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LA VALORACIÒN DE LA PRUEBA

EN LOS

JUICIOS ORALES 1

Ernesto Galindo Cifuentes

ESPECIALISTA EN ARGUMENTACIÒN JURÌDICA POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE ESPAÑA

MAGISTRADO DE LA SALA COLEGIADA ESPECIALIZADA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL

ESTADO DE DURANGO

Este estudio sobre la valoración de la prueba en los juicios orales es el primero de una serie de ensayos referentes a temas del nuevo sistema de justicia penal y tiene por objetivo contribuir a clarificar y profundizar en nuevas figuras procesales para facilitar su aplicación a los operadores del sistema, por lo tanto está dirigido a jueces, abogados, ministerios públicos, y sobre todo, a estudiantes que inician por el amplio mundo del derecho procesal.

El nombre de la colección es ARGUMENTACIÒN Y JUICIOS ORALES porque hace referencia al hilo conductor que seguiremos para el desarrollo de todos los trabajos, esto es, desde la óptica de la argumentación se irán estudiando todos los temas, donde por supuesto, tenga una aplicación la argumentación, porque estamos convencidos que en los juicios orales es donde cobra mayor interés, por lo que son ejemplos prácticos y utilizando diferentes modelos de argumentos; destacaremos la utilidad de la argumentación en el nuevo sistema adversarial.

En próximas publicaciones se tratarán temas como los alegatos de apertura y de clausura en la etapa del juicio oral. La motivación oral de la sentencia, la prueba presuncional, la justicia restaurativa, la prueba ilícita

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y sus excepciones, el estándar más allá de toda duda razonable., entre otros; y todo con la finalidad de mejorar la impartición de justicia porque sabemos que a partir de que estén mejor preparados los actores en este nuevo sistema quien saldrá ganando es la sociedad en certeza y seguridad jurídica.

EXORDIO

La valoración de la prueba en el nuevo sistema penal acusatorio supone enfrentar nuevos retos al momento de apreciar los medios de prueba, porque ahora se cuenta con mayor libertad por parte de los jueces cuando analicen las pruebas, sin embargo, no es una libertad absoluta, ya que cuentan con ciertos límites como son las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y el conocimiento científico, y es allí precisamente donde debemos poner especial cuidado, porque son conceptos con los que, por cuanto a su aplicación, los operadores no se encuentran familiarizados, y es que no es sencillo aplicarlos, y sobre todo, explicar las reglas y las máximas y usarlas como premisas de razonamientos que ayuden al análisis y valoración de los medios de prueba.

El presente trabajo tiene como objetivo el estudio y análisis de la valoración de la prueba en los juicios orales desde la óptica de la argumentación jurídica por lo que se destacará su aplicación por medio de ejemplos que permitan su mejor comprensión; esto es porque la argumentación como herramienta metodológica facilita la aplicación de estos nuevos conceptos que no son sino directivas que hagan sencilla la labor judicial cuando se motiven los hechos en el sistema adversarial.

En un primer momento nos vamos a referir a los aspectos generales de la argumentación, iniciando con su definición, características, efectos de sentido de la argumentación, en donde distinguiremos la persuasión, la convicción y la demostración, para después referirnos a las concepciones de la argumentación, analizando la concepción material, formal y

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pragmática y lo que aporta cada una a la argumentación y cómo se puede aplicar por los actores en el nuevo sistema de justicia penal, y sobre todo, en la valoración de las pruebas, por lo que este apartado nos servirá de marco conceptual al que a lo largo de los demás capítulos haremos referencia, también nos ocuparemos de algunos argumentos no jurídicos. Porque en la oralidad los participantes utilizan una serie de herramientas para lograr su objetivo, que es convencer al juez de sus pretensiones, por lo que es importante conocer los argumentos éticos, valorativos, y de emoción.

En segundo lugar nos ocuparemos de lo relativo a los aspectos legales de la valoración de la prueba iniciando con su fundamento constitucional así como el tratamiento que se da en el Código Procesal Penal (que aunque nos referimos al Código del Estado de Durango también se aplica a otros Estados que tienen redacción similar como el de Chihuahua, Zacatecas, Estado de México, entre otros) y una aplicación a sus contenidos para comprender mejor su alcance.

En tercer lugar trataremos lo relativo a los aspectos legales a fin de analizar su definición, su clasificación, sus características, algunos criterios de aplicación, las dificultades de su aplicación y trataremos mediante ejemplos de señalar su uso en la labor judicial.

En cuarto lugar nos vamos a referir a las máximas de la experiencia como directiva de la valoración de la prueba exponiendo los cuatro principios fundamentales de la lógica como son: el principio de identidad, el principio de no contradicción, el principio de tercero excluido y el principio de razón suficiente puntualizando que deben utilizarse, y no sólo invocarse, como premisas de argumentos que ayuden al análisis de las pruebas, esto mediante ejemplos prácticos.

En quinto lugar nos ocuparemos de los conocimientos científicos, señalaremos las dificultades de su aplicación e indicaremos algunos criterios del conocimiento científico que pueden ser útiles al momento de valorar las pruebas, insistiendo que se deben usar como premisas que

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sirvan de puente entre los hechos a probar y el medio de prueba utilizado para ello.

Y en sexto lugar nos dedicaremos a la motivación en materia de hechos para distinguir el proceso de valoración de la prueba con el proceso de justificación de las proposiciones sobre los hechos que se tienen por acreditadas y mostraremos el contenido que supone la motivación de la questio facti.

El contenido de esta investigación es una primera aproximación al tema, nos comprometemos a seguir investigando para su actualización y en próximas ediciones complementarlo y mejorarlo con las muchas aportaciones que sobre los juicios orales seguramente se estarán publicando.

ASPECTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIÒN JURÌDICA

I.-CONCEPTOS GENERALES

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

La argumentación ahora tiene fundamento constitucional a partir de la reforma del nuevo sistema de justicia penal, en la fracción Iv del apartado A del artículo 20 Constitucional cuando señala: la presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará, de manera pública, contradictoria y oral de donde se desprende que la argumentación oral es un derecho fundamental que no puede restringirse por la autoridad.

2. DEFINICIÒN DE ARGUMENTACIÒN

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La argumentación es un proceso discursivo por el cual una persona busca, a través del empleo de argumentos, persuadir a un auditorio de lo bien fundado de su tesis.

3. ARGUMENTACIÒN JUDICIAL

Es aquella en que las partes de un proceso, en un marco institucional preciso, según las reglas del proceso previamente codificadas, son utilizadas ante un tribunal, con propósito de obtener una sentencia. (1).

(1)MARTINEU, FRANCOISE, Argumentación Judicial del Abogado, trad. GUEVARA BRINGAS, RICARDO, BOSCH, Barcelona, 2009, p.23.

4. ELEMENTOS DE ARGUMENTACIÒN JUDICIALa) Un proceso discursivo

Es un proceso discursivo en el que el lenguaje juega un papel determinante tanto para las partes como para el juez, pues en un procedimiento penal que tiene como principio la oralidad, necesariamente las partes necesitan ser claras en cuanto a sus planteamientos para que el juez los entienda y dé respuesta de manera adecuada.

En la argumentación de las partes, y sobre todo en sus alegatos, tanto de apertura como de clausura, que básicamente es un discurso, es común que a propósito o de manera estratégica utilicen figuras retóricas para darle el efecto persuasivo a su intervención.

b) Un auditorio que persuadir y convencer

Para los jueces el auditorio a quien persuadir está representado por las partes en el proceso, esto es, el Ministerio Público, el ofendido. El imputado y el defensor, por lo que su argumentación deberá ser convincente y utilizar sobre todo argumentos racionales y fundados en el Derecho; pero también el juez busca convencer al público que asiste a las audiencias y sobre todo a la sociedad que está pendiente de lo que ocurre en los juicios.

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Para las partes, el Ministerio Público y la defensa, el auditorio a quien persuadir y convencer serán los jueces, y en su oportunidad el tribunal en segunda instancia o las autoridades federales sobre lo fundado de su tesis, por lo tanto, para ellos su discurso está compuesto de manera inseparable por argumentación y persuasión, esto es, deberán utilizar tanto argumentos racionales como emotivos para respaldar sus pretensiones, ya que se persuade mediante la emoción y se convence mediante la razón.

c) Conclusiones controvertidas

Las cuestiones que se discuten en un juicio son siempre controvertidas pues siempre estará en pugna las pretensiones de la acusación frente a las de la defensa, las que se discutirán con base en el principio de contradicción conforme al cual las partes pueden contradecir los argumentos, las pruebas y los fundamentos de la parte contraria con base a este derecho fundamental.

En base a lo anterior, es de suma importancia el uso de la refutación en la argumentación de las partes para que solo a partir del debate puedan atacar la teoría del caso de la parte contraria para que en su ejercicio erístico se depuren las mejores hipótesis que estén mejor argumentadas y que puedan resistir a las objeciones de la parte contraria.

Debido a que en base a la contradicción se busca llegar al esclarecimiento de los hechos, la verdad judicial es la condición pero también la consecuencia de la sentencia, de tal suerte que el juez elegirá la tesis que le parezca ser mas verosímil, es decir, la más afín a los elementos de hecho y de Derecho que se aplicarán para resolver la controversia.

d) Un discurso relativo

La argumentación de las partes como discurso depende de los objetivos y estrategias tanto del Ministerio Público como del defensor, por lo tanto, será relativa a la teoría del caso de cada una de las partes.

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Por lo tanto, es un discurso fragmentado, orientado a sostener la posición tanto del ofendido como del acusado por medio del Ministerio Público o del defensor.

Por su parte el juez su discurso (la sentencia) estará sujeto a los planteamientos de las partes pues de manera objetiva deberá resolver los planteamientos de los sujetos procesales, de allí que su discurso sea relativo a los argumentos de las partes.

La argumentación desarrollada por un abogado en su alegato pone de realce la verdadera naturaleza de todo discurso, con la salvedad de que presenta explícitamente a favor de la parte que representa, al contrario la palabra afirma la validez relativa de la palabra de la otra parte, aunque se trate de reducirla a través de una refutación posterior. (2).

(2) MARTINEAU, FRANCOIS, Ob.cit. pàg.28

e) Es agonística

El término agonístico significa competencia, que aplicado a la argumentación como una característica supone que en un diálogo argumentativo, dentro de una instancia argumentativa como un juicio, los sujetos compiten por medio de sus respectivas teorías del caso para provocar un efecto persuasivo y convincente con un tercero que resuelve la controversia como lo es el juez. (3).

(3) ILIE, CORNELIA, “RAZGOS HISTRIÒNICOS Y AGONÌSTICOS DEL DISCURSO PARLAMENTARIO” EN MARAFIOTI, ROBERTO,(EDITOR) PARLAMENTOS, TEORÌA DE LA ARGUMENTACIÒN Y DEBATE PARLAMENTARIO, EDITORIAL BIBLOS, BUENOS AIRES 2007, P.129.

