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Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2015 Profs. Luis Rodríguez Collao - Laura Mayer Lux

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DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA1

1. CLASIFICACIÓN

1) Homicidioa. Homicidio simple (art. 391 Nº 2) b.

Homicidio calificado (art. 391 Nº 1)c. Parricidio (art. 390)d. Infanticidio (art. 394)

2) Abortoa. Aborto causado por terceros (arts. 342 y 343) b. Aborto causado por la madre (art. 344)c. Aborto causado por facultativos (art. 345)

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En los delitos que estudiaremos a continuación el bien jurídico protegido es el derecho ala vida, el más valioso de los bienes que resguarda nuestro ordenamiento penal.

Tradicionalmente, las constituciones no solían consagrar de manera expresa este derecho pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implícito en todos los derechos que lasconstituciones garantizan. Sin embargo, como una reacción frente a los numerosos atropelloscontra la vida que la humanidad presenció durante el siglo XX, se observa a partir de los añoscuarenta del siglo pasado una tendencia a la consagración expresa del derecho a la vida. LaDeclaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera en

contemplarlo de manera expresa, y fue seguida luego por la mayoría de las constituciones promulgadas a partir de esa fecha.

Esa falta de consagración expresa permitió la existencia de una serie de normas penalesque no respetaban adecuadamente el derecho a la vida, como aquellas que aún establecen un tratomás benigno para el aborto y el infanticidio cuando son cometidos por una motivación de honor,en las cuales se subordina el derecho a la vida a otros intereses menos valiosos.

La Constitución chilena de 1980, en su artículo 19 Nº 1 inciso 1º, reconoce expresamenteel derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En su inciso segundo agrega:“La ley protege la vida del que está por nacer”.

La protección que se otorga al bien jurídico vida es amplia, aunque no absoluta, y opera

incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien disponible conforme a los deseosdel dueño.

1 Algunos párrafos de este capítulo han sido extractados de CÓRDOBA R ODA, M./GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al

Código Penal. Parte especial . Madrid, 2004; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial , 17ª ed., Valencia,2009 y QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal , 8ª ed. Navarra, 2009.




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Las tres circunstancias que determinan el ámbito de la protección penal de la vida — elcomienzo de la vida, el paso de la vida embrionaria a la vida independiente, y el término de lavida — gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el ámbito del Derecho penal. Sinembargo, esta situación ha cambiado drásticamente durante las últimas décadas, debido alvertiginoso avance de la ciencia médica. Hoy, ninguno de los tres temas mencionados está exentode discusión.

2.1 El comienzo de la vida

Como el bien jurídico protegido por este grupo de delitos es la vida, interesa en primertérmino determinar el momento en que ésta comienza. En ausencia de una declaración legalexpresa sobre este punto, la opinión mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con elmomento de la fecundación. Al respecto, la biología y la genética aportan algunos datosincuestionables que no permiten albergar dudas serias de que la vida humana comienza con lafecundación del óvulo por el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas — elóvulo y el espermatozoide — surge una realidad nueva y diferente — el cigoto — , con una potencialidad propia y una autonomía genética, pues aunque depende de la madre para subsistir,

su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. “Puesto que ese programa genético es específicamente humano y no de ratón o de zanahoria, la nueva vidasurgida es evidentemente humana”

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Aunque nuestro Código Penal nada dice al respecto, sí lo hace la Convención Americana

sobre Derechos Humanos de 1969, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”. En suartículo 4º Nº 1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Dicha Convención ha sido incorporada al ordenamiento jurídico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que hay vida a partir de la fecundación3.

A ello se agrega la declaración contenida en el art. 1º de la Ley Nº 20.120, sobre lainvestigación científica en el ser humano, su genoma, y que prohíbe la clonación humana. Endicha norma se establece que “esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres hum anos,desde el momento de su concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad eidentidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicacionesclínicas”.

2 Palabras de GAFO, cit. por VALLE MUÑIZ, “Del aborto”, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte

Especial del Derecho penal , Navarra, Aranzadi, 1996, p. 73.3 En esa Convención y en lo dispuesto en los arts. 55, 74, 75 y 76 CC se basó la Corte Suprema, en su sentencia de30 de agosto de 2001, para acoger un recurso de protección y declarar la ilegalidad del fármaco denominado“Postinal” (más conocido como la píldora del día después), por estimar que el efecto de impedir la implantación delhuevo ya fecundado en el útero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislación. Con posterioridad, la sentencia del TC de 18 de abril de 2008, declaró la inconstitucionalidad de las “Normas nacionales

sobre regulación de la fertilidad”, por incluir dicha píldora, argumentando sobre la base del principio “pro homine”,

pues existirían dudas sobre su efecto antiimplantatorio en un óvulo fecundado.




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Sin embargo, con el propósito de legalizar el empleo de métodos contraceptivos queactúan sobre el óvulo fecundado y la destrucción de los preembriones sobrantes de unafecundación in vitro, parte de la doctrina declara que la protección penal se extiende sólo desde elmomento de la anidación del óvulo en el útero materno.

2.2 De la vida dependiente a la vida independientePor vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir, aquella que se

desarrolla desde la concepción hasta el parto. En esta etapa, la vida se encuentra tutelada por lasfiguras de aborto, en tanto que la vida posterior al parto o independiente aparece protegida por losdiversos tipos de homicidio. Interesa, pues, determinar en qué momento el titular del bien jurídicodeja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza a serlo de homicidio. La discusión se encuentraindisolublemente unida a la interpretación de la figura del infanticidio. Este delito es una formade homicidio, que se comete “dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto” (art. 394CP). Luego, para la legislación chilena, el límite inicial del homicidio se encuentra en elmomento posterior al proceso fisiológico de expulsión de la criatura (parto). Lo que ocurra anteso durante el parto es irrelevante para los efectos del homicidio.

Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinónimos desde un punto de vistagramatical — ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del vientre materno — , no loson desde un punto de vista jurídico. Nuestro Código Civil ha dado un concepto de nacimientocuyo alcance ha determinado algunos debates en la doctrina nacional. De acuerdo con su artículo74, “la existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Esta separación total del cuerpo de la madre puede producirse por el c orte del cordónumbilical o por la expulsión de la placenta. Por mucho tiempo se entendió que sólo es persona elque ha nacido en los términos del artículo 74. Ahora bien, si se considera que el parto consiste enla simple salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por elcordón umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiológico pero no nacida en sentido

legal no sería persona, y por ende, no sería sujeto pasivo de homicidio. En consecuencia, losatentados contra una persona parida pero no nacida quedarían impunes, porque el infanticidio — yel homicidio — supone un sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, loque significaría sostener la existencia de una solución de continuidad en la tutela de la vida.

En la actualidad, sin embargo, se considera unánimemente que la separación a que aludeel art. 74 CC no es física o espacial, sino funcional o fisiológica. Esta conclusión se basa en queuna recta interpretación de la norma debe considerar lo dispuesto en el artículo 55 del mismoCódigo, el cual define a la persona por la reunión de dos requisitos: la pertenencia a la especiehumana y la calidad de individuo. Esta última idea se refiere a la autonomía de vida, esto es, a la“existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre”. En

consecuencia, la separación completa de la madre para los efectos del art. 74 equivale a la

“independencia biológica, referida en lo fundamental a las funciones circulatoria yrespiratoria”.

Pero incluso si se objetara esta interpretación en el ámbito del Derecho civil, ello no obstaa que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque, en último caso, el art. 74 es unaregla que concierne a la adquisición y goce de los derechos civiles, que no sería aplicable en lo penal. Por lo demás, el inciso 2º del mismo artículo reputa no existida jamás a la criatura que




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muere en el vientre materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conduciría siempre a laimpunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que lo dispuesto en el art. 74 CC sóloes aplicable para efectos civiles.

En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente — sea que se encuentre o no enel vientre materno, es decir, antes o durante el parto — constituye aborto, mientras que la muerte

que se produce después de que el niño ha conseguido autonomía de vida — una vez expulsado delvientre materno, se haya cortado o no el cordón umbilical — es constitutiva de homicidio.

2.3 El término de la vida

Nuestra legislación no contiene una definición de muerte, ni señala los criterios según loscuales debe determinarse la producción de ese resultado. Tampoco corresponde al jurista ofrecerun concepto ontológico de muerte. Basta con considerar que la muerte no es otra cosa que lacesación de vida, y lo que interesa es precisar el momento en que se puede afirmar — para losefectos legales — cuándo una persona ha dejado de ser tal. La noción de muerte es un concepto jurídico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los conocimientos médicos y

las reglas de interpretación jurídica.Antiguamente, se concebía la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones

circulatoria y respiratoria, en relación con el cese de la actividad del sistema nervioso seguido dela muerte de todas las células y tejidos del organismo. Este concepto clásico de muerte pone demanifiesto que ella no es un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funcionesvitales cesan paulatinamente. Pero para que esta paralización funcional constituya una muertereal, es necesario que ella sea absolutamente irreversible. Por eso, las modernas técnicas dereanimación, la posibilidad de mantención por medios artificiales de la actividad respiratoria ycardíaca y, en general, todos los adelantos en materia de trasplantes de órganos, han puesto enduda ese concepto.

