1 seminario investigacion

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

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Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho*

Fecha de entrega: 22-08-2012Fecha de aprobacin: 18-09-2012

RESUMEN**

La dinmica al interior del Consejo de Estado desde 1990 ha sido bastante notoria en procura de evitar que el sistema en materia de responsabilidad mdica se convierta en una probatio diablica, sin HPEDUJRQRVHKDORJUDGRXQFULWHULRXQLFDGRSRUende, se cree que la falla presunta del servicio, dentro del esquema de imputacin objetiva, sera la solucin procesal-probatoria que brindara mayor seguridad jurdica tanto para los sujetos en litigio como para el administrador de justicia.

PALABRAS CLAVE

Consejo de Estado, Responsabilidad Mdica, Carga de la Prueba

ABSTRACT

The dynamics within the Council of State since 1990 has been quite notary in an attempt to prevent the system in medical liability becomes a GLDEROLFDOSUREDWLRKRZHYHUKDVQRWEHHQDXQLHGapproach, therefore, it is believed that alleged failure of the service, within the framework of

AVANCES JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD MDICA DEL ESTADO La probatio diablica

________________________________

* $ERJDGR GH OD 8QLYHUVLGDG 6DQWR 7RPiV7XQMD 7tWXOR KRQRUtFR FXP ODXGH 0DJLVWHU F HQ 'HUHFKRAdministrativo, Abogado litigante y consultor, Docente de la Facultad de Administracin de Empresas.

** $UWtFXORGHLQYHVWLJDFLyQFLHQWtFD\OyJLFDYLQFXODGRDODOtQHDGHLQYHVWLJDFLyQHQ'HUHFKRDGPLQLVWUDWLYRDel Centro De Investigaciones Socio- Jurdicas De La Facultad De Derecho De La Universidad Santo Tomas

Seccional Tunja.

Mtodo: Analtico descriptivo de orden deductivo y documental tomando como fuente la jurisprudencia del

Consejo de Estado y utilizando como metodologia el analisis dinamico de la jurisprudencia que explixare

en el numeral 2 del presente articulo.

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

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objective imputation would be the solution procedure, evidence that would provide greater legal certainty for the subjects in dispute and the administrator of justice.

KEY WORDS

Council of State, Medical Liability, Burden of proof

RSUM

La dynamique au sein du Conseil dEtat depuis 1990 a t tout fait remarquable dans une tentative pour

empcher le systme de responsabilit mdicale devient une probatio diabolique, cependant, na pas t une approche XQLpH SDU FRQVpTXHQW HVW VRXSoRQQpdmanquement allgu des services, dans le cadre de la causalit, serait la procdure lpreuve solution qui offrirait une plus grande scurit juridique pour les sujets en litige et ladministrateur de la justice.

MOTS CLS

Conseil dEtat, la responsabilit mdicale, charge de la preuve

SUMARIO

1. Introduccin. 2. Mtodologia De La Investigacin (Anlisis Dinmico De Jurisprudencia).2.1 Falla Presunta: 2.2 Falla Probada 2.3 A Quin Le Corresponde La Obligacin Procesal-Probatoria De Acreditar La Falla Del Servicio, En Materia De Responsabilidad Del Estado, Por La Prestacin Del Servicio Mdico? 3. La Evolucin De La Responsabilidad Mdica Estatal. 3.1. Falla Probada 3.2. Falla Presunta Del Servicio 3.3. Carga Dinmica De La Prueba 3.4. Falla Inferida 4. Fallos Recientes Y Elementos De La Responsabilidad Del Estado 5. Conclusiones Parciales. 65HIHUHQFLDV%LEOLRJUiFDV

1. INTRODUCCIN

La Responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio mdico se ha convertido en uno de los temas de mayor trascendencia dentro de la Jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano por su dinmica y constantes innovaciones con relacin a la carga de prueba onus probandi ; es as, como desde 1990

se empez a hablar de la falla presunta del servicio y de la inversin de la carga de la prueba, con providencias de gran connotacin, donde vale la pena resaltar el fallo de 1992 (30 de julio, Rad. 6897) con ponencia del Consejero Dr. Daniel Surez Hernndez, con la presentacin de una teora que alivia al demandante de la obligacin de probar la falla mdica basados en que:


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Se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente D SUREDU DVSHFWRV FLHQWtFRV R WpFQLFDVSURIHVLRQDOHVVREUHORVFXDOHVVHHGLFDQlos cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin encargada de brindar servicios mdicos u hospitalarios... UHVXOWDUtDPiVEHQHFLRVRVL HQ OXJDUde someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueron stos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Por lo anterior, un presupuesto de la responsabilidad del Estado se constituye en que el dao sea imputable jurdicamente a la autoridad demandada, es por ello que a partir de ese postulado se desarroll el concepto de ttulos jurdicos de imputacin en el seno del mximo rgano de la jurisdiccin contenciosa, cuyo fundamento constitucional es el artculo 90 constitucional, que deben ser entendidos como la razn jurdica por la cual el Estado debe reparar el dao o las razones

jurdicas por las cuales el Estado debe indemnizar, por dicho concepto se observa la importancia que recae sobre la presente investigacin el estudio de dichos ttulos dentro del marco de la responsabilidad del mdica estatal.

