1.- ANTECEDENTES

La Asamblea Legislativa aprobó recien-temente el decreto de reforma al Artícu-lo 348 del Código Penal, modificandoel tipo penal de “desórdenes públicos”y, adicionando una nueva figura deno-minada “desórdenes públicos agrava-dos”, Artículo 348-A1. De igual maneradecretó una reforma al Código Proce-sal Penal para limitar la aplicación demedidas sustitutivas a la detención pro-visional a estos delitos. Estas últimasenmiendas legislativas intentan enfren-tar el desborde de las actuaciones de losgrupos de ciudadanos en ejercicio desu libertad de expresión y manifesta-ción, ante situaciones en las que puedaocurrir violencia o que dé como resulta-do daños a la propiedad o, representepeligro a la paz pública.

La violencia, delincuencia e inseguri-dad ciudadana son temas de preocupa-

ción en la vida nacional2. La respuestaante estas preocupaciones del ciudada-no sobre la seguridad del país, por reglageneral, son modificaciones a la norma-tiva penal (Códigos Penal y ProcesalPenal).

Las reformas legislativas surgen a partirde las críticas efectuadas a la FiscalíaGeneral de la República y a los JuecesEspecializados de Instrucción contra elCrimen Organizado, por aplicar la LeyEspecial contra Actos de Terrorismo aun grupo de ciudadanos que, el reciénpasado mes de junio 2007, se manifesta-ban en la carretera que conduce de SanMartín a Suchitoto en contra de la pre-sentación de la Política de Descentraliza-ción del Estado.

Dada la relevancia nacional de los acon-tecimientos acaecidos en dicha carretera

Estas últimasenmiendaslegislativas intentanenfrentar el desbordede las actuacionesde los grupos deciudadanos enejercicio de sulibertad de expresióny manifestación, antesituaciones en lasque pueda ocurrirviolencia o que décomo resultadodaños a la propiedado represente peligroa la paz pública. 1. Ver Decreto Legislativo No. 385, de fecha

16 de agosto de 2007, publicado en el DiarioOficial No. 163, Tomo 376, de fecha 05 deseptiembre de 2007.

2. Según La Cultura Política de la Democraciaen El Salvador: 2006, la violencia e insegu-ridad son señaladas entre los principalesproblemas que preocupan a los salvadore-ños. “La Cultura Política de la Democraciaen El Salvador: 2006. Barómetro de LasAméricas”. Mitchell A. Seligson, RicardoCórdova Macias, FUNDAUNGO, JoséMiguel Cruz, IUDOP-UCA.

y en la ciudad de Suchitoto y, la res-puesta y tratamiento institucional queha supuesto una resonancia internacio-nal para la consideración del país comoun Estado de Derecho, es importantevalorar los límites de la normativa penal.

Para poder analizar dichas reformas, enlas siguientes líneas se hará un examenprevio de los principios que la Constitu-ción establece para la redacción de todanorma penal. En este sentido la Sala delo Constitucional de la Corte Supremade Justicia ha declarado reiteradamenteque la Constitución es la ley superiordel ordenamiento jurídico salvadoreñoy que sus mandatos tienen una funciónrectora del Derecho Penal3.

Los principios constitucionales de legali-dad, lesividad y proporcionalidad esta-blecen las grandes líneas de conduc-ción, que deben integrar el marco de re-ferencia del juicio de ponderación y ra-zonabilidad, que los legisladores de-ben seguir para la tipificación de ciertasconductas como antijurídicas o, paraincrementar la sanción penal ante tipospenales contenidos en el Código Penal.

El legislador al elegir las conductas anti-jurídicas que pueden lesionar o poneren riesgo de lesión los bienes jurídicoscontenidos en la Constitución y conver-tirlo en un tipo penal, realiza un primerjuicio de reproche. No está demás re-plantear a las autoridades responsablesde la seguridad pública que es necesarioadoptar una política integral que enfrenteadecuadamente la criminalidad, espe-cialmente la que atente o ponga en peli-gro de lesión a los bienes jurídicos esen-ciales como la vida, la libertad, la seguri-dad personal, la integridad y la seguridadjurídica.

Sobre estos principios constitucionalesque protegen la libertad ya FUSADESha hecho pública su postura frente al

objeto, contenido y finalidad de leyespenales especiales, como la Ley Espe-cial contra Actos de Terrorismo4.

2. POLÍTICA CRIMINALY ESTADO DE DERECHO.

Para la dogmática penal moderna, laPolítica Criminal tiene una función ins-trumental al permitir comprender “có-mo” se debe conformar, elaborar, diseñary aprobar el derecho penal para quepueda cumplir su finalidad protectorade la sociedad, frente a las conductasantisociales. Asimismo y desde la disci-plina académica, los estudios políticoscriminales permiten indagar las causasde la criminalidad y evalúan la eficaciao el cumplimiento de los fines que seprevé para enfrentarlas desde los recur-sos investigativos del delito hasta lassanciones penales5.

Lo manifestado, nos permite recordarque en definitiva las funciones de lanorma penal en un Estado de Derechoson de garantía, protección, motivacióny simbólica.

La función de garantía de la norma pe-nal consiste en el establecimiento clarodel área de conducta permisible de lapersona en sociedad, sin que ésta con-ducta se considere antijurídica. A suvez, esta función de garantía intentaproteger a la persona frente a las actua-ciones arbitrarias de los funcionariosestatales. De allí que se considere quela función de garantía obliga al legisla-dor a redactar de manera clara la normapenal, tanto en su contenido como ensus límites.

