1 9 6 5 - 2 0 0 8

Hecho el Depósito Legal: 218-5035THEMIS desea agradecer de manera muy especial a la señora Mercedes Carrera Montespor cedernos gentilmente la pintura que presentamos en la carátula de la presente edición.ISSN 1810-9934Lima, Febrero de 2008.

THEMIS autoriza la reproducción parcial o total del contenidode esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilicepara fines académicos.

PRESENTACIÓN

No cabe duda de que la función que ha venido cumpliendo el Tribunal Constitucional ha resultadode vital importancia para el Perú. Más allá de la existencia de sendos opositores que piden sueliminación, lo cierto es que, desde nuestro punto de vista, dicha postura no tiene asiderodentro de un ordenamiento jurídico que se jacta de ser democrático y respetuoso de nuestrosderechos. A pesar de los deslices que pueda haber tenido el Tribunal, la realidad nos muestra una y otra vezque esta institución se está consolidando como uno de los organismos con más legitimidad en elPerú. Éste no es momento de mirarlo con envidia e intentar hacer que una de las institucionesmás importantes del país desaparezca. Así, esta edición parte del trabajo que ha venido realizando el Tribunal Constitucional, y sirveademás como un homenaje tanto por los diez años luego de la restitución de los tres magistradosarbitrariamente destituidos durante el gobierno de Alberto Fujimori, así como por el decimoquintoaniversario de la Constitución Política vigente. Resulta, pues, un orgullo para nosotros que elTema Central de la presente edición de THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho esté enfocada en elDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho Constitucional, una rama del Derecho que (ya era hora) ha recobrado el lugar quese merece en el Perú y el mundo. Concientes de todo lo anteriormente dicho, es que THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho se haenrumbado en la ardua tarea de elaborar un Tema Central que abarque los tópicos de mayorrelevancia dentro del área del Derecho más amplia que existe, para construir una de las estructurasmás interesantes que se han esbozado a lo largo de la historia de THEMISTHEMISTHEMISTHEMISTHEMIS. Así, el tema se divideen tres secciones.

La primera de ellas constituye un acercamiento general a los principios de interpretaciónconstitucional y al trabajo interpretativo de nuestro Tribunal Constitucional.

La segunda sección toca uno de los temas más recurrentes de la actualidad: el enfrentamientode poderes. En ese sentido, damos una revisión a las decisiones más relevantes del TribunalConstitucional y que han implicado algún conflicto entre distintos órganos del Estado. Por último, nuestra tercera sección, inspirada en las ideas del profesor italiano AlessandroPizzorusso, se enfoca en la influencia que tiene actualmente el Derecho Constitucional en otrasáreas del Derecho, en la medida que es cada vez más común observar cómo aquélla se hasuperpuesto e infiltrado en éstas.

Pero no sólo eso; este Tema Central tiene la peculiaridad de reunir también las clásicas seccionesde THEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de Derecho dentro de su estructura. Así, el lector podrá encontrar unTema Central sui generis, no sólo constituido por los clásicos artículos, sino también por entrevistas,posturas encontradas y una Mesa Redonda, que contribuyen a hacerlo más dinámico. Tenemos,pues, el honor de contar con la participación de autores de la talla de Roberto Romboli, AlessandroPizzorusso, Horst Ehmke, Bruce Ackerman y Robert Cooter, entre tantos otros. Y, como ya es clásico en THEMISTHEMISTHEMISTHEMISTHEMIS, no podemos dejar de lado nuestras secciones de Misceláneasy Entrevistas. En la sección de MisceláneasMisceláneasMisceláneasMisceláneasMisceláneas, hemos incluido temas interesantes sobre PropiedadIntelectual, Aduanas y el Análisis Psicológico del Derecho; mientras que en la sección deEntrevistasEntrevistasEntrevistasEntrevistasEntrevistas conversamos con César García Novoa y Richard Epstein. No quiero terminar esta breve presentación sin antes anunciar la reciente incorporación delprofesor Guido Calabresi a nuestro Consejo Consultivo. Es un honor para nosotros contar con lacolaboración de uno de los pensadores del Derecho más importantes de la actualidad. Qué duda cabe, este número de THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho promete, por lo que lo invitamosa disfrutarlo tanto como lo hicimos nosotros al momento de estructurarlo, discutirlo y editarlo.

Lima, Febrero de 2008

EL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOR

Publicación editada por alumnos de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

CONSEJO DIRECTIVO

Luis Eduardo Aliaga Blanco (Gestión)Mayra Bryce Alberti (Financiamiento)

Mario Fernando Drago Alfaro (Contenido)Nicolás Galindo García (Marketing)

Carlos Glave Mavila (Actualidad Jurídica)Eduardo Peláez Santillán (Proyección Académica)

Aarón Verona Badajoz (Desarrollo Social)

MIEMBROS ACTIVOS

COMITÉ CONSULTIVO

Jorge Avendaño ValdezJavier de Belaunde López de RomañaGuido CalabresiCarlos Cárdenas QuirósRobert D. CooterFrancisco Eguiguren PraeliCarlos Fernández Sessarego

Baldo Kresalja RossellóElvira Méndez ChangJuan Monroy GálvezJavier Neves MujicaRichard A. PosnerGeorge L. PriestFernando de Trazegnies Granda

THEMIS-Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por losautores y entrevistados en la presente edición

Asociación Civil THEMISFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Teléfono: 626-2000 anexo 5391Correo electrónico: themis@pucp.edu.pe; editor@themisderecho.org

http://www.themisderecho.org

Actualidad JurídicaAgustín Grández MariñoMiguel Morachimo RodríguezAlvaro Palao CarreraManuel Fabricio Privat CollaAlejandra Uribe del ÁguilaContenidoCostanza Borea RieckhofCarlos Eduardo Cotera SolanoMaría José Higueras ChicotMonica Nuñez SalasBruno Zanolo MaggioloDesarrollo SocialEvelyn Castro RamosAndrea Dominguez NoriegaMartín Sotero GarzónFinanciamientoPatricio Ato del Avellanal CarreraAldo Cáceres Martínez

Francisco José Miranda AguilarJuan Francisco Monteverde VargasStefany Porudominsky RotstainCarlos Rojas KlauerCarmen María Villarán AscenzoGestiónPatricia Casaverde RodríguezArabella Gonzales NettoPedro Mario Vera OrtizDeborah Woll CastañedaMarketingPamela Battifora del PozoMariana Delgado ZeppilliGiuseppe Marzullo Carranza

Proyección AcadémicaPablo César Mori BreganteXavier Palao CarreraMaría Gracia Saénz GonzálezRocío Saux Valdez

TEMA CENTRAL: DERECHO CONSTITUCIONAL

PODER E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. PRINCIPIOS GENERALES YPARÁMETROS DE ACCIÓN

Horst EhmkePrincipios de interpretación constitucional (sinopsis) 7

Mesa Redonda: Marcial Rubio, Néstor Pedro Sagüés, César Landa yFrancisco EguigurenParámetros interpretativos constitucionales y el lugar del TribunalConstitucional en el proceso normativo en Perú: diez años después 13