En la actualidad existe consenso entre médicos y juristas para reemplazarlo por la nociónde muerte cerebral , entendiendo que el momento de la muerte lo decide el cese irreversible de

las funciones cerebrales. En nuestro país, y para el solo efecto de los trasplantes, se haincorporado esa noción en la Ley Nº 19.451, según la cual se puede acreditar la muerte cuando sehaya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. Y para ellose requiere, como mínimo, que se presenten ciertos signos de comprobación de la muerte: Ningúnmovimiento voluntario observado durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexiónde ventilador, y ausencia de reflejos troncoencefálicos (art. 11).

3. HOMICIDIO SIMPLE

La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal. Sin embargo, ella se

ha impuesto por una práctica generalizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Dichaexpresión alude a la figura básica y residual de homicidio que resulta del cotejo de los artículos390, 391 Nº1, y 394 con el art. 391 Nº 2 CP. De manera que el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio,

infanticidio u homicidio calificado.




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La Ley N° 20.779 aumentó tanto la pena del homicidio simple como la del homicidiocalificado, a fin de que su castigo fuese coherente con el endurecimiento en las sancionesdispuesto por la Ley N° 20.770 (también conocida como “Ley Emilia”) para el delito de manejoen estado de ebriedad, que causa lesiones graves gravísimas o muerte.

3.1 Conducta típicaAl referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art.

391 CP emplea la expresión “el que mate a otro”, la que debe ser entendida como originar lamuerte de una persona, en los términos ya explicados.

En relación con los medios de ejecución, el homicidio puede cometerse tanto por mediosmateriales como inmateriales. Los primeros son aquellos de naturaleza física que inciden en laintegridad corporal o fisiológica de la víctima, sea que consistan en una manifestación externa(un disparo o un golpe) o que operen en el interior de la víctima (veneno u otro medio químico,físico o biológico). Los medios inmateriales, por su parte, son aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima, desencadenando una reacción orgánica (ej., terror) o que consisten en

valerse de un medio puramente intelectual, como la palabra.Si bien el art. 391 parece redactado en términos activos, hay acuerdo en que el homicidio

puede cometerse tanto por acción como por omisión. Esto se debe a que, en general, los verbosrectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social ynormativo, no naturalístico; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos físicos decausación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas, de atribución de responsabilidad. Desdeeste punto de vista, al igual que para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre lamadre que deja morir de hambre a su hijo y la que lo arroja al río. Además, la admisibilidad delos supuestos de homicidio omisivo encuentra respaldo sistemático tanto en el art. 1º CP, quedefine delito como acción u omisión, como, especialmente, en el art. 492 CP, cuyo inciso primerocastiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituirían crimen o simple

delito contra las personas. Como entre estos delitos, previstos en el Título VIII del Libro II CP,no se describe formalmente ninguna figura omisiva, se está reconociendo de modo implícito quedichos delitos pueden realizarse tanto por acción como por omisión, salvo que el tipo contengaalgún elemento incompatible con una actuación omisiva (algo que no sucede respecto delhomicidio simple).

3.2 Resultado material

El homicidio es un delito de resultado, pues exige la producción efectiva de la muerte dela víctima. En tal condición, es un delito que requiere, además, la existencia de un nexo causal , esdecir, una relación de causalidad entre la conducta del sujeto activo y el resultado de esa acción.

El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con loscriterios generales elaborados al respecto, es decir, la teoría de la equivalencia de las condicionescon las correcciones y modificaciones pertinentes. Y sobre la premisa de la existencia de unarelación causal deberán adoptarse los criterios normativo-teleológicos de la teoría de laimputación objetiva del resultado (creación de un riesgo típicamente relevante, riesgo que serealice en el resultado y que sea de aquellos que la norma pretende evitar). Aunque se trata de una




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cuestión general, este es un tema que suele ser tratado explícitamente en relación con elhomicidio, principalmente por razones prácticas: es frecuente que la acción matadora del autor nose materialice de inmediato en el deceso de la víctima, deceso que si sobreviene con posterioridadsuele deberse a más de una causa.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional solía tratar especialmente, a este

respecto, el homicidio concausal . Este existiría cuando “con intención de matar, el agente ejecutaun hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por laconcurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad delhechor”. Ahora bien, para que la intervención de circunstancias ajenas al actuar del agente seanconsideradas concausas es necesario que no estén en la esfera de conocimiento del sujeto o de sucontrol, pues en tal caso pasarían a formar parte de su conducta. Por ejemplo, si la víctima alesquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensión, electrocutándose; o si la víctimaherida sólo superficialmente por la daga del autor fallece por anemia aguda porque padecía dehemofilia.

No deben confundirse estos supuestos de homicidio concausal con el homicidio preterintencional . En este último la acción realizada es apta para producir el resultado, pero falta

la intención de matar. Se sanciona según las reglas del concurso ideal entre el delito de lesionesdolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa. En el homicidio concausal, en cambio, hayintención de matar, pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de lamuerte, pues media la cooperación de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto.

En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas especiales,sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, debe ser tratado como homicidiointentado o frustrado, según lo que el sujeto activo efectivamente realizó, pues la muerte de lavíctima no es objetivamente imputable a su conducta. La jurisprudencia chilena, sin embargo,tradicionalmente ha castigado al delincuente por las lesiones dolosas causadas, prescindiendo dela intención de matar y de que había comenzado la ejecución de la conducta.

Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la producción del resultado muerte. El régimen de penas de nuestro país conduce a la paradoja deque las lesiones gravísimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si laacción homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que tipifica el art.397 Nº 1 CP, el delincuente podría reclamar una pena menor invocando para ello su intención de

matar .

3.3 Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre que se trate deun delito de acción. En los supuestos de homicidio omisivo, en cambio, el concepto de sujeto

activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnen las condiciones especiales quefundamenten su posición de garante.

El sujeto pasivo debe ser una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a

otro) y que detente la vida en forma independiente (si no, entraríamos a los supuestos de aborto);el suicidio es impune en nuestra legislación.




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Además, la víctima no debe ser una de aquellas personas cuya muerte, según el art. 390,constituiría parricidio. Ni tampoco tratarse de un fiscal del Ministerio Público o un defensor penal público, pues si se mata a uno de ellos en razón del ejercicio de sus funciones, existe una normaespecial agravada (art. 268 ter).

3.4 Auxilio al suicidio

El artículo 393 del Código Penal, a pesar de estar ubicado dentro de un párrafo denominado Del homicidio, no sanciona una forma específica de este último delito, sino una forma de participación en la conducta suicida de otra persona.

A diferencia de lo que ocurría en otras épocas (durante siglos el suicidio se castigaba con penas sobre los bienes, contra los parientes, o incluso sobre el cadáver del suicida en caso demuerte), las legislaciones actuales no suelen contemplar una sanción para el suicida. La razónfundamental es que la pena carece de eficacia intimidatoria respecto de quien intenta suicidarse: si nisiquiera lo detuvo el temor a morir, menos podrá disuadirlo una sanción, que, en último término,sólo agravaría su situación personal. Además, desde el punto de vista criminológico, se califica al

suicidio como el último síntoma de una enfermedad mental, de modo que no constituiría un actoverdaderamente libre.

A pesar de no ser típica, la conducta suicida es de todas formas ilícita, precisamente porqueatenta contra la vida, que es un bien jurídico al cual el ordenamiento jurídico brinda protección.Siendo el suicidio un hecho ilícito, y no dándose respecto de los partícipes las razones personalesque determinan la impunidad del suicida, nada obsta a que dichos partícipes sean efectivamentesancionados. Con todo, algunos autores consideran que el suicidio no constituye un hechoantijurídico, básicamente porque la ley no lo prohíbe de modo expreso y porque no puede aceptarseque el derecho a la vida se transforme en un deber de vivirla, en cuyo caso el tipo que ahoraanalizamos carecería de justificación.4

La conducta aparece expresada con la fórmula prestar auxilio. Auxiliar es sinónimo decooperar, de modo que es perfectamente posible atribuir a dicha expresión el mismo alcance que posee en el ámbito de la participación criminal. Como el tipo no distingue, se entiende que el auxilio puede ser material o intelectual. Respecto de este último deberá tratarse de una verdaderacooperación, no bastando los simples consejos o recomendaciones. La cooperación, además, ha deser eficaz, es decir, determinante en la producción de la muerte del suicida.

El delito contemplado en el artículo 393 CP no exige que el sujeto tome parte en la ejecuciónde la muerte de otra persona; sólo exige que una persona colabore con otra que pretende suicidarse.Así, el autor de este delito no atenta directamente contra la vida del suicida, sino que se limita a

4 Así se ha planteado por un sector de la doctrina española, argumentando a partir de un tipo privilegiado dehomicidio consentido que existe en el Código Penal de dicho país (art. 143.4). Pero el Tribunal Constitucionalespañol ha sostenido que no existe un derecho a la muerte, como derecho subjetivo de carácter fundamental (STC120/1990).

Por otra parte, en Alemania la complicidad en el suicidio es impune, lo que ha contado con el beneplácito de unsector de la doctrina de dicho país, a partir de la argumentación de que como el suicidio es atípico, no podríacastigarse la complicidad en un delito inexistente.