La función protectora de la norma se re-fiere al carácter de tutela que tiene sobrelos bienes jurídicos. La norma en sí mis-ma debe producir un efecto disuasivofrente a potenciales infractores de la ley.

Es necesarioadoptar una políticaintegral que enfrenteadecuadamente lacriminalidad,especialmente laque atente o pongaen peligro de lesióna los bienes jurídicosesenciales como lavida, la libertad, laseguridad personal,la integridad y laseguridad jurídica.

3. Ver sentencia Sala de lo Constitucional dela Corte Suprema de Justicia, inconstitucio-nalidad 15-96 y Ac. del 14/02/1997 LeyTransitoria de Emergencia contra la Delin-cuencia y el Crimen Organizado.

4. Ver FUSADES, La Normativa contra elTerrorismo y los Derechos Fundamentalesdel Hombre, Boletín 71, Noviembre 2006.

5. Fernando VELASQUEZ VELASQUEZ, De-recho Penal Parte General,, 3ª Edición, Edi-torial Temis S. A., Colombia, 1997, p. 33.

La norma penal tiene una función moti-vadora, ya que la ley intenta conminaral ciudadano a que se abstenga de delin-quir para procurar una protección de laconvivencia humana. Por lo que la per-sona ve en el cumplimiento de la normauna necesaria razón para la vida en so-ciedad

Por último, y no menos importante, sedebe considerar que la norma penal tie-ne una función simbólica al expresarlas reclamaciones que el ciudadano lehace al Estado, para que la institucionali-dad le garantice sus bienes jurídicos.Por lo que el Estado se encuentra obliga-do a prevenir la comisión de hechos pu-nibles y a investigar eficientemente losque se hubieren cometido, sin dilacióny con todos los recursos materiales, sinexcusas.

Esta función simbólica permite tranquili-zar la opinión pública cuando ésta re-quiere y exige una actuación enérgicay seria, pero ponderada del “ius punien-di estatal”, para reprimir delitos quedirectamente le afectan como las extor-siones, secuestros, homicidios, violacio-nes sexuales, los atentados contra la pazpública y aún los mismos delitos de ba-gatela (como los daños y amenazas le-ves, los robos de poca monta,etc), quehasta por su misma denominación, hansido descuidados de la necesaria inter-vención relegándolos a segundo plano,cuando son los que más afectan la vidadiaria de los ciudadanos.

La política criminal, en efecto, es unapolítica pública en materia punitiva. Laactividad del Estado no sólo es la deelaborar normas de castigo. La normapenal debe ser elaborada cuando sea ra-cionalmente necesaria, con el apoyo deestudios sobre el fenómeno criminológi-co. Es decir, toda propuesta legislativadebe partir de la realidad a la cual intentanormar, para así adoptar las medidasnecesarias y razonables para enfrentarlos ataques a los bienes jurídicos, inclusi-ve a los normativos. Es por esta razónque la política criminal coadyuva al le-gislador a ponderar los límites que tiene

el derecho penal para restringir las liber-tades. En otras palabras, el ejercicionormativo del Estado debe afectar lomenos posible el ejercicio de libertadesbásicas del individuo como es la libertadde manifestación o expresión reconocidaen la Constitución en el Artículo 6.

En este orden de ideas, FUSADES nopuede dejar de resaltar la valiosa contri-bución de la Comisión Nacional de Se-guridad Ciudadana y la Paz Social, queseñaló en sus recomendaciones que elpaís requiere soluciones integrales y undiseño adecuado tanto de la ley proce-sal como de la ley penal y no reformascoyunturales que afectan la efectivaaplicación de las mismas.

“En respuesta a esta situación (la dispari-dad de criterios al aplicar la normativa)se inició un proceso de reformas coyun-turales a la nueva normativa que tuvocomo objetivo endurecer el sistema, ce-rrando las posibilidades de tratamientosalternos a delitos menores, agravandolas penas y limitando la posibilidad deutilizar medidas alternas a la detención.Lejos de ser una solución, las reformascoyunturales distorsionaron los princi-pios de la nueva normativa, congestiona-ron el sistema, y rebasaron las posibilida-des del sistema penitenciario de cumplircon sus fines”6.

Lo que la Comisión Nacional de Seguri-dad Ciudadana y la Paz Social ha expre-sado es que en un Estado de Derecho,las decisiones del legislador, y en generalde cualquier ente o funcionario público,estarán limitadas por los principios yvalores democráticos contenidos en laConstitución.

Es por esta razónque la políticacriminal coadyuva allegislador a ponderarlos límites que tieneel derecho penal pararestringir laslibertades. En otraspalabras, el ejercicionormativo del Estadodebe afectar lomenos posible elejercicio de libertadesbásicas del individuocomo es la libertadde manifestación oexpresión reconocidaen la Constitución enel Artículo 6.

6. Comisión Nacional para la Seguridad Ciuda-dana y la Paz Social, Seguridad y Paz, un retode país: Recomendaciones para una políticade Seguridad Ciudadana en El Salvador, EditorComisión Nacional para la Seguridad Ciuda-dana y la Paz Social, Talleres Gráficos UCA,2007, p. 19-20. Ver FUSADES, Comentariosal proyecto de Ley de Emergencia contra laDelincuencia” ; FUSADES, ¿Qué sucede conla seguridad pública en El Salvador?,www.fusades.org.sv/files/Content/DEL/documento38.htm.

Estos principios y valores representanlas principales barreras contra la amena-za o peligro de lesión a las libertadesde los individuos. Los principios y valo-res constituyen una marca genética delEstado de Derecho, han sido fundamen-tales en la historia de la lucha de la ra-zón y de la libertad. Los principios, porlo tanto, limitan el ejercicio del poder,en especial del poder punitivo.