5.- EFECTOS DE SENTIDO DE LA ARGUMENTACIÒN

a) La persuasión

Es importante distinguir en la argumentación el discurso que se dirige a persuadir, del discurso que se dirige a convencer y demostrar, y así, el discurso persuasivo es influenciado por el sentimentalismo o la emotividad.

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En la persuasión se produce una sugestión a una persona por estrategias poco racionales como el chantaje sentimental, la orden superior, la efusividad del discurso político, un texto publicitario o un anuncio de tv.

Se toma la decisión en función de aspectos subjetivos como el amor, el temor, la belleza, la indignación, la compasión o un estereotipo. (4).

(4) GRACIDA JUÀREZ, ISABEL, GALINDO HERNÀNDEZ, AUSTRA BERTHA, MARTÌNEZ MONTES, GUADALUPE TEODORA (COORDINADORAS), LA ARGUMENTACIÒN, ACTO DE PERSUASIÒN, CONVENCIMIENTO O DEMOSTRACIÒN, 5ª REIMP., EDERE S.A. DE C.V., MÈXICO, 2008.

En un juicio oral son más efectivos los argumentos emocionales que combinan imágenes visuales (icónicas) con expresiones lingüísticas (verbales), por ejemplo, para presentar la teoría del caso.

El abogado defensor o el fiscal debe combinar lo racional (CONVENCER) con lo emocional (PERSUADIR) buscando convencer al juez que su teoría del caso es razonable y proporcionarle al juez una excusa legal para sus peticiones. (5).

(5) MARTINEZ SELVA, JOSÉ MARÍA, Manual de Comunicación Persuasiva para Juristas,2ª. Ed. Editorial la Ley, Madrid, 2008.

Tanto el Ministerio Público como el defensor deben considerar utilizar argumentos emocionales, que persuadan (pero sin exagerar ni abusar de ellos) en sus alegatos de apertura y de clausura en la etapa de juicio oral, pues de lo contrario se perdería de la oportunidad para tratar de hacer que el juez se adhiera a su teoría del caso.

b) Convencimiento

Cuando las partes tratan de convencer al juez se dirigen al intelecto, al juicio, al conocimiento o sentido común para aceptar la validez de ciertas aseveraciones.

El discurso convincente requiere que los abogados apelen a la razón por medio de argumentos racionales fundados en Derecho y en pruebas sobre hechos expuestos con claridad y precisión en sus alegatos.

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Este efecto de la argumentación, más racional, se da con mayor exigencia en el discurso de los jueces que no pueden utilizar argumentos emotivos y si en cambio los que se apoyan en la lógica, en el Derecho y en datos objetivos que den sustento a sus decisiones (pero ello no significa que en su interior se encuentre persuadidos por medio de razones de tipo emocional y sentimental).

Los argumentos racionales dirigidos al convencimiento pueden ser contrargumentados produciendo así un debate o discusión, que es la esencia del sistema penal adversarial.

Lo racional no siempre conduce a la verdad o al convencimiento, pues hay personas que pueden estar convencidas pero no persuadidas, es decir, aunque conocen la razón se dejan llevar por la pasión o el deseo, por ejemplo, el fumador que aunque sabe que fumar le produce daño, puede más el deseo y sigue fumando.

c) La demostración

Demostrar es probar una posición o juicio prácticamente irrefutable, es el ideal regulativo al que se aspira cuando se dice que el juez debe llegar a la verdad en el caso concreto, sin embargo, esto difícilmente se logra y sólo se puede aspirar a verdades probables o relativas, o el esclarecimiento de los hechos.

Requiere de una vasta cultura o dominio de alguna área disciplinaria, así como una gran capacidad para construir textos lógicos y coherentes, con manejo inteligente de recursos argumentativos. (6).

(6) Gracida Juárez, Isabel, ob.cit. p.48.

En el derecho y más específico, en los juicio orales es difícil que las partes por medio de sus abogados lleguen a demostrar con certeza irrefutable sus afirmaciones, y más aunque el derecho por no ser una ciencia exacta se mueve en el terreno de lo razonable, de los discutible, de lo opinable y por lo tanto lo refutable.

II. CONCEPCIONES Y ENFOQUES DE LA ARGUMENTACIÓN

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1. Concepción Formal

La concepción formal tiene que ver con la manera en que se combinan las premisas de manera lógica para llegar a una conclusión, esto se vale de la inducción, abducción o de la deducción para argumentar en una decisión o una petición. Es la que aplican los teóricos del Derecho que analizan las sentencias de los jueces para que por medio de criterios formales de corrección se determine el control de logicidad de la sentencia.

Esta concepción está conectada con el valor de la certeza que da seguridad jurídica a los ciudadanos sobre el contenido de la sentencia respetando, por ejemplo, las reglas de la lógica, a ella pertenecen autores como : CLUG, KALINOWSKI, ALCHOURRON,BULYGIN,TAMMELOO WEIMBERGER. (7).

(7) Atienza, Manuel, Aguilo Regla, Josep, Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una Teoría de la Constitución, Editorial Iustel, Madrid, 2007. P.136

De acuerdo con esta concepción, en un argumento si el nexo que vincula sus premisas a su conclusión consiste en una relación de consecuencia lógica reconocida, es decir convalidable, estamos en presencia de un argumento formalmente correcto. (8).

(8) Vega Reñón, Luis, Si de Argumentar se Trata, 2ª. Ed., Montesinos, España, p. 10.

Así mismo de acuerdo al enfoque lógico la validez formal de una conclusión se usa como criterio de racionalidad de la argumentación. Se basa en el principio de universalidad, una norma general que se utiliza como premisa mayor de un razonamiento.

En función de este enfoque se han desarrollado programas para formalizar un argumento y desarrollar tablas de verdad a fin de establecer la corrección formal de una decisión. (9).

(9) Feteris, Eveline, Fundamentos de la Argumentación Jurídica, revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales, Trad. ALBERTO SUPELANO, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.38.

2. Concepción material

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En la concepción material lo que interesa es que los enunciados que componen el argumento sean verdaderos y correctos. Por lo que es una teoría de las premisas que se refiere no a su contenido formal sino a su contenido material, esto es, a las razones que se emplean para dar sustento y fuerza a un argumento. Es el tipo de argumentación que utilizan los jueces y que está conectada con los valores de verdad y la justicia. A ella pertenecen autores como Dworkin, Raz, Nino o Summers.

De acuerdo con esta concepción, en un argumento, si el nexo que vincula sus premisas a su conclusión aunque no consista en una relación de consecuencia lógica, se atiene a criterios metodológicos de adecuación inferencial se trata de un argumento materialmente correcto. (10).

(10) Vega Reñón, Luis, Si de Argumentar se Trata, 2ª. Ed. Montesinos, España. P. 10.

Así mismo un argumento sólidamente correcto, si además de un correcto formal y materialmente, sus premisas saben verdaderas o están suficientemente acreditadas. (11).

(11) Ibídem.

3. Concepción pragmática

Esta concepción contempla la argumentación como una actividad dirigida a lograr la persuasión de un auditorio o a interactuar con otros para llegar a un acuerdo respecto a un problema teórico o práctico, el éxito de la argumentación depende que se logre la persuasión o se llegue a un acuerdo, por lo tanto, está conectado con la aceptación y el consenso. Es de la que se valen o la que utilizan los abogados para persuadir y convencer al juez de los argumentos que sostienen sus pretensiones. A ella pertenecen autores como: Perelman, Toulmin, Van Eemeren. (12).

(12) Atienza Manuel, Aguilo Regla, Josep, Ruiz Manero, Juan, ob. Cit., p. 136

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Esta concepción se divide en enfoques retórico y dialéctico como enseguida analizaremos.

a) El Enfoque Retórico

Para el enfoque retórico es importante el contenido del discurso (los alegatos) de los abogados, los argumentos, la aceptabilidad y el contexto en donde se desarrolla la argumentación, por ejemplo, en un juicio oral.

En esta concepción se utilizan como puntos de partida, los topoi(lugares comunes como los valores, principios) en el discurso para lograr la aceptabilidad de la contraparte o de los jueces,(13) por lo tanto es importante la manera en que se compone un discurso (inventio), las partes que lo componen (dispositio) y la forma de ejecutarlo (elocutio).

(13) Feteris,Eveline, op. Cit., p. 39

Una Buena argumentación retórica se caracteriza porque:

1. Está compuesta y dispuesta de modo eficiente para sus propósitos ya sea para la estrategia del fiscal o de la defensa.

2. Se mueve en el plano adecuado y es una intervención oportuna.3. Trata cuestiones de valor o interés y no carece de calidad

argumentativa, tanto el abogado como el juez tienen la disposición debida, activa y receptiva.

4. El abogado trasmite la impresión de ser una persona sensata y prudente, honesta y fiable, franca y animosa, de modo que no sólo acredita su discurso con su autoridad sino que mueve a los jueces a identificarse con él y asumir como propias sus convicciones y propuestas.(14).

(14) Vega Reñón, Luis, ob. Cit., p.12.

b) Enfoque dialógico

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De acuerdo a este enfoque ve la argumentación como un proceso de discusión para defender una posición de acuerdo a ciertas reglas de discusión racional.

La racionalidad depende de que el procedimiento contempla con ciertas reglas formales, materiales y de aceptabilidad. Este enfoque se utiliza por ejemplo en el debate judicial en el que las partes con base al principio de contradicción enfrentan sus posturas en un proceso dialógico respetando las reglas del procedimiento, así por ejemplo, después de que el abogado presenta su alegato de clausura su contraparte tiene derecho a la réplica y dúplica que deberá versar sobre el contenido del alegato inicial.

A este enfoque pertenece la Teoría Pragmadialéctica, la orientación pragmática se refiere a la forma del lenguaje para una discusión crítica como actos del habla que cumplen una función para la resolución de una disputa, de acuerdo a reglas de comunicación; la orientación dialéctica se refiere al intercambio crítico de opiniones para someter un punto de vista a una prueba crítica. (15).

(15) Feteris, Eveline, ob. Cit., p. 44.

Manuel Atienza señala que para argumentar bien se deben seguir los siguientes pasos:

I. Prepararse bien como conocedor del fondo del asunto.II. Argumentar de acuerdo a cada campo, esto es desde el

punto de vista del fiscal, de la defensa o del juez.III. La amplitud excesiva del discurso aumenta las

probabilidades de cometer errores y provoca el hastío en los jueces.

IV. Esforzarse por entender bien lo que la contraparte ha dicho.

V. No estar dispuesto a conceder nunca nada al adversario es una estrategia incorrecta y equivocada.

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VI. Cuando los argumentos chocan por la solidez de la defensa del otro, intentar otra vía cambiando la posición.

VII. Si se utiliza una broma en la argumentación hay que ponerse en el lugar del que tiene que soportar la broma.

VIII. No se argumenta bien por el empleo de palabras prestigiosas o autores de moda, sino lo que se dice y la calidad y fortaleza de las razones que lo avalan.