Bruce AckermanLa Constitución Viva 29

Robert D. CooterLa Constitución Estratégica. Tomando en serio las consecuencias 77

Juan Monroy GálvezLa “autonomía procesal” y el Tribunal Constitucional: apuntes sobreuna relación inventada 87

Úrsula Indacochea Prevost¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una propuesta dedelimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación 97

Javier Adrián CoripunaLos efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad 109

DIVISIÓN DE PODERES, SOBERANÍA Y RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Jorge León Vásquez versus Luis Castillo CórdovaPoder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿Se extralimitó el TribunalConstitucional en su sentencia al Expediente 0006–2006–PC/TC:Caso casinos y tragamonedas? 125

Pedro Grández Castro versus Giovanni Priori PosadaTribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando alamparo? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo 155

Eloy Espinosa-Saldaña BarreraSobre los conflictos a resolver en el contexto de una descentralizaciónterritorial (reflexiones a propósito de algunas ordenanzas regionalessobre la producción y venta de hoja de coca) 191

Christian Donayre MontesinosUna aproximación a la reforma de la justicia militar policial peruana:¿dónde estamos y hacia dónde vamos (o debiéramos ir)? 199

ÍNDICE

6

INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN DISTINTOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO

Entrevista a Alessandro Pizzorusso y Roberto RomboliLa influencia de la Constitución en otras áreas del Derecho 219

Fernando Zuzunaga del Pino y Sergio Vega León Cabrera“No tiene color y tampoco es rojo”: aciertos y desaciertos del TribunalConstitucional en torno al concepto de tributo 225

Manfred WeissLa conexión entre la Constitución y el Derecho laboral en Alemania 243

Jorge Danós OrdóñezEl régimen de los servicios públicos en la Constitución peruana 255

Oscar Súmar AlbújarDerecho empresarial y Constitución: límites constitucionales a la libertadde empresa y a su regulación (un análisis de casos) 265

MISCELÁNEAS

Julio Guadalupe BásconesAjustes al valor en Aduana por concepto de servicios de ingeniería 283

Gustavo Rodríguez García¿El fin de la historia para la propiedad intelectual? 297

J. Oscar TrellesUna mirada al conflicto minero de Tambogrande bajo una perspectivade la economía conductual y la psicología cognitiva 309

ENTREVISTAS

César García NovoaClaúsula general antielusiva y la norma VIII peruana 327

Richard EpsteinSobre la economía y legislación peruana 339

Step

hen

G.

Brey

er

7

PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL(SINOPSIS)*

Horst Ehmke** ***

Con un estilo sistemático, el autor describecon bastante claridad el panorama de losprincipios de interpretación constitucional,centrándose en los principios que él llama“jurídicamente funcionales”, en contra-posición a los principios “jurídicamentemateriales”.

Esto resulta particularmente interesantedada la poca importancia que, como elmismo autor reconoce, se les da a aquéllosen el Derecho Constitucional alemán,mientras que son de suma importancia enel Derecho Constitucional estadounidense.

* Este artículo fue publicado originalmente en 1963, cuando Horst Ehmke era profesor principal de la cátedra de Derecho Públicoen la Universidad de Freiburg en Breisgau. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Publicaciones dela Unión de Profesores Alemanes de Derecho Público 20. 1963. pp. 53-98. Serán impresas la páginas 66-69 y 72-77.

* * La sinopsis fue publicada en HÄBERLE, Peter (Ed).”Verfassungsgerichtbarkeit”. En: Wege der Forschung. Tomo CDXCV. Darmstadt:Wissenschafliche Buchgesellschaft. 1976. (Año en el cual Ehmke se dedicaba a participar en el Parlamento alemán después de habersido Secretario de Estado en 1967, Ministro de Justicia Federal en 1969, Primer Ministro en 1969 y Ministro de Investigación yTecnología en 1974 (http://www.fes.de/archiv/1abt/ehmke-h.htm).

*** El texto fue traducido por Patricio Ato del Avellanal Carrera, miembro de la Comisión de Proyección Académica de THEMIS.Agradecemos a los doctores César Landa y Jorge León por facilitarnos el artículo.

8

[...]En este momento, no me gustaría particularmentetratar la pregunta de si una jurisprudenciaconstitucional es política y constitucionalmentedeseable, pero sí, en todo caso, responderlaafirmativamente entre nosotros1 . Evidentemente,en mi opinión –aquí concuerdo con los enun-ciados de Imboden en la obra homenaje a Huber2 –,una particular jurisdicción constitucional, sobretodo una de tal competencia general como la queha creado la Constitución, frente a un controlcasuístico puro como el que los Estados Unidosposee, despliega algunas consecuencias. Tam-poco me gustaría aproximarme a esta preguntarelacionada a nuestro tema. Con la situaciónjurídica dada por la Constitución, me parece quedebemos acercarnos en lo esencial al debidoentendimiento de la posición y tarea de la CorteConstitucional y al modo y forma del ejercicio desus funciones.

La Corte Constitucional, que es uno de los órganosconstitucionales superiores3 , se ocupa de laadecuada formación del Derecho Constitucional;un rol muy importante, pero, a mi parecer, sinquerer ir demasiado lejos, de ninguna forma unoexclusivamente líder. Hablamos, como ErichKaufmann, de sólo un “espacio mesurado” de lajurisdicción constitucional4 . Es errado cuandoGeiger habla de la “supremacía del Tribunal Cons-

titucional Federal” y califica a la Republica Federalcomo una “democracia del tercer poder, libre-mente-estatal de derecho” junto a la democraciapresidencial como la democracia parlamentaria5 .En contra se encuentran Friesenhahn, entreotros6 . La opinión de Friesenhahn me parece porotro lado, y a pesar del reconocimiento teórico dela peculiaridad del Derecho Constitucional, acen-tuada por una “estricta dependencia normativa”de la Corte7 , aun cuando está en la cercanía defiguras interpretativas, cuya superación incluso hebuscado imaginar en el Derecho Civil.