Basta recorrer los principales principiosconstitucionales para intentar compren-der los fines y los efectos jurídicos dela recientemente aprobada reforma alCódigo Penal sobre el delito de “Desór-denes públicos” (Art. 348) y la adiciónde un nuevo tipo penal denominado“Desórdenes públicos agravados” (Art.348-A). Estos principios son el de legali-dad, lesividad y proporcionalidad.

2.1. EL PRINCIPIO DELEGALIDAD

La formulación de este principio tieneuna posición jerárquica que se enlazaen todo el ámbito penal, desde la formu-lación de la norma, el juzgamiento, hastala imposición de la pena.

El principio de legalidad se constituyeen un límite que prohíbe la arbitrariedady la discrecionalidad del legislador enla elección de una conducta humana co-mo antijurídica y en su configuracióncomo hecho punible (la criminalizaciónprimaria). En este sentido, el Estadoúnicamente podría prohibir y castigara través de una norma adoptada por ellegislador ordinario, lo que se conocecomo principio de reserva legal, puessólo la Asamblea Legislativa puede emi-tir leyes que priven el ejercicio de losderechos constitucionales. De allí la im-portancia de racionalizar este poder.

El principio de legalidad que habilita laformulación de conductas prohibidaspor la ley penal (nullum crimen, nullapoena sine lex certa), reconocido en losArts. 15 de la Constitución y 9 de laConvención Americana sobre DerechosHumanos, significa que el tipo penal de-be ser elaborado de manera precisa y no

ambigua para evitar los excesos de apli-cación por parte de las autoridades dela administración pública o de la admi-nistración de justicia. Es decir los com-portamientos prohibidos, la acción o laomisión, que el legislador considere pe-nalmente relevante debe tener una tipi-ficación exhaustiva en el supuesto dehecho.

No puede considerarse que se cumplala garantía de legalidad, con un supuestode hecho indeterminado, que carece decerteza jurídica. De allí que el princi-pio de legalidad es una piedra fundamen-tal del Estado de Derecho para evitar elabuso de poder ante la indeterminacióno vaguedad de la descripción del supues-to de hecho de un tipo penal.

La imprecisión de la descripción de untipo penal permite a otros poderes delEstado, y no al legislador, una discre-cionalidad al efectuar el juicio de tipici-dad o la calificación jurídica de unaconducta.

Ello conduce a vulnerar el principio decerteza de la ley al permitir que el poderjudicial, la Policía o la Fiscalía puedaninterpretar ambigua o subjetivamentela ley penal. Estas ideas no son extrañasen nuestro ordenamiento jurídico, puestoque la Sala de lo Constitucional se hapronunciado de la siguiente manera: “elius puniendi”, entendido como la facul-tad del Estado para imponer penas omedidas de seguridad por la comisiónde delitos, no es ilimitado; tiene fijadossus fines, así como sus postulados yprincipios rectores, a partir de la confi-guración que de la potestad punitivarealiza la Constitución.

En razón del carácter normativo de és-ta, los principios rectores del sistemapenal no pueden considerarse como lí-mites del “ius puniendi”, derivados demanera trascendente, desde un indeter-minable “Derecho Natural” o de progra-mas políticos, sino como principiosconstituyentes del Derecho Penal; elloporque, más allá de las específicas refe-rencias penales, la Constitución contie-

El principio delegalidad seconstituye en unlímite que prohíbela arbitrariedad y ladiscrecionalidad dellegislador en laelección de unaconducta humanacomo antijurídica yen su configuracióncomo hechopunible (lacriminalizaciónprimaria).

ne principios generales que vinculan allegislador y a los tribunales en la confor-mación de todo el ordenamiento, inclu-yendo por supuesto al jurídico-penal.

Por ello, resulta necesario examinar laConstitución en su conjunto para ex-traer de ella lo que se ha denominadoel Programa Penal de la Constitución,es decir, el conjunto de postulados políti-co-jurídicos y político-criminales queconstituye el marco normativo en el se-no del cual el legislador penal puede ydebe tomar sus decisiones y en el que eljuez ha de inspirarse para interpretar lasleyes que le corresponda aplicar7 .

En la doctrina, el principio de legalidadaplicado a la adecuada determinaciónde los tipos penales por el legislador esconocido como “garantía de tipicidad”.Esta es consecuencia de la exigencia ennuestra Constitución del derecho a laseguridad jurídica de los individuos. Esdecir, el ciudadano tiene el derecho deexigir al legislador que precise adecua-damente las conductas que serán mere-cedoras de una sanción penal, excluyen-do la utilización de cláusulas abiertas eimprecisas, como la “obstaculizaciónde la vía pública”.

Esta conducta, puede incluir hasta a losmotoristas de autobuses que bloqueanen doble fila cualquiera de las carreterasdel país y producen, en efecto, “desórde-nes públicos”.

En este orden de ideas, FUSADES ya ha-bía expresado su preocupación ante lapráctica del legislador salvadoreño deredactar tipos penales imprecisos o ambi-guos. De allí que propuso que para ade-cuar una política criminal conforme a unEstado de Derecho se deberían tomar al-gunas precauciones para tipificar adecua-damente las conductas antijurídicas:

“Sobre la base de las consideraciones

formuladas, sostenemos que las normati-vas vigentes o de lege ferenda, tantonacionales como internacionales deben,en estricta valoración jurídica, respetarlos siguientes parámetros:

1º) Definir claramente y sin ambigüe-dades el terrorismo.