IX. No irse por las ramas y fijar cuidadosamente la cuestión.X. Cada abogado tiene su estilo propio de argumentar, por lo

que hay que esforzarse primero por encontrarlo y luego por elaborarlo. (16)

(16) Atienza, Manuel, “Diez Consejos para Argumentar bien o Decálogo del Buen Argumentador”, Revista Coxa, No. 29, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 274

III. TIPOLOGÍA DE ARGUMENTOS NO JURÍDICOS

En un juicio penal no siempre los abogados recurren a argumentos estrictamente jurídicos, sino que utilizan los argumentos de otro tipo como emocionales, valorativos y éticos, que es importante que también los jueces conozcan para que distingan si el efecto de la argumentación es persuadir o convencer, por ello enseguida nos vamos a referir a esta clase de argumentos.

1. Argumentos de valor

a) Definición

Un argumento de valor es aquel donde una cosa en particular debe ser puesta antes o sobre otra cosa. (17). En el juicio penal constantemente se realizan valoraciones, por ejemplo, para señalar los daños al indicar que son más o menor medida que los que se reclaman, por ello es importante argumentar adecuadamente en el caso de las valoraciones, ya para hacerlas o para refutarlas.

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(17) MARTINEU, FRANCOISE, Ob.cit.

Es casi imposible juzgar objetivamente los valores. Los valores forman parte de u sistema de fines o medios con los cuales se debe mantener una posición coherente.

b) Refutación de los argumentos de valorPara refutar un argumento de valor se admiten los hechos pero se niega la valoración porque es igual, superior o inferior a la escala de valores recurrida.

El esquema adecuado para atacar un argumento de valor es el razonamiento por reducción al absurdo.

Otra forma de refutarlos es: se asume la valoración del contrario como verdadera y mostrar luego que lleva a lo irracional, por la imposibilidad de aceptar las consecuencias combinándolas con cualquier otra valoración aceptada como verdadera.

O también se deriva el antecedente de un condicional de la afirmación del consecuente, puede ser: progresiva, consiste en una verificación, si Pedro tose, fuma, regresiva, consiste en una aclaración. (18).

(18) CALONGE, CONCHA, Técnica de la Argumentación Jurídica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2007

2. Argumentos de emocióna) Definición

Son los que tienen como propósito provocar en el auditorio una reacción psicológica que facilitará la adhesión a la tesis defendida por el abogado y que podrá, de ser el caso, provocar en su espíritu un cambio que al final lo llevase a juzgar dicha tesis de una forma diferente respecto del primer pronunciamiento.

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Cicerón dice que los hombres en su juicio ceden a menudo a la influencia del odio o del amor, más que la verdad, la justicia, la razón y las leyes.

El abogado debe ser capaz de formular los argumentos de emoción, de expresarlos o de hacerlos nacer en el auditorio o en los jueces. (19)(19) MARTINEU, FRANCOISE, Ob.cit. p. 78.

El argumento de emoción puede hacer surgir en el juez una imagen, o una idea y tiene la función representativa. Estimula la voluntad intelectual del auditorio, puede hacer que la memoria, la imagen y razón sean más vivaces. Pueden revivir u orientar pensamientos en el auditorio o asociarlos.

La emoción y la descripción en materia penal son importantes para que el auditorio pueda representarse el desasosiego de los personajes descritos, por ejemplo el sufrimiento de los padres o la crueldad del acusado. Sirven para representar y recordar un acontecimiento del pasado, se utiliza como réplica a la acusación, ejemplo: el sentimiento maternal. (20)

(20) Ídem, p. 80

b) Condiciones de utilización de los argumentos de emoción

-En función de la causa a sustentar.

--- Depende si es la acusación o la defensa porque a veces salen sobrando.

-Desarrollo previo de los argumentos de hecho y de Derecho.

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--- Después de argumentar las razones legales, deben exponerse los argumentos emocionales. Deben exponerse poco a poco por grados. No abandonarse a movimientos apasionados.

- Sentido de la medida.

---La receptividad del auditorio se pierde frente a lo que dura mucho, por lo que deben ser breves y no interrumpirlos con demasiada rapidez. (21)

(21) Ídem. P. 83.

---Sobre todo no se debe olvidar que es difícil refutar un argumento de emoción que ha producido gran impacto en los jueces o en el público, por lo que sólo se puede contrarrestar con otro argumento igualmente impactante.

3. Los argumentos éticos.a) Definición

Un argumento ético es aquel que se refiere a cuestiones que son difíciles de medir en términos objetivos y racionales, como lo correcto o lo incorrecto, lo bueno y lo malo, lo adecuado y lo inadecuado, por lo que se respaldan en valores.

b) Funciones de la argumentación éticaPermite funcionar como árbitro entre las demandas de las diferentes empresas profesionales y determina en qué caso las humanas deben sobrepasar los límites de los argumentos técnicos. No existe un foro especializado para la discusión ética y no hay situación en la que no se pueda plantear un tema ético.

c) Respaldos de los argumentos éticos

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Los valores que se invocan como respaldos de los argumentos éticos deben ser reconocidos por un consenso general de la comunidad a quien van dirigidos. Se pueden exponer apelando a las consecuencias aceptables e inaceptables, también se pueden argumentar apelando al estilo de vida o forma de vida del auditorio a quien se orientan. (22)

(22) MARAFIOTI, ROBERTO, Los Patrones de la Argumentación, la argumentación en los clásicos en el siglo XX, Editorial Biblosi, Buenos Aires, 2003.

IASPECTOS GENERALES DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1. DEFINICIÓN

Para BASSAT TORRES la valoración de la prueba es la operación mental mediante la cual el juzgador evalúa el poder de convencimiento del contenido de los elementos probatorios que han sido admitidos en el proceso y que le son necesarios para elaborar la decisión que adjudicará la controversia, ejercicio que realiza con cada pieza probatoria y luego sobre todas ellas, es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. (1)De la anterior definición se refiere que valorar la prueba significa analizar el contenido de un medio de prueba que produce convicción en el juez a fin de establecer por qué se le concede cierto peso a esa prueba.

(1) BASSAT TORRES, NELSON, La Duda Razonable en la Prueba Penal con Especial Referencia a Puerto Rico, Servicio Editorial del País Vasco, Bilbao, 2007, p. 66

Para NIEVA FENOLL la valoración de la prueba es la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso; además distingue la valoración de la motivación pues señala que ésta es la prueba de manifiesto de esa percepción, esto es la motivación va más allá de la valoración. (2)

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(2) Nieva Fenoll, Jordi, La Valoración de la Prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p.34

2. ENFOQUES SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A) Enfoque Jurídico

De acuerdo con este enfoque los juristas han ido creando sistemas para valorar la prueba, por ejemplo, el sistema de libre valoración o el sistema de tarifa legal o prueba tazada, es un enfoque jurídico porque es la ley la que establece la manera de cómo se habrán de valorar las pruebas.(3)

(3) Nieva Fenoll, Jordi, Ob. Cit., p. 96.

Lo que hace este enfoque es brindar pautas que le permitan al juez entrar al estudio de las pruebas y establecer criterios conforme a los cuales les confiera un determinado valor probatorio.

B. Enfoque epistemológico o gnoseológico

Con base a este enfoque la prueba tiene como finalidad que el juez conozca los hechos por medio de los instrumentos probatorios que le aportan las partes, para que así pueda razonar mejor y justificar la decisión jurídica.

La primera herramienta de la lógica que fue utilizada para fines de racionalizar y controlar la motivación de la valoración de la prueba fue el silogismo, el cual fue superado por otras formas de razonamiento como la inducción generalizadora, la inducción probabilística y la abducción que utilizadas con máximas de la experiencia permiten al juez hacer inferencias a fin de que la decisión y justificación de la valoración de la prueba no sea arbitraria sino que esté sujeta a controles de logicidad que hagan posible su posterior revisión por un tribunal superior u otro órgano de control.

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Estas formas de razonamiento explicitadas por el juez en la sentencia, permiten que la motivación de los hechos sea más clara y más controlable por dos aspectos, por un lado le permiten al juez que él mismo critique sus pasos inferenciales y si ve alguna irregularidad en su razonamiento lo pueda corregir por medio de premisas que den soporte a los argumentos expresados en la sentencia , y por otro lado ofrece a las partes la posibilidad de verificar la corrección de la argumentación del juez al momento de valorarlas pruebas, esto es, este modelo le facilita al juez que por medio de razonamientos explique por qué le concede valor a cada medio de prueba.

B) Enfoque Psicológico

La psicología siempre ha jugado un papel determinante en la valoración de las pruebas, a tal grado que incluso hay quien considera que se relaciona directamente con las máximas de la experiencia, las cuales dependen del criterio psicológico del juez. (4) Quienes han desarrollado trabajos sobre la forma de aplicar la psicología en la toma de decisiones son los heurísticos cuyos principios enseguida vamos analizar.

(4) Ídem, p. 113.

SISTEMA DE LOS HEURÍSTICOS

Los principios heurísticos son atajos del pensamiento para conseguir tomar una decisión con mayor facilidad. (5)

(5) Ídem, p.120.

a) Principio de representatividad

De acuerdo con este principio las personas toman sus decisiones en función de aquello que ya conocen y les resulta parecido a lo que tienen que decidir. Las personas recuerdan lo ocurrido en otra situación similar

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Todo depende de las situaciones con las que se haya confrontado el juez anteriormente.

Y así por ejemplo, un juez toma en cuenta datos adicionales que en sí mismos no tienen valor alguno, o nada tienen que ver con el caso en concreto, como los antecedentes de una de las partes; por ello puede ser incorrecta. Esto es, el juez en todo aquello que no conoce del relato de hechos que debe juzgar, intentará adivinar qué es lo que ha sucedido recurriendo a su experiencia, y cuanto más adivine, menos probabilidades tendrá el relato de ser real, aunque el juez se quede con la sensación de haber construido una historia correcta porque le cuadra con su experiencia, aunque más bien se debe centrar en el caso concreto.

b) Principio de accesibilidad

En función de este principio, los seres humanos tienden a valorar la probabilidad de que se produzca un acontecimiento en virtud de la facilidad que tengan para recordar un acontecimiento similar. Este resultado es tanto más fuerte cuanto mayor es la cultura del sujeto y más elevada es la importancia del tema objeto de la inferencia.

Y así por ejemplo de acuerdo con este principio, si los hechos que debe valorar el juez son algo excepcionales, es posible que valore como creíble una versión insólita de los hechos, simplemente porque le recuerda a alguna otra que ya juzgo anteriormente , aunque claro hay excepciones los jueces suelen poseer una tendencia a tomar su experiencia como una experiencia generalizada.

c) Principio de anclaje y ajuste

Con referencia a este principio las personas suelen hacerse una idea de lo que ha sucedido en un principio, en cuanto ven algunos indicios. Y si esto sucede es muy difícil que posteriormente cambien de opinión

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aunque reciban nuevos datos que realmente modifiquen totalmente esa percepción inicial.