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poner en peligro dicho bien jurídico. En consecuencia, no se trata de un delito de lesión, sino de undelito de peligro contra la vida. Todas aquellas conductas que supongan tomar parte en la ejecuciónde la muerte quedan excluidas de este delito, porque ellas, desde luego, han de ser castigadas comoautoría de homicidio (aunque se trate de un homicidio consentido). Lo mismo cabe decir de quienactúa como autor mediato, utilizando a la propia víctima para que realice una actividad que le provocará la muerte.

Tampoco se incluye la inducción al suicidio, ni el encubrimiento de un suicidio, los cualesson hechos atípicos. Para evitar la impunidad de la instigación, en otras legislaciones se ha recurridoa su sanción de modo expreso, conjuntamente con la cooperación.

Respecto de la posibilidad de castigar las conductas de auxilio al suicidio por omisión,algunos sostienen que esas hipótesis pueden quedar incluidas en el artículo 494 Nº 14 CP, quesanciona, como falta, el delito de omisión de socorro. Dicha figura sería aplicable, por cierto, en casode que el sujeto no estuviera en una posición de garante respecto de la vida de la víctima. Paraquienes sí están en una posición de garante, la opinión mayoritaria en la doctrina chilena sostieneque la omisión de impedir el suicidio configura el delito de homicidio, porque el deber de tutela de lavida es amplio, e incluye la obligación de proteger la vida, en igualdad de condiciones, frente a

cualquier factor que pudiere lesionarla: sea la acción de un tercero, una causa patológica o la propiaconducta del sujeto. Además, si tal omisión se castigara como auxilio al suicidio omisivo, se produciría una paradoja: en caso de no morir el sujeto, el garante quedaría exento de sanción (faltaríala condición objetiva de punibilidad que exige el artículo 393); en cambio, en ese mismo supuesto, el“no garante” podría siempre ser sancionado de conformidad con el artículo 494 Nº 14, porque esteúltimo no exige la muerte del que está a punto de perecer.

Sin embargo, otros señalan que la opinión mayoritaria también conduciría a una paradoja:realizar un comportamiento activo en pro del suicidio de otra persona (art. 393) se castigaría con una pena menor que la simple inactividad que no evita que el suicidio se lleve a cabo (art. 391).

El tipo exige que el delincuente actúe con conocimiento de causa. Este requisito, según

opinión unánime, se refiere tanto a la naturaleza del acto constitutivo del auxilio, como a la finalidada que está destinado. El efecto principal de esta exigencia es, según esa misma opinión, descartar la posibilidad de castigo del auxilio al suicidio culposo. Por su ubicación, el auxilio al suicidio es undelito contra las personas, y como tal, en principio, de no existir aquella cláusula, quedaríacomprendido en las fórmulas cuasidelictuales de los arts. 490 y siguientes del CP. Además, lamayoría de la doctrina entiende dicha expresión como una exigencia de dolo directo.

Aunque se configura como un delito autónomo, el auxilio al suicidio no deja de ser unaforma de participación en un hecho ajeno. Siendo el delito de auxilio al suicidio un hecho accesoriode otro hecho principal (el suicidio), la doctrina mayoritaria sostiene que no tendrían cabida en él lasformas de participación. A nivel de autoría, sin embargo, se acepta que el auxilio pueda serejecutado por dos o más sujetos, quienes tendrían la calidad de coautores, y también se acepta laautoría mediata de auxilio al suicidio.

La figura de auxilio al suicidio exige la muerte del suicida. Este hecho, según el parecerdominante en la doctrina, constituye una condición objetiva de punibilidad . Tal como ocurre en lageneralidad de los casos en que el legislador requiere la concurrencia de una condición objetiva, laresponsabilidad criminal sólo surge en la medida en que se dé la condición. Si ésta no se da, no surge




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responsabilidad a ningún título, de modo que no es posible castigar ni la tentativa ni el delitofrustrado.

3.5 La eutanasia

Aunque no se trata de una figura expresamente recogida en nuestra legislación, el análisisdel delito de auxilio al suicidio nos acerca a los supuestos de eutanasia, que son objeto de debatey regulación en numerosas legislaciones. Para estos efectos, entendemos por eutanasia elacortamiento voluntario5 de la vida de quien sufre una enfermedad incurable, para poner fin a sussufrimientos, sea que ello responda a los deseos expresos del paciente o a otro tipo deconsideraciones.

Pueden distinguirse las siguientes modalidades de eutanasia:

a) Eutanasia pasiva: no evitación de una muerte cierta. Sea que ella se produzca por no adoptarmedidas terapéuticas tendientes a prolongar artificialmente la vida, por la interrupción deltratamiento médico, o por la desconexión o supresión de procedimientos técnicosextraordinarios incapaces de evitar la muerte.

b)

Eutanasia activa: actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente. Es posible distinguir dos clases:

Eutanasia activa directa: la conducta va orientada directamente a producir la muerte (dolodirecto).

Eutanasia activa indirecta: aceptación de que los medios terapéuticos empleados causarían,con alta probabilidad, la muerte (dolo eventual).

La solución penal de estos supuestos debe partir de la base, en primer lugar, de que la protección de la vida no depende de su calidad o intensidad. Pero, al mismo tiempo, nocorresponde que la técnica sea empleada para prolongar de modo desproporcionado e irracional

un proceso de término irreversible de la vida.De conformidad con estos presupuestos, la eutanasia pasiva no es punible. En efecto, la

conducta del médico que no prolonga artificialmente la vida no se puede considerar como unsupuesto de homicidio en comisión por omisión, fundamentalmente, por la ausencia de tododeber de garante en el médico. En caso de que el enfermo no pueda expresar su opinión, la lexartis no obliga al médico a prolongar su asistencia hasta el último extremo. En caso de que el paciente rechace voluntariamente el inútil tratamiento, no se le puede forzar a someterse a él.Cuando la eutanasia pasiva se verifica a través de una conducta activa (como la desconexión delrespirador o reanimador), tampoco se configura el delito de homicidio, porque faltarían losrequisitos para la imputación objetiva del resultado.

Los supuestos de eutanasia activa, por el contrario, son típicos desde el punto de vista penal, porque importan la realización de actos positivos que van dirigidos a la provocación de lamuerte de una persona. Con todo, es posible mantener la atipicidad de algunos supuestos de

5 Este aspecto provoca una serie de problemas acerca de cuándo puede considerarse un consentimiento válido,especialmente cuando se trata de incapaces o cuando el enfermo está inconsciente o semiinconsciente.




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eutanasia activa indirecta por la misma razón por la que se rechaza la configuración de unhomicidio en la eutanasia pasiva: porque no se habría creado un riesgo no permitido ni se habríaincrementado el riesgo de muerte previamente existente.

4. HOMICIDIO CALIFICADO

El Código Penal tampoco emplea la expresión homicidio calificado (ni la fórmulaespañola de asesinato), término con que suele designarse al delito descrito en el art. 391 Nº 1tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Éste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo alguna

de las circunstancias expresadas en el art. 391 Nº 1 y sin que se presenten los elementos propios

del infanticidio o parricidio. Esto último se debe a que, aplicando las reglas del concursoaparente de leyes penales, el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de lasformas de homicidio calificado, aun cuando concurra alguna de las calificantes del art. 391 Nº 1,las que sólo podrán ser aplicadas al infanticida o parricida, si cabe, como agravantes de acuerdocon el art. 12 CP.

4.1 Calificantes del homicidio

4.1.1 Alevosía

Existe alevosía cuando se obra a traición o sobreseguro. El Diccionario de la R.A.E ladefine como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para eldelincuente”. Más específicamente, obrar a traición importa el ocultamiento de la intención, elquebrantamiento de la lealtad o confianza; actuar sobre seguro es hacerlo creando oaprovechando condiciones fácticas que eviten todo riesgo a la persona del autor.

Respecto de la alevosía existen dos criterios para determinar cuándo concurre en un casoconcreto:

a) Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosía es la indefensión de la víctima y sufundamento, el asegurar una protección más eficaz a las víctimas desvalidas.

b) Criterio subjetivo: pone el énfasis en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor(por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos (como la mayor peligrosidad que éstedemuestra). En otros términos, esta corriente considera la posición del agente frente al hecho,más que las circunstancias que lo rodean.

Desde una perspectiva crítica, una posición puramente objetiva es inadmisible, pues podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos cuando se esté ante unasituación de indefensión de la víctima. En consecuencia, no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea conocida por el hechor, sino que es indispensableque el delincuente persiga el aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, tampoco es admisibleun criterio puramente subjetivo, sobre todo si se funda únicamente en un mayor reproche moral(entre otras aspectos porque se opondría a un Derecho penal del hecho), de modo que en la




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apreciación de la alevosía no es posible prescindir del estado real de indefensión en que se hallela víctima que determina la mayor peligrosidad objetiva de la acción.

4.1.2 Premio o promesa remuneratoria

Los diferentes términos en que está construida esta calificante — actuar por premio o

promesa remuneratoria — frente a la agravante común del art. 12 Nº 2 — cometer un delitomediante precio, recompensa o promesa — , plantean dos problemas fundamentales:

En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como almandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio calificado).

