1. prueba pericial judicial vs. de parte

8/13/2019 1. Prueba Pericial Judicial vs. de Parte

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AO XXVIII. Nmero 6637. Jueves, 25 de enero de 2007

DOCTRINA

PRUEBA PERICIAL JUDICIAL VERSUS PERICIAL DE PARTE?

Por VICENTE MAGRO SERVET

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Anlisis de la casus tica que en la prct ica del foro existe en orden a la concurrencia en los

procedimientos civiles y penales de las pericias judiciales frente a las de parte. Se ha planteado enmuchos supuestos las lneas a seguir en orden a la valoracin de las mismas por la autoridadjudicial, sobre todo en el proceso penal de acc identes de trfico y la per ic ia forense frente a lavaloracin mdica de parte en el t ema de la sanidad del perjudicado.

I. PRINCIPIOS BSICOS DE LA PRUEBA PERICIAL

Estas lneas tienen la finalidad de exponer las dudas y cuestiones que estn surgiendo en la prctica entorno a la prueba pericial, tan determinante y decisiva en la prctica de nuestros tribunales, a la hora deque el juez o Tribunal alcance la conviccin en torno a elementos sobre los que requiere de la aportacinde conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. Ahora bien, el tema no ofrece ms problema cuandoslo se trata de una pericia y la cuestin se circunscribe a que el juzgador alcance una conviccin o valorela prueba pericial practicada en el juicio; sin embargo, las cuestiones polmicas surgen cuando existe unaconfrontacin de pericias en el juicio, o se trata de valorar la pericia judicial practicada y la aportada por las

partes en el proceso.

El planteamiento de esta cuestin viene obligado a raz de que en distintos foros se suele plantear estacuestin relativa al objeto real de la prueba pericial, la confrontacin de pericias, el examen y anlisis de lafuncin judicial y la posicin y estrategia procesal que deben adoptar las partes en estos casos. De todasmaneras, en ocasiones se confunden los trminos del debate y se suele acudir a la va de los recursoscuestionando la valoracin judicial de la pericia, sobre todo en el proceso penal en casos de confrontacinde la pericia judicial --forense--, con la aportada por las partes en el proceso; por ejemplo, en lasiniestralidad viaria cuando el mdico forense emite informe de sanidad en un sentido y la direccintcnica del perjudicado aporta pericias mdicas de parte en relacin a valoraciones mdicas de daocorporal. Por qu los jueces se quedan siempre con el informe forense y omiten cualquier admisin delcontenido del resultado que ofrecen los dictmenes periciales de parte? Suele alegarse en muchosrecursos de apelacin.

Pero la cuestin no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente aminusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicacin de las reglas de la valoracin de laprueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos de apelacin las reglas aplicadas para realizar lavaloracin de la pericial o las razones por las que el juez lleg a una determinada conclusin enprocedimientos que requieren la prctica de una pericia, bien mdica, economicista, en el campo de laedificacin, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un tcnico que conoce del objeto de lamateria que se somete a discusin, sino que la autoridad judicial es un experto en valoracin, aunqueello no obsta a que el juez se forme en distintas materias, para lo que el CGPJ est haciendo un esfuerzoconstante en mejorar la formacin de los jueces en distintos temas que, aunque puedan ser objeto depericias, ello no obsta a una mejora de los conocimientos de los jueces respecto a cuestiones que suelenplantearse con frecuencia ante los tribunales.

Aun as, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formacin del juez en reas multidisciplinares, de lo quesabe y conoce el juez es de la valoracin de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que

debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada conviccin en razn al contenido dedeterminado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivacin no debera llegar al extremo deefectuar un examen minucioso de por qu se qued con una pericia y excluy las restantes si de variasaportadas se trata, sino que lleg a su conviccin concreta en razn de lo que le aport el informe pericialque le lleva a decantarse por una posicin concreta que exige esa pericia. Ms tarde ofreceremos vas

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para hacer ms sencillo y prctico esta funcin del juez de seleccin de la pericia cuando se trata devarias aportadas y practicadas.

1. Los informes periciales no son vinculantes en modo alguno para el juez

Recordemos, a estos efectos, que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculande modo absoluto al juzgador, porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional nm. 868 de 1986--no son en s mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada

por el Juzgador, atendiendo a su conviccin y a los criterios de la sana crtica. Por su parte, lajurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los rganos judiciales no estnvinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando stos se basan en leyes o reglas cientficasincontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegacin que pretenda fundamentar el error del

juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias mdicas manejadas(STS 23 de enero de 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador.

Los expertos --utilizada la expresin en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados--aprecian, mediante mximas de experiencia especializadas y propias de su preparacin, algn hecho ocircunstancia que el perito adquiri por el estudio o la prctica o a travs de ambos sistemas de obtencinde conocimientos y que el juez puede no tener, en razn a su especfica preparacin jurdica. Los juecesno tienen por qu abarcar en su preparacin y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, porello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoracin; para aclarar el significado ovaloracin de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el

marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos,sacando las consecuencias jurdicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona ocosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exmenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478LECrim.) que tienen como destinatario el Juzgador.