Tenemos como ejemplo que, en el razonamiento probatorio, en procesos breves, el juez puede dejarse impresionar con una primera declaración y hacer un juicio precipitado sobre cuál es la versión de los hechos. A partir de ahí es posible que pase por alto otras pruebas que podrían llevarle a considerar lo contrario.

d) Principio de utilidad subjetiva esperada

Es la explicación de la actitud de los seres humanos ante una decisión arriesgada. Los seres humanos prefieren adoptar una decisión arriesgada si el resultado final está asegurado, antes que una decisión que no genera riesgo pero no asegura el resultado final. Su relevancia probatoria es escasa, salvo en la fase de admisión de la prueba, en la que si se ejecuta una decisión arriesgada que condiciona el resultado final.

e) El principio de necesidad de justificación de la decisión

El principio explica como ante la necesidad de motivar públicamente una decisión, el sujeto que la toma suele decidir aquello que le parece más defendible socialmente.

Y así por ejemplo, la presión social, ara que un juez tome decisiones arriesgadas pero queridas por el publico, minimizando los peligros de le decisión (6).(6) nieva fenoll, Jordi, Ob. Cit., p. 125

De acuerdo con lo anterior un juez decidiría en función de lo que mejor pueda justificar, en decir, tomara la decisión mas justificada de tal suerte que esto condiciona a la etapa decisoria. Los anteriores principios solo tratan de explicar desde el punto de vista de los heurísticos, que los factores intervienen cuando el juez

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toma una decisión, por lo tanto, deberán tenerse en cuenta en forma aproximada y no como pautas para decidir en la valoración de la prueba.

D) Enfoque probabilístico matemático.

De acuerdo con este enfoque se trata de aplicar modelos matemáticos en la toma de decisiones al momento de la valorar las pruebas, el modelo mas usado es el Teorema de Bayes que por medio de cálculos probabilísticos que dependen de variables eminentemente subjetivas establecen una posibilidad de que ocurra una hipótesis sin embargo su uso es limitado, ya que solo puede servir para que juez valore que grado de confirmación matemática puede tener la hipótesis que a declarado probada, pero ahí se acaba su función por que se trata de aplicar una formula concebida para calcular la probabilidad de acontecimiento aleatorios, y un juicio no es acontecimiento aleatorio.

E) Enfoque sociológico.

Con base a este enfoque, que es el que sigue el derecho anglosajón, la ideología y la moral del juez influye al momento de tomar la decisión y por supuesto en el caso del valoración de las pruebas, sin embargo tiene como limitante y dificultades que se trata de cuestiones subjetivas que operan el plano interno del juez y que difícilmente podrán justificarse objetivamente con los elementos externos que le den soporte, de ahí la importancia de la motivación que permite trasparentar y exponer las razones por las cueles el juez considera que una prueba tiene mayor grado de convicción que otra, es decir, son los argumentos que le dan a la sentencia la objetividad que necesita para separarse de cualquier vicio de parcialidad.

3. SISTEMAS DE VALORACIÓN.

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A) SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL

Para Devis Echandia, no existe un sistema mixto, ya que la tarifa legal puede ser total o parcial, pero existe en ambos casos. Dicho en otros términos, la ley puede otorgarle al juez cierta libertad de apreciación en relación con algunos de los medios admitidos, como sucede en algunos países respecto del contenido de la prueba testimonial o pericial, en cuanto a la apreciación de la raza del dicho y de la fundamentación del dictamen y en otros puntos, mas por estos no deje de existir tal sistema. algunos hablan, por ello, de sistema mixto, pero este autor cree que se trata apenas de una tarifa legal atenuada (7).

(7) DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, T. I 5ª. Ed. Editorial Temis S. A. , Bogotá, 2006, p.79.

En este sistema el legislador da un valor a las pruebas, y así en los códigos que no han iniciado con la reforma penal se establece que hacen prueba plena: documentos públicos, la inspección judicial, cateos y visitas domiciliarias reconstrucción de hechos.

Este modelo tiene la ventaja de que el juez no tiene que hacer ningún razonamiento para valorar las pruebas, por que el legislador ya lo ha hecho desde la norma, pero por otro lado tiene el inconveniente de ser una camisa de fuerza que sujeta al juez y no le permite moverse para asignarle un valor a cada prueba.

B) SISTEMA DE LA ÍNTIMA CONVICCIÓN.

Este modelo depende de la subjetividad del juez, pues basta la simple convicción interna mental o intelectual del juzgador y no requiere de ningún razonamiento tendiente a explicar como y por que se convence el juzgador con las evidencias ofrecidas en un juicio, es el sistema que se sigue en el derecho anglosajón, en donde los jurados no tienen que explicar como se convencieron de los hechos.

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En este sistema no se requiere el control legal ni lógico la decisión, puesto que los jurados no tienen que dar explicaciones sobre la forma de razonar las pruebas, por lo tanto no se puede controlar si incurren en errores de razonamiento o se aprecian de manera in adecuada las pruebas.

Este sistema presenta los siguientes inconvenientes que dependen de la subjetividad de los sujetos, y por lo mismo están fuera de cualquier control racional dirigido a verificar los motivos que tuvieron para tomar una decisión, del suerte que pueden influir en su decisión instituciones, prejuicios, suposiciones y todo tipo de razones emocionales que afectan al resultado en su deliberación.

C) SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN.

La sana crítica, apreciación razonada o libre apreciación razonada, significando mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. (8).

(8) Idem, p. 91

Este sistema le confiere discrecionalidad al juez para que valore libremente las pruebas ofrecidas por las partes, pero es una discrecionalidad reglada porque el juez tiene que respetar, por ejemplo, las reglas de la lógica, y las máximas de la experiencia, que se utilizan como medio de control de razonamiento empleado por el juez, de tal manera que estas reglas sirven como directrices para establecer las racionalidad con que le juez estimara y valorara las pruebas ofrecidas y desahogadas por las partes, sin embargo, estos lineamientos (reglas de la lógica), en algunos casos, no se aplican adecuadamente, sino que solo se invocan, pero no se aplican como premisas de razonamiento lo que hace imposible controlar su uso por parte de los jueces.

II

FUNDAMENTO LEGAL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

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1.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Antes de la reforma constitucional el sistema de valoración de las pruebas en materia penal, como ya se dijo era mixto pues algunas pruebas estaban tasadas por el legislador ( la documental pública, la inspección judicial, la reconstrucción de los hechos, entre otras)mientras que otras ( la documental privada, la testimonial y la pericial) se valoraba de manera libre, ahora señala la Constitución:

ARTICULO 20

A. De los principios generales.I. …II. Toda la audiencia se desarrollará en presencia del Juez, sin

que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

A pesar de que la redacción de la citada disposición es vaga, pues no señala a cual lógica se refiere ( ya que puede ser lógica clásica, de predicados, modal, no monotónica, informal, etc..). El sistema de valoración que ahora realizan os jueces en materia penal es el de valoración libre, dando plena libertad al juzgador que aprecie las pruebas teniendo como únicos límites las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, pero más que límites son directrices que le ayudan a motivar mejor la apreciación de la prueba.

2. FUNDAMENTO EN EL CÓDIGO PROCESAL

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Por su parte el código procesal penal del estado de Durango , como la mayoría de los códigos en donde se aplica el sistema penal acusatorio, establece que las pruebas serán valoradas Por los órganos jurisdiccionales según la sana crítica, observando las pruebas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. (Artículo 22).

Como puede apreciarse en la disposición anterior, el nuevo sistema de justicia penal, pasa de un sistema de valoración mixto,( esto es porque algunas pruebas como la inspección judicial, hacían prueba plena y la testimonial se valoraba libremente por el Juez) a un sistema de valoración libre en donde todas las pruebas son valoradas por el Juez de acuerdo a la sana crítica teniendo únicamente como límites las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos.

Se establece en el código procesal que el tribunal deberá hacerse cargo en su motivación de toda la prueba producida, incluso de aquella que haya desestimado, indicando en tal caso las razones que tenga en cuenta para hacerlo. (artículo 355) con ello se garantiza que el juez se ocupe de todas las pruebas y no solo las que facilitan la conformación de los hechos que se tienen por probados y con ello se justifica mejor la decisión sobre los hechos pues permite confrontar las pruebas entre pruebas favorables y pruebas contrarias. (9).

(9) TARUFFO, MICHELE, PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL, TRAD. MAXIMILIANO ARAMBURO CALLE, MARCIAL PONS, BARCELONA, 2009. P.524.

Señala también el código adjetivo que la motivación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la resolución jurisdiccional (artículo 355), sin embargo, creemos que en la

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valoración de la prueba más que describir el razonamiento del juez (lo que se conoce como la falacia de descriptivista) el juez debe justificar las razones de su decisión para conceder un valor determinado a cada medio de prueba. (10)

(10) ANDRÉS IBAÑEZ, PERFECTO, JUSTICIA PENAL, DERECHOS Y GARANTIAS, PALESTRA EDITORES-TEMIS, LIMA-BOGOTA, 2007. P. 192.

IIILAS MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA

1. DEFINICIÒN

En 1893 Friedrich Stein la definió de l siguiente manera: son definiciones hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso procedente de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación sea inducido, y que por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (11)

(11) STEIN FREDERICH, EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ, 2ª.ed. Trad. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES, EDITORIAL TEMIS, BOGOTA, 1999.

Para Eduardo J. Couture son un conjunto de conclusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre común mente, y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un proceso. (12)

(12) COUTURE, EDUARDO J., VOCABULARIO JURÍDICO, 6ª.ed. EDITORIAL DEPALMA, BUENOS AIRES. 1997, P.236.

De definiciones se pueden extraer que las máximas de la experiencia, son generalizaciones que proceden de la experiencia de los jueces pero que sean compartidas y

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aceptadas por la comunidad jurídica para ser utilizadas en casos posteriores al momento de valorar las pruebas.

A) DISTINCIÓN CON EL SENTIDO COMÙN

No debemos confundir las máximas de la experiencia con el sentido común, pues a este se le define como un conjunto de conocimientos y de criterios de juicio, de razonamiento y de interpretación que se presume ser generalmente o prevalentemente compartidos en un ambiente social determinado en cierto momento histórico, (13) y aunque comparten características con las máximas como la variabilidad, la incoherencia y la indeterminación, en el sentido común se presentan con mayor intensidad pues nadie podría precisar que pertenece y que no al sentido común, y mucho menos seria posible redactar una lista clara y completa de sus contenidos, que a diferencia de las máximas que se refieren a la experiencia del Juez, el sentido común se refiere al sentido común de la gente.

(13) TARUFFO, MICHELE, SOBRE LAS FRONTERAS, ESCRITOS SOBRE LA JUSTICIA CIVIL, TRAD. BEATRIZ QUINTERO, EDITORIAL TEMIS, BOGOTA 2006, P. 118.

