesto por
varios sectores interesados respeto del voto Nº 4453 la sala indicó: “Así en la letra A de
la parte dispositiva de la sentencia, se indica que son inconstitucionales las
convenciones colectivas, cuando las celebran o quedan protegidas por sus
disposiciones, personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública. A
contrario sensu, no lo son, cuando el personal tiene una relación regulada por el
Derecho común (letra B). En este marco básico de la sentencia, debe entenderse por
lógica jurídica y porque ha sido redactado el punto con la intención de ser claro, que
ambos extremos son parte de la misma conclusión, siendo una de ellas el anverso y la
otra el reverso de la medalla. Una misma convención colectiva en el sector público,
puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada
por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el
Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector? Eso lo decidirá la propia
administración o en su caso el juez (letra D).” (Voto Sala Constitucional Nº 9690 de las
quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil.)
40 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014
DEL 23 DE ENERO 2014
Dicho esto, para resolver el fondo de este caso se hace imperiosa la necesidad conocer
el alcance de los efectos del voto Nº 4453:“…La sentencia es declarativa y retroactiva a
la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que
se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.
Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede
la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la
publicación de su reseña en La Gaceta, fecha a partir de la que deben cesar los efectos
para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la
posibilidad de celebrar convenciones colectivas.”
De conformidad con todo el análisis del voto indicado supra, sería inconstitucional
permitir que un servidor público que participa de la gestión pública tenga derecho a
celebrar convenciones colectivas, de manera tal, que la Sala Constitucional ordenó
cesar los efectos de éstas respecto de dichos funcionarios sin perjuicio de los derechos
adquiridos de buena fe. Tomando en consideración que el caso del señor Hines
Céspedes se ajusta al estudio que se realiza en el voto Nº 4453, significa entonces que
no tendría derecho a continuar recibiendo los beneficios convencionales, sin embargo
estima este Consejo de Administración que es necesario asimismo analizar si al
investigado le corresponden derechos adquiridos de buena fe que deban ser
respetados.
X. Sobre los derechos adquiridos de buena fe respecto de la situación del señor
Alexander Hines Céspedes.
Como se ha resuelto en el considerando anterior procede suprimírsele al investigado
los beneficios convencionales que este gozando, pero antes debe entrarse a conocer el
tema de los derechos adquiridos con el fin resolver de manera integral y completa el
caso concreto.
En un primer plano, se debe definir el concepto de derecho adquirido, al efecto la Sala
Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “Los conceptos de "derecho
adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la
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DEL 23 DE ENERO 2014
doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero
denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial,
trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado
en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta
experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica
consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido
plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos
no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada,
precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de
mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida
jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho
condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la
situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si...,
entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación
jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto
condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el
ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o
disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la
garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de
que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien
o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había
dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la
consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación
jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha
entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es
decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste
en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no
pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es
que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal
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DEL 23 DE ENERO 2014
que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto
condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque,
se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba
definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén
produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la
persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla”(Voto Nº 2765 de las quince
horas y tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete.)
De igual forma la Sala Segunda en un caso de la Junta de Protección Social de San José
analizó el tema de los derechos adquiridos conceptualizándolo así: “Dichos antecedentes
se citan con el único propósito de precisar el concepto de derecho adquirido en tratándose
de instrumentos colectivos, sin dejar de lado que, para el caso concreto, la existencia de
ese tipo de derecho debe constatarse en el ámbito temporal referido en el
dimensionamiento del Voto 4453 del 2000 y no al dispuesto en la sentencia 1696-92,
como al parecer con error se hizo en el fallo impugnado. Para dichos efectos, conviene
citar nuevamente la cláusula 32 del convenio colectivo, la cual sustenta la pretensión de
los actores. Esa norma reza: “La Junta se obliga a realizar anualmente un estudio de
clasificación y valoración de puestos, técnicamente elaborado por expertos en la materia.
Igualmente se compromete a garantizar la aplicación inmediata de sus conclusiones.