2º) Evitar la utilización de este tipo pe-nal para encubrir represiones ilegíti-mas, o incluir en él a otra clase detransgresores sociales o, peor aún,a personas inocentes por el sólohecho de ser “enemigos”.

3º) Evitar la colisión con los derechosfundamentales del hombre, tantoen los aspectos sustantivos comoprocesales.

4º) Restituir y fortalecer el orden inter-nacional multilateral fundado enlos más altos valores éticos y jurídi-cos.

5º) Ceñirse estrictamente al marcoconstitucional de cada país”8.

FUSADES fundamentó la posición an-terior en los contenidos de la Ley sobreel Crimen Organizado, partiendo delanálisis de la función de la dogmáticapenal en el Estado de Derecho moderno,que selecciona las conductas penalesque lesionan los bienes jurídicos de lasociedad, así como en la función moti-vadora de la misma; en el sentido quelos particulares deben comprender enla esfera del profano la conciencia anti-jurídica de las conductas lesivas escogi-das en la norma penal9.

En la doctrina, elprincipio de legalidadaplicado a laadecuadadeterminación de lostipos penales por ellegislador esconocido como“garantía detipicidad”. Esta esconsecuencia de laexigencia en nuestraConstitución delderecho a laseguridad jurídica delos individuos. Esdecir, el ciudadanotiene el derecho deexigir al legisladorque preciseadecuadamente lasconductas que seránmerecedoras de unasanción penal,excluyendo lautilización decláusulas abiertas eimprecisas.

7. Ver sentencia Sala de lo Constitucional de laCorte Suprema de Justicia, inconstitucionali-dad 15-96 y Ac. del 14/02/1997 Ley Transito-ria de Emergencia contra la Delincuencia y elCrimen Organizado.

8. FUSADES, La Normativa, contra el Terrorismoy los derechos fundamentales del hombre, BoletínNo. 71, Departamento de Estudios Legales DEL,Noviembre 2006.

9. El tipo penal tiene en la doctrina penal moderna,una triple función: a) Permite seleccionar loscomportamientos que para el legislador y la socie-dad son penalmente relevantes para la protecciónde un determinado bien jurídico; b) Tiene unafunción “motivadora”, ya que al tipificar el legisla-dor las conductas penalmente relevantes, está in-formando a la sociedad que sus individuos se de-ben abstener de realizar dicha conducta prohibida;y, c) Una función de garantía, conforme al princi-pio de legalidad, en cuanto el Estado únicamentepuede subsumir una conducta en el tipo penalpreviamente establecido.

2.2.- EL PRINCIPIO DELESIVIDAD

En el derecho penal de un Estado deDerecho liberal, el objeto de la protec-ción del delito son los bienes jurídicos.

Para el derecho penal moderno el bienjurídico es explicado como una “relaciónsocial concreta y fundamental para lavida humana en sociedad”. Es así quela misma sociedad le exige al legisladorproteger un bien jurídico por el valorintrínseco del mismo en sociedad (la li-bertad en general que incluye la libertadde expresión, el libre pensamiento, lavida, el derecho de libre circulación,entre otros)10.

De allí que el principio de lesividad seconvierte en una barrera contra el des-borde del derecho penal, al exigir al le-gislador, que únicamente debe conside-rar como delitos aquellas conductas quelesionan o pongan en peligro a bienesjurídicos. El principio de lesividad asu-me, consecuentemente, una función deprotección de la libertad del individuo,al evitar la formulación de leyes penalesque no tengan ninguna finalidad relevan-te de tutela de un bien jurídico determi-nado o que sobreponga bienes jurídicosde menor valor sobre otros más aprecia-dos.

El Art. 1 de la Constitución al reconocera la persona humana como el principioy fin de la actividad del Estado, sienta

la base para comprender que el ordena-miento jurídico salvadoreño reconocela necesidad de proteger a los bienesjurídicos, con el objeto de asegurar lascondiciones de vida de la sociedad salva-doreña, mediante la amenaza del castigopenal. Ello debería excluir formulacio-nes de leyes penales basadas en la exce-siva normatividad, sin prever la protec-ción de bienes jurídicos.

Las reformas sobre los “desórdenes pú-blicos” que protegen el bien jurídico dela paz pública se encuentran subordina-das a otros bienes jurídicos de mayorgrado de aprecio, como es la libertadde expresión. El juicio de desvalor deacción-desvalor de resultado sobre laconducta de desórdenes públicos debióponderar otros bienes jurídicos que pue-den ser desplazados por las autoridades.

2.3.- EL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD.

El principio de proporcionalidad estávinculado a los fines que el constituyenteha reservado a la sanción penal (la penaArt. 27 Cn). Es decir, en el tipo penaldebe existir una relación entre el bienjurídico tutelado y la consecuencia jurí-dica que es la pena en abstracto. En estesentido para la Sala de lo Constitucional,el principio de proporcionalidad signifi-ca “una exigencia de ponderación delos intereses en conflicto, lo cual se tra-duce en materia penal” -como afirmaGonzález Cuéllar- a "la restricción delos excesos en que pudieran incurrir lasactuaciones de los poderes públicos so-bre la esfera de derechos e intereses delindividuo"11 .

A partir de la configuración de la con-ducta penalmente relevante escogidapor el legislador y plasmada en la leypenal, debe existir una correlación con

Las reformassobre los“desórdenespúblicos” queprotegen el bienjurídico de la pazpública seencuentransubordinadas aotros bienesjurídicos de mayorgrado de aprecio,como es la libertadde expresión.

