1. el código civil y la teoría de la ley

El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 1

CAPITULO I: EL ORDENAMIENTO JURIDICO.1

1.-) Concepto.

Entendemos por Ordenamiento Jurdico, el conjunto de normas positivas,

tcnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y momento histrico.

2.-) Definicin y finalidad de la norma jurdica.

Es el mandato dirigido a todos los hombres que viven en sociedad y mediante el

cual, bajo amenaza de sancin, se les conmina a observar una determinada conducta

positiva o negativa.

El fin de la norma jurdica es asegurar la convivencia pacfica de los hombres y

proteger sus intereses materiales y espirituales.

3.-) Naturaleza de la norma jurdica.

La norma tiene una doble naturaleza; es un mandato del Estado, directo o indirecto,

de hacer o de no hacer, y adems un juicio de conducta, una relacin determinada entre dos

o ms ideas. Tal juicio es condicional o hipottico, porque la afirmacin o negacin que

implica est subordinada a una condicin o hiptesis.

4.-) Caractersticas de la norma jurdica.

Siete caractersticas esenciales presenta la norma jurdica:

4.1) Es imperativa.

4.2) Es bilateral.

4.3) Es general.

4.4) Es abstracta e hipottica.

4.5) Es coercible.

4.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.

4.7) Carcter estadual de las normas jurdicas.

4.1) Es imperativa o heternoma.

La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden, sea

de un comportamiento positivo o negativo. Dicha orden es impuesta a los individuos, con

prescindencia de su voluntad, y por ello se dice que la norma es heternoma.

La norma jurdica no ruega, aconseja o sugiere sino que manda que se haga o no

haga una cosa en forma perentoria.

1 Fecha de ltima modificacin: 25 de febrero de 2013.


Y no puede ser de otra manera, si tenemos en cuenta los fines que persigue la

norma; regular la convivencia humana y realizar determinados valores, particularmente el

de la justicia.

4.2) Es bilateral.

La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente

considerado, no rige el comportamiento de la persona en s misma (como ocurre con las

normas morales), sino en su relacin con otros individuos.

La bilateralidad tiene dos significados esenciales:

* En primer lugar, expresa que la norma jurdica, producto del orden social, rige actos

humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros.

* En segundo lugar, manifiesta que establece deberes y facultades correlativos. No puede

pensarse en un trmino sin el otro. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin

entre dos sujetos: un sujeto activo o pretensor y un sujeto pasivo o pretendido.

4.3) Es general.

La norma jurdica es general, en el sentido que regula todos los casos que puedan

presentarse en la hiptesis que considera.

Ella no se dirige a casos determinados sino para todos los que ocurren durante su

vigencia.

Y esta generalidad responde al principio de igualdad e imparcialidad, pues la regla

es la misma para todos.

4.4) Es abstracta e hipottica.

Por ser generales, las normas jurdicas son abstractas, es decir, no prevn casos

concretos, sino situaciones-tipo.

Las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los

perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar

el dao que de ello se siga al acreedor (arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).

4.5) Es coercible.

La coercibilidad de la norma jurdica es la posibilidad de que lo ordenado por ella o

la sancin debida en su defecto se imponga por la fuerza.

La fuerza debe ser ejercida por el poder pblico.

4.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.

Representa la sancin la consecuencia jurdica que para el infractor de la norma trae

el hecho de haberla desconocido o infringido.

En el campo civil: la sancin ser la ejecucin forzada de la obligacin o la

indemnizacin de perjuicios (prestacin equivalente).

En el campo penal: la pena se impone para restablecer la autoridad de la ley, el

orden social quebrantado.

4.7) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas. La doctrina tambin habla del carcter estatal de las normas jurdicas, y con ello denota dos cosas:

a) Que el Estado crea o reconoce las normas jurdicas;


b) Que el Estado garantiza el respeto a la observancia del ordenamiento jurdico.

Hay normas que surgen de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de

Derecho Internacional, pero su eficacia dentro del ordenamiento jurdico de un Estado slo

surge cuando ste les presta su conformidad o aprobacin.

5.-) El Estado de Derecho.

Tres son sus caractersticas esenciales, para Alessandri:

a) Separacin de poderes;

b) Respeto de las normas jurdicas por gobernantes y gobernados;

c) Estabilidad y certidumbre de las normas jurdicas: certeza acerca de lo que se puede o no

se puede hacer (seguridad jurdica).

Para Rodrguez Grez, el Estado de Derecho consiste en la plena vigencia de un

sistema integral de normas impersonales que previenen todas las conductas sociales

posibles, ya sea prohibindolas, permitindolas u ordenndolas, y que son aplicadas por un

poder jurisdiccional independiente. Para el mismo autor, los componentes del Estado de

Derecho son:

a) El ordenamiento positivo;

b) Poder jurisdiccional independiente;

c) Derechos fundamentales de la persona humana.

6) Clasificacin de las normas jurdicas.

6.1) De Derecho pblico y de derecho privado.

- De derecho pblico: son aquellas que regulan la organizacin y actividad del Estado y

dems entes pblicos menores (como las Municipalidades). En el campo de las normas

jurdicas de derecho pblico, los particulares actan en un plano de subordinacin respecto

a las entidades que obran en nombre de la soberana nacional.

- De derecho privado: son aquellas que regulan las relaciones de los particulares entre s, o

las de stos con los entes estatales cuando estos ltimos actan como particulares. En el

campo de las normas jurdicas de derecho privado, los sujetos actan en un plano de

igualdad o coordinacin.

6.2) De orden pblico y de orden privado.

Orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que se inspiran en el

supremo inters de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto

funcionamiento de sta en determinado momento histrico, por lo que no pueden

derogarse o dejar de cumplirse por los particulares en sus relaciones jurdicas. Es el orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la

armona econmica.

Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un nmero

importante de normas de derecho privado, como por ejemplo las que se refieren al estado y

la capacidad de las personas, la mayora de las leyes de derecho de familia, etc.-

Las normas de orden privado, en cambio, miran ms bien a los intereses particulares

de las personas, y stas pueden introducirles modificaciones o derogarlas, al eliminarlas en un determinado contrato o convencin (por ejemplo, cuando las partes acuerdan excluir

del contrato de compraventa la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor).


Obviamente que la palabra derogacin est tomada en un sentido figurado, pues las normas jurdicas slo pueden derogarse por otras normas jurdicas.

6.3) Interpretativas o explicativas y supletivas o integradoras.

Normas explicativas o interpretativas son aquellas que fijan el sentido, extensin o

contenido de otras normas jurdicas, o sirven de regla para su interpretacin (arts. 19 a 24) o

a la de los actos jurdicos (arts. 1560 a 1566, respecto de los contratos y arts. 1056 a 1069,

respecto de los testamentos).

Normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas del contenido de las

declaraciones de voluntad de las partes o autores de un acto jurdico (art. 1547, respecto al

grado de culpa de que responden las partes de un contrato; art. 1571, respecto de los gastos

que ocasiona el pago, los que son de cargo del deudor; artculo 1806, respecto de los gastos

en la compraventa). Si las partes nada dicen, la ley salva la omisin.

6.4) Reguladoras y de aplicacin o reenvo.

Normas reguladoras son las que disciplinan en forma directa una relacin jurdica.