En este sentido el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicacionesorales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No setrata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos cientficos, tcnicos o prcticosque ayudan al juez a descubrir la verdad.

2. La motivacin del acogimiento de la pericial y exclusin de las restantes

Ya hemos precisado que suele ser prctica habitual la alegacin en recursos de apelacin de error en lavaloracin de la prueba pericial por haber asumido el contenido de una pericia y excluir el juez la restante,pero antes de estas alegaciones habituales debe recordarse que respecto de la apreciacin y valoracinde la prueba pericial, en virtud de los principios de libertad, de actuacin e inmediacin, es funcinexclusiva y excluyente del Juzgador a quoy slo puede ser revisada por la Audiencia Provincial --a travsdel recurso de apelacin-- en los siguientes casos:

-- Carencia de motivacin, o

-- Las razones utilizadas por aqul sean ilgicas, absurdas o contrarias a criterio del razonar humano.

-- En estos casos debe sealarse de manera precisa y concreta, cul es el dato equivocado y cul elacreditado que ha de sustituirlo sin necesidad de hiptesis o conjeturas, y sin que pueda pretenderse, conla alegacin de errnea valoracin de la prueba, sustituir la imparcial y objetiva apreciacin del Juzgadora quopor una interpretacin subjetiva e interesada de la parte recurrente.

-- La eleccin y seguimiento por el Juzgado de instancia del dictamen pericial judicial en lugar de hacerlodel aportado por la parte --lo que se plantea en muchos casos en el orden penal-- no es por s causadirecta de error valorativo cuando la libertad de valoracin es plena en tanto no se demuestre tal eleccincomo arbitraria o ajena a las reglas de la sana crtica, precisamente encarnada en la pericia emitida.

-- Es decir, que la parte es la que tiene que hacer un esfuerzo explicativo y motivador de las razones porlas que entienda que el criterio del juzgador es arbitrario y discrecional, aunque cierto y verdad es que serdifcil cuando est asentado sobre una pericia concreta. La cuestin sera ms sencilla si pese a laexistencia de una pericia X el juzgador se apartara y no entendiere acreditada determinada cuestinexigente de pericia cuando sta se ha aportado y practicado en el proceso, ya que debera realizar unesfuerzo explicativo de que rechaza la pericia, en los casos en que exista slo una.

3. Cundo se entender que ha habido un exceso en la valoracin de la pericia por el juez o la

asuncin de una pericia y descarte de otra?

Ya hemos fijado la abundante casustica con que este tema llega a la alzada, pero sobre el mismo sueleexistir confusin de planteamiento, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada que no puede sustituirse la


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valoracin que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoracin que realizacada parte recurrente, funcin que corresponde al juez a quo y no a las partes (STS 7 de octubre de1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoracinde las pruebas que realizan los rganos judiciales, por ser ms objetiva que la de las partes en defensa desus particulares intereses (STS 1 de marzo de 1994). Se insiste, as, por la doctrina jurisprudencial que laspruebas estn sujetas a su ponderacin en concordancia con los dems medios de prueba (STS 25 deenero de 1993) en valoracin conjunta (STS 30 de marzo de 1988), y con el predominio de la libreapreciacin que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador querecibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelacin altribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, pero quedando reducida la alzada averificar si en la valoracin conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de formailgica, arbitraria, contraria a las mximas de experiencias o a las normas de la sana crtica, o si, por elcontrario, la apreciacin conjunta de la prueba es la procedente por su adecuacin a los resultadosobtenidos en el proceso.

As, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelacin ala sana crtica y al buen sentido, para destruir una conclusin presuntiva del Juzgador. Por ello, si elletrado quiere combatir una valoracin pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que haseguido el juez, al establecer el nexo o relacin, un camino errneo, no razonable o contrario a las reglasde la sana lgica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado --y es su carga de prueba-- quecuestiona ese criterio final y adopcin y/o asuncin de una determinada pericia es que ese procesodeductivo es ilgico e irrazonable.

A veces se confunde la aportacin de pericias y su desestimacin por los tribunales, que llegan a unadeterminada conviccin asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hayque recordar al respecto que la valoracin probatoria es facultad de los Tribunales sustrada a loslitigantes, que s pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza --principio dispositivo y derogacin-- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (STS 23 de septiembre de 1996;Audiencia Provincial de Albacete, Seccin 2., Sentencia de 29 de julio de 2005), pues no puedesustituirse la valoracin que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoracin que realiza laparte que cuestiona una determinada valoracin de una pericia, funcin que corresponde nica yexclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes (STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta laabundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoracin de las pruebas querealizan los rganos judiciales, por ser ms objetiva que la de las partes en defensa de sus particularesintereses (STS 1 de marzo de 1994).

II. PERICIAL JUDICIAL Y DE PARTE EN EL PROCESO CIVIL

Con anterioridad a la aprobacin de la LEC se restaba en el proceso civil valor a los dictmenes que laspartes aportaban al proceso llegando a otorgarles ms valor de documental que de pericial autntica, yello aunque los peritos se ratificaran en el juicio civil. Recuerda por ejemplo la Sentencia de la AP deCrdoba, Seccin 2., de 27 de marzo de 2001, en relacin a la LEC de 1881, que ha sido lo normalacompaar con la demanda o contestacin informes periciales acreditativos de las pretensiones, aunquesealando que es evidente que stos, dado su carcter de formacin unilateral y, por tanto, sin lasgarantas de contradiccin, tienen un valor relativo.