Por lo demás, podría presentar al final unaconcepción estático-deductiva de la jurisdicciónconstitucional, en la cual un Tribunal Constitu-cional no haya podido permitir la necesaria ycontinua formación del Derecho Constitucional.A ese resultado llegó Herbert Krüger8 . Él opinaque la jurisdicción constitucional no deshace larigidez de la Constitución, sino que la refuerza.En mi opinión, esto depende completamente dela jurisdicción. En la Constitución de los EstadosUnidos, la cual es mucho más rígida, se le brindaa la Supreme Court, viéndola en su totalidad, unmomento de flexibilidad y crecimiento de suposible apertura9 . Por esto es que me gustaríaresponder afirmativamente la pregunta de Krügerde si es que la jurisdicción constitucional puedeentenderse como polo antitético de la llamada

1 Con respecto a la jurisdicción constitucional véase TRIEPEL, H. y H. KELSEN. “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit”(Carácter y Desarrollo de la Jurisdicción Estatal). En: VVDStRL (Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer)(Publicaciones de la Unión de Profesores Alemanes de Derecho Público). Libro 5. 1929; KAUFMANN E. y M. DRATH. “Die Grenzender Verfassungsgerichtsbarkeit” (Los Límites de la Jurisdicción Constitucional). En: VVDStRL (Publicaciones de la Unión de ProfesoresAlemanes de Derecho Público). Libro 9. 1952. FRIESENHAHN, E. “Wesen und Grenzen der Verfassungsgerichtbarkeit” (Carácter yLímites de la Jurisdicción Constitucional). En: Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Revista de Derecho Suizo). Tomo 73. 1954. pp.129 y siguientes; LEIBHOLZ, G. “Verfassungsgerichtbarkeit im modernen Rechtstaat” (Jurisdicción Constitucional en el Estado deDerecho Moderno). En: Strukturprobleme der modernen Demokratie (Problemas Estructurales de la Democracia Moderna). 1958. pp.168 y siguientes; SCHEUNER, U. “Probleme und Verantwortungder Verfassungsgerichtbarkeit in der Bundesrepublik” (Problemas yResponsabilidad de la Jurisdicción Constitucional en la República Federal). DVBl (Deutsche Verwaltungsblatt) (Folio AdministrativoAlemán). 1952. p. 293; WINTRICH, J. “Aufgaben, Wesen, Grenzen der Verfassungsgerichtbarkeit” (Tareas, Carácter, Límites de laJurisdicción Constitucional). En: Festschrift für H. Nawiasky (Homenaje a H. Nawiasky). 1956. p. 191.

2 IMBODEN, M. “Normenkontrolle und Verfassungsinterpretation” (Control Normativo e Interpretación Constitucional). En:Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Festschrift für Hans Huber. 1961) (Derecho Constitucional y Realidad Constitucional(Homenaje a Hans Huber)). pp. 133, 146 y siguientes.

3 Véase en: “Der Status des Bundesverfassungsgericht, Material – Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen” (El Estatus delTribunal Federal Constitucional, material – dictamen, memorias y posturas). Con una introducción de G. Leibholz, JdöR N. F.(Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Neue Folge) (Anuario de Derecho Público del Presente). Tomo 6. 1957. p. 109 ysiguientes.

4 Citado en nota 1, supra. p.12.5 GEIGER, W. “Einige Probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit” (Algunos Problemas de la Jurisdicción Federal Constitucional).

DÖV (Die Öffentliche Verwaltung) (La Administración Pública). 1952. p. 481.6 Citado en nota 1, supra. p. 159.7 A. a. O. p. 160.8 KRÜGER, Herbert. “Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtbarkeit” (Mutación y Jurisdicción Constitucional). Citado en nota

2, supra (en: Staatsverfassung und Kirchenordnung (Constitución Estatal y Orden Eclesiástico), Festgabe für Rudolf Smend (Homenajea Rudolf Smend). 1962. p. 151); véase también sus siguientes trabajos citados: (“Verfassungsauslegung aus dem Willen desVerfassungsgebers” (Interpretación Constitucional de la Voluntad del Normador). DVBl (Folio Administrativo Alemán). 1961. p. 685;“Verfassungsänderung und Verfassungsauslegung” (Enmienda e Interpretación Constitucional). DÖV (La Administración Pública).1961. p. 721).

9 Para no agrandar el volumen del estudio y evitar repeticiones, me remito aquí y en los siguientes problemas estadounidenses referidos,los cuales deben mantenerse en mente, a mi trabajo sobre la jurisprudencia constitucional de la Supreme Court. EHMKE , Horst.“Wirtschaft und Verfassung” (Economía y Constitución). 1961; y a aquellos trabajos citados en el mencionado. Una observacióncrítica de la Supreme Court la tenemos de WOLF, E. “Verfassungsgerichtbarkeit und Verfassungstreue in den Vereinigten Staaten”.(Jurisdicción Constitucional y Lealtades Constitucionales en los Estados Unidos). 1961.

Step

hen

G.

Brey

er

9

Hor

st E

hmke

“rigidez” de la Constitución, tal como lo pone demanifiesto explícitamente el artículo 79 de laConstitución. Entre la capacidad de crecimientode una Constitución y la solidez de sus bases noexiste una contradicción, sino una relación nece-saria: sólo en la formación puede resguardarse elordenamiento constitucional, libre y democrático.De esta manera, el Tribunal Constitucional se hizofamoso por su tarea jurídico-formativa10 .

A esto se sobrepone la pregunta de cómo es quese divide la tarea de la formación de Derecho Cons-titucional para los diversos Órganos Constitu-cionales. En el desarrollo del Derecho Constitu-cional, son fáciles las reformas constitucionalesformales y la interpretación constitucional; sinembargo, la interpretación constitucional así comola mutación de la Constitución son casi inse-parables. La posibilidad de la enmienda constitu-cional, en sentido técnico, recae sólo en el legis-lador (constitucionalmente enmendador). Éstetiene, en mi opinión, también la prerrogativa enel área de la mutación. No considero correcta laposición manifestada por el Tribunal Constitu-cional Federal, en la cual este se acoge en primeralínea a la formación del Derecho Constitucional11 .La ampliación del Estado Constitucional, y con estola del Derecho Constitucional, es tarea de las ins-tancias políticas, sobre todo del legisladorI . Él tienesu iniciativa. La Constitución no sólo vive de símisma. En primer lugar, la legislación puede or-ganizar la realidad social. Toda norma presentaen realidad una interpretación de la Constitución,sea porque se encuentre al unísono de ésta, o seaporque se entienda influenciada por ésta. Esto esevidente en cuerpos normativos en los cuales sedetermina el contenido de la propiedad o de lalibertad laboral o se figura en las cuantiosas salve-dades de la Constitución. Pero también en cuerpos nor-mativos que imparten protección jurídica u otor-gan prestaciones sociales, o en cuerpos normati-vos y contratos en la relación Federación/Paísespueden ser de relevancia como “interpretaciones”

de la Constitución. Estos “legislative precedents”juegan un rol importante en el DerechoConstitucional estadounidense.

Corresponde al Tribunal Constitucional la decisiónsobre el objeto de la disputa sólo hasta dondelleguen los cuerpos normativos u otros actos frentea éste –como cualquier otro tribunal que no tieneiniciativa propia–; nunca más allá de eso (por loque otro tipo de intentos deben aparecer comoinsostenibles, de igual manera como también sele atribuye fuerza vinculante a los que cargan lasrazones de sus decisiones12 ). El Tribunal Constitu-cional ejercita solamente una función controla-dora. Queda sólo preguntar si la norma es conci-liable con la Constitución y no si es que desde laperspectiva de la Constitución se plasma sólo unao la mejor solución posible. Por cierto, a pesar deque el Tribunal Constitucional, como todo tribu-nal, a veces no decida correctamente, es el quedecide de manera vinculante sobre controversias:la discusión y la lucha sobre el debido entendi-miento constitucional, el cual, como se ha dicho,constituye igualmente una lucha por la naturalidadde un ente público, continúa13 . Así, también le esreconocida al Tribunal Constitucional Federal la posi-bilidad de mutación de preceptos constitucio-nales14 , como también la posibilidad de modificarsu propia concepción jurídica. En ese orden deideas, es conocido como la Supreme Court estado-unidense ha “overruled” sus propias decisiones.