No se quiere decir que desde principios de la dcada de los 90s se haya XQLFDGRHOFULWHULRGH ODVHFFLyQWHUFHUDdel Consejo del Estado en cuanto a los ttulos jurdicos de imputacin y carga de la prueba, ya que, como se pretende mostrar con la investigacin, ha sido variable el pensamiento en relacin a la Responsabilidad mdica estatal, lo que genera un cierto grado de incertidumbre por parte de la comunidad jurdica, que sin duda desemboca en un sabor a inseguridad jurdica-, con notables problemas prcticos tanto para los administradores de justicia, como para los abogados litigantes, ya sea que acten en defensa de las instituciones estatales o como apoderados de los particulares que pretenden una reparacin econmica.

En ese orden de ideas, y mencionando nuevamente el artculo 90 constitucional, que se ha erigido como el fundamento superior de la Responsabilidad del Estado, es necesario referirse a la constitucionalizacin del derecho administrativo, que ha permitido a la jurisprudencia fundamentar e inclinar sus decisiones en aras de la proteccin de derechos fundamentales, y si nos ubicamos en materia de la prestacin del servicio mdico, donde sin duda, se debe hablar del derecho a la salud y en conexidad el de la vida, que son los ms cercanos al tema de estudio, y que pueden llegar a ser consolidados o IRUWDOHFLGRVSRU HOSULQFLSLRGHFRQDQ]Dlegtima, que igualmente ha sido trado a


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colacin en responsabilidad mdica por parte del Consejo de Estado, quiz sin una fundamentacin y argumentacin slida, SHURFRQ LQXHQFLDD ODKRUDGHOVHQWLGRde la decisin.

Por lo ello, en el presente trabajo se plasma un recorrido histrico desde 1990, de las diferentes vicisitudes de la Responsabilidad Mdica del Estado, puntualizando en la carga de la prueba, que posiblemente ha sido el tpico ms relevante y controversial dentro del tema estudiado, por ende, no entraremos a estudiar la diferenciacin de responsabilidad extracontractual y contractual o la responsabilidad de medios y resultados, que igualmente han venido evolucionando con las sentencias administrativas.

2. M T O D O L O G I A D E L A INVESTIGACIN (ANLISIS DINMICO DE JURISPRUDENCIA)

La jurisprudencia es apenas un insumo para dar aplicacin a la metodologa del anlisis dinmico de precedentes e ingeniera de reversa propuesta por el profesor Diego Eduardo Lpez Medina, en su libro El Derecho de los Jueces. Con la XWLOL]DFLyQGHHVWDKHUUDPLHQWDVHFODULFDel sentido histrico de las decisiones tomadas por el Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, se plante un problema Jurdico a partir del cual se determinaron y seleccionaron sentencias del H. Consejo de Estado de las cuales se MDQ GRV WHVLV OR DQWHULRU FRQ HO REMHWRde determinar la evolucin que se ha presentado con respecto a los Ttulos Jurdicos de Imputacin en materia de Responsabilidad Mdica del Estado desde el ao 1990.

Se tuvo como problema jurdico el siguiente : A quin le corresponde la obligacin procesal-probatoria de

acreditar la falla del servicio, en materia

GH 5HVSRQVDELOLGDG GHO (VWDGR SRU ODprestacin del servicio mdico?, por ende, se determinaron y seleccionaron sentencias del H. Consejo de Estado de las cuales VH MDQ GRV WHVLV sin desconocer otras SRVWXUDV LQWHUPHGLDV TXH VH H[SOLFDUDQms adelante-:

2.1 )$//$35(6817$ /DFalla Mdica se debe presumir por la

posibilidad en que se encuentran los

Mdicos en general los profesionales

de la salud-, dado su conocimiento

tcnico y real por cuanto ejecutaron

la respectiva conducta, de satisfacer

las inquietudes y cuestionamientos

que puedan formularse contra sus

procedimientos, por lo anterior, el demandante NO debe asumir ninguna carga probatoria al respecto.

2.2 FALLA PROBADA: se debe aplicar en toda su extensin la regla general de la carga de la prueba, es decir, el demandante que alegue el hecho constitutivo de algn dao debe demostrarlo. Demandante debe probar la falla del servicio.