FECTSALUD participará y vigilará esta obligación”. Si el derecho se adquiere cuando se
cumplen los presupuestos de hecho que la norma contempla para su reconocimiento,
tomando en cuenta que el estudio al que se refiere la disposición efectivamente se hizo y
dado el incumplimiento de la Junta de aplicar inmediatamente sus conclusiones, debe
entenderse que los actores, al momento de publicarse la reseña del Voto 4453 del año
2000 en La Gaceta -26 de setiembre del 2001- tenían el derecho de que se les pagara los
ajustes salariales provenientes del Estudio Integral realizado en 1998, el cual se incorporó
a su patrimonio, sin necesidad de recurrir al texto de la norma convencional.”(Voto Nº
0551 de las diez horas diez minutos del veintiocho de junio del dos mil seis.)
Para mayor abundamiento, otro extracto de un voto de la Sala Segunda sobre el
tratamiento de los derechos adquiridos: “En conclusión, un derecho se entiende
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adquirido, una vez realizados los presupuestos de hecho, necesarios y suficientes para
su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente en la época en que se
cumplieron, de modo que, en su virtud se haya incorporado inmediatamente al
patrimonio del titular. De esta forma, los derechos adquiridos son aquellos que ingresan
en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular. En el caso de los
actores, se entiende que el derecho adquirido, lo es, el pago por concepto de Zonaje
que se les hizo antes del 22 de mayo del 2001, bajo la fórmula de cálculo preceptuada
en el numeral 12 del Reglamento para el pago de Zonaje de los servidores del Instituto
de Desarrollo Agrario, del 30 de noviembre de 1995. Estos pagos, según lo expuesto, sí
pueden ser derechos adquiridos de los actores, es decir no pueden ser cobrados por la
Administración Pública a los recurrentes pues fueron incorporados inmediatamente al
patrimonio de cada titular. Posterior a esta data (22 de mayo de 2001) el cálculo de
pago de zonaje para los actores, fue supeditado a la aprobación presupuestaria por
parte del órgano contralor, lo cual, según se explicó no fue aprobado por ese ente, de
modo tal que no surgió a favor de los actores ningún derecho sobre esos rubros que
nunca se incorporaron a su patrimonio. Además, la norma que permitía al Instituto de
Desarrollo Agrario, calcular el pago de zonaje a sus servidores en un 40% de los
viáticos, lo era el artículo 12 del reglamento mencionado, que fue posteriormente
modificado por la institución en aras de respetar el principio de legalidad y racionalidad
presupuestaria. De esta manera, al no existir norma expresa que autorice al ente
accionado a cancelar a los recurrentes el zonaje en la forma y cálculo que estos
reclaman, apegado al principio de legalidad no le es posible hacerlo. De esta manera
tampoco puede pensarse en una situación jurídica consolidada a favor de los
recurrentes, pues no hay norma expresa que autorice a la Administración para seguir
cancelándoles el rubro de zonaje en la forma que reclaman.” (Voto Nº 0761 de las
nueve horas treinta y cinco minutos del diez de setiembre del dos mil ocho.)
Sobre el mismo tema, la Sala Segunda apoyándose en la doctrina ha resaltado lo
siguiente: “Con mayor claridad, Restrepo Hernández, expuso esta teoría y, al respecto,
señaló que, en toda disposición legal, hay un elemento material y otro formal. El
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primero se refiere al supuesto o hipótesis de hecho, previstos en la norma y, el formal, a
la conclusión jurídica surgida como directa consecuencia del acaecimiento de aquellos
supuestos e hipótesis fácticos. Verificado el hecho, nacen los efectos jurídicos que la
ley le asigna y, que son, precisamente, los derechos adquiridos. (…).
En nuestro medio, Hernández Valle, bajo la misma inteligencia, señala que “un derecho
se adquiere o una situación jurídica se consolida cuando se realiza la situación de
hecho prevista por la norma para que se produzcan los efectos que la misma
disposición regula.” (El Derecho de la Constitución, Volumen I, San José, Editorial
Juricentro, primera edición, 1993, p. 532).(Voto Nº 0549 de las diez horas diez minutos
del diez de octubre del dos mil tres.)