Para algunos autores ella afectaría a los dos sujetos, porque el desvalor de la conductaalcanza tanto a uno como a otro: para el autor, por realizarlo por un impulso bajo como es elánimo de lucro y por la mayor peligrosidad que representa su acción; y para el mandante, por procurar su seguridad e impunidad por este medio.

Otros, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al mandatario (también

llamado sicario). Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al describir la agravante,el legislador emplea el adverbio mediante, mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposición por : no se podría decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa. Esterazonamiento, sin embargo, es cuestionable, puesto que la preposición por , según una de susace pciones, “denota el modo de ejecutar una cosa” (ej., por fuerza) y según otra, “el medio deejecutar una cosa” (ej., por señas). Por otra parte, se agrega que no procede aplicar la calificante a

quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque este hecho ya ha sido tomado en cuenta paraestimar al sujeto como instigador, de modo que no podría ser considerado en una segundaoportunidad para calificar el delito, porque ello atentaría contra el principio non bis in idem. Otroargumento a favor de esta posición, es el que considera que la expresión discutida anteriormentese refiere a la motivación del autor como fundamento de la agravación, y siendo esta una causa personal, en virtud del artículo 64 CP, sólo servirá para atenuar o agravar la responsabilidad deaquellos en quienes concurran, que en la especie no es otro que el autor material. En contra, hayquienes sostienen que ambas calificaciones son inseparables y que la aplicación de la calificanteal mandante no vulneraría el principio aludido, porque el fundamento de su castigo comoinstigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto del instigado, en tanto que el de laagravación de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio específico.

El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir encompensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica. Una interpretación literal dela norma parece dar cabida a cualquier clase de compensación pues, por una parte, el adjetivoremuneratoria aparece en femenino, de lo cual se deduce que no habría limitación para el premio; y por otra, porque el art. 391 habla de premio, no de precio como hace el art. 12 Nº 2.

Con todo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria es que el objeto del premio o promesa ha de ser susceptible de avaluación en dinero, excluyendo las satisfacciones honoríficas,sexuales o de otra índole no pecuniaria, como también los mandatos gratuitos y las mercedesespontáneas a posteriori.

En todo caso, es claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el mandantedecida retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se establezca la percepción




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anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega posterior. Por último, no esnecesario que realmente se cumpla con la cancelación de lo prometido; lo que interesa es que seactúe con esta motivación.

4.1.3 Veneno

Suele definirse el veneno como toda sustancia que suministrada a la víctima, atendidas suscircunstancias personales, pueda causarle la muerte. Ha de tratarse de una sustancia que produzcaefectos nocivos aunque se utilice en poca cantidad, sea que actúe química o mecánicamente (ej.vidrio molido). La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquiera: ingestión, inyección,absorción, aspiración, etc.

La naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido jurídico,que consiste en el hecho de que la substancia sea administrada de un modo determinado, esto es,sin que la víctima se percate de sus letales atributos. Lo que caracterizaría al veneno comocalificante es la insidia porque, en sí mismo, no difiere de otros medios de ejecución. Si losdemás medios sólo operan como calificante cuando existe alevosía de parte del delincuente, no

hay razón para que el solo empleo de veneno imprima mayor gravedad al delito

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.En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº 1,

circunstancia 3ª, como toda substancia que suministrada a la víctima en forma insidiosa, yatendidas sus condiciones, puede causarle la muerte.

La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 Nº 3. Enesta última se concibe el veneno como un medio catastrófico, esto es, con aptitud para producirun daño de gran magnitud (consideración puramente objetiva), sin que interese si se emplea demodo insidioso.

En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partícipes, éstos sóloresponderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su empleo), ya que al

tener la calificante un ingrediente subjetivo — la insidia — no podrá comunicárseles.

4.1.4 Ensañamiento

El Código Penal dispone que constituye homicidio calificado el cometido “con

ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. Existeensañamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la víctima y que es inherente almedio empleado para matar. En la base de esta agravante se encuentra, por tanto, un elementoobjetivo que consiste en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario producido a la víctima paraocasionarle la muerte, que supone una mayor gravedad de lo injusto.

Pero además, esta calificante supone un ingrediente subjetivo, representado por la

expresión deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto es, queel autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido: constituye una exigencia de dolodirecto en relación con esta circunstancia.

6 En contra, GARRIDO MONTT, Derecho penal , Parte especial, tomo III, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1998, p. 60,considera una mayor gravedad de este medio por las dificultades de pesquisar el delito.




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Respecto del adverbio inhumanamente, se discute si se refiere al autor del delito o al dolorque sufre el ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresión. En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al sufrimiento que experimenta la víctima,de modo que se requeriría que el dolor sobrepase cierto límite marcado, precisamente, por suinhumanidad. Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación subjetiva referida alespecial ánimo de insensibilidad con que debería actuar el agente, pero esto podría llevar arestringir el ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una exigencia de una personalidad cuasi psicópata. Por último, otros le atribuyen un carácter mixto, objetivo ysubjetivo, considerando que ambos aspectos son en realidad inseparables.

Como el Código Penal habla de aumentar el dolor, la mayoría de la doctrina sostiene queel dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que proviene de la ejecución de la conductadelictiva que conduce a matar. Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causandolor, no se configuraría la calificante, porque no se estaría aumentando el dolor, sino creandootros sufrimientos (lo que sí podría configurar la agravante genérica del art. 12 Nº 4).

4.1.5 Premeditación conocida

Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación, tradicionalmente hanexistido importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y contenido,entre otros, se han planteado los siguientes criterios:

a) Criterio cronológico: sugiere la idea de una reflexión previa, apela al transcurso de un

intervalo de tiempo más o menos prolongado, en el cual persista la determinación dedelinquir. Ello supone una maduración de la idea y una mayor deliberación en la ejecucióndel delito. Pero se plantea entonces el problema de precisar el momento de la determinacióndelictiva, la duración del intervalo y si la eventual intervención de emociones es o nocompatible con la persistencia de la decisión.

b) Criterio psicológico o del ánimo: plantea la exigencia de una especial frialdad y tranquilidad

de ánimo en el sujeto activo. Este criterio, originalmente sostenido por Carrara, ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista una “preordenación calculada de laforma o los medios que se emplearán para causar la muerte”.

c)

Criterio sintomático: supone que el cálculo que precede a la ejecución del delito,necesariamente, sea revelador de una personalidad que se determina por móviles abyectos,que demuestre una mayor malignidad en el sujeto.

Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por una combinación de los dos primeroscriterios, pues considera que existe premeditación cuando se advierte una gestación cuidadosa ycalculada, un ostensible proceso de elaboración del delito.

La tendencia legislativa actual es, con todo, la supresión de esta calificante. Básicamente porque, en estricto rigor, coincide con el dolo directo o, en todo caso, estaría implícita en lasdemás calificantes (alevosía, precio, veneno).

A la exigencia de que la premeditación sea conocida se le suele negar toda importanciasustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal. Concretamente, como un




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llamado de atención al fiscal y al juez sobre la necesidad de extender la investigación y la prueba,respectivamente, también al hecho de la premeditación.

4.2 Alternatividad de las hipótesis

El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, lo cualsignifica que basta una de ellas para que el delito se configure y que la concurrencia de más deuna no afecta la calificación jurídica del hecho, el cual sigue siendo homicidio calificado.

Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen también agravantes comunes, lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y como agravante,vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin embargo, la cuestión es resuelta por elart. 63 inc. 1º CP, de acuerdo con el cual las circunstancias agravantes que la ley ha expresado para describir y penar el delito, no producen el efecto de agravar la pena. De más está decir que loanterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido distinto comoagravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicación conjunta de la circunstancia en ambossentidos no vulnera el principio non bis in idem.

Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hipótesis, es posible concebir un concurso de calificantes. En caso de concurrir más de una calificante (por ej.,alevosía y ensañamiento), la doctrina española entendía que una de ellas — cualquiera — debía serconsiderada como elemento integrador del tipo calificado y la otra como agravante común,aumentando la pena según las reglas generales. El fundamento de esta posición sería la mayorreprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. Hoy en España el tema resulta expresamenteresuelto por el art. 140 del C. Penal español, que señala una pena mayor para el caso en que en unasesinato concurran más de una de las circunstancias que lo califican.

En Chile, en cambio, una interpretación amplia del art. 63 permite concluir que laconcurrencia de más de una calificante no confiere al hecho una mayor gravedad, que autorice para aplicar una pena más severa. No podría usarse una para calificar el hecho como homicidiocalificado y otorgar a la otra el efecto de agravante según el art. 12, porque siendo un único delitoel del 391 Nº 1, aquella segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo. Ello sin perjuicio de que estas circunstancias conserven su carácter para otros efectos, como lacomunicabilidad a los partícipes.

5. PARRICIDIO Y FEMICIDIO

El Código Penal inicia el párrafo "Del homicidio" con el art. 390, que define lo que es el parricidio: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, acualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su

conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado". Esta norma fue objeto de una modificación reciente con ladictación de la Ley Nº 20.480, que introdujo un cuestionable inciso segundo, el cual constituyeuna clara muestra del derecho penal simbólico: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre defemicidio”. Según se puede apreciar, se trata de una modificación que tiene un contenido más

bien semántico que sustantivo, pues parricidio y femicidio son figuras estructuralmente idénticas




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(exigencias típicas y pena aplicable), al punto que las analizaremos conjuntamente. Quizás, elúnico aspecto a resaltar de la modificación es que el legislador no adoptó la terminología clásicaque denomina a esta figura uxoricidio, prefiriendo el término femicidio, más extendido en ellenguaje lego, pero que tiene una connotación que puede incluso ser tachada de discriminatoria,en el sentido de que no existe una figura analogable cuando la víctima sea el cónyuge oconviviente de sexo masculino.