I g u a l m e n t e , l a s s e n t e n c i a s referenciadas en la siguiente ingeniera de reversa corresponden en su totalidad a la Seccin Tercera del Consejo de Estado Colombiano, y se relaciona nicamente su nmero interno3, es as como la metdologa de la investigacin (anlsis dinmico de jurisprudencia) se resume en HOVLJXLHQWHJUiFR

________________________________

3 Para mayor analisis pueden ser consultadas todas las providencias en el siguiente enlace: http://190.24.134.67/pce/consultaavanzada.asp


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2.3 A QUIN LE CORRESPONDE LA OBLIGACIN PROCESAL-PROBATORIA DE ACREDI-TAR LA FALLA DEL SERVICIO, EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, POR

LA PRESTACIN DEL SERVICIO MDICO?

TESIS No. 1: La Falla Mdica se debe presumir

por la posibilidad en que

se encuentran los Mdicos

en general los profesio-

nales de la salud-, dado

su conocimiento tcnico y

real por cuanto ejecutaron

la respectiva conducta, de

satisfacer las inquietudes

y cuestionamientos que

puedan formularse contra

sus procedimientos, por lo

anterior, el demandante NO debe asumir ningu-na carga probatoria al respecto.

S. 5902 (1990)

(Falla presunta)

S. 6897 (1992) (Falla presunta)

S. 11169 (1999)

(Carga dinmica de la prueba)

S. 12123 (2000)(Falla probada)

S. 13166 (2001)(Carga dinmica de la prueba)

S. 17918 (2008)

S. 18364 (2009)(Falla inferida)S. 17655 (2010)

S. 22466 (2011)

S. 18948 (2011)

TESIS No. 2: se debe apl icar en

toda su extensin la

regla general de la

carga de la prueba,

es decir, el deman-

dante que alegue el

hecho constitutivo

de algn dao debe

demostrarlo.

3. L A E V O L U C I N D E L A RESPONSABILIDAD MDICA ESTATAL

Partiendo del anlisis dinmico de jurisprudencia, se puede decir que los avances jurisprudenciales en materia de Responsabilidad Mdica, dentro de las providencias del Consejo de Estado son palmarios, en todo caso, el desarrollo ha sido muy dinmico y controversial, es por ello, que dentro de las relaciones entre el Estado y los administrados, concretamente en fallos por la prestacin del servicio mdico-asistencial, nos enfrentamos a un atareado estudio de sentencias del mximo rgano de la jurisdiccin contencioso administrativa; de esa manera se pretende realizar un

esquema histrico de la evolucin de la temtica objeto de la disertacin, ya que sin OXJDUDGXGDHOULJRUWpFQLFR\FLHQWtFRGHla medicina es innegable y ha conducido a que en ocasiones los administradores de justicia inviertan la carga de la prueba, e inclusive a que apliquen sistemas de aligeramiento probatorio que permiten resolver el fondo del asusto contentndose con la probabilidad de la existencia de la falla del servicio.

Por el lo, vale recordar que el recorrido histrico se realiza con referencia exclusivamente a las diversas posturas del Consejo de Estado en relacin a la carga de la prueba en casos de responsabilidad


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mdica estatal con fundamento en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, sin profundizar, en temas como lo son la diferenciacin de responsabilidad extracontractual y contractual o la responsabilidad de medios y resultados, que igualmente han venido evolucionando con las sentencias administrativas.

Antes de analizar la evolucin precitada, debemos recordar un aspecto en cuanto a la carga de la prueba se UHHUH TXH HV HVWDEOHFLGR SRU HO &yGLJRde Procedimiento Civil en los siguientes trminos: ARTICULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen (), que es concordante con el artculo 1757 del Cdigo Civil el cual reza: PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Lo anterior, se constituye como la regla general, cobrando relevancia en la presente exposicin, dadas las circunstancias particulares con respecto a la Responsabilidad Mdica Estatal.

Vista la regla general, con relacin a sujeto procesal obligado a aportar la prueba, se hablar de la probatio diablica, GHQLFLyQGDGDSRUHO&RQVHMRGH(VWDGR(ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, TXH HQVHxD HVWD GLFXOWDG YLHQHpromovida por diversos motivos, lo que la constituye en una prueba diablica. Una GH ODV SULPHUDV GLFXOWDGHV FRQ ODV TXHse encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aqul es que todo lo referente a la culpa del mdico se relaciona con prcticas y conocimientos FLHQWtFRVD ORVTXHPD\RUPHQWH UHVXOWD