Normas de aplicacin o de reenvo son aquellas que se limitan a sealar otras

normas, establecidas para una hiptesis distinta, como reguladoras del caso que las

primeras (las de reenvo) contemplan pero no regulan (por ejemplo, art. 1900, contrato de

permuta, hace aplicable las normas de la compraventa; el art. 1794 define cuando nos

encontramos ante un contrato de permuta).

6.5) De derecho comn y de derecho especial.

Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las personas, la

totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas.

Normas de derecho especial son las dictadas para una determinada clase de

personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer ellas elementos particulares que

exigen un tratamiento aparte de las normas generales o comunes (por ejemplo, en relacin

al contrato de arrendamiento, la Ley nmero 18.101, sobre arrendamiento de predios

urbanos; y el Decreto Ley nmero 993, sobre arrendamiento de predios rsticos).

No hay entre unas y otras contraposicin, sino una simple matizacin o adecuacin.

De aqu que las normas de derecho comn suplan los vacos de las normas de derecho

especial (el C. de Comercio es frente al C. Civil un derecho especial, pero los casos no

resueltos especficamente en el primero, se rigen por las normas del segundo, art. 2 C. de

C.)

La importancia de esta clasificacin se refleja:

a) En la posibilidad de aplicacin indirecta de las normas: las normas generales o de

derecho comn admiten su aplicacin indirecta, por analoga; por el contrario, las de

derecho especial, slo deben aplicarse a la materia especficamente regulada por ellas.

b) En la preferencia de aplicacin de unas respecto de otras: las normas especiales deben

preferirse en su aplicacin a las generales o comunes; es el llamado principio de

especializacin consagrado en el art. 4 (a nivel de cdigos) y en el art. 13 (en una misma

ley).

7) Definicin y contenido del Derecho Civil.


a) Definicin: entendemos por tal el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la

personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

b) Contenido: conforman el Derecho Civil las normas sobre las instituciones fundamentales

del Derecho Privado: la personalidad, la familia y el patrimonio.

Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones con las dems (en este sentido, todas las normas que regulan los atributos de la

personalidad);

Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros;

Las normas sobre el patrimonio (en su definicin clsica, conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los siguientes derechos:

+ Los derechos reales;

+ Los derechos personales; y

+ Los derechos de la sucesin por causa de muerte.-

8.-) Carcter general y comn del Derecho Civil.

Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales.

Es comn, porque:

Todas las relaciones jurdicas privadas que no estn disciplinadas por otra rama del Derecho, son regidas por el Derecho Civil;

Sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho privado.

Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen

normas especiales porque, en su mbito respectivo, derogan o modifican las reglas civiles.

9.-) El Cdigo Civil chileno.

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de reglas legales relativas a una determinada

rama del Derecho o una parte orgnica de ella.

a) Gnesis del C.C.CH.

Larga fue la gestacin de nuestro cdigo civil. Antes de su promulgacin, se

aplicaban en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva Recopilacin,

las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y

ciertas leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin, se agregaron

despus de la Independencia algunas leyes patrias. Entre estas, en materia civil, cabe

destacar:

* La relativa al matrimonio de los no catlicos (1844);

* Las referidas a la prelacin de crditos (1845 y 1854, ambas redactadas por Andrs

Bello);

* La de sociedades annimas (1854).

* La trascendencia de Andrs Bello.


Nace en Chile la idea de la codificacin conjuntamente con la emancipacin

poltica, pues adems de las consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la

legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa. Pero slo con la llegada de

don Andrs Bello al pas, en el ao 1829, cobra fuerza la idea de un proyecto de cdigo

civil. El venezolano, nacido en Caracas el 29 de noviembre de 1781, estudi derecho,

filosofa y medicina, adems de leer a los clsicos como Horacio y Virgilio. A los 19 aos,

acompaa al naturalista alemn Von Humboldt en sus exploraciones por Iberoamrica.

Viajar a Londres como ayudante de Simn Bolvar en 1810. Se avecindara en esa ciudad

por casi 20 aos, hasta su viaje a Chile. En su perodo londinense, Bello se desempea

como secretario de las legaciones de Chile y Colombia y cultiva una slida amistad con

Mariano Egaa. Ser ste quien le proponga su viaje a Chile, para asumir como Oficial

Mayor del Ministerio de Relaciones Exteriores. Con algo menos de 50 aos y con una

formacin humanista de primer nivel, Bello comienza su aventura chilena en medio de la anarqua que enfrentaba a pipiolos y pelucones. La instauracin del Estado Portaliano

posibilitara que su aporte fuere canalizado en la obra jurdica extraordinaria que nos dej

como legado. Pero adems de jurista, Bello es el redactor de una "Gramtica de la lengua

castellana" (1847) de nombrada en toda Hispanoamrica, constituyendo esta obra la ms

importante de su gnero durante mucho tiempo, tanto en Espaa como en Amrica. Segn

el erudito espaol Menndez Pelayo, con esta obra Bello Fue el salvador de la integridad del castellano en Amrica. Llegado a Chile, Bello comienza a trabajar en forma privada y silenciosa. En 1835,

tena realizado cerca de la tercera parte de un Proyecto de Cdigo Civil y haba preparado

ya un tratado completo sobre la Sucesin por causa de muerte.

* Comisin de Legislacin del Congreso Nacional: en 1840, el Congreso Nacional cre una

Comisin de Legislacin del Congreso Nacional con el objeto de que se aplicar a la codificacin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y

dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho. La Comisin, mixta, estaba compuesta de dos senadores y tres diputados, y entre sus miembros figur por

el Senado el propio Andrs Bello. El trabajo de la Comisin se comenz a publicar en el

diario El Araucano desde mayo de 1841, con el fin de que aquellos que as lo desearen, formulasen sus observaciones. El primer objeto de su trabajo fue la Sucesin por causa de muerte, a la cual se le dio prioridad por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.

* Junta Revisora: establecida por ley de 29 de octubre de 1841, estaba compuesta de tres

diputados y dos senadores, elegidos por cada cmara. Su misin consista en examinar los

ttulos que la Comisin presentara al Congreso, y en proponer las modificaciones

pertinentes.

* Fusin de la Comisin y de la Junta Revisora: por ley de julio de 1845, se refundieron

ambos rganos. En noviembre de 1846 la nueva Comisin public un cuaderno de la

Sucesin por causa de muerte. En agosto de 1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones convencionales. En 1848 y 1849 el trabajo de la Comisin se hizo espordico hasta que dej de reunirse y de hecho se extingui.


* Presentacin del Proyecto por A. Bello y Comisin Revisora del mismo: no obstante lo

anterior, A. Bello continu trabajando solo y logr presentar concluido el Proyecto en 1852.

El Gobierno nombr el mismo ao la Comisin Revisora del Proyecto, de la que

tambin formaba parte A. Bello. Integraban dicha Comisin, entre otros, Ramn Luis

Irarrzabal, Manuel Jos Cerda, Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal.

El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el

trabajo presentado por Bello y conocido como "Proyecto de 1853" se imprimiese y

distribuyese a los ministros de corte, jueces letrados y miembros de la Facultad de Leyes de

la Universidad, para sus observaciones.

La Comisin Revisora, dirigida por el propio Presidente de la Repblica Manuel

Montt, celebr ms de 300 sesiones e introdujo diversas modificaciones, la mayora de ellas

propuestas por el propio A. Bello.

Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo,

es el llamado Proyecto Indito, as llamado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de A. Bello. Despus de dos revisiones, fue presentado por el Gobierno a la deliberacin del

Congreso, a fines de 1855. Es el denominado Proyecto Definitivo.