En este sentido, aunque el legislador de 2000 haya elevado el carcter y consideracin de pericia a lo quepodra considerarse como una mera documental, cierto y verdad es que la prctica del foro no olvida quenos encontramos en el fondo ante peritos de parte enfrentados en un procedimiento civil, con posicionesy conclusiones tcnicas enfrentadas y en muchos casos distintas. Por ello, si una parte presenta con lademanda un dictamen es evidente que se trata de un principio de prueba que necesita ser confirmado por

verdaderas pruebas practicadas en el procedimiento. En esta lnea, la jurisprudencia se ha mostradoreacia, por lo general, a reconocer valor probatorio a estos informes aportados a los autos aunque hayansido ratificados por su autor, y ello aunque antes de la entrada en vigor tenan la consideracin de testigosy en la actualidad son peritos en sentido tcnico jurdico.

En efecto, la consideracin tcnico-jurdica del dictamen pericial es de prueba pericial, ya que as estincluida en los arts. 336 y ss. LEC, pero no debemos olvidar que al fin y al cabo es un dictamen queencarga una de las partes a un profesional y que ste recibe su retribucin directa de la parte que lecontrata, sin judicializacin alguna de estos honorarios al tratarse de un contrato de arrendamiento deservicios, cual el de la realizacin de una pericia. Pero no debe olvidarse que aunque no se tenga quedudar de la tica en la emisin del informe, cierto y verdad es que cuando se trata de confrontar pericial departe con judicial es obvio que en algunos casos el juez opte por asumir el contenido de la pericia judicial.De todas maneras esta cuestin ha sido objeto de polmica, ya que la LEC no deja claro si aportadodictamen pericial por la parte en su demanda o contestacin es posible solicitar tambin en estos escritos

la designacin judicial de perito.

Desde luego, de la literalidad de la LEC en su art. 339.2 no se desprende una expresa prohibicin dehacerlo, ya que seala que el demandante o el demandado... tambin podrn solicitar en sus


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respectivos escritos iniciales que se proceda a la designacin judicial de perito.Otra cosa es que dadoque, quien propone la pericial deber correr con sus gastos como seala el art. 339.2 LEC, no estimeabonar tanto un dictamen de parte como una pericia judicial por la duplicidad del coste de honorarios. Porello, con independencia de que pudiera ser admisible esta va del planteamiento de la confrontacin entreel dictamen de parte y la pericial judicial, la existencia de esta duplicidad de pericias se da ms en elproceso penal que en el civil, pero circunscribindolo al mbito de la intervencin del mdico forense que,evidentemente, percibe sus honorarios del Estado.

La confrontacin en el proceso civil se dar ms en la valoracin de los dictmenes periciales aportadospor las partes

En efecto, la casustica real que concurre en el proceso civil se plantea en la confrontacin de pericias departe, en virtud de que las partes aporten con sus escritos en el ordinario, o la demandada en la vista delverbal los que entiendan que defiende su pretensin. Por ello, en estos casos ser la va del art. 347 LECde la intervencin de los peritos en el juicio o vista la que ofrezca luz al juez para concluir su procesovalorativo. Ntese que la LEC no fija reglas especficas para esta funcin judicial, sino que como es sabidoes muy parca en ello al fijar tan slo en el art. 348 que el tribunal valorar los dictmenes periciales segnlas reglas de la sana crtica.El problema consiste en determinar qu es eso de la sana crtica cuando loque realmente debe hacer el juez es interpretar qu es lo que quiere decir el perito cuando emite sudictamen y si le convence un informe ms que otro analizando el conjunto de la prueba practicada. En elfondo no es que se trate de una crtica ms sana o menos sana, sino que el juez realiza un examen delconjunto de la prueba y utiliza una fuente de conocimientos que l no posee y que le es ofrecida portcnicos en la materia que es objeto de examen y anlisis en el proceso civil o penal para llegar a unaconclusin lgica y razonable que se desprende del conjunto de la prueba practicada.

En esta lnea, la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de fecha 14 de junio de 2004, rec.326/2003 (LA LEY JURIS: 1805809/2004), ponencia de ngel Vicente Illescas, recuerda las dosoperaciones que es preciso que realice el juez en el proceso valorativo de la prueba pericial, a saber:

Se trata de dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciacin o interpretacin, y unasegunda, de valoracin en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciacin-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos:

a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas odesenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cules sean los precisos elementos que

proporcionan separadamente cada fuente de prueba,y desvelar cules sean las afirmaciones que cabeextraer como consecuencia de ese examen en funcin de su ndole: lo declarado por las partes o por lostestigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportesaportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la informacin proporcionada por los peritos.