2. CARACTERÍSTICAS

- Generalidad, por que no se refieren a un caso particular,

sino que se refieren de manera general a otros casos y que son aceptados y compartidos por la cultura jurídica del lugar en donde son invocadas.

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- Vaguedad, porque es un concepto indeterminado que

cada Juez debe precisar y explicar su contenido, ya que no se sabe a la experiencia de quien pertenecen, o porque son máximas.

- Inciertas, debido a su contenido general y a su

imprecisión generan falta certeza en su aplicación provocando además incertidumbre en las partes, pues no saben què máxima va a aplicar el Juez.

- Cambiantes, en virtud de que la experiencia del Juez es

dinámica ocurre que también las máximas evolucionan y lo que ahora es aceptado en un futuro será rechazado o modificado por otra máxima que recoja nuevas situaciones de la experiencia judicial o experiencia común.

- Pertenecen a la experiencia común, lo que garantiza su

aceptabilidad, puesto que es experiencia desarrollada por el común de la gente, pero también dificulta su aplicación por ser algo difícil de concretizar.

- Graduación, o fuerza gradual porque no todas las

máximas están dotadas de la misma eficacia explicativa en el momento de dar el salto de un dicho probatorio a otro que pueda considerarse probado, así mientras que algunas gozan de alto grado de elaboración y reconocimiento, otras serán fruto de un reducido número de datos empíricos, incluso tendrá necesidad de ser aprobadas. (14)

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(14) ANDRÉS IBAÑEZ, PERFECTO, LOS HECHOS EN LA SENTENCIA PENAL, DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S.A. MÉXICO 2005, P. 80.

- Oficiosas, porque se aplican de oficio por el Juez, es decir

no requieren que las partes las invoquen, ya que es el momento de valorar las pruebas cuando son seleccionadas por el Juez y así motivar las cuestiones de hecho de la decisión judicial.

3. CLASES DE MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA

A) Máximas de la experiencia científica

Son la experiencia de la ciencia especializada y que utilizan los expertos al momento de ofrecer sus conocimiento científico al proceso por medio de dictamennes en un juicio. (15) Sólo que estas costumbres científicas tienen el problema del difícil acceso al ámbito judicial, ello derivado de que difícilmente los científicos se ponen de acuerdo en reiterar estándares que luego sean compartidos por la comunidad científica.(15) GONZALEZ LAGIER, DANIEL, QUAESTIO FACTI, ENSAYOS SOBRE PRUEBA CAUSALIDAD Y ACCIÓN, PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005, P. 61

A) Máximas de la experiencia del Juez

Éstas tiene carácter jurídico y deriban de la experiencia del Juez, pero no se refieren a una cosa en particular, sino a la experiencia judicial generalizada que es compartida, aceptada y admitida por la comunidad jurídica, en donde se desarrolla un juicio, esto es, son prácticas reiteradas que sirven como criterios para valorar los medios de prueba.

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B) Máximas de la experiencia común

Son las que derivan de la experiencia corriente de las personas, por ejemplo, como suele golpear instintivamente una persona diestra. (16) También esos criterios tienen la dificultad de que por su generalidad y abstracción se complica su aplicación en el ámbito judicial, `por lo que los operadores jurídicos deberán ser muy cuidadosos en invocar solo aquellas máximas que realmente sean reconocidas y consensadas por la comunidad o para poder ser aplicadas en un juicio.

(16) ANDRÉS IBAÑEZ, PERFECTO, OB.CIT., P. 162

4. FUNCIONES DE LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA

A) FUNCIÒN HEURÍSTICA

Las máximas de la experiencia desarrollan una función heurística en cuanto representan un instrumento del que podemos servirnos para formular hipótesis sobre los hechos de la causa, y así por ejemplo, usadas en el razonamiento abductivo nos permite afirmar explicaciones de un hecho, además sirve para construir narraciones sobre los hechos que serán respaldada por máximas de la experiencia. (17)(17) TARUFFO, MICHELE, PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL, TRAD.MAXIMILIANO ARAMBURO CALLE, MARCIAL PONS, BARCELONA, 2009, P. 446.

-

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A) Función epistémicaDesarrollan esta función las máximas de la experiencia en cuanto que representan instrumentos de los cuales se sirve el Juez para derivar de hechos conocidos, mediante indiferencias fundadas en las máximas, el conocimiento directos de hechos sobre los cuales debe establecer la verdad; esto es, se trata de la determinación de los hechos que se producen mediante un razonamiento indiciario o presuntivo. (18)(18) TARUFFO, MICHELE, OB. CIT. , P.449.

B) Función justificativa.Esta función se manifestara en el contexto de la motivación de la decisión sobre los hechos de la causa, es cuando se trata de justificar externamente la decisión por medio inferencias mediante las cuales se justifica la valoración de la credibilidad de las pruebas o la reconstrucción presuntiva de los hechos relevantes y se sustentan recurriendo a máximas de la experiencia, por que es importante la calidad de las máximas, pues se pueden apoyar en las leyes científicas o generalizaciones cognoscitivamente válidas, por lo que depende de su grado de aceptación. (19)(19) TARUFFO, MICHELE, OB. CIT., P. 450.

5. CRITERIOS PARA EL USO DE LAS MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA.

a) Que sean máximas comúnmente aceptadas en el ambiente socio cultural en el que se desenvuelve el Juez, de manera que se pueda decir que construyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar.

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b) Que dichas máximas no hayan sido falseadas por conocimientos científicos, por que en tal caso la máxima será derrotada por las aportaciones científicas, y que debido al rigor con que son producidos tendrán más valor en un juicio.

c) Que dichas nociones de experiencia común no entren en contradicción con otras máximas igualmente aceptadas, ya que de ser el Juez tendrá la carga de la argumentación para elegir cual máxima es la que debe imperar, de acuerdo a su mayor aceptabilidad por la comunidad jurídica. Será entonces necesario buscar otra máxima con un fundamento mas solido y que resulte mas generalmente compartida en el ámbito de la cultura de referencia. (20) (20) IDEM, P. 450.

d) Que se deriven del conocimiento de la vida y de las cosas que posee el Juez, esto es la propia experiencia del Juez le proporciona criterios de racionalidad que le permiten estimar con mayor sentido las pruebas que plantean las partes.

e) No hay que atribuir a máxima de la experiencia un valor cognoscitivo superior al del fundamento que tiene la máxima, sobre la base de las generaciones que se expresan en ella.

f) Si una máxima esta enunciada en términos generales, un solo contra ejemplo para contradecirla o al menos que no tiene validez general.

Son ejemplos de máximas de la experiencia las siguientes

- “Es inusual y va contra el orden natural de las cosas que se adquiera

un automóvil, se pague totalmente el precio y se deje su tenencia en manos del vendedor.”

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- “en las primeras declaraciones el imputado dice la verdad.”

6. MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y ARGUMENTACIÒN

Las máximas de la experiencia mas que invocarse por los jueces al momento de valorar las pruebas deben utilizarse como premisas en los razonamientos y argumentos que se utilizan para motivar la sentencia, enseguida vamos a ver como se utilizan estos criterios en los diversos modelos de razonamiento y argumentos de algunos ejemplos de su aplicación.

A) El razonamiento inductivo.

Las máximas de la experiencia se pueden aplicar como regularidades cuando se basan en la inducción causal, mediante la cual a través de una frecuencia estadística se pueden correlacionar dos acontecimientos, esto es, su grado de credibilidad dependerá de que la inducción por medio de la cual han sido establecidas este bien hecha.(21)

(21) GONZALES LAGIER, DANIEL, QUAESTIO FACTI, ENSAYOS SOBRE PRUEBA CAUSALIDAD Y ACCIÓN, PALESTRA EDITORES, LIMA 2005, P. 86.

La máxima de la experiencia responde al esquema de la inducción generalizadora en generalizaciones empíricas, en consecuencia, produce únicamente conocimiento probable. (22) esta forma de inducción se da cuando a partir del examen de una serie de supuestos particulares extraemos unja premisa de carácter general, de manera que la conclusión va mas allá de las premisas. (23)

(22) ANDRÉS IBÁÑEZ, PERFECTO, OB. CIT., P. 79

(23)GONZALEZ LAGIER, DANIEL, OB. CIT., P. 66.

En este caso la máxima surge como conclusión de inducción generalizadora o probabilística y después podrá ser empleada como deducción, por ejemplo:

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- Juan, Pedro, Luis, Carlos y José cometieron homicidio (resultado).

- Juan, Pedro, Luis, Carlos y José tenían un móvil paran cometerlo

(caso).

- Los homicidios presuponen un móvil (regla o máxima de la

experiencia).

B) El razonamiento deductivo

En el razonamiento deductivo la máxima de la experiencia se utiliza como premisa mayor de razonamiento, por ejemplo:

- Los homicidios presuponen un móvil (regla o máxima de la

experiencia).

- Carlos tenia un móvil para matar a Juan (caso).

- Carlos mato a Juan (resultado).

c) El razonamiento abductivo

Este modelo de razonamiento se forma con tres premisas que son:

a) Resultado, que es lo que observamos, son los indicios que nos permiten mediante datos objetivos formular la abducción;

b) La regla, que es la máxima de experiencia que conecta el resultado con el caso, por medio de una inferencia que nos da la mejor explicación, ya que se basa en datos empíricos de la experiencia común;

c) El caso, es la conclusión inferida de los datos como antecedente y conectados con la regla o máxima de la experiencia, nos dan la explicación en el caso concreto, y así por ejemplo:

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- Observamos que un sujeto tiene en su poder objetos de los que

no puede explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo (resultado).

- Si un sujeto tiene en su poder objetos de los que no puede

explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo, entonces probablemente se los robo (regla o máxima de la experiencia).

- Por lo tanto, si el sujeto tiene en su poder objetos de los que no

puede explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo, entonces se los robo (caso).

D) El razonamiento causal

El razonamiento causal es el modelo que nos permite conectar una conducta con un resultado o un acontecimiento con una consecuencia, y se forma con una premisa que sirve como antecedente, otra premisa que es la consecuencia y un nexo causal que permite comentar el antecedente con el consecuente, esta premisa se forma por medio de una ley de cobertura (24)

que pueden ser leyes científicas, frecuencias estadísticas o máximas de la experiencia, veamos el siguiente ejemplo:

- Juan le causo los daños al vehículo de Pedro (consecuencia

o resultado).

- Juan choco con su vehículo al de Pedro (antecedente o

conducta).

- Si una persona choca con su vehículo el de otra persona,

entonces le causa los daños (máxima de la experiencia).

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(24) TARUFFO, MICHELE, LA PRUEBA, TRADS. LAURA MANRIQUEZ Y JORDI FERRER BELTRÁN, EDITORIAL MARCIAL PONS, MADRID, 2007, P. 262.