Según la línea jurisprudencial tanto de la Sala Constitucional como la Sala Segunda se
ha entendido como derecho adquirido aquel que ha ingresado a la esfera patrimonial de
la persona, es por ello que se le concibe como una circunstancia consumada. Otra
forma para determinar si estamos en presencia de un derecho adquirido es constatando
si el presupuesto de hecho de la norma que concede el derecho se cumplió, de manera
tal que los efectos jurídicos de la norma se vuelven inevitables en favor de la persona a
quien va dirigida, es en ese momento que se habla de un derecho adquirido.
Se debe respetar entonces un derecho adquirido cuando el mismo se ha consumado o
bien por el cumplimiento del presupuesto de hecho de la norma que lo otorga, así lo ha
tratado la jurisprudencia, por lo tanto dependerá de cada caso en concreto determinar la
existencia de un derecho adquirido que deba ser tutelado.
Ahora bien, debe considerarse que la supresión de los beneficios convencionales al
señor Hines Céspedes puede traer consigo derechos adquiridos, por lo cual es
necesario analizar cada uno de dichos beneficios que esté gozando actualmente y de
esta manera corroborar si nos encontramos en el plano de algún derecho adquirido
que le corresponda.
Así las cosas, y de conformidad con el traslado de cargos (folios 106-111 del
expediente administrativo) los beneficios convencionales que se pretenden suprimir
son: Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas (Art. 39), Vacaciones y su
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fraccionamiento (Art. 40), Disfrute de vacaciones (Art. 41), Pago bisemanal (Art. 54),
Anualidades (Art. 54 inc. b), Subsidio soda comedor (Art. 64), Sistema de incentivo a la
productividad y eficiencia (Art. 70), Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores (Art.
124).
Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, Vacaciones y su fraccionamiento
Tomando en consideración que la Sala Constitucional en su voto N° 4453 determinó
que el funcionario que participa de la gestión pública se rige por el derecho público y no
por el derecho común, para el caso del señor Hines Céspedes no le es aplicable las
normas convencionales. (Art. 39-40).
Sin embargo, al no existir norma en el derecho público norma que regule los temas
anteriores debe forzosamente aplicarse el Código de Trabajo (artículos 157 y 158) en
virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública
que en lo conducente reza lo siguiente: “(…) Solamente en el caso de que no haya
norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus
principios.”
De lo anterior, debe destacarse que, si bien ambas normas (la convencional y la del
Código de Trabajo) regulan en el mismo sentido estos temas, se debe hacer la
diferenciación en cuanto a que la norma aplicable es la indicada supra y no la norma
convencional.
Disfrute de vacaciones
Respecto de este beneficio la norma convencional dispone: “Las vacaciones anuales
legales de los trabajadores de JAPDEVA, serán de acuerdo a la escala siguiente:
a. De la primera hasta la cuarta inclusive, dieciséis (16) días hábiles.
b. De la quinta hasta la sétima inclusive, veintitrés (23) días hábiles.
c. A partir de la octava, treinta (30) días hábiles.”
El fin de la norma consiste en reconocerle al trabajador los años laborados en la
Administración, lo que significa que entre más años de laborar; mayor cantidad de días
le corresponderá disfrutar en su derecho de vacaciones.
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Ahora bien, lo que se debe establecer es el cumplimiento del presupuesto de hecho de
la norma, pues se hace referencia a un periodo que debe alcanzar el trabajador para
que le sea reconocido el derecho a disfrutar una determinada cantidad de vacaciones.