Respecto de estos ltimos la interpretacin consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso,con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aqul haya decidido adjuntar y,eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el actode la aclaracin. Se agota en una mera labor de constatacin y anlisis del significado real de los datos,conclusiones y juicios de valor consignados en aqul y en el acto de documentacin de la intervencin oralde los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmentenecesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examensemntico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y sucorrespondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes yde la necesidad, para su correcta elucidacin, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia

jurdica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atencin a lascaractersticas particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su prctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros mediosde autenticacin; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer ointroduccin de hiptesis o conjeturas; recusacin de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones orectificaciones del dictamen, etc.-- , la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen paraasentar sobre aquellos su conviccin.

Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el anlisis de la pericia en elproceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del anlisis de la prueba. As,examinar el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, porejemplo, el resultado de la actuacin de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaracin departes, etc., para luego ir cerrando el crculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y


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tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su conviccin final.Ahora bien, no olvidemos que la asuncin de una determinada pericia en este proceso deductivo no estarexenta de la motivacin mnima en torno a la asuncin de una determinada pericia. De todas maneras,gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo delas razones tcnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mnimas que con elconjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su conviccin de que le convence msuna razn tcnica que otra. Ntese que el juez no es tcnico, sino que su misin se reconduce al exameny valoracin del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivacin plena queacabara convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito.

1. Pericial de parte en el proceso civil

Simplemente, sealar a modo de recordatorio que las posibilidades de aportacin de dictmenes pericialescon arreglo a la nueva Ley son muy amplias. De todas maneras, merece la pena destacarse la importanciaque tiene la admisibilidad de este medio probatorio de aportacin de dictmenes con la demanda ocontestacin o en los momentos procesales posteriormente indicados, ya que sabido es que laJurisprudencia haba cuestionado el carcter de prueba pericial a la aportacin de dictmenes periciales,otorgndoles el valor de documentos, o de prueba testifical, cuando los autores de esos dictmenesdeban declarar en juicio tras haber sido propuestos como testigos.

La mecnica de presentacin de dictmenes puede ser:

1. Con la demanda (dictamen pericial) (art. 336).

2. Con la contestacin a la demanda (Igual).

3. En el acto del juicio verbal.

4. Antes de iniciarse la audiencia previa al juicio en el juicio ordinario en el caso del anuncio de dictmenes(art. 337).

5. Antes de iniciarse la vista en el juicio verbal en igual caso.

6. Aportacin de dictmenes por la parte actora en atencin a lo expuesto en la contestacin a la demanda

(art. 338. Se presenta cinco das antes del juicio en el juicio ordinario).

7. Aportacin de dictmenes en atencin a las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas enla Audiencia previa al juicio, a tenor del art. 426 de la Ley (art. 338. Se presentan cinco das antes del

juicio en el ordinario).

8. En el acto de la Audiencia previa al juicio las partes pueden aportar dictmenes periciales que sejustifiquen en razn a las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechosnuevos (art. 426.5. Sin embargo, se entiende que no es obligatorio, porque hemos visto que en tales casosse pueden presentar cinco das antes del juicio ordinario).

2. Pericial judicial en el proceso civi l

Cundo se puede pedir la designacin judicial de perito?

-- (Art. 339.2, prr. 1.) El demandante o el demandado pueden pedir en su demanda o contestacin ladesignacin judicial de perito si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisin delinforme pericial.

Es decir, en primer lugar las partes podrn en sus escritos de demanda o contestacin proponer la pruebapericial alegando que es absolutamente necesaria su emisin para la resolucin de la litis y, sobre todo, enaras a la bsqueda de la verdad material que inspira la LEC.

-- (Art. 339.2, prr. 2.) Si se trata de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda se puedepedir en la audiencia previa al juicio la designacin judicial de perito y en el juicio verbal en la propia vista.

En efecto, esta posibilidad de proponer la designacin judicial de perito en momento procesal distinto alprevisto en el ap. 2. del art. 339 merece un particular comentario, ya que est admitido tambin en el ap.4. del art. 427, a cuyo tenor Las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del peritoque libremente designen, podrn solicitar, en la misma audiencia, la designacin por el tribunal de unperito que dictamine.


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Hemos visto que cuando se producan las alegaciones por el demandado en la contestacin a la demandacaba la posibilidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 338.2, de que el actor pudiera aportar dictmenespericiales con al menos cinco das antes del juicio ordinario o la vista en el verbal. Pues bien, aqu seintroduce la posibilidad de que en la propia audiencia las partes puedan solicitar la designacin de perito

judicial en atencin a las alegaciones realizadas en la propia audiencia. Sin embargo, para que sea factibleesta posibilidad de proponer en la audiencia la designacin judicial de perito deben concurrir, a nuestroentender, los siguientes requisitos:

-- Que la peticin de designacin judicial surja de las alegaciones o pretensiones complementariaspermitidas en la audiencia, ya que en caso contrario no se podra admitir, habida cuenta que la ley sujetael plazo para proponerlo en la demanda o contestacin. En este sentido, el art. 339.2, prr. 2., es losuficientemente claro en este punto: Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en lademanda, no se podr solicitar, con posterioridad a la demanda o contestacin, informe pericial elaboradopor perito designado judicialmente.

-- Que el juez considere pertinente y til el dictamen (art. 339.3).

-- Que ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia (art. 339.3).

-- Que ambas partes acepten el dictamen del perito que nombre el juez (art. 39.3).