E) El razonamiento presuntivo

Este modelo opera con tres premisas:

1. Hecho presunto, que es lo que afirmamos o presumimos de alguien o de algo;

2. Un hecho base son los datos objetivos (indicios) con los que contamos, y

3. Un nexo lógico que permite conectar el hecho base con el hecho presunto, por ejemplo:

- Probablemente María cometió adulterio (hecho presunto).

- Dos testigos vieron a María entrando a un hotel de paso

acompañada y abrazada por una persona que no era su marido (hecho base).

- Si una persona entra a un hotel de paso acompañada y

abrazada de otra persona que no es su marido, probablemente va a cometer adulterio (máxima de la experiencia).

F) El modelo de argumento informal

Este modelo de argumento desarrollado por STEPHEN TOULMIN (25) se forma con cuatro premisas que son:

1. La pretensión, que es lo que afirmamos o negamos de alguien o de algo, es el punto de partida del argumento;

2. Las razones, son los datos objetivos o pruebas con los que sostenemos la afirmación;

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3. La garantía, que es un principio o una máxima de la experiencia que conecta las razones con la pretensión;

4. El respaldo, que es una regla que sostiene a la garantía y que puede ser una disposición jurídica, en principio o una jurisprudencia, veamos el siguiente ejemplo:

- El imputado dijo la verdad en su declaración(pretensión).

- Porque fue la primera declaración del imputado (razones).

- Ya que es frecuente, que en las primeras declaraciones el

imputado diga la verdad (máxima de la experiencia).

- Esto derivado de que en la primera declaración el imputado

no esta aleccionado, y por lo tanto, su declaración es mas espontanea que las posteriores en donde ya esta asesorado y probablemente no diga la verdad (respaldo).

(25) TOULMIN, STEPHEN EDELSON, LOS USOS DE LA ARGUMENTACIÓN, TRADS. MARIA MORRAS Y VICTORIA PINEDA, EDICIONES PENÍNSULA, BARCELONA, 2007. P. 132.

6. REFUTACION DE LAS MÁXIMAS Debido a que la máxima de la experiencia a veces se basa en generalizaciones apresuradas se pueden refutar por esa causa o por las que a continuación se pueden enunciar:

- Una máxima de la experiencia se puede refutar porque no es

pertinente, esto es porque no sirve de apoyo para lo que se afirma en atención a que no le das suficiente respaldo.

- También se puede atacar relativizando su valor oponiéndolas

con otra inversa, es decir, otra máxima que opere en sentido contrario y que por lo tanto, debilite su aplicación.

- Otra manera de objetar la aplicación de las máximas de la

experiencia consiste en que se acepta la máxima pero se

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rechaza su aplicación, (26) ya sea porque se refiere a otra cuestión o porque no le da suficiente apoyo a lo que se esta afirmando o a lo que se pretende probar.

(26) FUENTES RODRÍGUEZ, CATALINA Y ALCAIDE LARA ESPERANZA R. LA ARGUMENTACIÓN LINGÜÍSTICA Y SUS MEDIOS DE EXPRESIÓN, ARCOS LIBROS, S. L. , MADRID 2007. P. 38.

- De igual manera se puede refutar la máxima porque no esta

suficientemente fundada, pues debido a que en ocasiones son la conclusión de una inducción ampliativa son solamente probables, y así deben estar solidamente fundadas en reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmadas. (27)

(27) GONZALES LAGIER, DANIEL, OB. CIT. P. 85.

7. DIFICULTADES DE APLICACIÓN

Como vimos las máximas no se pueden invocar de manera general, sino que necesitan de la deducción, o la abducción para su utilización o como premisa de un argumento como señalamos en los ejemplos anteriores.

- Es un concepto ambiguo, porque se puede creer que las máximas

son principios, apotegmas o latinazgos que suelen invocarse por los juristas en sus promociones.

- Las máximas representan lugares comunes prejuicios y

estereotipos consolidados en alguna medida en el sentido común pero ajenos a cualquier conocimiento efectivo. (28)

(28) TARUFFO, MICHELE, SIMPLEMENTE LA VERDAD, EL JUEZ Y LA CONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, TRAD. DANIELA ACCANTINO SCAGLIOTTI, MARCIAL PONS, MADRID, 2010, P. 75.

- Al no utilizar las máximas adecuadamente ni entender su

significado se puede caer: Generalizaciones infundadas. Prejuicios consolidados.

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Criterios valorativos arbitrarios, proverbios de la sabiduría tradicional.

Se puede invocar todo lo que se encuentre en la cultura media. (29)

(29) TARUFFO, MICHELE, SOBRE LAS FRONTERAS, ESCRITOS SOBRE LA JUSTICIA CIVIL, EDITORIAL TEMIS, BOGOTÁ 2006. P. 122

IVLAS REGLAS DE LA LOGICA.

1. NOCIÓN

Las reglas de la lógica constituyen un límite a la libertad de apreciación de las pruebas por parte del Juez, esto debido a que el Juez debe respetar las leyes del pensamiento al momento de valor las pruebas, por lo que un erro de logicidad se puede invocar por medio de los recursos que tiendan a atacar la motivación del Juez al momento de analizar las pruebas. (30).

(30) KLUG, ULRICH, LÓGICA JURÍDICA, TRAD. J.C. GARDELLA, 4ª. ED., EDITORIAL TEMIS, S.A., BOGOTÁ-COLOMBIA, 2004, P. 204.

Se puede invocar como violación a las reglas de lógica cuando el Juez comete una falacia formal, porque no respeta las reglas de inferencia al dar un salto arbitrario entre las premisas.

2. LAS CLASES DE LÓGICA

Debido a la vaguedad y generalidad con que están elaboradas las normas constitucionales en ocasión se dificulta su concreción así tratándose de la valoración, de la prueba el artículo 20 de la constitución, sólo hace referencia a que será de manera libre y lógica, y el problema esta en determinar a cual lógica se refiere la constitución, porque tenemos: lógica tradicional, lógica clásica (deductiva), lógica modal, lógica deóntica, lógicas

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plurivalentes, lógicas para consistentes, intuicionistas, no monótonas, lógicas inductivas lógica cuántica, etc., por lo que lo primero será determinar que tipo de lógica se refiere la norma fundamental, pero bueno, si estamos de acuerdo en que hay principios supremos de la lógica, enseguida los vamos a analizar, y sobre todo como se pueden aplicar en todo momento de valorar las pruebas por parte del Juez.

3. PRINCIPIOS SUPREMOS DE LA LÓGICA

A) Principio de identidad Este principio dispone que: “todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a si mismo”. (31)O dicho en palabras más simples “una cosa es lo que es”, esta ley del pensamiento exige que todo concepto y todo juicio debe ser idéntico así mismo y no se puede cambiar un concepto por otro, con el riesgo de cometer un error lógico. (32)(31) COPI, IRVING M. Y COHEN, CARL, INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA, 6ª. REIMP., EDITORIAL LIMUSA, MÉXICO, 2002, P. 367.

(32) GARCIA RESTREPO, LUIS E., ELEMENTOS DE LÓGICA PARA EL DERECHO, 2ª. ED., EDITORIAL TEMIS, S.A., BOGOTÁ, COLOMBIA, 2003, P. 110.

Ahora bien, ¿Cómo utilizamos este principio en la aplicación del Derecho, y sobre todo, en la valoración de la prueba? Una manera de aplicarlo seria señalando que el Juez violó dicho principio porque aprecio de manera incorrecta lo que dijo un testigo esto es, dando un sentido distinto a la declaración o de manera contraria a lo que es.

B) principio de no Contradicción

Este principio señala o dispone que “una cosa no puede ser y no puede ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto”; de

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acuerdo con esta regla si dos juicio enunciativos uno afirma y el otro niega la conveniencia de tal o cual determinación, relativo al mismo objeto-sujeto, en iguales condiciones de espacio y tiempo, estos juicios son contradictorios, y por lo tanto, no es posible que los dos sean verdaderos. (33)(33) GARCÍA MAYNEZ EDUARDO, LA LÓGICA DEL RACIOCINIO JURÍDICO, 3ª. ED., DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S.A., MÉXICO, 1999. P. 104.

Y así, por ejemplo, este principio se puede utilizar como premisa mayor de un razonamiento deductivo, como garantía o como resultado de un argumento informal cuando al juez argumenta que ni le puede conceder valor probatorio a la declaración de un testigo, porque en su dicho primero afirmó una cosa y luego posteriormente la negó violando así el principio de no contradicción.

C) Principio de tercero excluido

Este principio señala que “una cosa es o no es, y se excluye una tercera opinión”, esto es, el imputado es culpable o inocente, la demanda es procedente o improcedente y se excluye (no puede ser) de otra manera, (34) sin embargo, (34) GARCÍA RESTREPO, LUIS E., OB. CIT., P. 111

este principio está bien para la lógica bivalente que se mueve dentro de lo falso o verdadero, pero sucede que el Derecho y en virtud de los conceptos jurídicos indeterminados, la textura abierta del Derecho y la vaguedad que sufren algunos conceptos, lo adecuado será utilizar la lógica borrosa o difusa que se basa en grados de pertenencia y de aproximaciones a los que una cosa puede pertenecer y así, adecuado puede tener grados de más o menos de acuerdo al grado de pertenencia del caso concreto a lo previsto por la norma.Pero volviendo al principio de tercero excluido y su aplicación en la valoración de la prueba, pudiéramos señalar que el juez lo puede utilizar cuando el testigo o un perito no

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contestan de manera precisa, sino que lo hacen como ambigüedades o respuestas muy vagas que no permiten apreciar si se inclinan en un sentido o en otro; como veremos en el siguiente ejemplo, aplicando el modelo de argumentación informal:

- No se le concede valor probatorio a la pericial de X

(pretensión);

- Porque en su dictamen fue ambiguo, dio respuestas

muy vagas e imprecisas y no resolvió los puntos cuestionados (razones);

- Ya que si un perito no responde en un sentido o en otro

a las cuestiones planteadas y contesta en forma vaga e imprecisa, entonces su dictamen no puede tener valor (garantía);

- Porque viola el principio lógico de tercero excluido que

establece que una cosa es o no es y se excluye una tercera opinión (respaldo).

D) Principio de razón suficiente

Este principio de la lógica reza que “todo juicio para ser verdadero, ha de necesitar de una razón suficiente”, y por razón de un juicio debe entenderse lo que es capaz de abonar lo enunciado en el mismo; y esa razón es suficiente cuando basta por sí sola para servir de apoyo completo a lo enunciado, cuando por consiguiente, no hace falta nada más para que el juicio sea plenamente verdadero. (35)(35) GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA, 7a. ED., COLOFÓN, S.A., MÉXICO, 2000. P. 130.