extrao y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se mostrarn renuentes a dictaminar en contra de los intereses de un colega Por lo general, el paciente desconoce los trminos tcnicos, las prcticas o estudios de las que KDVLGRREMHWRODQDOLGDGGHODVPLVPDVincluso muchas veces hasta desconoce su diagnstico. A esto se suma la prctica actual de la medicina en nuestro pas, la que QRHVFDSDDORVSURFHVRVGHPDVLFDFLyQdespersonalizando las relaciones mdico paciente. All donde antes exista el mdico de familia o cabecera, al que uno libremente elega y con el cual normalmente entablaba un dilogo profundo, hoy ha sido suplantado por el especialista que muchas veces viene impuesto por la obra social al que hay que ir a ver al consultorio para una visita que dura pocos minutos y al cabo de la cual el enfermo sale con una coleccin de recetas pero tal vez desconociendo el mal que lo aqueja..

Partiendo del entendimiento de lo que constituira una prueba diablica, al sentir del mximo rgano de la jurisdiccin administrativa, se continua el anlisis y recorrido histrico de la jurisprudencia en materia de responsabilidad mdica estatal, por ende, en primera medida se analizar el rgimen de la falla probada con aplicacin exclusiva de la regla general contemplada en los artculos 177 y 1757 del C.P.C y del C.C. respectivamente, luego se ver la aplicacin de la falla presunta del servicio, de la carga dinmica de la prueba, de la falla inferida as denominada por la doctrina y la jurisprudencia- y finalmente se estudiarn fallos muy recientes para determinar las actuales posturas y el esquemas de imputacin de responsabilidad estatal.


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En ese orden de ideas, se encuentra:

3.1 FALLA PROBADA

Un presupuesto de la responsabilidad del Estado se constituye en que el dao sea imputable jurdicamente a la autoridad demandada, es por ello que, se ha dicho que (VIDAL PERDOMO, 2005) a partir de lo anterior se desarrolla el concepto de ttulos jurdicos de imputacin en cuyo fundamento se justifica la pervivencia -continuidad- bajo el artculo 90 de la constitucin poltica, de los distintos regmenes de responsabilidad () ttulo jurdico, entendido como la razn jurdica por la cual el Estado debe reparar el dao. Las razones por las cuales el Estado debe indemnizar, que es lo que la jurisprudencia denomina ttulos de imputacin, comprenden los regmenes de responsabilidad elaborados por la MXULVSUXGHQFLDSRU ODDQWHULRUGHQLFLyQse observa la importancia que recae sobre dichos ttulos dentro del marco de la responsabilidad del Estado, partiendo del anlisis de la falla probada.

La falla Probada como ttulo Jurdico de Imputacin, se basa en que (RIVADENERIA BERMUDEZ, 2008) se aplica en toda su extensin la regla general de la carga de la prueba, es decir, el demandante que alegue el hecho constitutivo de algn dao debe demostrarlo (...) frente al rgimen comentado la aptitud probatoria de la administracin o de la autoridad demandada se encamina a demostrar que obr con prudencia y diligencia en el servicio que se encontraba prestando, es decir que obr con ausencia de falla, igualmente, la administracin en aras de su defensa puede invocar la causa extraa; con lo anterior, es preciso afirmar que antes de 1990

era la falla probada el ttulo jurdico de imputacin bajo el cual se fundamentaban las sentencias administrativas, es decir, (CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001) en un primer momento en la evolucin jurisprudencial, en el seno de la jurisdiccin contenciosa sobre la responsabilidad mdica, se le exiga al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En este primer momento de la evolucin, no se tena como referencia las GLFXOWDGHVHQPDWHULDSUREDWRULDHQTXHen ocasiones se ve inmiscuida la parte demandante, es decir, el Consejo de Estado aplicaba en toda su extensin la regla general de la carga de la prueba, sin traer a colacin ningn tipo de concepto que se buscara apartarse de la probatio diablica.

Luego, siguiendo con el recorrido histrico y el anlisis jurisprudencial, HQWUHORVDxRV\\DLQXLGRVpor la nueva Constitucin de 1991-, nos encontramos con sentencias que invierten la carga de la prueba dentro de procesos de reparacin directa por la prestacin del servicio mdico-asistencial, desembocando en la denominada:

3.2 FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO

Con la falla presunta, se logra una inversin de la carga de la prueba onus porbandi-, aliviando a la parte actora, con referencia a la aportacin de la prueba que determina la falla del servicio, sin que se llegue a establecer per se un rgimen objetivo de responsabilidad, en la medida que el dao antijurdico y la relacin de causalidad deba ser acreditada por quin