[...]

En sentido técnico, los principios de la inter-pretación constitucional son medios de ayuda enel negocio hermenéutico de la teoría constitu-cional. Uno puede denominarlos como “reglaspara descubrir el derecho”, según Esser15 . A dife-rencia de los “métodos de interpretación” autó-nomos de la cuestión, éstas presentan reglasobjetivamente dirigidas a la solución de proble-mas. Estos son una expresión del entendimiento

10 BverfGE (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts) (Desiciones del Tribunal Federal Constitucional) 1. 351 (359).11 BverfGE (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional) 6, 222 (240); posiblemente esta manifestación deba ser limitada en relación

al Tribunal Federal Constitucional con los otros tribunales.I Nota del Traductor: En este caso se hablaría mejor del constituyente. Aunque el legislador también tiene potestad para alterar el

contenido. Por ello, también seria valido designar esta figura como el “normador”.12 Véase: BverfGE (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional) 1, 14 (37).13 En mi opinión, la introducción al Derecho –sabio tenerla a la mano– para la entrega de los votos discrepantes en la jurisdicción

constitucional llevaría a esta discusión, entre otras cosas porque ellos separan parcialmente las sentencias del tribunal de las suyas (yasea algo parecido a la sentencia unánime), por su evidente carácter de concertación; con esto se aporta a la claridad de laargumentación. En sentido positivo tenemos también a: ZEIDLER, K. “Gedanken zum Fernseh-Urteil des Bundesverfassungsgericht”(Pensamientos sobre la “sentencia televisiva” del Tribunal Federal Constitucional). AöR (Archiv des öffentlichen Rechts) (Archivo deDerecho Público). Tomo 86. 1961/1962. pp. 361, 368 y siguientes.

14 BverfGE (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional) 2, 380 (401); 3, 407 (422); véase también 7, 342 (351). Para la construcciónde derecho constitucional consuetudinario, véase: 1, 144 (151,157); 11, 77 (87).

15 ESSER, Josef. “Grundsatz und Norm” (Principio y Norma). 1959. p. 87 y siguientes; 107 y siguientes.

10

previo de problemas jurídicos constitucional-mente específicos. El carácter material de losprincipios de interpretación constitucional se haceevidente en la discusión actual, en la cual DerechosFundamentales y Principios Constitucionales secalifican comúnmente como Principios de Inter-pretación16 . Con esto quiere referirse a que esosDerechos Fundamentales y Principios pueden plas-mar puntos de vista relevantes para la solución decontroversias, también en algunos casos en loscuales no les atañe directamente. La razón paraesa postura radica en el principio de interpretación,que concibe la Constitución como una unidad17 .Como principios de interpretación de los DerechosFundamentales propios, éstos pueden ser pre-supuestos de un “Sistema de Derechos Funda-mentales” que puede ser denominado bajo lanorma “in dubio pro libertate” o el principio de lallamada “efectividad de los derechos fundamen-tales”. Desde el área federal debería llamarsePrincipio –hoy en día excesivamente usado, en miopinión– de “fidelidad federal”. Estos principiospueden ser correctos o incorrectos, ya me ocuparéde eso, pero son estructuralmente apropiadosporque buscan desarrollar reglas de decisiónobjetivas.

Al lado de estos principios de interpretaciónjurídicamente materiales existe, sobre todo en elDerecho Constitucional que cuenta con una ju-risprudencia constitucional, incluso otra forma deprincipios de interpretación. Me gustaría de-nominarlos “jurídicamente funcionales”. En ellosrepercute la peculiaridad objetiva del DerechoConstitucional sobre la postura del mismoTribunal Constitucional. A ellos les concierne, entreotras cosas, la repartición de las tareas de lainterpretación constitucional y la formación delDerecho Constitucional en los diversos ÓrganosConstitucionales. Mientras éstos juegan un rolimportante en el Derecho Constitucional esta-dounidense, en nuestro país se les da una menor

atención. Como ejemplo nombraré al principiode la interpretación normativa constitucional-mente conforme y la doctrina referida a laspolitical questions. Como se muestra en estaúltima doctrina señalada y en la discusión esta-dounidense, especialmente en la llamada doctrinade las “preferred freedoms”18 , los principios deinterpretación jurídico-materiales y los jurídico-funcionales se encuentran en una relaciónindisoluble, pues, en realidad, cada principio deinterpretación tiene un significado jurídico-material y jurídico-funcional.

En adelante, deseo seguir estos principios deinterpretación en la jurisprudencia del TribunalConstitucional Federal. Cuando uno revisa losactuales once tomos existentes de jurisprudencia,puede quedar profunda y positivamente impre-sionado del trabajo y el rendimiento del Tribunal.Para nuestros fines hermenéuticos de hoy en díahe buscado algunas posiciones que considerocriticables. Lo he hecho con la convicción de queel experimento sea tanto franca como objetiva-mente una crítica de su jurisprudencia en primertérmino, que es lo que la teoría le adeuda al altoTribunal.

A. COMENCEMOS CON LOS EJEMPLOSSOBRE PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓNJURÍDICO FUNCIONALES (PRIMARIOS):

a) Ya he indicado líneas arriba que el TribunalConstitucional Federal, en el marco de la in-terpretación constitucionalmente conforme dela “intención del normador”, mantendrá con laConstitución el “máximo” de conformidad19 . Hastaahí debería referirse a la intención “subjetiva” delnormador, la cual es incomprensible sobre la basede una llamada interpretación objetiva. Hasta ahítambién debería referirse a la “intención de lanorma”, la cual es inquietante en esta jurispru-dencia. El principio de la interpretación constitu-

16 Véase: MANGOLDT-KLEIN, V. “Das Bonner Grundgesetz” (La Constitución de Bonn). Segunda edición. 1957. pp. 69, 89; MAUNZ-DÜRIG, “Grundgesetz” (La Constitución). Inciso 71 y 72 del artículo 2, primer párrafo; y HOLSTEIN, G. “VVDStRL” (Publicaciones dela Unión de Profesores Alemanes de Derecho Público). Libro 2. 1925. p. 252; SCHMITT, C. “Inhalt und Bedeutung des zweitenHaupteils der Reichverfassung” (Contenido y Significado de la segunda parte la Constitución del Reich). HDStR (Handbuch desdeutschen Staatsrechts) (Manual de Derecho Político Alemán). Tomo II. 1932. pp. 597, 605.