En el segundo prrafo del ap. 3. de este art. 339 se aclara, tambin, que esta circunstancia puedeproducirse en el juicio verbal y que las partes solicitasen la designacin judicial de perito con los requisitosdel prrafo anterior antes vistos.

3. Se puede proponer al mdico forense como prueba en el juic io civ il?

Existe una interesante polmica sobre este tema, pero al ser funcionario adscrito a los juzgados ytribunales parece ser que la filosofa de la pericial judicial en el proceso civil va dirigida a que se nutra deprofesionales cuyas listas hayan sido remitidas al decanato de los juzgados; adems, la oportuna deprovisin de fondos que se exige excluye que puedan intervenir los mdicos forenses adscritos a los

juzgados. Otra cosa es que se pueda hacer uso de sus informes si han sido emitidos en un juicio penalprevio, pero no seran propiamente peritos judiciales que tuvieran que realizar y dar cumplimiento a laestricta va del art. 341 LEC. Si se propone pericial judicial mdica debe utilizarse la va del colegio demdicos que se haya remitido, en su caso, por sus especialidades, aunque no se impide que el forense

pueda comparecer para explicar contenido de un informe previo emitido en el orden penal.

o III. PERICIAL JUDICIAL Y DE PARTE EN EL PROCESO PENAL

En realidad, es en el proceso penal donde con ms frecuencia se suele plantear la problemtica entre laconfrontacin de la pericial judicial y la de parte, ya que, por ejemplo, en los supuestos en los que sehayan causado lesiones bien dolosas, bien imprudentes, nos encontramos con que en los procesospenales van a concurrir en muchos casos el mdico forense como perito judicial y el perito que aporta laparte con la circunstancia de que las partes podrn exigir la pericia judicial sin tener que abonar su costecomo s que ocurre, por ejemplo, en el orden civil. Ello no impedir, sin embargo, que la parte puedaaportar la pericia de parte que le interese.

1. Diferencia entre la fuente de prueba de la pericia y el medio de prueba pericial

El hecho que tiene que ser objeto de la pericia va a ser la fuente de prueba que toma por base el perito,bien de parte, o judicial para elaborar su informe. Ntese que si estamos tratando de hechos delictivos delos que se derive un resultado lesivo la pericial mdica analizar sobre el perjudicado cul es el resultadosobre el que gira la responsabilidad civil dimanante del delito. La pericia consiste en determinar cul es elexacto resultado que se ha producido y deriva del ilcito penal y no otro.

La fuente de prueba consistira en el objeto de la pericia que viene a ser el propio perjudicado y el medioprobatorio pericial el forense o el mdico especialista en dao corporal. As, como determina la Sentenciadel TSJ de Andaluca, Sala de lo Civil y Penal, de 27 de julio de 1998, fuente de prueba es un concepto no

jurdico que alude a algo anterior e independiente del proceso, que existe aunque el proceso no llegue aproducirse. Medio de prueba, en cambio, es un concepto jurdico que slo tiene sentido dentro de unproceso, porque consiste en la actividad necesaria para incorporar las fuentes de prueba al proceso, y eslo que se regula en las leyes de enjuiciamiento cuando sus disposiciones aluden al procedimientoprobatorio. Los medios de prueba son los instrumentos de que se sirven los sujetos procesales para

incorporar las fuentes de prueba al proceso, con la finalidad de convencer al juzgador (declaracintestifical, prueba documental, inspeccin ocular, etc.).

2. La pericial ofrece informacin al juez sobre la responsabilidad civi l real que es la consecuencia


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del ilcito penal

En los casos de delitos de lesiones, accidentes de trfico, o cualquier otro, debe efectuar el mdicoforense un examen pericial que determine cules son las consecuencias mdicas derivadas del hecho.As, para que el juzgador pueda aplicar las consecuencias fijadas en el denominado baremo de trfico atenor de lo dispuesto en el Anexo que introdujo en su momento la Ley 30/1995 y que se va actualizandocada ao en virtud de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro decirculacin de vehculos de motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, debe

tener su origen en prueba pericial que le permita situarse en cada concepto del baremo.

Pero para aplicar ese baremo y fijar el quantumindemnizatorio el juez penal debe llegar a la conclusin decules fueron las secuelas reales dimanantes del siniestro o agresin y no otras, por ejemplo, que tambinpudiera tener el perjudicado por otros hechos, los das de incapacidad temporal, etc.

La parte puede discrepar de la valoracin forense respecto a cules fueron las secuelas y/o incapacidadestemporales del hecho y puede requerir los servicios de un profesional de la medicina que realice otroexamen del perjudicado ofreciendo, en su caso, un resultado distinto o con secuelas distintas de lasofrecidas por el mdico forense o ms amplias. As, el juez no es un mdico que haya examinado alperjudicado, sino que su funcin es eminentemente valorativa del conjunto de la prueba; es decir, examinalos hechos, los grada, determina si existe, o no, responsabilidad penal, y en este caso la derivacin civildebe cohonestarse con una valoracin de la pericia o pericias aportadas y practicadas en el plenario, yaque slo las que hayan sido objeto de prctica en el juicio oral tienen el rango que permite al juez llegar a

su conviccin sobre la real responsabilidad civil derivada del ilcito penal.