11. Ver sentencia Sala de lo Constitucional dela Corte Suprema de Justicia, inconstitucio-nalidad15-96 y Ac. del 14/02/1997 LeyTransitoria de Emergencia contra la Delin-cuencia y el Crimen Organizado.

10. Un autor alemán, Claus Roxin, define lo si-guiente “un bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de loscometidos, plasmados en la Ley Fundamental,de nuestro Estado de Derecho basado en lalibertad del individuo, a través de los cualesse le marcan sus límites a la potestad punitivadel Estado. En consecuencia se puede decir:Los bienes jurídicos son circunstancias dadaso finalidades que son útiles para el individuoy su libre desarrollo en el marco de un sistemasocial global estructurado sobre la base de esaconcepción de los fines o para el funciona-miento del propio sistema”, p. 55-56. ClausROXIN, Derecho Penal. Parte General, T.1,Civitas, España, 1997.

el castigo. La pena construida en abstrac-to por el legislador, tanto el mínimo co-mo el máximo, debe estar basada razo-nable y proporcionalmente, en el gradode lesión o de amenaza de lesión delbien jurídico. Ello obliga a recordar allegislador que la Constitución, bajo losprincipios de proporcionalidad, lesividady necesidad, prevé que no se puede utili-zar el derecho penal únicamente desdeel punto de vista simbólico o mediáticode la “drasticidad” y debe corresponderjustamente a la protección de los valoresde la sociedad para no desnaturalizar lafunción de la pena.

El principio de proporcionalidad aparececomo una exigencia inherente al Estadode Derecho en cuanto impone la protec-ción del individuo contra intervencionesestatales innecesarias, irrazonables oexcesivas que graven al ciudadano másde lo que es indispensable para la protec-ción de los bienes jurídicos. La doctrinaen los países desarrollados acepta, sinexcepciones, que uno de los imperativosconsustanciales al Estado de Derechoes la imposición de los principios deproporcionalidad y necesidad al ejerciciodel “ius puniendi”.

En el cuadro presentado en la siguientepágina se pueden comparar el castigoal delito de desórdenes públicos conteni-dos en la reforma al Código Penal, quedistorsiona la jerarquía de protecciónde los bienes jurídicos más valiosos co-mo son la libertad de expresión, la liber-tad de la persona o la integridad física,moral o psíquica de la misma, frente adelitos con mayor grado de reprochabili-dad como la tortura, las privaciones delibertad o los atentados contra la libertadde expresión. Es decir, que la reformaal delito de “desórdenes públicos” encuanto al establecimiento de la conse-cuencia jurídica (la pena) de la conductaantijurídica (el injusto penal) es despro-porcionada frente a otros bienes jurídi-cos, quebrando el sistema de “dosimetríapenal” del Código Penal.

Como ha mencionado la Comisión Na-cional para la Seguridad Ciudadana y

Paz Social, el incremento de penas porsí mismo no resuelve ni resolverá la in-tención de cometer un hecho delictivo,sino se completa con otras acciones fun-damentales. Estas acciones complemen-tarias e integrales, es lo que se ha deno-minado como “enfoque de la economíadel crimen”12. Bajo este enfoque seidentifican incentivos negativos y posi-tivos que afectan el crimen y la sociedad.

Los incentivos negativos disuaden a laspersonas de cometer un hecho criminal.Los incentivos positivos inducen a parti-cipar en actividades legales a las perso-nas rehuyendo del crimen.

Los incentivos positivos tienen que vercon mejores oportunidades; en cambio,los incentivos negativos implican quese reprimen las conductas criminalesmediante una eficacia del sistema deseguridad en el arresto, seguida de lacondena y el cumplimiento de la pena.

Por lo tanto, el aumento de la pena ensí misma sin mejorar los otros “incenti-vos” tanto positivos como negativos,será insuficiente e ilusoria para la pre-vención del crimen.

3.- EL DELITO DE DESÓRDENESPÚBLICOS EN PARTICULAR

El “delito de desórdenes públicos” esta-blecido en la versión del Art. 348 delCódigo Penal de junio del 200413 , asícomo en la recientemente aprobada re-forma, prevé como una conducta prohi-bida, la actuación de un grupo de perso-nas que con la finalidad de atentar contrael bien jurídico de la paz pública, efec-túan las siguientes acciones:

a) Obstaculización de las vías públicas

12. Ver estudio de FUSADES, Violencia y cri-minalidad: obstáculo para el Desarrollo. RafaelPLEITEZ CHAVEZ, Violencia y criminalidad:obstáculo para el Desarrollo, 1ª Edición, SanSalvador, FUSADES, 2006., p.11, 19 y 24.

13. D.L. N° 393, del 28 de julio del 2004, publica-do en el D.O. N° 143, Tomo 364, del 30 dejulio del 2004.

Es decir, que lareforma al delito de“desórdenespúblicos” encuanto alestablecimiento dela consecuenciajurídica (la pena)de la conductaantijurídica (elinjusto penal) esdesproporcionadafrente a otrosbienes jurídicos,quebrando elsistema de“dosimetría penal”del Código Penal.