* Aprobacin del Proyecto por el Congreso: el 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la

Repblica, Manuel Montt, present el Proyecto Definitivo. El mensaje fue redactado por A.

Bello. Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo en globo. La ley

aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y su artculo final dispuso que

comenzara a regir el 1 de enero de 1857, fecha en la que quedaran derogadas, aun en la

parte que no fueren contrarias al cdigo, las leyes preexistentes sobre todas las materias que

en l se tratan.

Ocho aos despus de la entrada en vigencia del cdigo, fallece en Santiago, el 15

de noviembre de 1865, A. Bello, con casi 84 aos, 25 de los cuales entreg a Chile, sin

incluir su servicio en la legacin nacional en Londres.

* Los diversos proyectos de Cdigo Civil.

Hay proyectos que abarcan todas las materias del CC. aprobado en 1855 y otros que

slo se limitan a algunas. Considerando todos los proyectos, distinguimos cinco en total:

1 Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de muerte y De los contratos y obligaciones convencionales. 2 Proyecto de 1846-1847: se limita al libro De la sucesin por causa de muerte (impreso en 1846) y al De los contratos y obligaciones convencionales (impreso en 1847).

3 Proyecto de 1853: llamado as por la fecha de su publicacin.

4 Proyecto Indito.

5 Proyecto Definitivo o Aprobado.

b) Fuentes del C.C.CH.

b.1) De legislacin positiva: el Derecho Romano; el Cdigo Civil francs (tambin llamado

Cdigo de Napolen, promulgado el 15 de marzo de 1803); ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas; la Novsima Recopilacin y el Fuero Real; los cdigos de


Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn de Vaud, Holands y

Bvaro.-

b.2) Doctrinarias: se consultaron obras de diversos autores, tales como Savigny, los

comentaristas franceses de su cdigo civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas

espaoles, entre ellos Gregorio Lpez, Matienzo y en especial Florencio Garca Goyena

(autor del Proyecto de Cdigo Civil Espaol). Respecto del libro de las obligaciones y los

contratos, el autor ms seguido fue Roberto Pothier, considerado el padre espiritual del

cdigo napolenico.

c) Estructura del C.C.CH.

De divide en el Mensaje, un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final de un

solo artculo. Se compone de un total de 2524 artculos, ms el artculo final al que se hizo

referencia.

* Ttulo preliminar: compuesto por 53 artculos, trata de todo lo relativo a la ley (su

definicin, promulgacin, efectos, interpretacin y derogacin) y da la definicin de varias

palabras de uso frecuente en las leyes.

* El Libro Primero se titula De las personas y se extiende desde el art. 54 al 564, ambos inclusive (511 artculos). Reglamenta lo relativo a las personas naturales, su nacionalidad y

domicilio, principio y fin de su existencia; el matrimonio; los esponsales; obligaciones y

derechos entre los cnyuges (entre ellos, los bienes familiares y la separacin parcial o total

de bienes); la filiacin; de las acciones de filiacin; de los derechos y obligaciones entre los

padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del estado civil; los alimentos que se

deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y curaduras; y de las personas jurdicas.

* El Libro Segundo se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce y se extiende desde el art. 565 al art. 950 (386 artculos). Reglamenta lo concerniente a los

bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesin; las limitaciones al dominio (la

propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres); la accin

reivindicatoria; y las acciones posesorias.-

* El Libro Tercero se titula De la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos y se extiende del art. 951 al art. 1436 (486 artculos). Regula lo relativo a la sucesin intestada; la ordenacin del testamento; las asignaciones testamentarias; las asignaciones

forzosas; la revocacin y reforma del testamento; la apertura de la sucesin; los albaceas; la

particin de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias; beneficio de

separacin; las donaciones entre vivos.-

* El Libro IV se titula De las obligaciones en general y de los contratos, y se extiende del art. 1437 al art. 2524 (1.088 artculos). Se ocupa de la definicin de los diversos tipos

de contratos; de los requisitos de los actos jurdicos; de las clases de obligaciones; del

efecto de las obligaciones; de la interpretacin de los contratos; de los modos de extinguirse

las obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las obligaciones; de los regmenes

patrimoniales matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesin de derechos; de los

cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelacin de crditos; y de la

prescripcin.-


d) Principios fundamentales del Cdigo Civil y del Derecho Civil chileno.

d.1) La omnipotencia de la ley.

Este principio es consecuencia de la recepcin de A. Bello a las ideas vigentes en su

poca, que daban preeminencia a la ley, por sobre los postulados de la llamada escuela

historicista. Ello implica que la ley, desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las

fuentes formales del derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia, por sobre el

derecho consuetudinario2.

Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC:

En el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo segn la ley;

En el art. 3, en cuanto slo el legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente obligatorio; las sentencias judiciales no sientan precedente, tienen efecto

relativo;

En el art. 5: el CC. deja una puerta entreabierta a los jueces, pero slo a modo de sugerencia;

En el art. 8: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar ignorancia de la ley, despus que ha entrado en vigencia;

En el art. 10: los actos jurdicos que contravienen la ley, sern, por regla general, nulos o carentes de valor (en relacin a los arts. 1466 y 1682);

d.2) La igualdad ante la ley.

Tal principio tambin es una consecuencia de los postulados, en la poca en que se

redacta el CC. recientes, de la Revolucin Francesa, entre ellos, el principal: todas las

personas nacen iguales, en dignidad y derechos, como reza nuestra Constitucin Poltica. Se recepciona el principio en los siguientes arts. del CC.:

En el art. 33, el establecer que la ley considera iguales a todos los hijos;

En el art. 55, al definirse a las personas naturales;

En el art. 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles;

En el art. 75, en cuanto a la proteccin del que est por nacer;

En el artculo 982, al establecerse que en la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura;

En el artculo 997, al establecerse que los extranjeros son llamados de la misma manera que los chilenos, a las sucesiones abintestato abiertas en nuestro pas;

En el art. 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas naturales capaces y personas

jurdicas de derecho pblico o de derecho privado;

d.3) Constitucin cristiana de la familia y el matrimonio monogmico.

La familia es el pilar bsico del ordenamiento jurdico-social chileno. El matrimonio

se concibe como monogmico y tericamente, indisoluble3. Consagran lo anterior el art.

2 Lo que no aconteci, sin embargo, en la esfera del derecho anglosajn, donde el derecho consuetudinario, y

el precedente, siguen jugando un rol protagnico en nuestros das. 3 El carcter indisoluble del matrimonio, a nuestro juicio, ha desaparecido con la promulgacin de la Ley

nmero 19.947, actual Ley de Matrimonio Civil, que consagr el divorcio entre las causales de disolucin del


102, que define el matrimonio y los arts. 105, 106 y siguientes, relativos a los requisitos

para contraer matrimonio.

El matrimonio da origen a la filiacin matrimonial (en todo caso, hoy la ley no

discrimina a los hijos de filiacin matrimonial, para los efectos sucesorios).

d.4) La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.

Tambin fruto de las ideas postuladas en la Revolucin Francesa y recepcionadas

por el cdigo napolenico. Se concibe a la propiedad privada libre de gravmenes,

permitiendo una libre circulacin de la riqueza, en contraposicin al rgimen feudal, en el

cual sobre un mismo predio existan distintos titulares, unos como dueos o seores y otros

que efectivamente tenan la tenencia de la tierra y pagaban un censo o renta a los primeros.