3. Debe confrontarse directamente la pericial judicial forense en el plenario con la pericial departe?

En un reciente congreso organizado por la Asociacin de abogados especialistas en derecho de lacirculacin surgi de forma intensa en el debate las razones por las que los jueces penales se decantan deforma sistemtica por el resultado que ofrece los informes emitidos por el mdico forense negandocualquier admisin del contenido de los informes que puedan aportar las partes respecto a mdicosespecialistas en valoracin de daos corporal, o simplemente por el seguimiento que uno especficohubiera realizado al perjudicado. Parece que con ello se plantea la duda de si existe una preeminencia deun medio de prueba sobre otro, o que la prueba pericial forense es una especie de prueba tasada que seacual sea su contenido ser aceptado por el juzgador obviando lo que exponga al efecto la pericial mdicade parte.

La evitacin de la confrontacin de pericial judicial y de parte mediante el anlisis por el perito judicial de ladocumentacin aportada por el perito de parte y emisin de nuevo informe

Desde mi punto de vista es perfectamente vlido acudir al plenario con la pericial judicial forense y la departe, pero la prctica nos aconsejara otro tipo de estrategia procesal que ira por solicitar al juezinstructor en su momento que, aunque se haya realizado ya el informe pericial por el forense, a la vista dela existencia de informes complementarios antes expuestos sea examinado de nuevo el paciente por elmdico forense. Este reconocimiento se hara con la aportacin de los dictmenes citados odocumentacin que le permitir al mdico forense, perito judicial, efectuar un nuevo informe pero con uncontenido ms prctico para la parte y para el juez; a saber: estaramos hablando de que en estos casosel forense efectuara una pericia sobre pericia, lo que facilitara la labor valorativa del juez penal y evitaratener que acudir al juicio oral con la confrontacin de pericias antes expuesta.

Es cierto, vistas las cosas como las acabamos de exponer, que si la parte asume el riesgo de acudir alplenario con confrontacin de pericias que el juez se quede con el examen y resultado de la periciaforense, lo que no evita que tenga que hacer mencin al dictamen de parte, pero a los efectos de la debidamotivacin podra sealar que no le constan probadas las secuelas y que las que constan en el dictamende parte no llevan a su conviccin de que tienen su origen en los hechos enjuiciados, por ejemplo, porqueen el momento del examen del forense ni tan siquiera se hizo mencin a ellos. Pueden surgir ms tardelas secuelas? Pues estamos hablando de cuestiones o conocimientos mdicos de los que carece eljuzgador, pero posee una pericia que es la del forense que le descarta de plano esta consecuencia por suomisin a ello en el informe. Aun as, para la parte sera ms ventajosa la prctica que hemos expuestoque la de la mera confrontacin y, evidentemente, para el juez facilitara su labor valorativa al disponer deuna pericia sobre la pericia.

Otros ejemplos los encontramos en el art. 339 LECrim. (Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia25/2005, de 14 de febrero de 2005, rec. 2123/2001; LA LEY JURIS: 462/2005) en cuanto este precepto

autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realizacin de determinados informespericiales en relacin con el cuerpo del delito, entendiendo por tal las armas, instrumentos o efectos decualquiera clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que se cometi, o ensus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art. 334.1 LECrim.). No tendra sentido


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intentar combatir los informes periciales judiciales con otros aportados por la parte, sino ahondar en laaportacin de datos y/o documentos que permitan un examen completo por el perito judicial del resultadode los hallazgos.

Esta misma sentencia del TC de fecha 14 de febrero de 2005 examina tambin la viabilidad de la emisinde informe pericial judicial por el mdico forense en los casos de accidentes de circulacin en los que seinterese por el conductor someterse a la prueba de anlisis de sangre para averiguar la deteccin dealcohol en sangre. Y al respecto el TC seala que en cuanto a la decisin judicial de interesar del centro

hospitalario la remisin de los resultados de la analtica referida, para que a su vista el mdico forenseemitiese dictamen pericial sobre la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta trasla muerte por atropello de un peatn, en la que concurren determinados indicios de los que racionalmentese desprende la previa ingesta de alcohol por parte del conductor del ciclomotor causante del atropello(comenzando por la propia manifestacin del propio conductor), resulta desde luego: a) que era idnea(apta, adecuada) para alcanzar el f in constitucionalmente legtimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), estoes, que serva objetivamente para determinar los hechos que constituan el objeto del proceso penal; b)que era necesaria a tal fin, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponersacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menorgrado de sacrificio, fueran igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que el sacrificio que impona detales derechos no resultaba desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de los indiciosexistentes. En este sentido, no sera viable y, adems, superfluo que la parte propugnara un nuevoexamen por mdico de parte que efectuara un nuevo anlisis y emisin de nueva pericia, sino que podranaportarse datos que pudiera tener en cuenta el mdico forense para emitir informe al respecto. Aunquefuera viable la proposicin de nueva pericia mdica debe entenderse obvia la imparcialidad y buen hacer

del perito judicial forense que emite su informe y el juez valora posteriormente; y ello sin olvidar que essabido que ste no es sino un dato ms no determinante por s solo de la existencia de responsabilidadpenal, ya que deben concurrir otras circunstancias que lleven al juez a la conviccin de que se hacometido un delito contra la seguridad del trfico.