17 Esto se ve claramente en: BverfGE (Desiciones del Tribunal Federal Constitucional) 1, 14 (32 y s.); 2, 380 (403); 3, 225 (231).18 Véase detalladamente en: EHMKE, Horst. “Wirtschaft und Verfassung” (Economía y Constitución). 1961. p. 437 y siguientes.19 BverfGE (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional) 8, 28 (33 y s.); 9, 194 (200); véase arriba p. 58 (no ha sido impreso aquí)

comparando con BverfGE (Desiciones del Tribunal Federal Constitucional) 2, 266 (282); 2, 336 (340); 2, 380 (389); 4, 7 (22); 4, 331(351); 7, 53 (58); 7, 120 (126); 7, 267 (272 y s.); 7, 305 (319); 8, 38 (41); 8, 71 (78); 8, 210 (217, 220 y s.); 8, 274 (324); 10,59 (80); 10, 340 (351); 12, 45; 12, 45. Para esta jurisprudencia, véase: HAAK, V. “Quelques aspects du contrôle de laconstitutionnalité de lois” (Alguos Aspectos del Control Constitucional de las Leyes). Revue Internationale du droit comparé (RevistaInternacional de Derecho Comparado). 1961. p. 1 y siguientes; BENDER, B. “Inhalt und Grenzen des Gebots der verfassungskonformenGesetzesauslegung” (Contenido y Límites del Mandato de la Conformemente Constitucional Interpretación Normativa). MDR(Monatsschrift für Deutsches Recht) (Revista Mensual de Derecho Alemán). 1959. p. 441, sobre todo para interpretación normativaconformemente constitucional de las llamadas normas preconstitucionales.

Step

hen

G.

Brey

er

11

Hor

st E

hmke

cionalmente conforme puede utilizarse sólocuando varias interpretaciones son posibles. Enese caso materialmente jurídico en concreto, debeaplicarse lo constitucionalmente conforme comointención objetiva de la norma, porque ésta esuna en todo el ordenamiento jurídico y, como tal,está subordinada a la Constitución, jurídicamentefuncional; porque el Tribunal Constitucional sólopuede declarar nula a una norma constitucio-nalmente adversa. Entonces, es un sinsentido quehablemos de un “máximo” de la norma en el casode una interpretación normativa constitucio-nalmente conforme. Sin embargo, el TribunalConstitucional Federal no puede pasar por encima–como lo hizo, en mi opinión, por ejemplo, conrespecto al tercer párrafo del artículo 18 de la LeyFederal Administrativa de Rheinland-Pfalz20 –, ennombre de una llamada interpretación constitu-cionalmente conforme sobre el texto, a la historiade su origen, así como al sentido y objeto de unaley. El principio de la interpretación constitu-cionalmente conforme no tiene un fundamentode competencia para la “corrección” de leyes porel Tribunal Constitucional Federal. Este tampocole autoriza expandir al Tribunal Constitucional Fe-deral su competencia de control de un caso clara-mente inconstitucional a un caso con dudosamoderación constitucional.

Una problemática difícil de nuestro país sobre lallamada interpretación de la ley conforme a laConstitución se encuentra resuelta en una parti-cular jurisprudencia constitucional. A la SupremeCourt estadounidense se le dijo, con derecho, queen su jurisprudencia la interpretación normativajuega un rol más importante que el ejercicio delderecho judicial de Prueba21 . Pero la SupremeCourt es también una corte “normal”; eso signi-fica, encargada de todos modos de la interpre-tación normativa, ergo, con efecto precedente.¿Puede convertirse un Tribunal Constitucionalespecial, en el camino de la interpretación cons-titucionalmente conforme, en una forma de CorteCivil, Penal o Administrativa, aunque sólo se lehaya avisado sobre la problemática paralela encontrarias resoluciones de quejas elevadas? A estose le añade la problemática del “Derecho Regionalen Tribunales Federales”. Dado que en nuestro

Derecho se puede presentar que las decisiones delos tribunales más altos no tengan efectosprecedentes, se dialogan algunas cosas en favorde la opinión del Tribunal Constitucional Federal,el cual sigue el patrón conforme al artículo 100de la Constitución, la norma medidora con la quese debe interpretar22 ¿No debería de diferenciarseen este punto? ¿Puede sobreponerse un Tribunal–como en el caso señalado referente a Rheinland-Pfalz– a la interpretación unánime de unaordenanza regional? ¿No debería estar ligada entodo caso a una interpretación firme de los su-periores Tribunales Federales? No quiero intentardar una respuesta a la pregunta. Se necesitaráseguir una jurisprudencia constitucional específicaen cada caso.

b) Con esto llego a la doctrina de las politicalquestions. Friesenhahn nos ha indicado, conrazón, que se trata de una doctrina estadouni-dense especial, la cual puede aceptarse sinproblemas en nuestro Derecho Constitucional. Élha enfatizado que en realidad se trata de la pre-gunta jurídico-material de si es que existe unanorma ligada a instancias estatales23 . Esto esacorde a lo que mencioné sobre la relación estrechaentre el lado jurídico-material y jurídico-funcionalde los principios de interpretación24 . De estamanera, la Supreme Court se ha acercado al ladojurídico-material de la doctrina de las politicalquestions, en cuestiones de competencia deimpuestos y de moneda. Sólo que, en mi opinión,Friesenhahn eligió como comprobante de su tesisun ejemplo demasiado ligero, esto es, el recono-cimiento de un gobierno extranjero25 . Déjenmeconstruirles otro ejemplo: dos exportadores, A yB, –animados por su Gobierno– aceptan, respec-tivamente, extensos encargos gubernamentalesextranjeros, uno del país A y otro del país B.Súbitamente y sin ningún motivo, las relacionesde su Gobierno se rompen, incluyendo las rela-ciones político comerciales, con el país A, pero nocon el país B. El exportador A no puede cumplir elencargo, al cual apostó todo. Se encuentra antela amenaza de la pérdida de su patrimonio y de suempresa. Interponiendo su recurso constitucional,critica la vulneración de los artículos 2, 3, 12 y 14de la Constitución. Estas son normas que vinculan

20 BverfGE (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional) 9, 194.21 HURST, W. En: CAHN, E. Publicado por: Supreme Court and Supreme Law. p. 153.22 BverfGE Op. cit. 2, 105 (110); 2, 181 (193); 7, 45 (50); 8, 210 (217); 10, 340 (345).23 Citado en nota 1, supra. pp. 152 y siguientes.24 Esser también ha indicado que para la respuesta a la pregunta de si un principio específico es uno material o una “Rechtsfindungsregel”,

debe ponerse atención desde donde se está observando a la norma, “Grundsatz und Norm” (Principio y Norma). 1956. pp. 107 ysiguientes.