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pretenda un resarcimiento a travs de la demanda, es por ello, que se ha dicho, (RIVADENERIA BERMUDEZ, 2008) que al hablar de presuncin de falla se est indicando que el demandante no tiene que DFUHGLWDUODGHFLHQFLDGHOGHPDQGDGRHQla causacin del dao. Esto es, el actor queda relevado de la actividad de probar que la autoridad demandada no acto, actu irregularmente, o lo hizo bien pero de manera tarda, sin que ello quiera decir que no debe alegarlo (...) la presuncin tiene que ver con un aspecto procedimental que VXUJHSDUDHOGDPQLFDGRGHSUREDUODIDOODfrente a ciertas actividades que han venido complicndose por las circunstancias o por la ciencia que implican, razn por la cual la jurisprudencia razonablemente la presume, no porque normalmente se espere que ocurra la responsabilidad, sino porque la prueba est ms prxima al demandado, a quin le corresponder entonces demostrar que dicha falla no existi, valindose de todos los mecanismos de defensa. -vg. Demostrar la idnea prestacin del servicio o alegar Causa Extraa-.

Ubicados en 1990 y 1992, se present una carga argumentativa dismil dentro del Consejo de Estado pero con una respuesta equivalente, con relacin al sujeto procesal obligado a probar la falla del servicio, por ello, en primera medida en (CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001) sentencia de octubre 24 de 1990, la Sala consider que el artculo 1604 del Cdigo Civil deba ser aplicado tambin en relacin con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado corresponda al demandado en los casos de responsabilidad mdica, basados en dicha norma civil que consagra que la prueba de diligencia o cuidado

incumbe al que ha debido emplearlo, por ende, se logra la inversin de la carga de la prueba fundamentados en el derecho comn (MARIA HELENA AYALA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 1990).

Luego, la presuncin de falla en la prestacin del servicio mdico que se acogi en 1990, fue reiterada en decisin del 30 de junio de 1992 con Ponencia del Dr. Daniel Suarez Hernndez, pero con una fundamentacin jurdica diferente, que haca referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales galenos y expertos de la medicina en general-, dado su conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos, en la presente providencia, (GUSTAVO E. RAMIREZ CONTRA INSTUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 1992), enseo el Consejo de Estado que se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente D SUREDU DVSHFWRV FLHQWtFRV R WpFQLFDVSURIHVLRQDOHVVREUHORVFXDOHVVHHGLFDQlos cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin encargada de brindar servicios mdicos u hospitalarios... UHVXOWDUtDPiVEHQHFLRVRVL HQ OXJDU


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de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueron stos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes VDWLVFLHUDQGLUHFWDPHQWHODVLQTXLHWXGHVy cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Sin embargo, vale la pena reiterar, que no se puede creer que falla presunta es equivalente a un rgimen objetivo, porque es necesario aclarar que la aplicacin de dicho ttulo jurdico de imputacin a un caso, no nos ubica necesariamente en dicho rgimen, sino que an en el rgimen subjetivo es el accionado quin debe probar la diligencia y cuidado debidos, ya que existe la urgencia de hallar o descartar en un defecto de conducta del ente estatal, igualmente, la falla presunta debe ser considerada como un verdadera razn jurdica, que busca alejar a la responsabilidad mdica de la probatio diablica.

Al acercarnos un poco a nuestros das, nos encontraremos con la teora de las cargas dinmicas de la prueba, que sin ser un verdadero ttulo jurdico de imputacin se convirti en un mecanismo procesal idneo al sentir del Consejo de Estado para resolver el complejo dilema con respecto a la carga de la prueba en materia de responsabilidad mdica.

3.3 CARGA DINMICA DE LA PRUEBA

La constitucin Poltica de 1991 establece dentro de los deberes y obligaciones lo siguiente: ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos estn en el deber de engrandecerla \GLJQLFDUOD(OHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV\libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: () 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; (), es as, como el anterior precepto constitucional, es el sustento de la aplicacin de la Carga dinmica de la prueba, teora que sirve como sustento para (VELSQUEZ GIL & VELSQUEZ GMEZ, 2006)casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasin de la actividad mdica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla mdica a menos que, por las especialidades caractersticas del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difcil para l, caso en el cual, a manera excepcional, ser procedente la inversin del deber probatorio previsto en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio de equidad previsto en el artculo 230 de la Constitucin Poltica, como criterio auxiliar de la actividad judicial.

En muchos eventos el demandante poda ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio mdico, (CLEMENTINA B A U T I S T A C O N T R A I N S T I T U T O DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001)en aplicacin del principio de la carga dinmica de las pruebas o bien a travs de una inversin de la carga de las mismas, HQFRQVLGHUDFLyQDODOWRJUDGRGHGLFXOWDGque representa para ste acreditar hechos de carcter cientfico o realizados en condiciones en las cuales nicamente el profesional mdico pueda tener acceso


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a la informacin. En algunos eventos no se requerir que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relacin causal, pues en consideracin a la complejidad de los FRQRFLPLHQWRV FLHQWtFRV \ WHFQROyJLFRVen ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la probabilidad de su existencia.