El delito de parricidio ha suscitado serias interrogantes en cuanto al fundamento de sumayor incriminación, esto es, la razón que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que elresto de los homicidios. Como una especie del género homicidio, el parricidio protege la vidahumana; pero es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipoindependiente.

Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la especificidad de esta figura se justifique en la protección del parentesco, puesto que en la tipificación del delito se incluye larelación entre cónyuges y convivientes, con quienes no existe vínculo parental. Por otra, tampoco podría fundarse en una mayor culpabilidad basada en la existencia de una “especial relación

afectiva”, pues tal afecto constituye una consideración su bjetiva que bien puede faltar y de todas

formas configurarse el parricidio.De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que, teniendo como objeto jurídico

la tutela de la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar, además, contra los elementosfundamentales de la estructura familiar: las relaciones paterno-filiales, el matrimonio y laconvivencia no matrimonial.

Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad de bien jurídico penalmente relevante, que justifique la configuración de un tipo específico yconsiderablemente más grave que el homicidio, así como que el Derecho penal constituya uninstrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por estas razones,entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de suprimir esta figura. El

comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser sancionado como homicidio, con laconcurrencia, si procede, de la agravante genérica de parentesco.

Además, el hecho de que se haya incluido como sujeto pasivo a quien ha sido cónyuge oconviviente del agresor permite poner en tela de juicio que, al menos en este caso, se atentecontra los elementos fundamentales de la estructura familiar. Si atacante y víctima ya no estáncasados ni conviven, no parece que integren una familia.

5.1 Conducta típica

La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con la propia del homicidio. Sin embargo, en este caso se discute si puede cometerse por omisión. En

general, se sostiene que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto tenga laobligación jurídica y la posibilidad real de actuar o, como suele decirse, que se encuentre en una posición de garante en relación con la víctima. En relación con esta exigencia se han desarrolladodos posiciones en nuestra doctrina sobre la posibilidad del castigo de la omisión en el parricidio.

Según algunos, dicha posibilidad atentaría contra el principio non bis in idem, por cuantoel parentesco sería, por una parte, fuente de la posición de garante y por tanto, fundamento del




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castigo; y, por otra, fuente de la agravación, al determinar como título de castigo el parricidioque, como sabemos, constituye un homicidio agravado.

Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cónyuge y conviviente y lasobligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inescindible, apto tanto parafundar la posición de garante como para calificar el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha

conclusión se consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según lacual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco o matrimonio, sinoque requiere una relación material real, de dependencia o comunidad de vida entre las personasinvolucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en cambio, basta con lo primero,de modo que la relación parental o conyugal se muestra como dato independiente de la posiciónde garante. Esta es también la posición jurisprudencial mayoritaria.

5.2 La relación de parentesco, matrimonio o convivencia

El art. 390 CP señala, como elemento del tipo, la existencia de una especial relación entreel autor y la víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, de matrimonio o de

convivencia.La disposición en estudio no distingue entre parentesco por consanguinidad o por

afinidad. Sin embargo, la doctrina es unánime en el sentido de que la norma se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio suele argumentarse que la ComisiónRedactora de nuestro Código dejó expresa constancia de que el parricidio no es un atentadocontra los derechos y obligaciones jurídicas entre padres e hijos, sino contra los vínculosderivados del hecho de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha queridocomprender el parentesco por afinidad lo ha hecho expresamente, como en los casos de losartículos 13, 17 y 250 bis.

Finalmente, tampoco quedaría incluido el parentesco adoptivo, de lo cual se dejó expresaconstancia en las Actas de la Comisión Redactora.

Esta forma de interpretar el tipo coincide con el sentido original de la figura, que sólo se justificaba en la existencia de un vínculo de sangre. El parricidio era considerado un homicidioagravado por atentar primordialmente contra vínculos naturales — además de vulnerar el bien jurídico vida — y sólo excepcionalmente contra una relación de orden jurídico como es elmatrimonio. Aunque en la actualidad se debe incluir, además, la relación de convivencia.

El parricidio del cónyuge es una de las formas de parricidio que tradicionalmente hasuscitado más dificultades, tanto desde el punto de vista práctico como doctrinal. Al efecto,conviene distinguir varias situaciones:

a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los cónyuges. Hasta

antes de la Ley Nº 20.480, el autor respondía de homicidio simple y no de parricidio, pues almomento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de acuerdo con laley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su disolución. Tras la dictación dedicha ley, el hecho debería ser calificado como parricidio, toda vez que se ha incluido en eltipo el caso de que la víctima haya sido cónyuge o conviviente del autor.




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b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada la acción al

tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 COT y 47 de la nueva Ley de MatrimonioCivil, por regla general, muerto uno de los cónyuges no es posible invocar la nulidad y, enconsecuencia, el autor del delito no podría ampararse en esta circunstancia para eludir elcastigo a título de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio demanera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones. En todo caso, la reciente inclusióncomo víctima en el tipo de parricidio de la persona que haya sido cónyuge o conviviente delautor, conduce irremediablemente a apreciar parricidio en estos supuestos.

c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismos efectos que el válidorespecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, siempre que sehaya celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, pero dejará de producir efectosciviles desde que falte la buena fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden alDerecho penal, puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficciónque establece el legislador sólo se aplica en materia civil.

d) Divorcio. El divorcio pone término al matrimonio (art. 53 LMC), y produce sus efectos entrelos cónyuges desde que está ejecutoriada la sentencia que lo declara (art. 59 LMC). En

consecuencia, antes de la Ley Nº 20.480, a partir de ese momento el autor ya no respondía por parricidio. A contar de dicha ley, se responde igualmente por parricidio, porque se ha incluidoel caso en que se mate a quien haya sido cónyuge o conviviente.

e) Cese de la convivencia matrimonial. Aunque tradicionalmente se había considerado que elcese de la convivencia matrimonial no tenía efecto alguno sobre la calificación del hecho dematar al cónyuge como parricidio, la inclusión – con la Ley Nº 20.066, de 7 de octubre de2005 – de la relación de convivencia en el tipo llevó a parte de la doctrina a postular que esoimplicaba una exigencia nueva: que sólo era sancionable como parricida el que daba muerteal cónyuge con quien mantenía una efectiva relación de convivencia. Sin embargo, la recienteinclusión en el tipo del supuesto de matar a quien ha sido cónyuge o conviviente, al parecer,

ha hecho que dicha postura pierda importancia.La relación de convivencia fue incluida dentro del parricidio por razones prácticas que

obedecen a que muchos núcleos familiares se organizan hoy en día sobre la base de relaciones nomatrimoniales. La convivencia tenía ya un reconocimiento legal en la Ley Nº 19.325, de 27 deagosto de 1994, en su artículo 1º, que estableció normas sobre procedimientos y sancionesrelativos a los actos de violencia intrafamiliar, y después en la Ley Nº 20.066 sobre ViolenciaIntrafamiliar, que derogó la anterior.

Al igual que en materia penal, ninguna de esas leyes delimita su significado. La R.A.Edefine el término conviviente como “cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”,significado que no establece limitación alguna. Quedó en manos de la jurisprudencia, por tanto,establecer los márgenes de este concepto, ámbito en el cual se han presentado importantesdivergencias de opinión.

5.3 Aspecto subjetivo

La descripción típica del parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que losligan”, fórmula cuyo alcance también ha sido objeto de discusión.




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Parte de la doctrina entiende que, además de excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto derestringir el ámbito de aplicación del delito de parricidio sólo al cometido con dolo directo. Sobrela base de consideraciones político-criminales (por la especial gravedad de esta figura) ycriminológicas, se pretende así que la muerte que se causa con dolo eventual entre parientes, oentre quienes son o han sido cónyuges o convivientes se castigue a título de homicidio simple ocalificado, según corresponda.

Otra parte de la doctrina, así como la jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, admiten lashipótesis de parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolose refiera sólo a los medios o a la forma de concreción de la muerte de la víctima, y no incida enel conocimiento de la relación parental, conyugal o de convivencia.

6. INFANTICIDIO

El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la madre

o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despuésdel parto, matan al hijo o descendiente.”

Como ya sabemos, un tipo es privilegiado cuando, en relación con otro que objetivamente presenta las mismas exigencias, establece una pena más benigna, por alguna circunstanciaespecial que justifica la menor incriminación.

Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un parricidio privilegiado, yaque por la relación de parentesco con la víctima, de no existir este tipo, los sujetos activos seríancastigados de acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, elhomicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las cuarenta y ochohoras después del parto sería parricidio. Sin embargo, si se adopta la idea de que el parricidio sólo puede cometerse con dolo directo, en caso de que la muerte se cause con dolo eventual el tipoaplicable, a falta de infanticidio, sería el de homicidio. En consecuencia, aunque ciertos casos de

parricidio reciben un tratamiento privilegiado, no podría sostenerse con absoluta propiedad que elinfanticidio sea siempre un parricidio privilegiado.

Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con el homicidio, porque la pena delhomicidio simple (391 Nº 2) es idéntica a la del infanticidio. En cambio, no ocurre lo mismo enrelación con el homicidio calificado, porque si concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable sería muy superior a la del infanticidio, aun considerando este últimodelito en concurrencia con la agravante homóloga a la correspondiente calificante. De ahí que seafirme, en general, que se trata de un homicidio privilegiado.

Sin embargo, también podría cuestionarse que efectivamente se trate de un homicidio

privilegiado, ya que el tipo de homicidio – tanto el simple como el calificado – exige que entreautor y víctima no medie ninguna de las relaciones que dan lugar al parricidio. Así fluye delencabezado del art. 391 (“… y no esté comprendido en el artículo anterior …”). Una de esas

relaciones es la de parentesco en línea recta, que es precisamente la que debe existir entre autor yvíctima en el infanticidio.




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Cabe dilucidar ahora qué es lo que justifica este tratamiento penal más benigno. En lamayoría de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el privilegio sólo beneficiabaa la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o móvil de honor) daba muerte a suhijo recién nacido. En cambio, la disposición de nuestro Código no se explica por estascircunstancias, pues incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos y porque no exigeninguna motivación especial para que se configure el tipo.

Considerando las características del infanticidio y la historia de su establecimiento, elúnico fundamento de su tratamiento penal más benigno en la legislación chilena parece ser quehasta las cuarenta y ocho horas después del parto, una persona vale menos que las demás. Esevidente que ello atenta en contra del principio de dignidad humana que la Constituciónexpresamente consagra. Este argumento se añade a los que han conducido, en la gran mayoría delas legislaciones, a eliminar esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista defundamento valorativo y político-criminal.

7. ABORTO

En nuestro Código Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Título VII del Libro II,relativo a los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública y la integridad sexual ,apartándose del modelo español que lo incluía entre los delitos contra las personas, para seguir elmodelo del Código belga. Esta situación acarrea dos gravísimas consecuencias. Por una parte,respecto del aborto no se castigan las figuras culposas, porque este delito no queda comprendidoentre los delitos contra las personas a que alude el art. 490. Por otra, el feto no queda protegido delos atentados contra su salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones se encuentrancontempladas dentro de los delitos contra las personas.

Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisión Redactora no parece haberseguiado por consideraciones relativas al bien jurídico objeto de la tutela penal, sino más bien porun criterio sistemático. Por ello la doctrina concuerda en que el interés protegido es “la vida

humana en formación, la persona aún no nacida”.

Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisión Redactora, que dejóconstancia en el sentido de que “el feto tiene un principio de existencia... y el que lo destruye sehace reo de un gravísimo delito”. Además, pese a la ubicación de este delito, mal podría

sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la moralidad pública, porque el aborto secastiga tanto cuando es cometido por una mujer soltera como cuando es casada. Actualmente seagrega un argumento de orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 Nº 1C.P.R., el que expresamente dispone que la Constitución protege la vida del que está por nacer, yla mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su contra.

En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta además que la referencia

a la vida del que está por nacer se hace entre los derechos que la Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe un proyecto en trámite para trasladar el delito de aborto en elCódigo Penal al Título VIII del Libro II, referido a los delitos contra las personas.




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7.1 Conducta típica

Los artículos 342 a 345 CP que castigan las diversas hipótesis de aborto, no contienen unadefinición de la conducta. Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones.

Una primera posición sostenía que lo que constituye el aborto es la expulsión o extracción

del feto antes de que ello se produzca naturalmente. Por lo tanto, el aborto consistiría en lainterrupción del desarrollo intrauterino y no en dar muerte al feto. De acuerdo con estaconcepción, el aborto sería un delito de peligro contra la vida, al no exigirse la muerte efectivadel feto. Se critica esta posición, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona auncuando actúe con un propósito lícito, como puede ser adelantar el parto con la certeza de que el producto de la concepción nacerá vivo.

Una postura ecléctica entendía por aborto la interrupción del embarazo con el propósito

de matar al feto. Se le denomina ecléctica, porque constituye una posición intermedia entre lasdos extremas: no se exige la muerte, basta la interrupción del embarazo, pero el dolo debeextenderse además a la muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro. Si bien de esta formase superan algunos inconvenientes de la primera posición, subsisten otros, porque no se resuelve

el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión.La opinión mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia desde mediados del siglo XX,

es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta parece ser la posición más coherente con loque se sostiene sobre el bien jurídico tutelado, que es la vida del que está por nacer y resuelve,además, los casos de feticidio sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería undelito de lesión con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de resultado,con lo cual se exigiría, además, una relación de causalidad entre la conducta abortiva y elresultado muerte.

En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en general niega esesupuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la forma en que la ley describe el

delito: causar u ocasionar un aborto.Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de perpetración del aborto

y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto. La doctrina, en cambio, sueledistinguir entre medios directos o específicos — aquellos que tienden a destruir al feto (ej.tenazas) — e indirectos o genéricos — aquellos que actúan sobre la madre, pero queindirectamente afectan la vida del feto (ej. golpes) — .

7.2 Figuras de aborto

con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343) Causado por terceros sin consentimiento (art. 342 Nº 2)

con consentimiento (art. 342 Nº 3)

Causado por la mujer embarazada (art. 344)

Causado por facultativos (art. 345)




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7.3 Aborto causado por terceros

El art. 342 CP establece:“El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona

de la mujer embarazada.

2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sinconsentimiento de la mujer.

3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.

7.3.1 Alcance de la expresión "maliciosamente"

Las tres hipótesis que contiene el art. 342 CP tienen en común la exigencia de que elaborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresión, se han planteadodos posiciones en la doctrina nacional.

Una primera interpretación sostiene que la expresión maliciosamente constituye unareferencia a la antijuridicidad , y no una exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda en queel Código español, modelo del nuestro en esta materia, empleaba la expresión “de propósito”, que

indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por “maliciosamente”, la Comisión Redactora dejóconstancia de que el cambio tenía como finalidad evitar el castigo de personas que procedían de buena fe, lo cual puede interpretarse como una intención de excluir las conductas justificadas(abortos lícitos).

En suma, de acuerdo con esta concepción, la voz maliciosamente carece de significado anivel de dolo; la figura más grave del art. 342 (aborto con violencia) requiere dolo directo, perono en virtud de la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura del art. 343, quetambién contiene una hipótesis de aborto violento. Las restantes figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían cometerse con dolo directo o eventual.

Contra esta interpretación se argumenta que el art. 10 Nº 10 CP contempla una causa de justificación genérica — cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho — que haceinútil cualquier referencia específica a la antijuridicidad. Además, la inexistencia de abortoslícitos en nuestro ordenamiento luego de la derogación de la norma del Código Sanitario queestablecía la legitimidad del aborto terapéutico, demostraría que la expresión maliciosamente mal puede estar referida a la antijuridicidad.

Por último, esta posición tiene el inconveniente de que, de seguirse, implicaría castigarcon menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual (art. 343), que el abortocometido con dolo eventual sin violencia (art. 342 Nº 2 y 3) (aquí debes tomar el Código y hacerla comparación correspondiente).

Una segunda posición sostiene que la expresión maliciosamente constituye una exigenciade dolo di recto , de manera que las tres figuras del art. 342 (y no sólo la primera como sostenía latesis anterior) requerirían esa forma de dolo. Esta interpretación se basa en la incompatibilidad deun actuar malicioso con la idea de aceptar un resultado representado como posible, que constituyeel dolo eventual.




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Sin embargo, presenta el inconveniente de dejar impunes los abortos con y sinconsentimiento (art. 342 Nº 2 y 3) cuando son cometidos con dolo eventual, porque las figurasdel 342 sólo pueden cometerse con dolo directo y la del 343 sólo se refiere al aborto conviolencia.

7.3.2 El aborto con violencia del art. 342 Nº 1En relación con la naturaleza de la violencia , cabe preguntarse si dentro de los términos

que emplea la ley se comprende sólo la fuerza física, o si también se entiende incluida la fuerzamoral, es decir, las amenazas. Si bien numerosos preceptos del Código emplean la idea deviolencia como distinta de las amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc. 2º, 392), en otrasoportunidades se utilizan ambas expresiones como sinónimas, lo que demostraría que nuestrosistema no ha adoptado un concepto unívoco de violencia. En general, la doctrina concuerda conque el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia física inminente queda incluido enla hipótesis de aborto con violencia.

Sin embargo, existe discusión acerca de la determinación de la persona cuya integridad

física debe verse amenazada. Para unos, en una posición amplia, es indiferente que el malamenazado recaiga sobre la mujer embarazada o sobre un tercero que esté o no vinculado conella. Para otros, en una posición intermedia, el mal amenazado debe recaer sobre la mujer o sobreun tercero relacionado con ella y que se encuentre presente. El aborto causado en virtud de otraclase de amenazas quedaría comprendido dentro del aborto sin consentimiento. Finalmente, enuna tercera posición, más restringida, hay quienes sostienen que el mal amenazado únicamente puede recaer sobre la integridad física de la mujer embarazada.