En el caso particular del señor Alexander Hines Céspedes, se debe tomar en
consideración que éste ingresó a laborar desde el año de 1973, ocupando varios
puestos entres ellos oficial de cuentas a pagar, oficial de auditoría, supervisor de
auditoría hasta el año de 1982 momento en el que fue nombrado Sub-Auditor
manteniendo este puesto fijo hasta la fecha. En esa línea de tiempo el investigado
alcanzó nueve años de servicio en la Administración todo esto antes de fungir como
Sub-Auditor. Al momento de ocupar este puesto de nivel superior a partir del 01 de
febrero de 1982 se le mantuvo el disfrute de los beneficios convencionales sin ningún
cuestionamiento, pues aún no se le excluía de la Convención Colectiva siendo que
dicha exclusión ocurrió en la teoría en el año de 1991.
Más allá de la actual imposibilidad jurídico-constitucional que tiene el Sub-Auditor de
recibir los beneficios convencionales, lo importante en este caso es que el señor Hines
Céspedes cumplió desde antes de ser excluido de la convención de conformidad con el
artículo 1 inciso d), con el presupuesto de hecho de la norma respecto de la escala para
el disfrute de vacaciones, ya que solo del año de 1973 (fecha de ingreso) hasta antes
de su nombramiento como Sub-Auditor alcanzó nueve años de servicio con la
Administración. Incluso si se analiza el período 1982-1990 cuando el investigado ya
ostentaba el puesto de Sub-Auditor sin que existiera a ese momento la restricción de
índole convencional que ahora le contrapone el artículo 1 inciso d) ya estaba próximo a
cumplir nuevamente otro período de nueve años de servicio por lo que se demuestra
que ya se había cumplido sobradamente el presupuesto de la norma. Sobre este mismo
tema se pudo constatar con el expediente personal del señor Hines Céspedes que
antes de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de 1991 que lo excluía de
los beneficios convencionales ya éste ostentaba el derecho a disfrutar 30 días de
vacaciones (ver folios 307, 328, 352), por ello se considera que estamos en presencia
de un derecho adquirido pues se cumplió el presupuesto de hecho de la norma, valga
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decir que incluso desde antes de ser nombrado Sub-Auditor, de manera que podrá
seguírsele reconociendo 30 días hábiles de vacaciones tal y como ha sucedido durante
los últimos años.
Pago bisemanal
El artículo 54 expresa:“JAPDEVA pagará cada dos semanas a sus trabajadores
cubiertos por la Convención Colectiva, el equivalente a lo que corresponde a quince
(15) días de salario total”
Se puede constatar que el presupuesto de hecho de la norma consiste en ser un
trabajador cubierto por la convención colectiva, es decir cumplida esta condición la
norma surtirá los efectos jurídicos correspondientes. Sin embargo a la luz de lo
dispuesto en el artículo 1 inciso d) de la Convención Colectiva vigente, se determina
que el Sub-Auditor no se encuentra cubierto por este instrumento de beneficios
colectivos, por lo tanto al no cumplir el investigado con el presupuesto de la norma no
se encuentra legitimado para continuar recibiendo el pago bisemanal. Este Consejo de
Administración llega a dicha conclusión ya que la norma condiciona sus efectos a un
estado presente del trabajador, es decir, debe encontrase actualmente cubierto por la
convención, de lo contrario la Administración no tendría sustento legal para mantener
dicho pago si la norma no se lo permite. En otras palabras, el requisito sine qua non,
consiste en encontrase cobijado por la Convención Colectiva, a contrario sensu si la
condición del trabajador no se adapta al presupuesto normativo habría un impedimento
que le permita recibir el pago bisemanal como sucede en el caso del señor Hines
Céspedes. Se determina que los derechos adquiridos en este caso consisten en
aquellos beneficios económicos que haya recibido el investigado en virtud del pago
bisemanal, lo que corresponde a una situación consumada en el tiempo, pues estos
rubros ya entraron en su patrimonio jurídico, incluso teniendo vedada la posibilidad de
recibirlos desde el año de 1991. Significa que el derecho adquirido por el investigado
consiste en que la Administración no puede volverse contra éste para cobrarle suma
alguna derivada del pago bisemanal, a pesar de que se ha demostrado que no se
encontraba legitimado para recibir este beneficio convencional.