Legislación Delito (Art.) Bien jurídico Pena Reforma

Código Penal Daños (221) Paz pública 6 meses- 2 años

Daños agravados (222) Paz pública 2-4 años

Desórdenes públicos (348) Paz pública 2-4 años 4-8 años

Desórdenes públicos agravados(348-A)

Paz pública 4-8 añosInhabilitación para ejercer el cargo.Nuevos hechos considerados por desórdenesy sanción especial si interviene funcionariopúblico

Privación de libertad por funcio-nario o empleado público, agente deautoridad o autoridad pública (290)

Libertad individual 3-6 años e inhabilitación especial

Limitaciones indebidas de lalibertad individual (291)

Libertad individual 1-3 años e inhabilitación especial

Atentados relativos al derechode igualdad (292)

Igualdad 1-3 años e inhabilitación especial

Atentados relativos a la libertadde expresión (293)

Libertad de expresión 2-4 años e inhabilitación especial

Atentados relativos al derechode asociación y reunión (294)

Asociación y reunión 1-3 años e inhabilitación especial

Tortura (297) Integridad, dignidad,libertad

3-6 años e inhabilitación especial

CódigoProcesal Penal

(294) No gozarán de medidas sustitutivas a ladetención provisional los desórdenes públicosagravados.

Ley contraactos deterrorismo

( 5) Delito que atenta contrala vida o bienes de fun-cionarios públicos y re-presentantes extranjeros.

40-60 años, si se atenta contra personas

10-15 años, si se atenta contra bienes

Código Penal

Código Penal

Código Penal

Código Penal

Código Penal

Código Penal

CUADRO COMPARATIVO DE DELITOS, BIENES JURÍDICOS Y PENAS

o los accesos a las mismas para pro-vocar alteraciones al orden público;

b) Invasión de instalaciones o edificioscon la finalidad de provocar desór-denes públicos.

En la enmienda legislativa, se mantienesustancialmente el tipo penal original,pero se modifica la pena, o sea el castigoa dicha conducta prohibida.

Ahora bien, de acuerdo a la dogmáticapenal moderna, el delito contenido enel Art. 348 del Código Penal, es de los

que se denomina como delitos de resul-tado y no de mera actividad14. Se entien-den como delitos de resultado aquellos

14. La doctrina moderna clasifica los delitos deacuerdo a la modalidad de la acción entre deli-tos de resultado y delitos de mera actividad. Losdelitos de resultado requieren una separaciónentre la acción y la causación de resultado, unejemplo es el delito de homicidio doloso en elcual el sujeto realiza una acción (dispara contrauna persona) y se produce un resultado de muerte.Los delitos de mera actividad implican que eldelito se consuma con la mera realización de laacción, por lo tanto no necesita un resultado, seconsidera por ejemplo que el delito de violaciónsexual es un delito de mera actividad.

que demandan que la acción efectuadapor el sujeto activo (la persona que vio-la la ley) vaya precedida por la genera-ción de un resultado que se encuentraseparado, espacial y temporalmente,aunque con lo dicho no se quiere decirque la acción de obstaculizar las víaspúblicas o los accesos a las mismas paraalterar al orden público tiene que tardardías o semanas. No. Lo que se quieredecir con la definición de un delito deresultado, es que debe existir una separa-ción entre la conducta humana prohibida(alteración del orden público) y su secue-la (Obstaculización de vías públicas oaccesos a las mismas a los que circulenpor ellas; impidiéndoles la libre circula-ción o tránsito o, la invasión de instala-ciones o edificios).

Además, bajo esta modalidad de tipopenal la ley exige que se demuestre queentre esa acción y resultado existe unnexo o relación de causalidad e imputa-ción objetiva del resultado (alteracióndel orden público) a la acción de los su-jetos activos (el grupo que obstaculicela calle, impida la circulación o tránsitoo invada instalaciones o edificios). Enotras palabras, tiene que existir una rela-ción lógica entre la actividad prohibidarealizada por los sujetos y el resultadode la misma (BERDUGO; ROXIN;MUÑOZ CONDE).

Bajo el tipo penal del Art. 348 del Có-digo Penal, las personas que se dedicana las ventas callejeras, cuyos puestosusurpan la casi totalidad del centro his-tórico de San Salvador desde hace años,y cuyas autoridades municipales handemostrado su franca incapacidad dedar una solución razonable; sin dudaalteran el orden público al obstaculizarla libre circulación de personas y el trán-sito; mediante la ocupación y el cierrede calles, plazas y la invasión parcialde edificios públicos, podrían estar co-metiendo una infracción al bien jurídicode la “paz pública” y por lo tanto, come-tiendo el delito de desórdenes públicos.

De igual manera cuando un “grupo” depersonas sale del estadio después de ver

un partido de fútbol o de un oficio reli-gioso, obstaculiza la vía pública creandoun “desorden público”.

Sin lugar a dudas, cuando se quebrantala paz pública con alteraciones del ordeno mediante desórdenes, sin concurrirun ánimo de lesionar o poner en peligroun bien jurídico, la norma penal puedeprovocar situaciones en las que se creadesasosiego o miedo, debido a que lasautoridades públicas pueden impedir ellibre ejercicio de los derechos de losparticulares ante interpretaciones o des-valoraciones excesivas o desproporcio-nadas por parte de las autoridades estata-les, que en principio pueden carecer derelevancia penal.

Ahora bien, esta clase de tipos penalesrequieren una clara y depurada técnicalegislativa por parte de quienes elaboranlas leyes penales. Específicamente por-que serán los funcionarios públicos ylos agentes de la autoridad pública losque primero realizarán el ejercicio jurídi-co-fáctico de desvalorar la acción y elresultado de un hecho y que tendránque distinguir entre la conducta antijurí-dica del delito común de desórdenespúblicos y el delito especial de actos deterrorismo.