45

Este principio se puede aplicar por los jueces al momento de valorar las pruebas, por ejemplo, cuando analiza la declaración de un testigo, quien si no da la razón de su dicho, o ésta no es suficiente para lo que declaró, no se le puede conceder valor probatorio, así mismo para estimar un dictamen pericial, si el perito no lo fundamenta en métodos y técnicas admitidas y aprobadas por la ciencia o la técnica aplicables al caso, no les puede otorgar valor con base a este principio.

4. OTROS PRINCIPIOS DE LA LÓGICA

Pero no sólo los anteriores principios se pueden aplicar por los jueces en la valoración de la prueba al tenor del mandamiento constitucional, sino que también hay otras reglas que se pueden emplear no solo por el juez, ya que también sirven a las partes como criterios para controlar la racionalidad de la valoración de la prueba, así por ejemplo, el juez debe respetar las leyes de inferencia en la deducción, la inducción y ala abducción, también hay reglas del silogismo que pueden servir como mecanismos de control de razonamientos, asimismo la lógica informal ofrece parámetros que permiten verificar la corrección de la argumentación del juez cuando valora las pruebas.

5. DIFICULTADES DE APLICACIÓN

Los anteriores principios de la lógica para ser usados por los jueces al momento de valorar las pruebas, y sobre todo, para motivar los hechos de la sentencia, requieren que los jueces tengan conocimientos de

46

lógica formal e informal, pero no solo eso, sino que además se necesita que los apliquen correctamente, y es allí donde este sistema de valoración de la prueba se enfrenta a sus principales retos, porque hasta ahora los aplicadores del derecho no cuentan con la suficiente preparación en lógica y argumentación de tal manera que hagan de estas ciencias su trabajo diario.

Por otro lado, si bien los tribunales de justicia se han interesado por los temas de lógica y argumentación, impartiendo cursos y seminarios a los operadores jurídicos, todavía no vemos estos esfuerzos reflejados en las sentencias, es decir no se ve que los jueces apliquen modelos lógicos y argumentativos en sus resoluciones, por lo que hacen falta mas talleres prácticos para que se haga habitual la aplicación de la lógica y la argumentación en la justificación de las decisiones judiciales.

6. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA LOGICA.

Como sucede en las máximas de la experiencia no solo es suficiente que el juez invoque en la valoración de la prueba las reglas de la lógica, sino que además s necesario que las utilice como premisas en los razonamientos y argumentos que realiza en la redacción y exposición (verbal) de sus resoluciones; veamos enseguida algunos ejemplos de su utilización.

A) Razonamiento deductivo

- Todo juicio para ser verdadero, a de menester de una

razón suficiente (principio de razón suficiente).

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- El testigo no dio razón suficiente de su dicho.

- El dicho del testigo no es verdadero

B) Razonamiento informal

- No tiene valor la declaración de Carlos.

- Porque al momento de declarar se contradijo, ya que primero afirmo que estuvo presente y posteriormente lo negó.

- Debido a que si alguien afirma una cosa y luego la niega entonces se contradice.

- Esto con fundamento en el principio lógico de no contradicción que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

C) Razonamiento Abductivo

- El perito, le estableció un valor al inmueble X, por el

objeto del avalúo era el inmueble X’.

- Si un perito estable un valor a un inmueble que no es

objeto de dictamen, entonces el peritaje no se le puede conceder valor probatorio en un juicio.

- Por lo Tanto, si el perito estableció un valor al inmueble

X pero el objeto del avalúo era el objeto X’ entonces su dictamen no puede tener valor en el juicio.

V

48

LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS

1. ACLARACION CONCEPTUAL.

Es importante distinguir que una cuestión es la prueba científica y otra cosa son los conocimientos científicos como estándar para auxiliar al juez en la valoración de la prueba, en lo que sigue nos vamos a referir precisamente a lo ultimo, esto es, establecer algunas pautas que permitan dirigir el razonamiento judicial a fin de valorar adecuadamente las pruebas, sobre todo cuando se utilice el conocimiento científico.

2. DIFICULTADES DE APLICACIÓN.

Cuando se utilicen los conocimientos científicos para establecer los hechos, o bien, cuando se usen los criterios científicos como directivas para valorar la prueba científica, el juez se enfrentara a los siguientes problemas:

a) La selección de conocimientos y métodos que estén de verdad dotados de fiabilidad o validez científica;

b) La selección de los expertos más adecuados para la emisión de la opinión científica en el proceso;

c) La capacidad del juez para el uso decisional de los conocimientos científicos aportados al proceso, mediante los diferentes medios que integran el llamado cuadro procesal. (36)

(36) HERNÁNDEZ GARCÍA, JAVIER, CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y DECISIÓN JUDICIAL, ¿CÓMO ACCEDE LA CIENCIA AL PROCESO Y CÓMO PUEDE VALORARSE POR LOS JUECES?, EN CIENFUEGOS SALGADO, DAVID COIORD., LA PRUEBA, ESTUDIOS SOBRE DERECHO PROBATORIO, EDITORA LAGUNA, MÉXICO, 2009, P. 241.

d) En resumen, el juez tendrá que sestear: La idoneidad del medio científico, el uso correcto de los conocimientos y métodos, la selección y calidad de los expertos, el juez solo debe admitir aquellas pruebas cuya

49

aceptabilidad resulte segura, controlable y falseable, la capacidad del juez para actuar como perito de peritos.

3. UTILIDAD DE LA CIENCIA EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA.

El sistema judicial, con sus modos de utilizar la ciencia para resolver los conflictos técnicos, debe servir para crear y favorecer la comprensión de la ciencia y de la tecnología por parte de la sociedad en su conjunto. (37)

(37) HERNÁNDEZ GARCIA, JAVIER. OB. CIT. P. 246.

La aplicación del concepto de prueba científica se refiere no solo a las ciencias exactas sino también a las sociales llamadas sociales o humanas como la psicología, la sociología, la economía, la historia, aunque claro se sirven de metodologías diferentes de las que utilizan las ciencias naturales, y por ello se les llama ciencias de la explicación a estas, y ciencias de la comprensión a aquellas. (38)

(38) TARUFFO, MICHELE, SIMPLEMENTE LA VERDAD, EL JUEZ Y LA CONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, TRAD. DANIELA ACCANTINO SCAGLIOTTI, EDITORIAL MARCIAL PONS, MADRID, 2010, P. 242.

Por lo que también de estas áreas se puede extraer conocimiento científico.

4. CRITERIOS PARA LA ELABORACION DE LA PRUEBA CIENTIFICA.

El conocimiento científico en la valoración de la prueba sirve como criterio o directivas que le permiten al juez apreciar los medios de prueba y concederles un determinado valor, por lo que la igual que las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica el juez debe explicar y expresar

50

las reglas de carácter científico que como premisas de razonamiento o argumento utilizara para valorar las pruebas, por ello algunos criterios que pueden ser de utilidad al juez son los siguientes:

A) Que la conclusión científica tenga fundamento fáctico;

B) El control y la falseabilidad de la teoría que esta en la base de la prueba científica de que se trate; (39)

(39)GONZÁLEZ LAGIER, DANIEL, FERRER BELTRÁN, JORDI, GASCÓN ABELLÁN, MARINA, TARUFFO, MICHELLE, ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA, DISTRIBUCIONES FONTAMARA, MÉXICO, 2008, 96/8 P. 163.

C) Que se hayan utilizado principios y metodología fiables;

D) Que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta; (40)

(40) HERNÁNDEZ GARCÍA, JAVIER, OB. CIT., P. 247

E) Que las técnicas y teorías científicas utilizadas para obtener datos y conclusiones han sido aplicadas previamente, son relevantes y están generalmente aceptadas por la comunidad científica internacional;

F) Que las técnicas utilizadas se han aplicado según los estándares y normas de la calidad vigentes;

G) Que el dictamen contenga información sobre el posible grado o nivel de error y también el nivel o gradación de variabilidad e incertidumbre de los datos obtenidos por la citada técnica o teoría científica. (41)

(41) NIEVA FENOLL, JORDI, OB. CIT. PP.295-296.

Por ejemplo:

- No se le concede valor probatorio a la prueba científica

de X (pretensión).

- Porque no explico en el dictamen el nivel o grado de

error en la aplicación del método empleado (razones).

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- Ya que si un perito no explica en su dictamen el nivel de

error en la aplicación del método no se puede saber el grado de certeza de la prueba, y por lo tanto, no se le puede conceder valor (garantía).

- Como así lo establece el principio de conocimiento

científico que señala que el dictamen debe contener información sobre el posible grado o nivel de error en la aplicación del método empleado por el perito (respaldo).

VILA MOTIVACIÓN EN MATERIA DE HECHOS

1. DEFINICIÓN

Es importante distinguir el razonamiento que se realiza al momento de valorar las pruebas con el que se hace cuando se motivan los hechos en la sentencia, ya que una cosa es argumentar porque se le concede valor a cada medio de prueba y otra es justificar porque determinados hechos se tienen por ciertos en relación a los medios de prueba, así para JULIO MAIER , la motivación en materia de hechos es la explicación de la racional valoración de la prueba pertinente y útil recibida en el proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, que justifica con la conclusión de hecho afirmada o negada en la resolución. (42) Como podemos ver para este autor la motivación fáctica tiene que ver con la valoración de la prueba, y como ya dijimos motivar en materia de hechos es mucho más amplio y no la simple valoración de los medios de prueba.

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(42) MAIER, JULIO B.J., EL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO, ANTOLOGÍA, PALESTRA EDITORES, S.A. DE C.V., LIMA, 2008. P. 23.

Por su parte, para TARUFFO, motivar los hechos significa explicar, con la forma de una argumentación justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, fundamenta la elección a favor de la hipótesis sobre el hecho de que, con las pruebas disponibles, tienen un grado de confirmación lógica más elevado. (43) Esta definición no parece más adecuada porque se refiere a la motivación como acto de justificación que relaciona la eficacia de los medios de prueba con las hipótesis planteadas por las partes que son los dos fines de la motivación. (43) GASCÓN ABELLAN, MARINA, Y GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO, LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO, ALGUNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES, 2ª. ED., PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005. P. 436.

2. LA ESTIMACIÓN DE LOS DATOS DE PRUEBA

Los datos de prueba se definen como la referencia al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado (artículo 255 del Código Procesal Penal del Estado de Durango y Similares) de la anterior definición se desprende que los datos de prueba son enunciados que las partes hacen sobre los medios de prueba que aún no han sido desahogados en la Etapa de Investigación,

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por lo que con relación a los medios de prueba presentan las siguientes diferencias:

- Los datos de prueba se anuncian en la etapa de

investigación, mientras que los medios de prueba se ofrecen en la etapa intermedia.

- Los datos de prueba se practican (como las

entrevistas a testigos) mientras que los medios de prueba se desahogan.

- Los datos de prueba se estiman de manera

indiciaria ( ésta es la principal diferencia, ya que no se pueden valorar porque no se han desahogado) mientras que los medios de prueba, como lo menciona CAMILO CONSTANTINO RIVERA, se valoran en el juicio oral.