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Tanto la Sala Constitucional (ver voto Nº 0761 de las nueve horas treinta y cinco
minutos del diez de setiembre del dos mil ocho) como la Procuraduría General de la
República se han manifestado respecto a este tipo de derechos adquiridos, veamos:
“en situaciones donde ocurre un cambio en las normas que regulan la prestación del
servicio (ya sea por la anulación de las existentes o por la emisión de nuevas
disposiciones) únicamente es posible reconocer, a título de derechos adquiridos,
aquellos beneficios que se hubiesen incorporado efectivamente al patrimonio del
servidor. Ello implica, para el caso que nos ocupa, que la municipalidad consultante no
podrá hacer reclamo alguno a sus servidores para la devolución de los beneficios que
hubiesen obtenido durante la vigencia de la convención colectiva, pero, además, que
ese ente municipal no está en la obligación de reconocer, después de cesados los
efectos de la convención, beneficio alguno que estuviese incluido en dicho
instrumento.”(Dictamen C-036-2003 de fecha 13 de febrero de 2003).
Finalmente y según lo expuesto líneas arriba procede suprimirle este derecho
convencional al investigado ya que no le corresponde al encontrarse actualmente
excluido de la Convención Colectiva 2013-2014.
Anualidades
Artículo 54, punto b. “JAPDEVA pagará a sus trabajadores los aumentos por concepto
de pasos anuales en la escala salarial de la Institución, en dos ocasiones: el 1º de
enero y el 1º de julio. Lo anterior independientemente de la fecha en que haya iniciado a
laborar el trabajador, de modo que, quien haya iniciado labores en el segundo
semestre, recibirá el aumento a partir del primero de julio.”
El cuestionamiento sobre este tema refiere a que los aumentos anuales (pasos) que
perciba el investigado en tesis de principio no pueden reconocerse de conformidad con
los períodos establecidos en la Convención Colectiva, ya que como se analizó en su
momento el puesto de Sub-Auditor por naturaleza es de gestión pública, por ende, al no
aplicarle los beneficios convencionales se rige por el derecho público. Bajo esta óptica
el reconocimiento del pago de anualidades debería realizarse de conformidad con el
artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166, sin embargo al
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ser la Autoridad Presupuestaria el órgano encargado de dictar la directrices de política
salarial en la Administración Pública regulando los salarios de los funcionarios públicos
entre ellos los de fiscalización superior (Sub-Auditor), se ha constatado que ésta ha
permitido históricamente el reconocimiento de dichas anualidades de conformidad a las
normas y escalas vigentes en cada institución (Ver folios 367, 631, 633, 890 del
expediente administrativo) y siendo que JAPDEVA lo hace a través de la norma
convencional, en ese sentido no habría inconveniente para que al señor Hines
Céspedes continúe recibiendo el pago de las anualidades de la manera en que lo ha
venido realizando la Administración.
Subsidio soda comedor
Para los efectos de este caso se realiza el siguiente extracto del artículo 64 de la
Convención Colectiva: “JAPDEVA subsidiará a sus trabajadores el costo de los
servicios de restaurante que brinden las sodas, por un monto del cien (100 %) de los
precios que se establezcan…Podrá el trabajador recibir leche en lugar del servicio de
restaurante…”
Por no corresponderle derecho al Sub-Auditor de recibir los beneficios convencionales
de conformidad con la exclusión dispuesta en el artículo 1 inciso d) de la convención
vigente, lo cual tiene un trasfondo legal y constitucional como bien se detalló en el
considerando IX de esta resolución, no cabe la menor duda que procede la supresión
de este beneficio. Para el reconocimiento de derechos adquiridos no se denota que la
norma contemple un presupuesto de hecho específico que se haya cumplido en favor
del investigado para esperar que le corresponda recibir los efectos de la misma.