Se recomienda entonces, a la Policía yFiscalía antes de proceder a la persecu-ción penal de un grupo de ciudadanos,analizar la figura penal de desórdenespúblicos, Art. 348, de la siguiente ma-nera:

a) Los autores deben actuar en grupo,porque los resultados y finalidad exi-gibles en el tipo penal son de difícilo imposible consecución si no es porla acción conjunta de un número departícipes. No es necesario que esténestructurados de forma organizada,ni que actúen de forma jerarquizada,basta que lo hagan conjuntamente,tal y como la doctrina le ha denomi-nado: “unidad de designio”;

b) La intención penalmente relevantey la finalidad de los responsables del

Las medidas contrael terrorismo que sepueden llegar atomar, deben serconvergentes conlas accionestomadas por elConsejo deSeguridad de lasNaciones Unidas yde la Organizaciónde los EstadosAmericanos pararespetar el DerechoInternacional.

delito es la de atentar contra el bienjurídico de la paz pública, en el senti-do de impedir el libre ejercicio delos derechos y libertades constitucio-nales. En el entendido que la ley in-tenta proteger al ciudadano para queno quede impedido de poder llevara cabo su actividad cotidiana de ma-nera libre y usual; y,

c) La alteración del orden público o losdesórdenes públicos, se pueden defi-nir como la inobservancia de las nor-mas que regulan la vida dentro deun grupo social, que podrán consistiren la obstaculización de las vías pú-blicas o la invasión de instalacioneso edificios. Estos resultados de laconducta delictiva deben ser conse-cuencia de la alarma social que pro-voque el grupo. Ahora bien, si ungrupo de personas de manera espon-tánea u organizada desea efectuaruna demanda en ejercicio de sus de-rechos ciudadanos, una protestapacífica que no obstaculice el tránsitode personas ni de vehículos o quelas autoridades logren abrir una alter-nativa de comunicación, y que porsupuesto no dañe propiedad privadao pública no podrían traer como con-secuencia el resultado de la conductapenal.

En cuanto al Art. 348A, que prevé lapunibilidad de la participación de fun-cionarios estatales en los desórdenespúblicos con una inhabilitación especial,se tendrá que prever que no se limite ellibre ejercicio de expresión, enmarcadadentro del respeto a la ley, a la propiedadprivada y a los derechos de las demáspersonas que no coinciden con dichasexpresiones o manifestaciones públicas.

Las caracterizaciones propuestas puedenayudar a diferenciar el delito de desórde-nes públicos de los actos de terrorismo,no obstante la vaguedad de la definiciónde terrorismo o de actos de terrorismocontenido en la Ley especial emitida.

El punto de partida para distinguir eldelito de “desórdenes públicos” del de“terrorismo” se puede basar en que elterrorismo implica violencia o amenazade violencia contra personas civiles co-rrientes, su vida, sus bienes, su bienestar.Los actos terroristas no distinguen entreun blanco deseado y terceras personas,o entre diferentes grupos de estas per-sonas. Los terroristas atacan indiscrimi-nadamente.

Asimismo los actos de terrorismo sonun medio para alcanzar un objetivo polí-tico que aparentemente no podría lograr-se por medios legales y ordinarios, den-tro del orden constitucional establecido.Los actos terroristas suelen formar partede una estrategia y los cometen gruposorganizados durante un largo períodode tiempo contra civiles.

El propósito de los actos terroristas esaterrorizar a la población para crearunas condiciones que, en opinión de losterroristas, favorecen su causa o la tomadel poder político. Las medidas contrael terrorismo que se pueden llegar a to-mar, deben ser convergentes con las ac-ciones tomadas por el Consejo de Segu-ridad de las Naciones Unidas y de laOrganización de los Estados Americanospara respetar el Derecho Internacional.

VALORACIÓN FINAL

El decreto de reformas al Artículo 348del Código Penal, la incorporación deun Art. 348A y las reformas al CódigoProcesal Penal relativas a los desordenespúblicos, en el fondo viene a ser un“ajuste normativo” para responder y li-mitar la implementación de la Ley con-tra el Crimen Organizado y delitos derealización Compleja, así como la LeyEspecial contra Actos de Terrorismo.

Las reformas en vigor al Código Penalpretenden precisar y disminuir la ambi-güedad de las conductas consideradaspunibles. Sin embargo, no hay que per-der de vista que el ciudadano tiene elderecho a manifestarse de manera libre

en el marco de la Ley, como dice elArt. 6 de la Constitución.

Por lo tanto, la Policía y la Fiscalía de-ben efectuar un juicio de ponderacióny razonamiento para poder comprenderlos límites de los actos permitidos delos prohibidos. Una referencia sensataes que los grupos que se manifiestenno deben obstaculizar la vía pública ocirculación de personas ni amenazarcon lesionar o lesionar otros bienes jurí-dicos como la seguridad personal o lapropiedad privada o pública.

Las manifestaciones públicas, entendi-das como los reclamos o quejas públicasno pueden considerarse de manera lisao llana como conductas constitutivasde actos de terrorismo y no de una fi-gura de desorden público. Sin duda,encontrar el equilibrio entre la libre ex-presión, el derecho a manifestarse públi-camente de forma ordenada y pacificay respetuosa de los derechos de los de-más ciudadanos es una tarea difícil,pues en la práctica en muchas ocasionesestas expresiones se desbordan y seproducen actos de vandalismo, irrum-piendo contra la paz y armonía que tan-to anhela en nuestra sociedad.

Es necesario en consecuencia, reajustarla normativa para “describir” de unamanera más precisa la conducta prohibi-da, ya que existen en estas reformasáreas en las cuales se puede dar la des-proporcionalidad entre la conducta tipi-ficada y la sanción esperada. De hechootros bienes jurídicos más valiosos co-mo la libertad, la integridad o la vidaestán comparativamente hablando conuna pena menor.