4. El valor tasado de la pericial judicial de anlisis de droga efectuado por laboratorios oficiales.Documental o pericial?

La reforma introducida en el art. 788 LECrim. por la disp. adic. 3. de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, delCdigo Penal, vino a introducir un prr. 2. en el ap. 2. para otorgar valor de prueba documental a losinformes periciales emitidos por laboratorios oficiales sobre cantidad, naturaleza y pureza de lassustancias estupefacientes intervenidas cuando conste que se han efectuado siguiendo los protocolosestablecidos al efecto. Sin embargo, la prctica forense ha demostrado que ello no siempre ser as, yaque si la defensa impugna expresamente, no de forma general, el informe citado la fiscala est obligada a

interesar la presencia del autor del informe en el juicio oral para que tenga valor de prueba el contenido delaportado a las actuaciones. Y ntese que si no se hace as por la fiscala se queda sin la principal pruebade cargo en los delitos contra la salud pblica relativos al narcotrfico, es decir, que lo que se encontr erasustancia estupefaciente, su cantidad y su pureza. En esta lnea, el TS recuerda en su Sentencia de 24 demarzo de 2005 (LA LEY JURIS12239/2005) que pese a la reforma del art. 788 por la citada norma ya sevena otorgando a esta pericia judicial un valor tasado al puntualizar que la jurisprudencia del TS (S 23 defebrero de 1994) ya destac la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de losGabinetes de Identificacin de la Polica, de indudable carcter pericial, aunque con ms garantastcnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que laspartes hayan tenido oportunidad para su estudio y anlisis y posibilidad, por tanto, de contradiccin, yaconvocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente.

As, si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa(no basta una mera remisingeneral a que se impugnan los medios de prueba de la acusacin, en concreto la documental), en principio

no necesita su ratificacin en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS de 31 de enero de 2002 afirmaque: La doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictmenes y pericias emitidas por Organismos oEntidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia tcnica de los miembros integrantes,ofrecen toda clase de garantas tcnicas y de imparcialidad para atribuirles, prima facie, validez plenaSSTS 10 de junio de 1999, 23 de febrero de 2000, 28 de junio de 2000, 18 de enero de 2002).

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional del TS de 21 de mayo de 1999, se acord (punto 2.) lainnecesariedad de ratificacin del dictamen de los peritos integrados en organismos pblicos, salvo que laparte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradiccin enel plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, sealando la STS de 31 de octubre de 2002 elmomento procesal en el que ha de producirse tal impugnacin cuando dice que: ... la impugnacin de ladefensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal lanegacin del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa otcitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnacin, debe considerarse que esuna va adecuada la proposicin de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante sucomparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo as a la defensa cuando opta por s aceptar lasconclusiones de un informe oficial de las caractersticas ya antes expuestas. Esta prueba, en principiocuando sea propuesta en tiempo y forma, debera ser considerada pertinente.


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En el mismo sentido la STS de 16 de abril de 2001, citando jurisprudencia anterior, afirma con carctergeneral que: ... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23 de octubre, son numerosos,reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casacin que declaran lavalidez y eficacia de los informes cientficos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficialesdel Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios pblicos, sin inters en el casoconcreto, con altos niveles de especializacin tcnica y adscritos a organismos dotados de los costosos ysofisticados medios propios en las modernas tcnicas de anlisis, viene concedindoseles unas notas deobjetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sincontradiccin procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultadode la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sidoimpugnado de uno u otro modo, en cuyo caso ser preciso la comparecencia de los peritos al juicio oralpara ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometindose as la prueba a la contradiccin de laspartes, para que slo entonces el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ellapara formar su conviccin. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificacinprovisional su oposicin o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliacin oaclaracin alguna de sta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carcter de pruebapreconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implcita (SSTS 1 de diciembre de 1995, 15 deenero y 6 de junio de 1996 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS 127/1990, 24/1991) al declarar la validezcomo elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados enconocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan suvaloracin y contradiccin, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en

multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dichoque si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba,ha de ser practicada en el juicio oral, quedando as sometida a las garantas propias de la oralidad,publicidad, contradiccin e inmediacin que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trmite deinstruccin, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarseque hubo una aceptacin tcita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasipericiales para ser valoradas como verdaderas pruebas, mxime si han sido realizadas por un rgano decarcter pblico u oficial (SSTS 5 de mayo y 30 de noviembre de 1995, 23 de noviembre y 11 denoviembre de 1996).

5. Es necesaria la intervencin de la parte en la prueba pericial verificada en la instruccin o debereconducirse la contradiccin al juicio oral?