Aunque la norma no lo indique expresamente, se infiere que la condición consiste en
estar cubierto por la Convención Colectiva y de esta manera tener derecho a recibir el
servicio de restaurante o en su defecto el canje de leche. Al no encontrase cubierto el
señor Hines Céspedes por la norma convencional, esto quiere decir que no cumple con
el condicionamiento básico que se deduce de la norma. Por lo tanto y dadas las
circunstancias específicas de este caso, se entiende como derecho adquirido la
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imposibilidad de la Administración de cobrarle al investigado lo que ésta pago por
concepto de alimentación o leche en caso de que el señor Hines Céspedes hubiese
hecho uso de este beneficio.
Sistema de incentivo a la productividad y eficiencia
Contenido en el artículo 70 y se destaca lo siguiente: “…comprende el reconocimiento
económico otorgado a los funcionarios, posterior a la aplicación de los indicadores de
productividad, por el logro de los objetivos, metas e indicadores institucionales, en
beneficio del cumplimiento de la misión organizacional y mejoramiento de la calidad del
servicio…El sistema de incentivos a la Productividad y Eficiencia valorará los objetivos,
metas e indicadores institucionales correspondientes al período que va del primero de
enero al treinta y uno de diciembre de cada año; se reconocerá anualmente y será
cancelado en el mes de marzo de cada año, posterior a las fórmulas, al conocimiento
de los resultados de la gestión que logren alcanzar cada una de las áreas de gestión
determinadas en el reglamento y la correspondiente aprobación de la Comisión Bipartita
creada para la aplicación de este articulado”
Se reitera que de acuerdo a todo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial (voto Sala
Constitucional Nº 4453), los funcionarios que despliegan función pública no tienen
derecho a negociar ni recibir los beneficios convencionales, de ahí que el Sub-Auditor
se encuentre excluido de la Convención Colectiva, según lo dispone el artículo 1 inciso
d). Es por ello que corresponde suprimirle este beneficio al señor Hines Céspedes, no
sin antes analizar la existencia de un derecho adquirido en este supuesto. Del extracto
de la norma supra (art. 70 convencional), se puede determinar que los efectos jurídicos
de la norma-pago del incentivo-está condicionado al alcance de objetivos, metas e
indicadores institucionales respecto de cada período, incluso la normativa dispone de
rangos de productividad que determinan el porcentaje de pago, sin descartar la
posibilidad de no recibir el incentivo en caso de que el índice sea menor al 75 por
ciento. Considerando que estamos en la recta final del presente año, el derecho
adquirido a favor del investigado consiste en que se ha cumplido en parte el
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presupuesto de hecho de la norma, pues el período a evaluar, sea el año 2013 se ha
completado, tan solo falta verificar la calificación obtenida por parte del departamento
de Auditoría para concluir si le corresponde pago o no. Es por esta razón que se estima
que el presupuesto de la norma se ha cumplido en parte, aún no se puede hablar de un
derecho adquirido de manera definitiva, ya que está pendiente la evaluación y en caso
de obtenerse el puntaje necesario se hará acreedor del respectivo pago porcentual. Es
hasta ese momento que se le debe reconocer como derecho adquirido el pago del
incentivo por el período 2013 únicamente y a partir del año 2014 el señor Hines
Céspedes quedaría totalmente excluido de este beneficio convencional, y como lógica
consecuencia no puede ser considerado en futuras evaluaciones del área de gestión
correspondiente (Auditoría).
Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores
“JAPDEVA y sus trabajadores cubiertos por esta Convención Colectiva aquí
representados por SINTRAJAP se comprometen a mantener un fondo de capital,
propiedad de los trabajadores de JAPDEVA cubiertos por la Convención Colectiva,
cuyos objetivos apuntan hacia la promoción y participación de éstos en la gestión de la
empresa y el fortalecimiento de uno de los tres sectores que concurren en la economía
de la nación.
La participación en el Fondo de Capital será obligatoria para todo el personal, cubierto
por esta Convención Colectiva, por tratarse de intereses superiores basados en la
solidaridad humana y en principios de Justicia Social, conforme al artículo Número 74
de la Constitución Política.”