25 EHMKE, Horst. Op. cit. pp. 150, 166 y siguientes; 180 y siguientes; 333, 463, 467, 475.

12

al Gobierno. Y en todo caso, el Tribunal Constitu-cional, con una decisión sobre el recurso constitu-cional, no puede “corregir” la política exterior delGobierno. La pregunta es: ¿No pueden ser pormotivos jurídico-materiales ni funcionales que elTribunal, a pesar de contar con normas jurídicomateriales, está excluido de estas “cuestionespolíticas”? En el segundo caso el tribunal cons-titucional debería declarar el recurso como inadmi-sible: una solución defiende en algo a estos recur-sos –ante el hecho de que el Tribunal en ningúncaso pueda hacer que la ruptura con el país A sevuelva retroactiva, el resultado de su decisión es,desde un principio, cierto.

c) La llamada doctrina sobre las “preferredfreedoms” muestra también la ambigüedadjurídico-material y funcional de los principios deinterpretación. La doctrina dice fundamen-talmente lo siguiente: las normas del área eco-

nómica pueden ser sólo arbitrariamente revisadaspor la Supreme Court. En lo restante, debe dejarsela supresión de una legislación económicavejatoria o mala a la interpretación democrática.La reserva del proceso libremente democrático,en la cual una corrección como esta pueda forzarse,es, por el contrario, una de las tareas importantesde la jurisprudencia constitucional. Por eso esque la competencia probatoria del TribunalConstitucional alcanza más a un área política quea una económica. Esta doctrina, sobre la cual heprofundizado en otro punto26 , la creo esencialpara comprender correctamente acerca deinterpretación de Derechos Fundamentales. Porcierto, ésta justamente muestra que una teoríainterpretativa objetiva puede crear la necesariadiferenciación de interpretación por áreas pro-blemáticas.

[...]

Av. VÌctor AndrÈs Bela˙nde 280 Oficina 302 y 303 Edificio Las PalmerasSan Isidro Lima - Per˙ / Tel.: (511) 616 1200 / Fax: (511) 616 1201

Step

hen

G.

Brey

er

13

Marcial Rubio

Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú(PUCP). Profesor principal del Departamento Académico de Derechode la PUCP desde 1994. Vicerrector Académico de la PUCP.

Néstor Pedro Sagüés

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España.Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional deBuenos Aires y en la Pontificia Universidad Católica Argentina.Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho ProcesalConstitucional y presidente de la Asociación Argentina de DerechoConstitucional.

César Landa

Presidente del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de DerechoConstitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex-becario de la Alexandervon Humboldt Stiftung de Alemania. Postdoctor en Derecho.Universidad de Bayreuth y Max-Planck Institut. Alemania.

Francisco Eguiguren

Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia UniversidadCatólica del Perú (PUCP). Coordinador y profesor de la Maestría enDerecho Constitucional de la PUCP.

PARÁMETROS INTERPRETATIVOS CONSTITUCIONALES Y EL LUGARDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO NORMATIVO EN

PERÚ: DIEZ AÑOS DESPUÉS

Mes

a Re

dond

a

14

El Tribunal Constitucional se ha constituido comouno de los pilares del ordenamiento jurídicoperuano. No obstante, su existencia ha causadouna serie de críticas (a favor y en contra) en tornoal poder discrecional con el que cuenta.

Así, cuatro de los mejores especialistas en DerechoConstitucional responden a una serie de pre-guntas que tratan de ilustrar la importancia delTribunal en el ordenamiento peruano, comen-tando acerca de los parámetros interpretativos deque éste utiliza, así como la justificación para supresencia en nuestro ordenamiento.

1. Actualmente, existen fuerzas en elcongreso peruano interesadas en limitarel poder del Tribunal Constitucional e in-cluso desaparecerlo1 , debido a sus cons-tantes, supuestas, extralimitaciones2 .

En contraste, en una entrevista publicadaen THEMIS-Revista de Derecho 52, GuidoCalabresi dijo que los tribunales consti-tucionales han contribuido a mejorar lapercepción acerca del sistema de justiciaen los países de tradición civilista dondese han instaurado. ¿Cuál es su postura?¿El papel de los tribunales ha sido benefi-cioso o no?

EGUIGURENEGUIGURENEGUIGURENEGUIGURENEGUIGUREN: Cada cierto tiempo, normalmentea propósito de alguna sentencia del TribunalConstitucional (en adelante, “TC”) que abordatemas de repercusión política o afecta a deter-minados intereses, “resucita” la propuesta dealgunos parlamentarios para limitar las compe-tencias de este Tribunal, los alcances de sus sen-tencias o hasta desaparecerlo. Considero estosplanteamientos errados e inconvenientes, tantoporque revelan inconsistencia política y gravedesconocimiento respecto a la historia de nuestrosistema judicial, como del papel destacado que,en general, viene cumpliendo el TC para el forta-

lecimiento de la institucionalidad democrática yla vigencia de los derechos fundamentales.

Basta constatar la crisis de legitimidad y credi-bilidad que aqueja desde hace algunas décadas anuestro Poder Judicial, así como revisar los debatesconstituyentes que dieron lugar a las Cartas de1979 o 1993, para concluir sin duda que si ennuestro país se resolvió crear y mantener un Tribu-nal Constitucional, fue por la amplia crítica y des-confianza social hacia la gestión del Poder Judicialy la propia Corte Suprema. Algo similar ha sucedidoen otros países de Europa y América Latina dondese creó un TC, precisamente como reacción y res-puesta política ante la deslegitimación o limita-ciones del sistema judicial. En cambio, cuando elsistema judicial o la Corte Suprema gozan de inde-pendencia política y de legitimidad social, normal-mente carecen de acogida las propuestas de crearun TC; cualquiera que sepa un poco de esta ma-teria, sabe que en los Estados Unidos la Corte Su-prema es un auténtico Tribunal Constitucional yno un mero órgano judicial ordinario supremo. Porello, allí no se necesita ni propone crear un TC.

Al margen de ciertas decisiones controvertidas ocuestionables del TC, que pienso son las menos,ello resulta inevitable en la labor de todo órganojurisdiccional, que resuelve sobre intereses yderechos enfrentados. Pero, a diferencia de lo quesucede con la jurisdicción ordinaria, jamás se haacusado al TC de sumisión política o de corrup-ción. Que ha habido algunos excesos en ciertassentencias e interpretaciones, sí; pero la laborpositiva del TC y su jurisprudencia son lo que pre-valece en un balance objetivo. ¿No es acaso ciertoque sigue existiendo diferencia cualitativa entreel contenido de la jurisprudencia del TC y la delPoder Judicial? ¿Puede alguien, seriamente, sos-tener que estaríamos mejor en materia consti-tucional e institucional sin en el TC, cumpliendosu rol la Corte Suprema o una Sala Constitucionalde ésta?

1 “Mantengo mi propuesta (de eliminar el TC), estoy haciendo un análisis de mi posición (sic) en el sentido de que el TC no ha servidopara fortalecer el sistema democrático, sino para enturbiar las relaciones entre los poderes y en otros países que son ultrademocráticos (sic) como por ejemplo en los Estados Unidos la función constitucional lo tiene (sic) la Corte Suprema”. CongresistaMauricio Mulder en: “La Razón” de 26 de junio de 2007.