Estas diferencias son importantes para tenerse en cuenta por los jueces del nuevo sistema, porque en algunos casos es común escuchar, al momento de la resolución sobre la Vinculación a Proceso o en la resolución de procedimiento abreviado “datos de prueba que se valoran suficientes, pertinentes e idóneos para vincular al imputado” por lo que en primer lugar no se valoran los datos de prueba, y en segundo lugar no solo se debe mencionar que son suficientes, pertinentes, útiles e idóneos, sino que se debe explicar por qué tiene esa cualidad, es decir, que el legislador nos da la pauta para estimar que los datos de prueba serán aptos y adecuados para vincular a proceso o sentenciar en el juicio abreviado, sólo si cumplen con esos parámetros.

54

La pertinencia tiene que ver con que el dato de prueba se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación, o mejor dicho, la pertinencia de los datos de prueba es la relación que guardan los hechos a los que se hace referencia con el objeto del juicio y con lo que constituye el thema decidendi y expresa la capacidad de la prueba para formar la convicción del juez. (44)(44) GASCÓN ABELLÁN, MARINA, Y GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO, LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO, ALGUNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES, 2ª. ED., PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005.

La idoneidad viene determinada por la ley cuando en algunos casos señala que determinados hechos se deben acreditar con un específico medio de prueba, (45) pero también la idoneidad puede ser exigida por el juez, así por ejemplo, cuando ciertos hechos requieran para su acreditación del conocimiento de expertos, no sería una prueba idónea la prueba testimonial, o también esta prueba sería menos idónea que una documental para acreditar la propiedad de una cosa.(45) DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, OB.CIT. P. 125.

La utilidad tiene que ver con uno de los fines del proceso penal y que se refiere a que los datos y medios de prueba deben contribuir al esclarecimiento de los hechos.

La suficiencia tiene sentido cualitativo más que cuantitativo, pues antes que sean varias o

55

muchas pruebas deben en cuanto a su contenido ser aptas para vincular el proceso.

Por lo que de acuerdo con lo anterior el juez tiene explicar en su resolución por qué los datos de prueba son pertinentes, suficientes e idóneos para lo que resuelva.

3. EL CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN EN MATERIA DE HECHOS

El proceso justificatorio que se expresa por medio de la motivación de la resolución se debe ocupar de varias cuestiones, por ejemplo, el juez debe de expresar en su sentencia:

- Cuáles hechos de la Teoría del Caso

presentada por las partes se encuentran acreditados esto es, cuáles premisas con relación a los hechos se encuentran demostradas.

- Con qué pruebas se tienen por acreditadas las

proposiciones sobre los hechos del caso.

- Exponer las razones de por qué se le concede

valor probatorio a cada medio de prueba.

- Explicar las razones de por qué se desestiman

determinados medios de prueba.

- Justificar por qué los datos y medios de

prueba son idóneos, pertinentes y suficientes para tener por acreditados los enunciados sobre los hechos. (46)

56

- (46) ANDRÉS IBÁÑEZ, PERFECTO, JUSTICIA PENAL, DERECHOS Y

GARANTÍAS, PALESTRA EDITORES-TEMIS, LIMA-BOGOTA, 2007, P. 200.

- La atribución de relevancia a ciertos datos

aportados por los datos o medios de prueba (lo manifestado por el acusado, por los testigos, el contenido de ciertos documentos) y la razón de negárselo a otros.

- Expresar las reglas de la lógica y las máximas

de la experiencia que como premisas de argumentos sirven para orientar el proceso de valoración de los medios de prueba.

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CONTENIDO-INDICE

PRESENTACIÒN………………………………………………………………………………...1

EXORDIO…………………………………………………………………………………… ……..2

ASPECTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIÒN JURÌDICA………………...4

I.- CONCEPTOS GENERALES……………………………………………………………….4

1.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL…………………………………………………4

2.- DEFINICIÒN DE ARGUMENTACIÒN……………………………………………….4

3.- ARGUMENTACIÒN JUDICIAL……………………………………………………….. .5

4.- ELEMENTO DE LA ARGUMENTACIÒN JUDICIAL…………………………….5

A) UN PROCESO DISCURSIVO……………………………………………………………..5

B) UN AUDITORIO QUE PERSUADIR Y CONVENCER…………………………...5

C) CONCLUSIONES CONTROVERTIDAS………………………………………………6

D) UN DISCURSO RELATIVO……………………………………………………………..6

E) ES AGONÌSTICA……………………………………………………………………………7

5.- EFECTOS DE SENTIDO DE LA ARGUMENTACIÒN……………………………7

A) LA PERSUASIÒN………………………………………………………………………….7

B) EL CONVENCIMIENTO…………………………………………………………………8

C) LA DEMOSTRACIÒN………………………………………………………………….....9

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II.- CONCEPCIONES Y ENFOQUES DE LA ARGUMENTACIÒN………………..9

1.- CONCEPCIÒN FORMAL………………………………………………………………...9

2.-CONCEPCIÒN MATERIAL……………………………………………………………10

3.- CONCEPCIÒN PRACMÀTICA……………………………………………………….11

A) EL ENFOQUE RETÒRICO………………………………………………………11

B) ENFOQUE DIALÒGICO…………………………………………………………12

III.- TIPOLOGÌA DE ARGUMENTOS NO JURÌDICOS……………………………14

1.- ARGUMENTOS DE VALOR………………………………………………………….14

A) DEFINICIÒN………………………………………………………………………..14

B) REFUTACIÒN DE LOS ARGUMENTOS DE VALOR…………………...15

2.- ARGUMENTOS DE EMOCIÒN……………………………………………………..15

A) DEFINICIÒN………………………………………………………………………15

B) CONDICIONES DE UTILIZACIÒN DE LOS ARGUMENTOS DE EMOCIÒN……………………………………………………………………………………..16

3.- LOS ARGUMENTOS ÈTICOS………………………………………………………17

A) DEFINICIÒN…………………………………………………………………………..17

B) FUNCIONES DE LA ARGUMENTACIÒN ÈTICA…………………………17

C) RESPALDOS DE LOS ARGUMENTOS ÈTICOS…………………………..17

I.-ASPECTOS GENERALES DE LA VALORACIÒN DE LA PRUEBA…………..18

1.- DEFINICIÒN………………………………………………………………………………..18

2.- ENFOQUES SOBRE LA VALORACIÒN DE LA PRUEBA…………………….19

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A) ENFOQUE JURÌDICO……………………………………………………………..19

B) ENFOQUE EPISTEMOLÒGICO O GNOSEOLÒGICO……………………20

C) ENFOQUE PSICOLÒGICO………………………………………………………20

1. SISTEMA DE LOS HEURÌSTICOS……………………………………………21

a. PRINCIPIO DE REPRESENTATIVIDAD………………………………….21

b. PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD…………………………………………………22

c. PRINCIPIO DE ANCLAJE Y AJUSTE………………………………………………22

d. PRINCIPIO DE UTILIDAD SUBJETIVA ESPERADA………………………..22

e. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE JUSTIFICACIÒN DE

LA DECISIÒN……………………………………………………………………………………….23

D) ENFOQUE PROBABILÌSTICO MATEMÀTICO………………………….23

E) ENFOQUE SOCIOLÒGICO……………………………………………………24

3.- SISTEMAS DE VALORACIÒN……………………………………………………..24

A) SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL……………………………………………….24

B) SISTEMA DE LA ÌNTIMA CONVICCIÒN……………………………………..25

C) SISTEMA DE LIBRE VALORACIÒN…………………………………………..25

II.- FUNDAMENTO LEG. DE LA VALORACIÒN DE LA PRUEBA…………26

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL………………………………………262. FUNDAMENTO EN EL CÒDIGO PROCESAL…………………………..27

III.- LAS MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA………………………………………28

1. DEFINICIÒN……………………………………………………………………..29A) DISTINCIÒN CON EL SENTIDO COMÙN………………………..29

62

2.- CARACTERÌSTICAS…………………………………………………………..30

3.- CLASES DE MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA………………………32

A) MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA CIENTÌFICA………………..32

B) MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA DEL JUEZ…………………...32

C) MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA COMÙN……………………..33

4.- FUNCIONES DE LAS MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA…………33

A) FUNCIÒN HEURÌSTICA……………………………………………33

B) FUNCIÒN EPISTÈMICA……………………………………………34

C) JUSTIFICATIVA………………………………………………………34

5.- CRITERIOS PARA EL USO DE LAS MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA…………………………………………………………………………34

6.- MÀXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y

ARGUMENTACIÒN…………………………………………………………36

A) EL RAZONAMIENTO INDUCTIVO…………………………….36B) EL RAZONAMIENTO DEDUCTIVO……………………………..37C) EL RAZONAMIENTO OBDUCTIVO…………………………….37D) EL RAZONAMIENTO CAUSAL………………………………….38E) EL RAZONAMIENTO PRESUNTIVO…………………………..39F) EL MODELO DE ARGUMENTACIÒN INFORMAL……….39

6.- REFUTACIÒN DE LAS MÀXIMAS……………………………………….40

7.- DIFICULTADES DE LA APLICACIÒN……………………………………41

IV.- LAS REGLAS DE LA LÒGICA………………………………………………42

1.- NOCIÒN……………………………………………………………………………42

2.- CLASES DE LA LÒGICA………………………………………………………43

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3.- PRINCIPIOS SUPREMOS DE LA LÒGICA………………………………43

A) PRINCIPIO DE IDENTIDAD…………………………………………..43

B) PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÒN…………………………….44

C) PRINCIPIO DE TERCERO EXCLUIDO…………………………….45

D) PRINCIPIO DE RAZÒN SUFICIENTE…………………………….46

4.- OTROS PRINCIPIOS DE LA LÒGICA……………................................47

5.- DIFICULTADES DE APLICACIÒN………………………………………47

6.- APLICACIÒN DE LAS REGLAS DE LA LÒGICA……………………48

A) RAZONAMIENTO DEDUCTIVO…………………………………….48

B) RAZONAMIENTO INFORMAL……………………………………..48

C) RAZONAMIENTO ABDUCTIVO……………………………………49

V.- LOS CONOCIMIENTOS CIENTÌFICOS………………………………49

1.- ACLARACIÒN CONCEPTUAL……………………………… .…………49

2.- DIFICULTADES DE APLICACIÒN……………………………………49

3.- UTILIDAD DE LA CIENCIA EN LA IMPARTICIÇN DE JUSTICIA………………………………………………………………………….51

4.- CRITERIOS PARA LA VALORACIÒN DE LA PRUEBA CIENTÌFICA………………………………………………………………………51

VI.- LA MOTIVACIÓN EN MATERIA DE HECHOS……………………53

1.- DEFINICIÓN…………………………………………………………………..53

2.- LA ESTIMACIÓN DE LOS DATOS DE PRUEBA…………………..54

3.- EL CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓ EN MATERIA DE HECHOS……………………………………………………………………………57

64

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….58

65

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