Este esfuerzo legislativo coadyuvará aevitar que los juzgadores apliquen demanera arbitraria la normativa o quepor el contrario se abstengan de aplicar-la. Las reformas al Código Procesal Pe-nal que incluso prohíben o eliminan laaplicación de medidas alternativas a laprisión provisional está en contra a ladebida proporcionalidad del bien jurí-

dico a ser protegido y además, si lapolítica actual del Gobierno es evitarlos hacinamientos carcelarios esta re-forma al Código Procesal Penal anteconductas que no necesariamente sontan graves resulta contradictoria.

Si bien las reformas van encaminadasa que no se impida el normal desarrollode la circulación o el tránsito en las víaspúblicas, la prestación de los serviciosen las entidades públicas o privadas, laasistencia de servicios de salud, la cele-bración de espectáculos deportivos ola realización de una audiencia judicialy el ejercicio del derecho al sufragioentre otros. Estas son motivaciones jus-tificadas, pero no por ello el legisladorpodrá pensar que está habilitado parasobrepasar los principios de razonabili-dad, proporcionalidad y necesidad 15 .

15 Ver sentencia Sala de lo Constitucional dela Corte Suprema de Justicia, inconstituciona-lidad, “Ley Antimaras” 52-2003//56-2003/57-2003.

El Salvador se encamina a un largoproceso electoral, por lo que, para cuidarla democracia se requieren medidasponderadas y razonables.

Las continuas reformas penales, sintomar en consideración el respeto a losprincipios constitucionales, puedentensionar las relaciones entre el Estado,las necesidades electorales y laslibertades y garantías fundamentales.Por esa razón este análisis pretendellamar a considerar la moderación ycordura en las iniciativas legislativas.Basta recordar la posición de la Salade lo Constitucional “ante el aparentecontraste entre la prevención del delitoy los postulados constitucionales quelimitan el ius puniendi, resultaimperativo conciliar ambas exigencias:por un lado, debe recalcarse laimposición constitucional del Estadoen cuanto a la estructuración de unapolítica criminal eficaz, que posea losinstrumentos necesarios y adecuadospara combatir eficientemente ladelincuencia; pero, por otro lado, no

Las manifestacionespúblicas, entendidascomo los reclamos oquejas públicas nopueden considerarsede manera lisa o llanacomo conductasconstitutivas de actosde terrorismo y no deuna figura dedesorden público. Sinduda, encontrar elequilibrio entre la libreexpresión, el derechoa manifestarsepúblicamente de formaordenada y pacifica yrespetuosa de losderechos de losdemás ciudadanos esuna tarea difícil, puesen la práctica enmuchas ocasionesestas expresiones sedesbordan y seproducen actos devandalismo,irrumpiendo contra lapaz y armonía quetanto anhela ennuestra sociedad.

Una ley por simisma no es larespuesta alproblema de lacriminalidad queenfrentamos, por loque todas lasmedidas en caso deser procedentes,deben sercomplementariascon la realización deotras que atiendanno sólo el problema,sino la génesis delmismo, pues sedeben hacermejores esfuerzosen la prevención.

debe olvidarse que, no basta con laeficacia, sino que la política criminaldebe, a su vez, estar legitimada, es decir,que en la configuración de tales instru-mentos se respete la normativa constitu-cional, específicamente en lo que se re-fiere a la vigencia de los derechos y ga-rantías constitucionales”16.

Es decir, el fenómeno delincuencial,efectivamente, es un aspecto que necesitaser regulado; sin embargo, el Estado -através del legislador- debe respetar losparámetros constitucionalmente estable-cidos. No debe perderse de vista que,en nuestro medio, la actividad delictivaconstituye un problema social que nece-sita de la intervención estatal, siemprecon sujeción a la Constitución. Pero esorequiere la ponderación de los valoresconstitucionales que deben ser protegidospor la norma penal.

En la actualidad, la población salvadore-ña requiere medidas efectivas para preve-nir la comisión de delitos contra la liber-tad (secuestros y extorsiones), la vida(homicidios), contra el patrimonio, con-tra la integridad personal y sexual de las

personas, contra el crimen organizado(maras, narcotráfico, corrupción, etc).

La población urge al Estado no sólo abajar las tasas estadísticas de dichos deli-tos. Las estadísticas no pueden ser unameta en sí misma. La población demandaal Estado salvadoreño investigar adecua-da y científicamente a los responsablesde los hechos delictivos, procesarlos conevidencia suficiente y condenarlos, pormedio de todos los recursos disponiblestanto humanos como tecnológicos (apli-cación de las ciencias forenses).

La realidad salvadoreña está demandan-do un tratamiento integral al fenómenode violencia, delincuencia e inseguridadciudadana. Si el Estado opta por endure-cer los incentivos negativos, estas medi-das legislativas deberían de hacerse úni-camente luego de un examen de la cons-titucionalidad de las mismas para noatentar contra las garantías de un Estadode Derecho. Una ley por si misma no esla respuesta al problema de la criminali-dad que enfrentamos, por lo que todaslas medidas en caso de ser procedentes,deben ser complementarias con la reali-zación de otras que atiendan no sólo elproblema, sino la génesis del mismo,pues se deben hacer mejores esfuerzosen la prevención.

16. Ver sentencia Sala de lo Constitucional de laCorte Suprema de Justicia, inconstitucionali-dad, “Ley Antimaras” 52-2003//56-2003/57-2003.