Se analiza esta cuestin con detalle en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de fecha

de 9 de febrero de 2004, rec. 318/2002 (LA LEY JURIS: 561/2004). As, las reglas son las siguientes:

1. Regla bsica: Debe existir la debida contradiccin en todas las instancias del proceso penal.La STC138/1999, de 22 de julio (LA LEY JURIS9595/1999), FJ 4, reiterando lo que ya se haba dicho, entre otras,en la STC 109/1989, de 8 de junio (LA LEY JURIS 122542-NS/0000), afirma que el principio decontradiccin, en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada alderecho a un proceso con todas las garantas (STC 102/1998) . Este mismo texto se recoge en la STC168/2001, de 16 de julio (LA LEY JURIS7474/2001), FJ 8. Y en el mismo sentido, reiterando la doctrina

jurisprudencial que acaba de expresarse, bien que refirindola --por las peculiaridades de los respectivoscasos contemplados-- a la segunda instancia penal, cabe citar las SSTC 167/1002 (sic), de 18 deseptiembre (LA LEY JURIS 7757/2002), 230/2002, de 9 de diciembre (LA LEY JURIS 680/2003), y189/2003, de 27 de octubre (LA LEY JURIS10388/2004), entre otras.

2. Hay algunos casos en los que si no ha habido contradiccin en la instruccin impiden que se pueda

tener en cuenta en sentencia la diligencia de prueba. Por ejemplo, en el caso de testigos que no puedanluego declarar en el plenario y se lea su declaracin por la va del art. 730 LECrim. no ser esta vlida sino ha estado presente el letrado del acusado. Sin embargo, la no presencia de la defensa en la emisin deinforme pericial no tiene esta trascendencia de nulidad de la prueba pericial, sino que en este caso debe laparte acusadora proponer la presencia del perito autor del dictamen en el plenario, ya que en casocontrario no podra el juez tener en cuenta un informe aportado a autos pero no sujeto a contradiccin alplenario. No puede achacarse a la defensa que no hubiera interesado su presencia en el juicio oral, ya quees la acusacin la que debe demostrar la autora de los hechos que imputa.

Y as, seala el TC en esta sentencia de fecha 9 de febrero de 2004 que nicamente puedenconsiderarse autnticas pruebas que vinculen a los rganos de la justicia penal en el momento de dictarSentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugarprecisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunalque ha de dictar Sentencia, de suerte que la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados se alcance

en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes [STC 161/1990, de 19 de octubre (LALEY JURIS59214-JF/0000), FJ 2, y en el mismo sentido, entre otras, STC 174/2003, de 29 de septiembre(LA LEY JURIS1461115/2003), FJ 3]. No obstante ello, nuestra jurisprudencia ha admitido tambin queexcepcionalmente puedan integrarse en la valoracin probatoria el resultado de diligencias sumariales si


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concurren determinadas circunstancias: imposibilidad de reproduccin en el juicio oral, intervencin delJuez de Instruccin, posibilidad de contradiccin, introduccin del contenido de la diligencia en el juicio oralbien mediante lectura del acta en que aqulla se documenta, bien a travs de los interrogatorios habidosen el juicio oral [entre otras, SSTC 80/1986, de 17 de junio (LA LEY JURIS 75533-NS/0000), FJ 1;153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS9938/1997), FJ 5; 195/2002, de 28 de octubre (LA LEYJURIS277/2003), FJ 2; y 174/2003, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS1461115/2003), FJ 3].

En consecuencia, el que no se haya realizado un acta de ratificacin del informe a presencia de las partes

no conlleva su nulidad, pero s que debe tener conocimiento la defensa del contenido del informe parapoder someterlo a la debida contradiccin, o bien aportar documentacin nueva o dictamen realizado porperito de parte, a fin de poder interesar, como hemos apuntado, un nuevo examen pericial por el peritodesignado por el juez a la vista de la nueva documentacin aportada por la parte. Aun as, la parte podrallevar al juicio su proposicin probatoria pericial, sin perjuicio de que consideremos que ello no quita laopcin de someter al perito judicial a un examen y valoracin de lo que est contenido en su informe departe. Otra tctica, tambin vlida, sera que la defensa realizara el interrogatorio del perito medianteexhibicin de la documentacin base del informe del perito de parte, a fin de que diera su parecer ante el

juez o tribunal penal de las conclusiones a las que llega a raz de las obtenidas del informe de parte, con loque no se tratara de que el juez valorara ambas pericias, sino tambin las respuestas que da el perito

judicial a las conclusiones alcanzadas por el perito de parte.

6. Los peritos propuestos deben declarar jun tos en el sumario (art. 724 LECrim.)

Supone un acierto esta disposicin legal que prev que si existen varios peritos propuestos declarenconjuntamente, mientras que para el procedimiento abreviado lo nico que dispone el art. 788 LECrim. esque en este caso bastar con que deponga un solo perito en juicio, mientras que se exigen dos al menosen el sumario respecto a un mismo informe. No queda prohibido que el juez penal del procedimientoabreviado haga declarar a los peritos, si fueren varios, de forma conjunta, ya que es la va ms correcta deque el juez se pueda hacer una composicin conjunta de lo que es objeto de pericia. Ntese que si sonvarios los informes periciales se podra interrogar al perito judicial sobre el alcance de las conclusiones alas que llega un perito de parte, por ejemplo, y que se razone por qu se llega a conclusiones diferentesante el mismo hecho. Ello facilitara la labor de motivacin del juzgador penal a la hora de optar por asumircomo propio y conviccin el resultado de una pericia frente a la otra.


1. prueba pericial judicial vs. de parte

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