De igual forma, en el Derecho Indiano existan instituciones en virtud de las cules se

impeda la subdivisin del dominio, especialmente inmueble, como ocurra con los

mayorazgos. Las normas del Cdigo Civil concluyen con tal estado de cosas.

Recogen el principio los siguientes artculos del CC.:

El art. 582: al definir el dominio o propiedad;

El art. 745: al prohibir los fideicomisos sucesivos;

El art. 769: al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos;

El artculo 1126, que en principio, establece la ineficacia de la prohibicin de enajenar, impuesta al legatario, a menos que comprometa derechos de terceros;

El art. 1317: al establecer que siempre podr pedirse la particin de la comunidad;

El artculo 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para enajenar el bien arrendado, incluso habiendo estipulado con el arrendatario prohibicin de hacerlo;

El artculo 2031, que faculta al dueo de la finca gravada con un censo, para enajenarla;

El artculo 2415, que deja en claro que el dueo de la finca hipotecada, siempre podr volver a hipotecarla o derechamente enajenarla, an habiendo obligado a no hacerlo.-

d.5) La autonoma de la voluntad.

El principio de la autonoma de la voluntad y una de sus derivaciones, la libertad

contractual, es tambin un reconocimiento al principio anterior. Las personas pueden

ejecutar y celebrar los actos jurdicos que estimen convenientes, siempre que no vayan

contra la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. El autor del acto jurdico

o las partes de la convencin podrn en consecuencia dar el contenido negocial que deseen

a sus actos jurdicos, modificar las normas establecidas para determinados actos o

contratos, o contratar incluso sobre materias no contenidas en el CC.

Recepcionan este principio, entre otros preceptos:

El art. 12, en relacin a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al solo inters del renunciante;

El art. 1445, referido a lo requisitos de los actos jurdicos, cuando se alude al consentimiento exento de vicios;

El art. 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el marco de las fuentes de las obligaciones;

contrato. No obstante lo anterior, el legislador no modific el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, que

alude a la indisolubilidad del vnculo, aspecto que debiramos entender tcitamente derogado por la Ley

nmero 19.947 (ver nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Editorial Metropolitana, ao 2004).


El art. 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno;

El art. 1444, relativo a los elementos de los actos jurdicos;

El art. 1560, en el marco de la interpretacin de los contratos;

El art. 1545, que consagra el principio de la ley del contrato.

d.6) La buena fe.

Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin estar

expresado en una frmula general. La norma ms directa, interpretada a contrario sensu, es

el inciso final del art. 44, que define el dolo como elemento del delito civil. En el campo

contractual, en todo caso, la mala fe no siempre consiste en una intencin positiva,

pudiendo estar tambin subyacente en una actitud negligente.

Bajo la denominacin de buena fe, distinguimos dos situaciones:

1 Estar de buena fe: aqu, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud que

consiste en ignorar que se perjudica ilegtimamente un inters ajeno o no tener conciencia

de obrar contra derecho.

2 Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta necesaria

para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena.

Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro Derecho:

El primero, por ejemplo, en los artculos 706, 906 y siguientes, 913, 1267, 1576

inciso 2, 1916, 2202, 2295, 2297, 2468.

El segundo, por ejemplo en las normas del pago -1590, 1591-, en la prdida de la

cosa que se debe -1670, 1672-, en normas relativas al efecto de las obligaciones -1548,

1549-, en la compraventa -1827, 1858, 1861-, etc.

La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el art. 1546.

De todas las normas citadas, podemos concluir que la buena fe est

permanentemente protegida por nuestro Derecho.

A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94 N 6; 658;

662; 663; 897; 1468 (norma que establece la sancin de la mala fe en forma ms amplia);

1814, etc.

La legislacin privada parte del supuesto de que los particulares estn y actan de

buena fe en sus relaciones jurdicas. El art. 707 establece al respecto un principio general.

Es decir, existe una presuncin general de buena fe en el mbito del derecho privado.

Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, la del ltimo inciso del art.

706, que por lo dems desaparece en el art. 2510 nmeros 2 y 3; 968 N 5; en el giro doloso

de cheques; en el mbito del CPC, art. 280.

Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina entre la buena fe

subjetiva y la buena fe objetiva. La primera, apunta a la conciencia del individuo: en tal sentido, la definicin de buena fe del art. 706; la segunda, dice relacin con establecer

ciertos estndares jurdicos (el buen padre de familia, el buen comerciante) o conductas-tipos, exigindose a los individuos que desplieguen una conducta asimilable a dichos

patrones predeterminados, de carcter objetivo.

d.7) La reparacin del enriquecimiento sin causa.

Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento que obtiene

una persona, sin que una causa legal lo justifique. De ah que la ley arbitre los medios para

subsanar esta situacin, cuando ella se materializa.


Es considerado este principio por nuestro CC. en diversos preceptos, como por

ejemplo:

En la accesin, arts. 658; 663; 668; 669;

En las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917;

En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago: arts. 1688; 1578;

En la lesin en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893;

En la accin de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307;

En la accin de restitucin del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; 2299;

En el derecho de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de terceros: art. 2325.-

Es tan amplia la recepcin en nuestro derecho civil del principio de la reparacin del

enriquecimiento sin causa, que se ha credo ver en ella, una fuente adicional de obligacin,

ms all de las que sealan los arts. 1437, 2284 y 2314.

d.8) La responsabilidad.

Es otro principio general, que no slo abarca el derecho privado, sino que es comn

a todo el ordenamiento jurdico.

La ley, como precepto emanado del Estado, lleva aparejada una sancin por su

infraccin. La ms general de las sanciones es la responsabilidad, la que puede implicar una

pena (cuando se ha cometido un delito) o el resarcir los perjuicios, como sucede con la

responsabilidad civil.

En materia civil, se distinguen dos campos fundamentales de responsabilidad:

La responsabilidad de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato: responsabilidad contractual; sta, en todo caso, es

ms amplia, pues comienza en la fase precontractual (por ejemplo, la responsabilidad

que la ley eventualmente impone al oferente, aunque se retracte oportunamente) y se

prolonga en la fase postcontractual (por ejemplo, tratndose de la obligacin de

saneamiento de la eviccin);

La responsabilidad de aquellas personas que por culpa o dolo, han cometido un hecho ilcito que causa daos a terceros: responsabilidad extracontractual.

d.9) El inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados.

Este principio se instaur en nuestro Derecho con la ratificacin de la Convencin

Sobre los Derechos del Nio (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de

1990), y en el Cdigo Civil, a consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la

Ley nmero 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este

inters en diversos artculos, como por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242,

244, 245, 254, 255, 321, 1792-21, etc.

Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del

Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio no est circunscrito exclusivamente

a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran se refieren a

ellos. A propsito del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley nmero

19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, consta del Segundo Informe de la Comisin de

Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que se intent restringir el

tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos menores, pero la Comisin rechaz la


indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la

obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha

regla no es absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del

Cdigo Civil, la obligacin de proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta

los veintin aos, pero se ampla hasta los veintiocho aos si estn estudiando una

profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una incapacidad fsica o mental que

les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los

considere indispensables para su subsistencia. El expresado artculo 3 de la Ley nmero 19.947, Ley de Matrimonio Civil, seala:

Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos Por su parte, el artculo 16 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia,

incluye entre los principios que rigen el procedimiento ante tales Juzgados: El inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por objetivo

garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio

nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas. / El inters

superior del nio, nia o adolescente son principios rectores que el juez de familia debe

tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su

conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considerar nio o nia a todo ser humano

que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que

cumpla los dieciocho aos de edad.

d.10) Proteccin al cnyuge ms dbil.