Debe resaltarse el carcter excepcional para la aplicacin de la carga dinmica de la prueba, ya que, depende de cada caso concreto y del sabio entender del juez o magistrado para determinar el sujeto procesal que est en mejores posibilidades para demostrar la eventual falla del servicio.

Sin embargo, con respecto a la carga dinmica de la prueba se encuentra que el momento en el cual se adjudica la obligacin probatoria carga de la prueba- es precisamente cuando el juez entra a proferir sentencia, es decir, el administrador de justicia define la obligacin u onus probandi hasta el final del proceso, determinando igualmente quin estaba en mejores circunstancias para probar la falla en el servicio, se considera entonces, que el dinamismo probatorio puede ser violatorio del debido proceso que precepta la Constitucin Poltica de 1991, ya que sera una sorpresa para un demandante TXHHQODSURYLGHQFLDTXHGDQDOSURFHVRcontencioso administrativo, -ya sea en primera o segunda instancia-, se le informe que era l quien estaba obligado a probar la falla del servicio; quiz una opcin que garantizara mayor seguridad jurdica, aplicando la carga dinmica de la prueba, sera que en el auto de apertura de la etapa probatoria sea el juez contencioso quin indique desde se preciso momento sobre quin recae la carga probatoria y no esperar

hasta el fallo, pero nos encontraramos con VHULDV GLFXOWDGHV SRUTXH KDEODUtDPRVdel carcter rogado de la jurisdiccin contenciosa y la intervencin activa del juez en dicha etapa no sera posible.

El Consejo de Estado en (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) pregona en diversas oportunidades a partir del ao 2006 un supuesto abandono de la teora de las cargas probatorias dinmicas y de la falla presunta del servicio- es de resaltarse el supuesto abandono, con lo que se evidencia la forma como viene vacilando o fluctuando el mximo rgano de la jurisdiccin contenciosa en materia de la carga de la prueba, lo cual se UDWLFDFRQODDSOLFDFLyQGHODGHQRPLQDGD3.4 FALLA INFERIDA (FALLA POR INFERENCIA)

El concepto de falla inferida, es una postura igualmente nacida en el Consejo de Estado, que pretende considerar como aceptable (RUIZ OREJUELA, 2010) la prueba de la falla del servicio a travs condiciones que encierran la situacin fctica, es as como nos encontramos en XQDHWDSDTXHTXL]iQRHVWiPX\GHQLGDtemporalmente, dado que la jurisprudencia contenciosa aplica indistintamente las diferentes teoras, -podra sin embargo, ubicarse en el ao 2004 -, es as como (JOSE WILSON OCAMPO CONTRA NACIN, 2004) el primer desarrollo del problema estuvo referido a la aceptacin de la prueba de la falla del servicio por inferencia, es decir, a travs de la acreditacin de las circunstancias que rodearon el caso concreto, de acuerdo con las cuales pudiera el juez deducir dicha falla (falla virtual), en


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aplicacin del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por s solas).

La falla por Inferencia, reviste grandes particularidades y se fundamenta, en instituciones de Derecho forneo , tanto de tradicin civil law como de tradicin common law, encontrando aplicacin a reglas como res ipsa loquitur del sistema anglosajn; prueba prima facie de origen alemn; falta virtual (faute virtuelle) del derecho de Salud en Francia; presunciones judiciales del Derecho italiano y del Derecho espaol; e inclusive, la misma jurisprudencia se ha referido al Discovery Rule igualmente del sistema anglosajn que es similar al Auskunfsaspruch alemn, a los cuales nos referiremos grosso modo por su relevancia dentro del estudio de la evolucin de la carga de la prueba en materia de responsabilidad mdica.

Las reglas de Derecho extranjero, han sido consideradas por la doctrina (PARRA GUZMAN, 2004) una verdadera aplicacin de la responsabilidad objetiva, en la cual se facilita, por no decir se presume, en algunas situaciones el nexo causalidad, sin embargo, nos apartamos de la anterior postura, ya que como se ha reiterado la presuncin no nos lleva a ubicar a la responsabilidad mdica en el rgimen objetivo, en la media que en todo caso se habla de una falla del servicio, y la inversin de cargas o la presuncin obedece exclusivamente a la complejidad del recaudo probatorio; por lo anterior, vale la pena estudiar los diferentes sistemas de aligeramiento probatorio; stas reglas, son referenciadas tanto en la doctrina (PARRA GUZMAN, 2004) como en la jurisprudencia (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), haciendo una remisin al libro El

rgimen de la Prueba en la Responsabilidad civil mdica del profesor Calixto Diaz Regaon-Garca-Alcal, es as como se encuentra:

Res ipsa loquitur: las cosas hablan por s mismas o los hechos hablan por s mismos; es el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deduccin de negligencia, procede de los ordenamientos de common law; el demandante slo tiene que probar el dao sufrido quedando a cargo del mdico demandado la carga de probar no haber violado aquel; el hecho habla por s como prueba de la culpa. No ser necesario demostrar la negligencia del mdico o de la entidad. (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011)

El res ipsa loquitur ha sido aplicado por el Consejo de Estado, y vale la pena, resaltar un caso (ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2009) en el cual La seora Mnica de 17 aos de edad estaba embarazada y se puso al cuidado del I.S.S, en los exmenes se desconoca el tiempo de gestacin, se ordenaron dos ecografas pero nunca se practicaron, la gestante entr en angustia porque aument bastante de peso, los mdicos consideraron que el nasciturus se encontraba en postura atravesada, y ordenaron remisin para su cesrea, al practicar dicha intervencin los galenos se llevaron la sorpresa que se trataba de unas trillizas en estado prematuro -24 a 25 semanas- que a pesar de ello nacieron con vida, pero su deceso se produjo el mismo da, por ello, el alto tribunal aplic esta regla del sistema anglosajn, por considerar que los hechos hablan por s mismos.


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Prueba prima facie: la teora tiene su origen en Alemania y consiste en que (PARRA GUZMAN, 2004) el convencimiento del juez se trae de la mxima experiencia comn, para el Consejo de Estado es otra forma de expresin para llegar a la DUPDFLyQGHODFXOSDHVGHFLUFRQVLVWHen una presuncin judicial. (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011).

Falta virtual: La teora francesa de faute virtuelle, (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) se asimila a la presuncin de culpa y algunos eventos se le suma la presuncin de causa, porque cuando el resultado provocado por la intervencin mdica es daino e incompatible con las consecuencias de una teraputica normal se est en presencia de un modo de prueba elptico conducente de hecho a un sistema de presuncin de culpa. Ha sido admitida su aplicacin en (ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2009)aquellos eventos en los que el dao padecido es de tales proporciones y se produce en unas circunstancias particulares que se acorta el recorrido causal y la culpa se entiende probada.

Igualmente, dentro de la falla inferida o por inferencia, tanto en Espaa como en Italia se ha venido hablando de las SUHVXQFLRQHVMXGLFLDOHVFXDOLFDGDV/81$YERGA, 2004) suavizando los criterios mediante los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que han adquirido inclusive rango legal y que se maneja en trminos generales como una presuncin judicial . Ahora, con relacin al Discovery Rule (Auskunfsaspruch), consisten en permitirle al demandante elevar una

pretensin mediante la cual le solicite al demandado que aporte las pruebas con relacin al procedimiento o circunstancias que han materializado el dao, es decir, (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) se trata de reconocer una posibilidad en cabeza del demandante de deprecar del demandado, la obligacin de allegar al proceso todos y cada uno de los elementos que sirvan de ilustracin al juez para que se tenga toda la informacin necesaria a efectos de establecer si existi o no responsabilidad en el caso concreto.

Vistas las diferentes reglas de Derecho forneo se puede concluir que son muy cercanas al sistema de falla presunta que se aplic desde 1990 y 1992, es decir, buscan sin lugar a dudas, combatir la probatio diablica, y aproximar el sistema a una verdadera presuncin que alivie a la parte actora del recaudo de pruebas de casi imposible obtencin, dado el FDUiFWHU FLHQWtFR \ WpFQLFR TXH UHYLVWHa la medicina, es as, como la doctrina y la jurisprudencia han buscado diferentes reglas que materialicen la igualdad con relacin al onus probandi, en materia de responsabilidad mdica estatal, sin HPEDUJRHO&RQVHMRGH(VWDGRQRKDMDGRde manera clara una postura en relacin a procesos de reparacin directa propios de su jurisdiccin, en ese orden de ideas, es precioso observar los:

4. FALLOS RECIENTES Y LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

En relacin a la evolucin de la Responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio mdico, es necesario analizar los elementos de responsabilidad extracontractual en sentido general, es as