2 “(…). En el derecho público es clarísimo también, lo que no está permitido no es admitido y la Constitución es clara en relación alTribunal: uno, es última instancia en las acciones constitucionales como amparo, habeas corpus, cuando tienes una sentencia anteriorque la ha desestimado, cuando tienes sentencia desestimatoria. Dos, dirime controversias entre organismos del Estado cuando hayun conflicto de competencias entre ellos. Tercero, puede declarar inconstitucional las normas que considera que colisionan con laConstitución (...). Esa es la función del TC, sin embargo se siente la mamá de Tarzán o como dicen los chicos, la última Coca Cola deldesierto. Ellos creen que lo pueden hacer todo, quieren ser la última instancia en sentencias ya no desestimatorias sino estimatorias;y ya no solo quieren hacer legislación negativa sino también positiva. Incluso han terminado con la sentencia final y con el carácterde cosa juzgada, hecho que a la postre nunca se sabe cuando se tiene una sentencia final y ello atenta contra el Estado de derecho”.El autor de estas peculiares declaraciones es el congresista Ántero Flores-Araoz (en: “La Razón” de 10 de julio de 2007) y es, además,el autor de un proyecto de ley llamado a limitar las atribuciones interpretativas del Tribunal.

Step

hen

G.

Brey

er

15

En el Congreso, hay quienes siguen sin descubrirni entender el significado y utilidad de las sen-tencias interpretativas o “manipulativas” del TC.Si bien éstas no tienen que ser lo frecuente, cuan-do el TC recurre a ellas, es precisamente parabuscar una forma de interpretación que “salve”la adecuación a la Constitución de una ley, evitan-do tener que declararla inconstitucional y dero-garla. La noción del TC como “legislador negati-vo”, supone algo dejado de lado hace tiempo porla doctrina especializada y por la práctica de losmás importantes tribunales constitucionales.

Por todo ello, más allá de la necesaria ponderacióny sensatez que debe tener el TC en la utilizaciónde sus competencias y en la adopción de sus sen-tencias, sería muy lamentable que se brinde aco-gida en el Congreso a propuestas legislativas ode reforma constitucional que tiendan a limitarlas competencias del TC o el sentido y alcances desus sentencias. El órgano sometido a control, esdecir, el legislador ordinario, no puede limitar ocondicionar las competencias y atribuciones dequien lo controla.

LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: Bueno, hay varias partes importantes enla pregunta que me parece necesario precisar. Elmodelo en el cual se forja el sistema jurídico pe-ruano encuentra sus raíces en el modelo europeo-continental del Derecho Civil, es decir, donde elDerecho se crea a través de la norma legal. Sea enEspaña, en Alemania, Italia o Francia, esto quedaconsagrado con el rol preliminar que tiene el par-lamento como creador del Derecho y la norma le-gal. Éste Derecho será el que deberán aplicar, enconsecuencia, los órganos ejecutivos y jueces.

Sin embargo, creo que a partir de la Constitucióndel año 79 y en adelante –y la del 93 ciertamente–,se abre un sistema jurídico moderno propio deldesarrollo tecnológico, económico, social y cul-tural del país, a la altura de los desarrollos, retos ydesafíos mundiales, donde se incorpora unsistema de justicia constitucional y un sistema dejusticia supranacional. En tanto ambos sistemastienen como finalidad proteger los derechoshumanos, se crean tribunales, como el TribunalConstitucional (o de Garantías como era llamadoen la Constitución de 1979). Se crean, en conse-cuencia, procesos especializados, aparte del clásicode habeas corpus; el de amparo, posteriormente

el de cumplimiento, el habeas data, para protegerlos derechos y libertades individuales de la per-sonas naturales o jurídicas, nacionales o extran-jeras. Y en segundo lugar, se crean como novedad,procesos de control del sistema jurídico, talescomo el proceso de Inconstitucionalidad de lasleyes y el conflicto de competencia.

Esta modernización indica que, en el fondo, debehaber un replanteamiento de las fuentes del siste-ma jurídico que alimenta nuestra tradición, basadoen el sistema del Derecho Civil, que incorpore másbien elementos característicos de un modeloanglosajón o del Common Law, por cuanto en estesistema es la jurisprudencia la que declara el de-recho, muchas veces no de manera individual, sinotambién de carácter general. Ello, a través de insti-tutos no solamente del certiorari, sino sobre tododel stare decisis; es decir, de los precedentes vin-culantes, que tienen efectos normativos para quelos jueces resuelvan de la misma manera en el fu-turo, sin perjuicio de la norma legal del parla-mento.

RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: Yo creo que siempre habrá un conflictoentre el Poder Legislativo y el Tribunal Constitu-cional. Es la regla en todos los países en que existeun Tribunal como este. El Perú no va a ser una ex-cepción, sobre todo cuando el Congreso consi-dera que es el poder indiscutible en el Estado.

A pesar de lo que piense el Congreso, lo cierto esque ningún órgano es poder indiscutible. Hayseparación de poderes y ello incluye, ahora, a mu-chos más órganos que el Legislativo, el Ejecuti-vo y el Judicial. También circunscribe al Tribunal Cons-titucional, por lo que éste tiene el derecho y deberde arbitrar los conflictos que se le encargan y sentarjurisprudencia constitucional que dé garantías deseguridad jurídica sobre cómo serán sus fallos.

Eso ha hecho hasta el momento, y lo ha hechocon buen criterio. Creo que hay que aplaudirlo:en la historia republicana es, sin duda, el órganoconstituido que más organización del Estadoperuano ha realizado. Al menos, eso pienso yo.

2. Tradicionalmente, se ha dicho que lascortes están ahí para interpretar (no crear)el Derecho3 y los legisladores para crear-lo (no interpretarlo); pero vemos, en con-

Mes

a Re

dond

a

3 Ariano, refiriéndose al supuesto “frenesí de poder” que sufriría el Tribunal, señala que “(…) los jueces, incluso los constitucionales,no están puestos en nuestro sistema constitucional para “crear” normas, sino para “resolver” controversias (…)”. ARIANO DEHO,Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con laJurisprudencia 96. 2006.

16

traste, que muchas veces las cortes creannormas4 y los legisladores las interpretan5 .