Respecto a este beneficio se ha comprobado que el investigado efectivamente se
encuentra cotizando para dicho fondo desde el año 2000 (ver folios 39, 82, 85, 88 del
expediente administrativo) y valga decir que la Administración cometió un error grosero
en este sentido al permitir esta situación, pues ya existía norma expresa que no
autorizaba al Sub-Auditor a permanecer cubierto por la Convención Colectiva. De toda
suerte como sucedió con los beneficios convencionales analizados anteriormente y
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aplicando el mismo razonamiento sostenido, no puede el investigado continuar
participando en el Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA. Ahora
bien, al encontrarse cotizando para dicho fondo indudablemente existe un derecho
adquirido que se debe tutelar de manera forzosa, ya que los ahorros que pueda tener
acumulados al día de hoy le corresponden y estos no se pueden desconocer. En este
caso lo que procede es suprimirle de manera inmediata su participación en dicho fondo,
realizando la devolución de los saldos que tenga a su favor.
Como consideración final a este tema, debe observarse que a folio 39 del expediente
administrativo se ha acreditado que el señor Hines Céspedes mantiene un préstamo
sobre sus propios ahorros con un monto original de cinco millones de colones, el cual
se constituyó en el mes mayo del presente año, y en vista de que el investigado no
puede continuar como afiliado del Fondo de Capital y Ahorro deberá la Junta
Administradora determinar cómo se debe proceder al respecto para dar por finalizado
dicho crédito.
POR TANTO
De lo expuesto líneas arriba, de las pruebas aportadas al expediente y de lo
preceptuado por el Ordenamiento Jurídico, se concluye:
1) Que se proceda a suprimir los beneficios convencionales que en estos
momentos disfruta el Sub-Auditor Alexander Hines Céspedes los cuales se
enuncian a continuación: a) Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, b)
Vacaciones y su fraccionamiento, c) Pago Bisemanal, d) Subsidio soda comedor,
e) Incentivo de Productividad y Eficiencia, f) Fondo de Ahorro y Capital de los
Trabajadores de JAPDEVA.
2) Lo anterior en virtud de que por la naturaleza del puesto participa de la gestión
pública y tiene vedado su derecho por Constitución y por la Ley General de la
Administración Pública a recibir beneficios convencionales pues sus relaciones
con el Estado no se rigen por el derecho laboral sino por el derecho público.
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3) Consecuentemente deben respetarse los derechos adquiridos entendidos de la
siguiente manera: a) Respecto al derecho del disfrute de vacaciones (art. 41) se
le deben mantener los treinta días hábiles por período. b) Sobre el pago
bisemanal esta Administración no puede pretender recuperar suma alguna que
haya ingresado al patrimonio del investigado por ese concepto. c) Se mantiene el
reconocimiento de las anualidades conforme las normas y escalas que aplica la
Administración por así autorizarlo la Autoridad Presupuestaria. d) Respecto al
beneficio del subsidio soda- comedor esta Institución no puede cobrarle al señor
Hines Céspedes suma alguna por concepto de disfrute de dicho beneficio al
tratarse de una situación consumada, e) En caso de alcanzar la calificación para
recibir el pago del incentivo de productividad del año 2013, este debe hacerse
efectivo según corresponda, pues el período se ha completado, sin embargo a
partir del año 2014 en adelante ya no puede ser sujeto de este beneficio. f)
Procédase a la devolución de saldos que correspondan respecto del Fondo de
Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA. g) Solicítesele a la Junta
Administradora del Fondo de Ahorro y Capital, resolver lo concerniente al
préstamo sobre sus propios ahorros que ostenta el investigado para la correcta
liquidación de saldos.
4) Se le hace saber al investigado que contra esta resolución cabe el recurso
ordinario de revocatoria y el recurso extraordinario de revisión de conformidad
con el artículo 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.
NOTIFIQUESE.
MBA. ALLAN HIDALDO CAMPOS.
PRESIDENTE EJECUTIVO.
APROBADO POR MAYORIA.
EL SR. RACHID VOTA EN CONTRA.
Al ser las 14:30 se dio por finaliza la sesión.