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como se encuentra clsicamente un divisin tripartida a saberse: dao, nexo causal y falla del servicio; por ende, y ubicndonos en un fallo del 7 de febrero de 2011 con SRQHQFLDGHO'U-DLPH2UODQGR6DQWRPLRen el cual se exige al demandante acreditar los tres elementos, con notable aplicacin la falla probada del servicio (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), a pesar de lo anterior, el Dr. Enrique Gil Botero y la Dra. Olga Melida Valle de la Hoz aclararon su voto , ya que consideraron que es claro que la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado - en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artculo 90 ibdem, se soporta nica y exclusivamente en los elementos antes referidos de dao antijurdico e imputacin entendida esta ltima como atribucin de la respectiva lesin-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoracin y anlisis de otro WLSRFRPSRQHQWHVDHIHFWRVGHFRQJXUDUODresponsabilidad., por otro lado, en la misma aclaracin los consejeros se aparatan de la ponencia en relacin al sistema esttico de falla probada concluyendo de manera contundente, que en concordancia a este especfico tpico toda vez que estamos convencido que la Sala debera retornar a un sistema de falla presunta, en garanta del extremo de la relacin jurdica que no posee conocimientos doctos sobre los DVSHFWRVFLHQWtFRVTXHLQYROXFUDODFLHQFLDmdica. Con el retorno a la falla presunta del servicio, se enfrentara la probatio diablica, y se llegara a un sistema de responsabilidad mdica estable y con reglas claras que permitiran una atribucin jurdica conforme a las exigencias de principios como el de legalidad y la seguridad jurdica propia de un Estado Social de Derecho.

La dinmica de la seccin tercera es innegable, pero es agradable encontrar en el mismo ao 2011 (24 de marzo) un nuevo fallo, igualmente con ponencia del Dr. Jaime 2UODQGR6DQWRPLR /(21256$/&('2DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), ya con un esquema nuevo de responsabilidad del Estado, esto es, dejar atrs el esquema del dao, nexo causal y falla del servicio, para motivar las providencia con relacin al dao antijurdico e imputacin de conformidad al artculo 90 de la Constitucin siguiendo la aclaracin de voto antes referenciada-, pero sin referirse en ningn momento al ttulo jurdico a utilizarse, es decir, queda en el limbo lo relacionado con la carga de la prueba.

Ensea entonces el fallo (LEONOR SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) que con la Constitucin de 1991 se produjo la constitucionalizacin de la responsabilidad del Estado y se erigi como garanta de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condicin, situacin e inters. Tambin que con el artculo 90 de la Constitucin, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento el ao antijurdico causado a un administrado, y la imputacin del mismo a la administracin pblica tanto por la accin, como por la omisin. Dicha imputacin exige analizar dos esferas: a) el mbito fctico, y; b) la imputacin jurdica, en la que se debe determinar: i) atribucin conforme a un deber jurdico (que opera conforme a los distintos ttulos de imputacin consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestacin del servicio simple, presunta y probada-; dao especial desequilibrio de las cargas pblicas, dao anormal-;


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riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teora de la imputacin objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Vista la anterior evolucin relacionada con la carga en materia de Responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio mdico-asistencial, es prudente presentar las siguientes:

5. CONCLUSIONES PARCIALES

Desde 1992 con el fallo del Dr. Daniel Suarez Hernndez la jurisprudencia del Consejo de Estado con relacin a la carga de la prueba en materia de Responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio PpGLFR DVLVWHQFLDO KD VLGR XFWXDQWHsin que se pueda encontrar un criterio unificado dentro de la misma seccin tercera, por ello, la aplicacin de teoras como la falla probada, la carga dinmica de la prueba, y la falla por inferencia -siendo sta ltima muy cercana a la falla presunta- han tenido un desarrollo casi paralelo temporalmente hablando, es decir, vienen evolucionando conforme a la postura que tenga el Consejero Ponente.

/D IDOWDGHXQ FULWHULRXQLFDGRKDgenerado que el sistema se convierta en una probatio diablica, con lo cual, se cree que la falla presunta del servicio, dentro del esquema de imputacin objetiva, conforme a la constitucionalizacin del Derecho Administrativo, sera la solucin procesal-probatoria que brindara mayor seguridad jurdica tanto para los sujetos en litigio como para el administrador de justicia.

Los fallos del Consejo de Estado son muy vacilantes, con relacin a la carga de la

prueba, por ello, se han aplicado distintas teoras tradas del derecho forneo, sin embargo, cada teora y regla aplicada es muy cercana a la presuncin de la falla del servicio que garantiza una administracin de justicia idnea, ya que la falla probada en aplicacin del la regla general de los artculos 177 y 1757 del C.P.C y del C.C. respectivamente es esttica y ajena a los GLIHUHQWHV GLFXOWDGHV UHODFLRQDGRV FRQla recoleccin de pruebas en materia de responsabilidad mdica.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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GUSTAVO E. RAMIREZ CONTRA INSTUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 6897 (CONSEJO DE ESTADO 30 de JULIO de 1992).

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LEONOR SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 18948 (CONSEJO DE ESTADO 24 de MARZO de 2011).

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1 seminario investigacion

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