Este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias

de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 3 de este cuerpo legal, establece Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el

inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. As, en el marco de esta ley, opera el principio en materias tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose

de la separacin de hecho, de la separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como

en lo concerniente a la compensacin econmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil,

tratndose del divorcio y de la nulidad.

En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil,

pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo:

En las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a 149);

En las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la

sociedad conyugal, establecidas en el artculo 1749; en las normas que favorecen a la

mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad

conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773; y en el beneficio de emolumento que

opera en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777);

En aquellas que consagran el crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26);

Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones

Alimenticias.


d.11) Mayor proteccin a la propiedad y posesin de los bienes races.

A lo largo de todo el Cdigo Civil, constatamos una mayor proteccin que el

legislador despliega, para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes

inmuebles4. Se extiende tambin esta mayor proteccin, a la posesin de los inmuebles. Los

motivos que explican lo anterior, dicen relacin a factores ms bien histricos,

considerando que la base de la fortuna de las personas, tradicionalmente, ha sido la

propiedad inmobiliaria (cuestin que puede resultar muy discutible, sin embargo, si

tenemos en cuenta que hay bienes muebles extraordinariamente valiosos, como acontece

por ejemplo con una obra de arte de un artista reputado). Esta hiper- proteccin a los bienes

races, se observa, por ejemplo, en las siguientes disposiciones:

La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual

(artculos 1443 y 1801).

La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races competente (artculo 686). La tradicin de los

bienes muebles se realiza por la entrega material o simblica de las cosas mediante uno de

los medios sealados en la ley (artculo 684), significando una de las partes a la otra que le

transfiere el dominio.

En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2508.

En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los bienes dejados por

el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artculo 688: la

inscripcin del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el

extranjero) o resolucin administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada

abierta en Chile) que confiere la posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia y

eventualmente de adjudicacin en la particin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no

exige estas diligencias.

La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394).

La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races (artculo 1891).

En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes

inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles

adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber

relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a ttulo

gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cnyuge

(no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la

sociedad conyugal a ttulo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal).

4 Sobre el particular, ver nuestro trabajo Diferencias en los estatutos jurdicos que rigen a los bienes muebles e inmuebles en el Derecho Chileno, publicado en la Revista LEX ET VERITAS, nmero 1, ao 2003, Santiago, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek, pgs. 55 a 74.


En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o inmueble: artculos 2384 y

2407.

En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupacin slo procede respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artculo 590 del Cdigo Civil.

En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido en pblica subasta, basta que el juez lo estime

conveniente, odo el defensor de ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que

stos puedan venderse (igual que los muebles, slo en pblica subasta), debe haber una

causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea,

en base a los antecedentes que se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor

(artculo 88).

En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artculo 916). La posesin de los muebles slo podra recuperarse mediante la accin

publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artculo 894).

Para los efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga ms (artculos 668 y 669).

Teora de la Ley e Interpretacin de la Ley Juan Andrs Orrego Acua 1

CAPITULO II: TEORIA DE LA LEY1

1.- DEFINICION DE LEY

A.-DEFINICION EN EL CODIGO CIVIL, ARTCULO 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,

manda, prohbe o permite. Tal como seala el precepto, la ley es UNA declaracin de la voluntad soberana y

no LA declaracin, pues no es la nica de esta especie. En efecto, son tambin declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las

decisiones adoptadas por la ciudadana convocada a un plebiscito.

Se han formulado crticas de fondo y de forma a la definicin de ley del Cdigo

Civil:

CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definicin debido a que no da una idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en s misma.

CRITICA DE FORMA: se critica porque tal como esta redactada parece decir que manda, prohbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la

Constitucin, y no por ser una declaracin de la voluntad soberana, aspecto obviamente

mas relevante.

B.-DEFINICIONES DOCTRINARIAS

B 1.- SANTO TOMAS DE AQUINO: es una orden de la razn destinada al bien comn

debidamente promulgada por el que cuida la comunidad.

B 2.- DALLOZ: es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que se debe

obediencia.

B 3.- PLANIOL: es una regla social obligatoria establecida con carcter general y

permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

B 4.- CAPITANT: disposicin jurdica reconocida como necesaria elaborada por un

organismo especial llamado poder legislativo.

2.- REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY

De la definicin del Cdigo Civil, se desprende que los requisitos de la ley son

externos e internos.

2.1.- REQUISITOS EXTERNOS: permiten a la poblacin en general cerciorarse si la

norma es en realidad ley. Son dos los requisitos externos:

1 Fecha de ltima modificacin: 25 de febrero de 2013.


a.- DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA: la soberana reside en la

Nacin que delega su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el Congreso Nacional y en

el Presidente de la Repblica. Ambos son colegisladores.

No son leyes por faltar este primer requisito, los simples decretos del Presidente de

la Repblica, aunque sean de efectos generales y permanentes.

b.- MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCION:

(artculos 65 al 75 de la C. P. de la R.). La Constitucin Poltica dispone que Las leyes pueden tener su origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija

el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros.(artculo 65) Aprobado un proyecto por la Cmara de su origen pasar inmediatamente a la otra para su discusin (artculo 69).Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como

ley (artculo 72). El qurum para aprobar las leyes, es el siguiente, conforme al artculo 66 de la

Constitucin Poltica de la Repblica:

LEYES QUE INTERPRETAN PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: 3/5 de diputados y senadores en ejercicio;

LEYES ORGANICAS CONSTITUCIONALES: 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio;

LEYES DE QUORUM CALIFICADO: mayora absoluta de diputado y senadores en ejercicio;

LEYES DE QUORUM SIMPLE O DEMAS LEYES, mayora de los miembros presentes en cada cmara.

La ley, en consecuencia, debe formarse conforme al procedimiento especfico que

contempla la Constitucin Poltica. De tal forma, no ser ley, por ejemplo, la declaracin de

voluntad de todos los miembros del Congreso nacional y del Presidente de la Repblica

manifestada por medio de una escritura pblica.

2.2.- REQUISITOS INTERNOS: miran al contenido de la norma, si es IMPERATIVA,

PROHIBITIVA o PERMISIVA. Toda ley por el hecho de ser tal, implica un mandato,

por ser una declaracin de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia. Pero las

leyes contienen mandatos de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos y

otros permisivos. De ah que existan leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

a.- LEYES IMPERATIVAS: son las que mandan hacer algo, como las que ordenan el

pago de los tributos o cumplir con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga

validez. Por ejemplo, en el Cdigo Civil los artculos 88 y 1464 nmeros 3 y 4.

Conforme a lo anterior las normas imperativas se distinguen entre:

NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente ordenan algo, como por ejemplo los artculos 86 (obligacin de hacer

inventario); 89 (obligacin de prestar caucin); 321 (obligacin de proporcionar

alimentos); 2329 (obligacin de reparar los daos causados a otro).