La violencia necesariamente debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujerembarazada o a forzarla a causar su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad delaborto causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el art. 343.

Por otra parte, si la mujer acepta que se emplee violencia para producir el aborto, el tipoaplicable al tercero no es el Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir, aborto con consentimiento.

Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la producción de lesiones o lamuerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto. Si se trata de lesiones menosgraves (art. 399) y leves (494 Nº 5), resultarán absorbidas por el aborto con violencia, queordinariamente produce alguna clase de lesiones. No ocurre lo mismo cuando lo causado aconsecuencia del aborto son lesiones graves (art. 397) o la muerte de la mujer. Al efecto convienedistinguir dos situaciones:

a) Si la muerte o las lesiones son causadas con dolo. i) En el caso de muerte de la mujerembarazada, algunos estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto doloso, porque latutela penal de la vida de la mujer incluiría la del “germen de vida” que lleva en ella. Por

tanto, habría un sólo delito: homicidio. Otros, en cambio, consideran que existiría unconcurso ideal entre ambos delitos. ii) En el caso de las lesiones, la doctrina en general seinclina por la existencia de un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y abortodoloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un concurso aparente de leyes penalesentre las mismas figuras.




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b) Si la muerte o las lesiones son causadas con culpa. En ambas hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia de un concurso ideal de delitos entre aborto doloso yhomicidio o lesiones culposas, si bien no todos concuerdan en que se trate de un delito preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como concurso ideal de delitos.

Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o

forzarla a causarse su propio aborto, habría concurso material de delitos.

7.3.3 El aborto con violencia del art. 343

El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 Nº 1 desdeel punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la producción del aborto.

La disposición castiga al que “con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no hayatenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o leconstare al hechor”. Existe consenso en que la expresión “aun cuando” debe ser interpretada

como “siempre que”, puesto que de lo contrario sería una simple reiteración de la contemplada enel art. 342 Nº 1.

La diferencia se plantea en el plano de la intención del agente. Sobre la naturaleza de lafigura existen diversas concepciones en la doctrina.

a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional , en que habría dolo respecto dela violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su vez, eldolo de las violencias puede ser tanto directo como eventual ya que, a diferencia del art. 342,no existe en la ley ninguna limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el esquema propio de las figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestralegislación, no existe un tipo de violencias.

b) Una segunda concepción, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye que se trata deuna hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se exigiría culpa tanto respectodel aborto como de las violencias. Entre otros argumentos, se dice que si se identificaviolencias con lesiones — como se desprende de la posición anterior — , se produciría elabsurdo de que las lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendríanuna pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretación se alega, sinembargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de las violencias, ya que porregla general, las acciones descritas en nuestro Código son dolosas, salvo determinadasexcepciones formalmente señaladas. Además, esta es la única forma de explicar la existenciadel art. 343 en comparación con el 342 Nº 1, que alude en idénticos términos a “violencias”.Por otra parte, surge también un problema de desproporción de las penas, pues el cuasidelitode homicidio (delito más grave) tendría asignada una pena levemente inferior a la del abortoculposo del art. 343 (delito menos grave).

c)

Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de aborto preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342 exige dolo directo, demodo que la figura del art. 343 podría cometerse con dolo eventual, en cuyo caso no seríadelito preterintencional, pues habría dolo respecto del aborto. En cambio, si el dolo sólo seextendiera a la violencia pero no al resultado, la hipótesis sí sería preterintencional. En suma,la acción de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del aborto puede




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existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no el carácter de delito preterintencional a esta figura.

7.3.4 Aborto sin consentimiento (art. 342 Nº 2)

El consentimiento a que alude esta disposición se refiere a la muerte del feto y no sólo alas maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias como, porejemplo, privación de razón o de sentido de la mujer, engaño, falta de comprensión sobre lasconsecuencias de las maniobras, falta de discernimiento y, en general, en todo caso en que lavoluntad falte o esté viciada.

7.3.5 Aborto con consentimiento (art. 342 Nº 3)

Es la figura más benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por terceros. Para que elconsentimiento sea considerado, lógicamente, no debe haber sido arrancado con violencia y debeestar exento de circunstancias que lo vicien, pero en ningún caso, debido a la ausencia deregulación en materia penal, queda totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento

civil. No es suficiente el consentimiento tácito, pues de aceptarse, ello significaría transformar la pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligaría a castigarla a título deautoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de voluntad.

Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventualdisponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que cuando el aborto se produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad, además del atentado contra la vidadel feto se vulneran otros intereses de la mujer, como son su libertad y su legítima aspiración aser madre.

7.4 Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344)

Dispone el ar t. 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se

lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere para ocultar sudeshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.

Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal decustodia de esa vida.

El tipo del art. 344 es de pluralidad de hipótesis alternativas. Las conductas sancionadasson dos: causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La conducta de consentir en queotro cause el aborto, supone necesariamente el concurso de otra persona. Esa otra persona — quees quien realiza las maniobras abortivas — no será sancionada con arreglo a este tipo, sino

conforme al artículo 342 Nº 3, es decir, a título de aborto con consentimiento, con pena menor ala de la mujer. Igual cosa ocurre con los partícipes de este delito.

No se trata de castigar el sólo consentimiento, pues también respecto de la mujer el delito principia con las maniobras abortivas. En el fondo, se eleva a la categoría de autoría una conductaque en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no existir esta norma (art. 344),




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la mujer sería sancionada como coautora o cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº3).

La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo comoeventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. 342. En cambio, elconsentir en que se cause el aborto sólo puede realizarse con dolo directo, porque implica una

autorización conscientemente dirigida a la muerte del feto.El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se entiende

por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con la motivación de ocultarsu deshonra. Dado su carácter personal, esta circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica a los participes del delito, quienes responderán de acuerdo a loestablecido en el art. 342 Nº 3 (aborto con consentimiento).

La motivación de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser ladeterminante para la ejecución del delito. Por otra parte, la idea de honra debe entenderse referidaa los principios de orden sexual que el Código identifica con aquel concepto.

7.5 Aborto causado por facultativo (art. 345)El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a él, con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. Se trata, por tanto,de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se aplica al facultativo una pena superiorde la que se impone al resto de los terceros, sino además se eleva a condición de autoría unaforma de participación: el hecho de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de laagravación es que los profesionales de la medicina, al incurrir en la conducta descrita, además devulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional.

La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título profesional, eneste caso, relacionado con la conservación y restablecimiento de la salud. La expresión abusando

de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus conocimientosmédicos, en el ámbito del ejercicio de su profesión, lo que también implicaría una exigencia dedolo directo.

Por último, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hipótesiscontempladas en el art. 342.

7.6

La muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas prenatales

Sabido es que la frontera de la protección penal entre los tipos de aborto y los dehomicidio, es la vida dependiente e independiente, respectivamente. La doctrina españoladiscurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de aborto, ocasiona la

muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir, detentando una vida independiente.Esta situación acarrea el siguiente problema: Puede plantearse la inconveniencia de la

calificación como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y también la de homicidio, porque la acción se llevó a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina ha planteado tres soluciones aeste caso:




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a) Atender al momento de la acción para establecer la calificación pertinente y considerarinaplicables los tipos que protegen la vida humana independiente.

b) Atender tanto al momento de la acción como el resultado, planteando una situación de unaestructura preterintencional (aborto intentado o frustrado-homicidio culposo) solucionado por el concurso ideal de delitos.

c)

Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicación de los criterios de imputaciónobjetiva propios del aborto. Así, si el feto nacido vivo es inviable y sin capacidad vital, pesea que permanezca vivo durante cierto lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a lamaniobra feticida, porque ha realizado el riesgo que ésta creó, por lo que el delito deberíacalificarse como aborto consumado. En caso contrario, es decir, si el feto era viable, perofinalmente muere, estaríamos en la hipótesis de un concurso entre aborto frustrado yhomicidio culposo.

7.7 Antijuridicidad en el delito de aborto

El artículo 119 del Código Sanitario contemplaba una causa especial de justificación en

los siguientes términos: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos”. Estadisposición fue modificada en 1989, eliminando la posibilidad de considerar lícito el abortorealizado con estos fines. Esto obliga al análisis de las causas de justificación que contemplanuestra ley penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto.

De todas ellas, parte de la doctrina entiende que el ejercicio de una profesión u oficio podría considerarse como causa de justificación, en el supuesto de un aborto terapéutico. Sinembargo, la derogación expresa de este supuesto, antes permitido en el art. 119 del CódigoSanitario, descarta esa posibilidad. Más aún, la actual redacción de dicha norma disponeexpresamente que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

En la gran mayoría de las legislaciones extranjeras, en tanto, se contemplan situacionesespeciales respecto del aborto, que generalmente son entendidas como causas de justificación.Estos criterios de justificación del aborto suelen agruparse en dos categorías: el sistema del plazoy el sistema de las indicaciones.

El sistema del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante el período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las doce primerassemanas de gestación.