NORMAS IMPERATIVAS DE REQUISITO: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un determinado acto jurdico previo cumplimiento de ciertos requisitos: por

ejemplo, artculos 88; 124; 254; 393; 394; 402 inciso 2; 412, inciso 1; 1464 nmeros 3

y 4; 1554; y 2144. Estas normas suelen tener apariencia de prohibitivas, pero como en

la prctica permiten ejecutar o celebrar un acto jurdico previo cumplimiento de los

requisitos que establece la ley, no son prohibitivas sino slo imperativas de requisito.

b.- LEYES PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, que impiden una

determinada conducta bajo todo respecto o consideracin (no queda ninguna posibilidad

para intentar llevar a cabo determinado hecho, la ley lo prohbe en trminos categricos,

absolutos). Ejemplo: las leyes penales y tambin en el Cdigo Civil, artculos 402 inciso 1;

412, inciso 2; 1464 nmeros 1 y 2; 1796; etc.

c.- LEYES PERMISIVAS: son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un

sujeto determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan

el ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar

un contrato. La ley permisiva entraa un mandato a todos las personas en el sentido de que

respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Por ejemplo: ante el derecho de

propiedad que ejercita el propietario, el resto de la poblacin tiene un deber de abstencin.

Los terceros no pueden perturbar el legtimo ejercicio del derecho, por parte de su titular.

Las leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito: as, por

ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede enajenar los muebles de aquella, sin

restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble social, necesita obtener

autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (ley imperativa de requisito).

- SANCION ANTE LA INFRACCION:

a.-LEYES IMPERATIVAS, no tienen una sancin determinada, esta podr ser la

nulidad absoluta, la nulidad relativa, la inoponibilidad o incluso ninguna sancin. Para

determinar lo anterior habr que examinar el texto de la ley respectiva. Carlos Ducci, al

respecto, seala que para determinar la sancin, debemos distinguir si la norma es de

inters pblico o general, o si por el contrario, slo es de inters particular o privado. Si

es de inters pblico o general (lo que acontecer cuando la disposicin legal dice relacin

con el orden pblico y las buenas costumbres), la sancin podr ser la nulidad absoluta o la

nulidad relativa. Habr nulidad absoluta, si el acto que contravenga la ley adolece de objeto

o causa ilcitos o implica la omisin de una formalidad exigida por la ley en atencin a la

naturaleza del acto o contrato (o sea, una solemnidad propiamente tal). Habr nulidad

relativa, si los requisitos que se omiten, haban sido exigidos por la ley en atencin a la

calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (o sea, una formalidad

habilitante). Agrega que podr sealar la ley una sancin especial, para el caso de

incumplimiento. Admite tambin que podra ocurrir que la ley no prevea ninguna sancin,

para el evento de su contravencin (por ejemplo, artculo 1026, en relacin con los artculos

1016, 1023 inciso 5 y 1024 inciso 2, todos concernientes al otorgamiento del testamento).

La sancin de las leyes imperativas de inters particular ser, en caso de contravencin, la

responsabilidad, como norma general (o sea, la indemnizacin de perjuicios), o incluso,


como sancin adicional, dejar sin efecto el acto o contrato a travs de su resolucin o

terminacin2.

b.- LEYES PROHIBITIVAS: la sancin aplicable por su infraccin es la nulidad

absoluta, lo que se desprende de los artculos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Cdigo

Civil. Del artculo 10, se desprende que la sancin ser la nulidad. Del artculo 1466 parte

final, que los actos que prohbe la ley adolecen de objeto ilcito; y del artculo 1682, que el

objeto ilcito es una causal de nulidad absoluta. De esta forma, de la interpretacin

armnica de los tres artculos, concluimos que la sancin ante la infraccin de una ley

prohibitiva, ser la nulidad absoluta.

Lo anterior, salvo si la ley contempla otra sancin como en el caso de los

fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos y alternativos, artculos 745 y 769,

respectivamente, hiptesis en las cuales la sancin es la caducidad. Es decir, habiendo

operado el primer fideicomiso o el primer usufructo, los siguientes que se hubieren

constituido, caducan, consolidndose el derecho en el fideicomisario o en el primer

usufructuario. Cabe notar que respecto al usufructo, la ley alude tambin a los usufructos

alternativos. Sera tal, aqul en que Juan es nudo propietario y Pedro usufructuario, por dos aos, al cabo de los cuales se alternan en sus calidades, pasando Juan a ser

usufructuario y Pedro nudo propietario. Tal figura, tambin est proscrita por la ley, pues

atenta contra el principio de la propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.

c.- LEYES PERMISIVAS: por lo general su infraccin permite demandar indemnizacin

de perjuicios

3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES

Atendiendo a sus caracteres las leyes de Derecho Privado, se clasifican en tres

grupos:

a.- LEYES DECLARATIVAS O SUPLETORIAS: son las que determinan las

consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y

regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple el silencio o la

omisin de las partes y para ello toma en consideracin dos ideas directrices:

REPRODUCE LA VOLUNTAD PRESUNTA DE LAS PARTES, reglamenta la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas (por ejemplo, en

la compraventa, a la que el Cdigo Civil dedica 103 artculos, desde el 1793 al 1896).

LA LEY CONSIDERA PRINCIPALMENTE LAS TRADICIONES, COSTUMBRES, HABITOS y EL INTERES GENERAL: por ejemplo, el artculo 1718, cuando se

establece la sociedad conyugal, como rgimen patrimonial normal del matrimonio.

Gran parte de las disposiciones del Derecho Privado, son principalmente declarativas o

supletorias, es decir las partes pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras

que ellos mismos se dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde en el

silencio de las partes se responde del saneamiento de la eviccin, pero si se estipula por

escrito, se puede exonerar al vendedor de tal obligacin.

2 Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1984, pgs. 54 a 57.


b.- LEYES PROHIBITIVAS O IMPERATIVAS: se imponen a la voluntad de los

particulares, lo cuales no pueden eludir su aplicacin. La doctrina ha sealado que las

causas que determina el legislador a dictar estas normas son de dos especies:

ASEGURAR EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO;

PROTEGER A LAS PERSONAS QUE POR SU EDAD, SEXO O CONDICION FISICA SON INCAPACES DE DEFENDER POR SI MISMA, SUS DERECHOS

y que de no mediar esta proteccin pueden ser vctimas de su debilidad o

inexperiencia.

c.- LEYES DISPOSITIVAS: son aquellas en que el legislador dicta una norma para

resolver conflictos de inters que se presentan entre personas que no han contratado entre

s. En estos casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia

dando la primaca a aqul que le parece mas digno de proteccin. As, por ejemplo, puede

ocurrir que un individuo venda a otro una cosa que ha robado. Entre el dueo de la cosa y el

que la ha comprado surge un conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos

ha contribuido a crear. La norma del artculo 1815 del Cdigo Civil, dispositiva, regula la

situacin. Igual acontece en el caso de que se venda una misma cosa, separadamente, a dos

personas, artculo 1817.

4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS

Se entiende por tal la escala de graduacin de las normas. Tal escala jerrquica es la

siguiente:

PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin

poltica de 1980 y sus modificaciones.

SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de

qurum calificado, las leyes de qurum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los

Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.

TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecucin y autnomos)

y simples.

CUARTO ESCALON, los Decretos.

QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.

SEXTO ESCALON, actos jurdicos y sentencias judiciales

En esta escala jerrquica opera un control de la Constitucionalidad y de la

Legalidad.

El CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal

Constitucional, rgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escaln se


ajusten a las normas de rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que

las normas reglamentarias de inferior jerarqua guarden respeto y armona con el

ordenamiento constitucional. Se encuentra regulado este rgano en los artculos 92 a 94 de

la Constitucin Poltica.

El CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la

Repblica, rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de

rango inferior al legal. Su regulacin se encuentra contemplada en los artculos 98 a 100 de

la Constitucin Poltica.

Las normas jurdicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:

En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes principios jurdicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos

principios generales, fijan la forma de llevarlos a la prctica;

En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente; las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;

En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitucin ya que est limitada o comprimida por la Constitucin a la cual debe respetar y adaptarse a la

norma superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por

inconstitucionalidad. A su vez, los decretos supremos y dems normas de inferior

jerarqua, deben subordinarse a la ley y con mayor razn a la Constitucin. En el mismo

sentido, el orden jerrquico de las normas implica que la creacin de las normas de

inferior grado est subordinada en cuanto a su validez a las de grado superior de manera

que las primeras (las de menor rango) representan una aplicacin de las ltimas (de las

de grado superior).

La norma va de lo ms general a lo ms detallado, se deben estudiar conjuntamente las

leyes con sus correspondientes reglamentos cuando correspondan.

Como conclusin, las normas jurdicas, estn jerarquizadas en cuanto a su contenido es

decir a lo que expresan, como en lo que respecta a su origen, es decir en cuanto a la forma

como se generan, y a su validez, esto es, en lo concerniente a su eficacia, la que depender

de su sujecin a la norma de rango superior.

5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

La Constitucin es la ley de las leyes, la sper ley, a la cual deben subordinarse

todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son

constitucionales.

A.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA.

La constitucionalidad abarca dos aspectos:

DE FONDO: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o consagrado por la Constitucin.

DE FORMA: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.

En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negacin de uno de los dos aspectos o de

ambos a la vez.


* Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1.- Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se

vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la repblica en el artculo 19 nmero

15 de la Constitucin;

2.- Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus dueos, ya

que se burlara el derecho garantido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24.

3.-Cierta ley penal, que ordenara que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse

sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habr infraccin al derecho que

la Constitucin reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley

promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, artculo 19 nmero 3 de

la Constitucin.

* Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:

1.-Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos

constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la

Repblica).

2.- Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los

rganos que integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al

Presidente de la Repblica por el artculo 64, inciso 5, de la Constitucin Poltica, que le

permite, al fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley, introducirles

los cambios de forma que sean indispensables, aunque sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance).

B.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.

Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser

obedecidas por los poderes pblicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta

es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos pases establecen medidas tendientes a

obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual

pretenden hacerse valer. En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la

resolucin que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son

generales, se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse

conforme a ella, si los interesados no solicitan la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en

cada ocasin, solicitar la declaracin de inconstitucionalidad para que la ley no se aplique.

Lo anterior, a menos que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de un

precepto legal, segn veremos. Esta sentencia, a diferencia de la primera, s tendr efectos

generales.

C.-EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.

La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurdico,

corresponde hoy da, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori.

Entre sus atribuciones est:


Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales, antes de su promulgacin, de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin

Poltica y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes

orgnicas constitucionales.

Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autoacordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la

aprobacin del Congreso.

Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley.

Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas han entrado en vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para

ello, el artculo 93 de la Constitucin Poltica faculta al Tribunal para resolver, con el

voto favorable de la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicacin, en cualquier gestin seguida ante un tribunal, resultare

contraria a la Constitucin (artculo 93, nmero 6). En este caso, la cuestin podr ser

planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso o

cuestin ser declarado admisible, siempre que haya una gestin pendiente ante el

tribunal ordinario o especial y se pruebe que la aplicacin del precepto legal puede

resultar decisivo en la resolucin del asunto. El Tribunal Constitucional podr resolver

la suspensin del procedimiento respectivo. Adems, el Tribunal Constitucional podr

declara (por la mayora de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad

de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable (artculo 93, nmero 7). Para tal

efecto, la Constitucin confiere accin pblica, sin perjuicio que pueda declararse de

oficio tal inconstitucionalidad.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin

perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere

incurrido (artculo 94, inciso 1).

Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no

podrn convertirse en ley o Decreto con Fuerza de Ley en el proyecto respectivo (artculo

94, inciso 2).

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un

Decreto con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se

publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (artculo 94,

inciso 4).

En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad

no ser el mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con

Fuerza de Ley o una ley. El decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno

derecho, se entiende no haber surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el

Decreto con Fuerza de Ley o la ley declarados inconstitucionales, se entender derogado

desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no

producir efecto retroactivo (artculo 94, inciso 3).


Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad se publicarn en el Diario

Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (artculo 94, inciso 4).

Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ejerce un control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI,

como asimismo un control PREVIO. En el primer caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley

ya existen, pero son inconstitucionales; en el segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de

Ley no llegan a existir, se quedan en un mero proyecto.

* Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de

inaplicabilidad: todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las leyes

inconstitucionales en el fondo, pero la unanimidad de criterios desaparece tratndose de

leyes inconstitucionales en la forma; contra stas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si

se promulga una ley infringiendo las normas que rigen su generacin, sencillamente a juicio

de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir

directamente a ley que rija el caso y que est conforme con la Constitucin y en su defecto

a los principios de la equidad. La mayora sin embargo, opina que contra las leyes

inconstitucionales en la forma, tambin procede el recurso, dado que la Constitucin

Poltica no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.

6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

a) Concepto.

En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de

que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir

mandatos de alcance general e impersonal (aunque tambin existen leyes particulares, tales

como las que conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).

En un sentido amplio abarca adems, la facultad de emitir resoluciones o mandatos

que se refieren a una persona o situacin determinada.

Considerada en toda su extensin la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por

medios de Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones,

etc.

b) Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria.

Son mltiples las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria:

desde el Presidente de la Repblica, sus Ministros de Estado, los Intendentes y

Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios pblicos como los Jefes de Servicios, etc.

c) Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica.

Esta se encuentra establecida en la Constitucin Poltica en su artculo 32 numero 6.

De esta disposicin se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la

Repblica, comprende lo siguiente:

c.1) La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecucin de

las leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION.

c.2) La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus

funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se


respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la

que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.

De la distincin anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en

REGLAMENTOS DE EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.

Los REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar

la aplicacin de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas ms generales

de la ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la

norma legal y en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o

ampliarlos. El Reglamento de Ejecucin, es siervo de la ley, que detalla, como quiera que

su razn de ser es desenvolver las reglas generales, explicar las consecuencias de los

principios que ellas contienen, determinando la manera de cumplirlas, segn las

circunstancias que pueden presentarse.

En la jerarqua de las normas jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est debajo de

las leyes, en especial de aquella ley cuya aplicacin tiende a llevar a cabo. En consecuencia,

este reglamento no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y

menos de la Constitucin Poltica.

Ejemplos de Reglamentos de Ejecucin son:

El Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento de la Ley nmero 20.190 (Decreto Supremo nmero 722 de fecha 8 de septiembre de 2010, que se public en el

Diario Oficial de fecha 23 de octubre de 2010);

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aunque para algunos tendra rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Cdigo

Civil);

El Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N 164, concerniente a concesin a privados de Obras Publicas;

El Reglamento de Sociedades Annimas.

El Reglamento de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Decreto Supremo nmero 46, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de junio de 1998).