En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de aquellosabortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre tales indicaciones suelenmencionarse, las razones terapéutica, eugenésica, ética y socio-económica. En virtud de la

indicación terapéutica, el aborto es lícito cuando se realiza para salvar la vida de la madre. Elaborto eugenésico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respectode quienes se tiene certeza de que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias, presentaránnotables anomalías. La indicación socio-económica funda la licitud del aborto en las condicioneseconómicas adversas que enfrenta la madre y que le impedirían atender adecuadamente a lasnecesidades de su hijo. La indicación ética, en fin, justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción es consecuencia de un delito.




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8. NUEVAS TENDENCIAS EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA

Enmarcada dentro de las nuevas tendencias en lo que se refiere a la protección de la vidahumana, fue aprobada la Ley Nº 20.357 (DO 18 julio 2009) que tipifica crímenes de lesahumanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. Dentro de los primeros se considera todoacto cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, oque responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajola dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permitarealizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal quefavorezca la impunidad de sus actos. Se reputan genocidio, en tanto, los actos realizados con laintención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en sucalidad de tal.

Esta normativa considera una gran cantidad de delitos que pueden incluirse comocrímenes de lesa humanidad o genocidio, pero entre ellos resulta fundamental la figura delhomicidio. Entre otras características particulares, la sanción de estos delitos es más severa quecuando se trata de delitos comunes, se tipifican los actos preparatorios de dichos delitos, existen

normas especiales sobre autoría por omisión, la acción penal y la pena son declaradosimprescriptibles, etc.

En cambio, todavía no ha sido regulada la conducta relativa a la manipulación genética,entendiendo por tal la intervención sobre genes para modificar el patrimonio genético y crear

nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u otro organismo.

Podría pensarse que la regulación de estas materias nos reconduciría de manera genérica a bienes jurídicos clásicos como la vida, la salud y la integridad, de manera tal que se podríaestimar que estamos en presencia de un adelantamiento de la protección penal de dichos bienes, oante la protección prenatal de la vida en formación. Sin embargo, en la mayoría de los supuestostodavía no puede hablarse de vida humana ni siquiera en formación. Dado el interés general de lahumanidad por dichos temas, se entiende entonces que lo que se protege son valores colectivos,ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a individuo alguno. En este sentido, puede decirse que el desarrollo tecnológico ha proporcionado una dimensión colectiva de un bien jurídico personal, como es la vida y la dignidad humana.

En el caso español, por ejemplo, las conductas sancionadas son las siguientes:

-

Manipulación de genes con alteración del genotipo con fines no terapéuticos (art. 159)

- Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas (art. 160.1)

- Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana(art. 160.2)

-

Creación de seres humanos idénticos por clonación (art. 160.3)

7

- Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 161.1)

7 Conducta tipificada en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 17 de la Ley Nº 20.120 (DO 22.09.2006), quesanciona a quien “clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos”.




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EJERCICIOS

1. ¿Te parece correcto afirmar que la protección de la vida no es absoluta? ¿por qué?2. Según tu opinión, ¿en qué momento comienza la protección penal que se dispensa a la vida

humana a título de aborto?

3.

¿Adviertes coherencia entre el criterio mayoritariamente usado para determinar cuándoempieza la vida humana como bien jurídico penalmente protegido y el usualmente utilizado para determinar cuándo termina?

4.

Inventa tres ejemplos de homicidio cometido por medios materiales y tres de homicidiocometido por medios inmateriales.

5. Tomando en consideración la clasificación de los delitos omisivos, ¿a qué categoría pertenece el homicidio omisivo?

6.

Inventa una situación que claramente corresponda a una tentativa de homicidio y otra quecorresponda a un delito frustrado de homicidio.

7. José busca a Bernardo para matarlo. Un día, en el campo, lo divisa cabalgando a pocadistancia. José dispara sobre Bernardo, pero no consigue impactar su cuerpo. Sin embargo,

Bernardo muere al caer del caballo encabritado por el estruendo de la pistola. ¿Cómocastigarías a José?

8. ¿Cuáles de las calificantes del homicidio corresponden exactamente a las agravantesgenerales del mismo nombre y cuáles tienen un sentido distinto?

9. ¿Es posible hablar de homicidio calificado cuando la conducta es realizada con doloeventual?

10. Un tribunal pretende sancionar como autor de homicidio calificado a un sujeto que ha dadomuerte a un bebé que tenía una semana de vida, basándose en que el sujeto actuóalevosamente. ¿Qué alegarías en su favor para que el tribunal no considere la alevosía?

11. Un individuo mata otro y con posterioridad a su muerte lo descuartiza. ¿Aplicarías la

calificante de ensañamiento? ¿Aplicarías la agravante de ensañamiento?12. ¿Cómo castigarías al mandante que paga a un tercero para que mate a su enemigo?13. ¿Te parece justificado restringir la calificante de premio a las compensaciones avaluables

económicamente?14. Un sujeto mata a otro que es diabético, suministrándole insidiosamente azúcar. ¿Qué

alegarías en su favor para impedir la aplicación de la calificante de veneno?15. ¿Cuáles deberían ser los requisitos para que pueda considerarse que concurre la relación de

convivencia descrita en el delito de parricidio? ¿Incluye tanto a las relacionesheterosexuales como a las homosexuales? Fundamenta tu respuesta con argumentos dederecho positivo.

16. ¿Qué relación concursal existe entre parricidio y homicidio calificado? ¿Cómo se

soluciona?17. Josefina cree que Héctor es su padre. Durante una discusión, lo golpea con un fierro y le

causa la muerte. Después de eso se entera de que Héctor no era su padre natural, sino que élla había adoptado al nacer ¿Cómo castigarías a Josefina?

18.

Susana paga a la enfermera que cuida a su marido para que lo mate. La enfermera comienzaa inyectarle pequeñas dosis de veneno al enfermo mientras duerme. Éste empeora y sufre




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agudos dolores por todo el cuerpo; su agonía se alarga, pero la enfermera no quiereaumentar la dosis de veneno pues sabe que si lo hace sería fácilmente descubierta. Elmarido enfermo finalmente muere. Asume una posición como fiscal o como defensor ydetermina cómo se debería sancionar a las involucradas.

19. En tu concepto, ¿el infanticidio puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo

eventual?20. Tomando como base el homicidio (en cualquiera de sus formas), inventa una situación enque resulte excluida la acción, una en que falte la tipicidad, una en que esté ausente laantijuridicidad y una en que resulte eliminada la culpabilidad.

21. Establece cuál sería la sanción a aplicar a un supuesto de aborto con violencia doloso enque se causan también lesiones graves dolosas a la mujer, según las dos teorías queconviven en nuestra doctrina a ese respecto.

22. Un individuo (no facultativo) practica un aborto creyendo que cuenta con el consentimientode la mujer embarazada, pero se equivoca. Quien realmente había consentido era una mujerque estaba internada en otra pieza de la clínica clandestina que aquél atiende. ¿Qué tipoespecífico aplicarías en ese caso? ¿Qué consecuencia produce el error?

23.

En caso de que no existiera el tipo del artículo 345, ¿cómo debería ser sancionado elfacultativo que incurriera en las conductas que ese artículo contempla?

24. ¿Qué argumentos podrían invocarse para sostener que el aborto terapéutico sí opera comocausa de justificación en nuestro país?

25.

¿Estarías de acuerdo en incluir un sistema de plazo o de indicaciones en relación con elaborto? Fundamenta tu respuesta.

26. Una mujer cuya vida corre serio peligro a consecuencia de su estado de embarazo le suplicaa un médico que le practique un aborto. El facultativo accede, conmovido al ver a su paciente realmente aterrada. ¿Cómo juzgarías la conducta del médico y de la mujer?

27. Jaime, al enterarse de que su hija Anita está embarazada, la golpea brutalmente con el

propósito de causarle un aborto. La madre de Anita (llamada Isabel) interviene en defensade su hija y trata de pegarle con un palo en la cabeza a Jaime. Éste esquiva el golpe yempuja a Isabel, la que cae al suelo golpeándose la cabeza. Solucionemos cada una de lassiguientes situaciones:a) Se produce el aborto, y Anita e Isabel sufren lesiones menos graves del art. 399. b)

Anita sufre lesiones menos graves. Se determina que éstas eran suficientes para causarel aborto, pero éste no se produce porque Isabel, quien no sufrió lesión alguna a pesar delgolpe, traslada a Anita al hospital donde es atendida. El hijo de Anita nace prematuramente, pero sobrevive.c) En el mismo caso anterior, Isabel sufre lesiones menos graves y es el propio Jaimequien traslada a su cónyuge y a su hija al hospital. También aquí, el hijo de Anita

sobrevive.d) El aborto se produce. Anita sufre lesiones graves del artículo 397 Nº 1. Isabel muere aconsecuencia del golpe.e) En el mismo caso anterior, ¿aceptarías la alegación de Jaime de haber actuado enlegítima defensa respecto de la muerte de Isabel?




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28. Julio, después de estar con sus amigos bebiendo, llega a su casa y se enoja con suconviviente María porque la comida estaba fría. Para castigarla, golpea su vientre dondeesperaba un hijo de su anterior pareja, con la intención de dar muerte al feto. De urgenciaMaría es trasladada al hospital, donde le practican un aborto prematuro para salvar a suhijo. Pasados tres días el niño muere producto de una insuficiencia renal congénita nodetectada en el periodo de gestación. ¿Cómo castigarías a Julio?

1. delitos dolosos contra la vida.pdf

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