Los REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley

determinada y reglan materias que no estn normadas por una ley ni declaradas de la

exclusiva incumbencia de una ley por la Constitucin. Estos Reglamentos, se dictan por la

autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes

discrecionales que se le reconocen.

d) Decreto en general y decreto supremo.

En general, Decreto, es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades

prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad

administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la

Repblica, recibe el nombre de Decreto Supremo.

e) Reglamentos y simples decretos.

Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y Simples decretos.


REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance

general e impersonal, concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones,

como el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley.

SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una

persona o situacin determinada como el que nombra a un funcionario publico en

determinado cargo de la administracin del Estado o aqul que otorga un indulto particular,

etc.

f) Firmas que deben llevar los decretos.

De acuerdo al artculo 35 de la Constitucin Poltica, todos los Decretos, sean

Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la Repblica y el

Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, algunos

Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con la frase por

orden del Presidente de la Repblica.

g) Control de la legalidad de los decretos.

En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, y de conformidad a lo

dispuesto en los artculos 98 y 99 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Contralor

General de la Repblica, tomar razn de los Decretos y resoluciones que en conformidad a

la ley deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que pueden

adolecer; pero deber darle curso, cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la

Repblica insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deber enviar copia de

los respectivos Decretos a la Cmara de Diputados.

h) Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.

h.1) SEMEJANZAS:

Ambas normas emanan de organismos pblicos

Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadana y autoridades.

Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitucin. h.2) DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto,

porque no hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien

existen asuntos de la exclusiva competencia de la ley (art. 63 de la Constitucin), hay otros

asuntos que no son privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o

del Reglamento Autnomo.

Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es caracterstica exclusiva

de la ley, porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por

ejemplo, leyes de gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que

tratan situaciones generales.

La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:

Por el rgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa;

Otra caracterstica diferenciadora, es la superioridad jerrquica de la ley sobre el decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecucin o Autnomo,

no puede contrariar ni modificar las leyes;


Por ultimo, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.

i) Las instrucciones.

Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus

subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin

jurdica o las medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio

pblico. Tienen por objeto, ilustrar el criterio del funcionario, para el ms conveniente

ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se

le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la Repblica, son enviadas por los

Ministros respectivos. Cuando las Instrucciones van dirigidas a un gran nmero de

funcionarios se envan por medio de CIRCULARES y si se expiden a un nmero reducido

de funcionarios se denominan OFICIOS.

j) Las ordenanzas.

Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas: unas son

dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la Repblica.

DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicacin general dictadas por estos rganos, relativas a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia

se impone la pena de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es

local, circunscrita al territorio jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.

DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos reglamentos que contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y

que se caracterizan por tener sanciones penales (multas). Estas ordenanzas se dictan

por expresa autorizacin del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y

Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin, etc.

7.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.

a) Decretos con Fuerza de Ley.

a.1) Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorizacin del Congreso a travs

de una ley, dicta el Presidente de la Repblica, sobre materias que segn la Constitucin

Poltica, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza

de ley.

a.2) Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad

de los Decretos con Fuerza de Ley. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la

divisin de poderes pblicos ya que mediante su dictacin, el ejecutivo agrega a sus

funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra parte se dice que el

Congreso tiene un poder por delegacin del pueblo y no puede en consecuencia

delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente aceptado, acerca que, la potestad

delegada no se puede delegar a su vez.


a.3) Los Decretos con Fuerza de Ley en nuestro ordenamiento jurdico: aparecen

recin consagrados con la reforma, que la Ley 17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a

la Constitucin de 1925, sin perjuicio de su existencia fctica en los aos precedentes. La

Constitucin de 1980 regula la materia en su artculo 64. Tal precepto declara que una Ley

puede autorizar al Presidente de la Repblica, para dictar Decretos con Fuerza de Ley,

sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un ao.

a.4) La Constitucin Poltica, prohbe extender la autorizacin a diversas materias:

tales como la Nacionalidad, la Ciudadana, las Elecciones, el Plebiscito y materias

comprendidas en las Garantas Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgnicas

Constitucionales o de Qurum Calificado. La Autorizacin tampoco podr comprender

facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de las funciones del Poder

Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de

la Repblica.

La Ley que otorga la referida autorizacin, sealar las materias precisas sobre las

que recaer la delegacin y podr establecer determinadas limitaciones, restricciones y

formalidades que se estimen convenientes.

A la Contralora General de la Repblica, corresponder tomar razn de los Decretos con

Fuerza de Ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada

autorizacin (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitucin

Poltica. Ante la representacin de la Contralora General de la Repblica, el Presidente de

la Repblica, no tendr la facultad de insistir y en caso de no conformarse el Presidente de

la Repblica con la representacin, deber remitir los antecedentes al Tribunal

Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a fin de que este resuelva la controversia

(artculo 99, incisos 2 y 3 de la Constitucin Poltica). Lo anterior, tambin puede acaecer,

tratndose de:

UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por apartarse del texto aprobado.

DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitucin Poltica. En todos los casos anteriores, el Presidente de la Repblica, carece de la facultad de

insistencia. Si el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por

la Contralora General de la Repblica, no se podr convertir en ley el proyecto o Decreto

con Fuerza de Ley de que se trate.

En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el

solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Los Decretos con Fuerza de Ley, estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y

efectos a las mismas normas que rigen para una ley cualquiera.

b) Los Decretos Leyes.

b.1) Concepto: son aquellos Decretos, que sin autorizacin alguna del Congreso, dicta el

Poder Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin Poltica son propias de ley, en

situaciones de emergencia o grave crisis institucional.

b.2) Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la

Constitucin Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia termin por

aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurdica, pues fueron


numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las

relativas a la organizacin estatal y normas laborales, de previsin y social.

b.3) Perodos en que se han dictado: en tres perodos de nuestra historia del siglo XX, se

han dictado Decretos Ley: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre

el 1973 y 1980.

La numeracin de los Decretos Ley, no es progresiva, a diferencia de las leyes. La

ltima ley promulgada antes del 11 de Septiembre de 1973 fue la 17.982 y al entrar en

vigencia la Constitucin Poltica de 1980 se continu con la 17.983.

Los Decretos Ley, en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria de una ley y

solo pueden ser modificados o derogados por una disposicin de jerarqua legal

CAPITULO III: INTERPRETACION DE LA LEY

1.- GENERALIDADES.

La palabra interpretacin admite varias acepciones:

a) INTERPRETACION MERAMENTE COGNOSCITIVA: como afn de conocimiento,

que no trasciende ms all de la mente del intrprete, no existe intencin de trasmitir lo

interpretado. Por ejemplo, la lectura personal.

b) INTERPRETACION REPRODUCTIVA o REPRESENTATIVA: su finalidad es

comunicar a otros el conocimiento que se obtiene; distinguimos ac la siguiente relacin:

Una forma original-----> interprete-----> forma expresada, la que no ser

necesariamente igual a la forma original. Por ejemplo, la interpretacion musical o

dramtica.

c) INTERPRETACION NORMATIVA, persigue una doble finalidad:

Dar a conocer la forma original, lo que implica un conocimiento adecuado de esa forma.

Regular las conductas de las personas, que deben ceirse al precepto interpretado. El ejemplo clsico, es la interpretacion jurdica o legal.

La INTERPRETACION JURIDICA o LEGAL, consiste en la determinacin

1. el código civil y la teoría de la ley

Documents