Por otro lado, se ha dicho, partiendo decorrientes como la Public Choice de Buchanany Olson, la Economic Theory of Regulationde Stigler, Becker y Viscusi, y el análisiseconómico del Derecho Constitucional deCooter, que el proceso regulatorio, habi-tualmente, responde a la “captura” de losorganismos reguladores por parte de gru-pos de interés privado. Esto ha llevadoa algunos a defender la mayor participa-ción de los tribunales en dicho procesoregulatorio, ya que serían unos que eva-lúen de manera más objetiva el inte-rés público. Posteriormente, el llamadoConstitutional Populism de Tushnet y Kramerha venido a negar dicha postura, argu-mentando que los tribunales son antide-mocráticos (Häbermas), igualmente par-cializados, simplificadores excesivos dela realidad (Unger), etcétera. Esta discu-sión, sin embargo, no parece tener mu-cha actualidad en países donde los tri-bunales habitualmente (casi “natural-mente”) han estado fuera de dicho pro-ceso, en relación a consideraciones seme-jantes a las reseñadas en el primer párra-fo de esta pregunta. Es decir, aquí segui-mos discutiendo si los tribunales crean ointerpretan las normas, en lugar de, pres-cindiendo de esta distinción, discutir sies más o menos conveniente para nues-tros países que estos participen más acti-vamente del proceso de creación denormas.

Pero, ahora, con el surgimiento de lostribunales constitucionales, esto podríacambiar. ¿Qué cree que nos depare elfuturo en torno al papel de los tribunalesen Latinoamérica? ¿Considera válida ladistinción entre crear e interpretar o essimplemente un problema de reparticióndel poder? Fuera de las conocidas consi-deraciones históricas, ¿A qué se debe elrelativamente poco peso de los tribunalesen los países de tradición civil en el pro-

ceso regulatorio en comparación a suspares en los países anglosajones (si acasohay otro elemento a tomar en cuenta)?¿Podría ser esta diferencia una explica-ción del atraso de nuestros países en te-mas económicos?

LANDALANDALANDALANDALANDA: : : : : Evidentemente, el Tribunal Consti-tucional busca expresar la articulación de dossistemas que parecen contradictorios, en buscade la defensa de los derechos fundamentales y elorden jurídico. Entonces, es importante definir lanaturaleza del Tribunal Constitucional para cono-cer previamente si tradicionalmente el juez sola-mente aplica el Derecho o también lo crea. Yodiría que la tarea del Tribunal Constitucional esuna tarea jurisdiccional, en primer lugar; pero queno está exenta, por los efectos de su sentencia, decierta implicancia del orden público, sea econó-mico, político, social o cultural, debido al impactode las sentencias. Esto, en la medida que declararinconstitucional una ley que dicta el poder políticono puede ser sino a través de una sentencia quetenga ese mismo impacto. También sucede que elimpacto, a veces socioeconómico, tiene efectosen materia presupuestal, incidencia en las finanzaspúblicas y eventualmente en las privadas. Entonces,la naturaleza del tribunal es una naturaleza juris-diccional, que no está exenta de tener una natu-raleza política, por los efectos de su sentencia;pero también una naturaleza estrictamente cons-titucional, porque sus competencias están consa-gradas en la Constitución, la ley y el Código Proce-sal que las desarrollan.

En consecuencia, ahí están planteados loselementos centrales de la naturaleza del Tribunal.Podríamos decir que es un órgano jurídico, peroque no está exento también de una naturalezapolítico-constitucional. Esto, en tanto la Consti-tución, que es el objeto de control, no es sólo lanorma jurídica suprema, sino también una normapolítica de consenso. Entonces, bajo esa pers-pectiva, podríamos decir que los tribunales consti-tucionales no solamente interpretan el Derecho,sino que aplican la norma. Los supuestos de hechode la norma están en el análisis del caso fáctico,pero cuándo hay una duda razonable, en el sentidode si los hechos son los que alega el demandante

4 Tómese en cuenta que en Estados Unidos, por ejemplo, gran parte de la desregulación se debió al actuar de los tribunales desde elfamoso caso Lochner v. Nueva York.

5 Un ejemplo extremos de esto son las leyes de interpretación auténtica, aunque, debemos decir, congresos como el peruano tienencomisiones que evalúan (por mandato constitucional), por ejemplo, la constitucionalidad de los proyectos de normas antes devotarlos en el pleno (es decir, en la reunión de todos), donde realizan interpretaciones de la Constitución que son vinculantes para elpropio parlamento.

Step

hen

G.

Brey

er

17

(por ejemplo, si hay una detención arbitraria oilegal, o si hubo una retención en una salida deaeropuerto), esos supuestos son afectaciones nosólo en el análisis de los hechos, sino también dela norma, por lo que hay que interpretarla.

A modo de ejemplo: ¿Qué significa la libertad? Lalibertad es la no privación de la libertad, perotambién puede significar restricciones menores ala libertad, incluso de tránsito. Entonces, cuandohay dudas en los hechos normados, como en elejemplo, es que el juez tiene que interpretar. Porsu parte, cuando hay un vacío o una deficienciaen la norma, es donde aparece lo que conocemoscomo la argumentación jurídico-constitucional; enconsecuencia, frente a ese vacío, lo que hace unjurista o los jueces es utilizar los principios ge-nerales del Derecho, y eventualmente el derechoconsuetudinario. Por ejemplo: el derecho a laigualdad; donde a dos supuestos iguales, las con-secuencias deben ser iguales.

Pero si a un supuesto de hecho le otorgan unanorma y a otro no, frente a ese vacío parece razo-nable interpretar que la Constitución entenderíaque en ambos casos existe el mismo derecho. Osea, si hubiera una norma que dijera: “El sufragioen las universidades está previsto para los varo-nes” (pensando en una lógica del siglo XX) y nose menciona a los alumnos o estudiantes, y seinterpretará que se refiere sólo a los varones, en-tonces ahí creo que es razonable entender queson los estudiantes varones y también las estu-diantes mujeres. Entonces, estos principios gene-rales se utilizan para llenar los vacíos o deficienciasde la norma, cuando en la situación de la incons-titucionalidad de las leyes se presenta un conflicto.

El Tribunal Constitucional no solamente aplica lanorma cuando haya que aplicar, o interpreta, oargumenta, sino que también tiene una funciónde pacificación de conflictos sociales, de orde-nación del sistema jurídico y de racionalización.Ello, por cuanto lo que busca el Tribunal, de acuer-do al artículo II del Código Procesal Constitucional,es que los procesos constitucionales tengan comofines esenciales garantizar el orden jurídico cons-titucional y tutelar los derechos fundamentales.Aunque esas finalidades pueden ser contradic-torias (por un lado el interés subjetivo del par-ticular, y por otro lado el interés objetivo del ordenjurídico), el Tribunal lo que hace es integrarambas.

¿Qué nos puede deparar el futuro en torno alpapel de los tribunales en Latinoamérica? Yo creoque nos va a guiar a una afirmación del respetopor los derechos y seguridad jurídica en todos los

ámbitos de actuación de un territorio (sea Perú,sea Bolivia, Ecuador o Chile). De esta manera, secumplirá el principio de que todos somos igualesante la ley y, en consecuencia, se aplicarán lasnormas y las sentencias para todos. Es un principiode justicia, elemental en un Estado moderno.

¿Si es válido distinguir entre crear o interpretar oes simplemente un problema de repartición depoder? Te doy un ejemplo. Los propios parlamen-tos hacen tareas cuasi-jurisdiccionales cuandoacusaciones constitucionalmente. Allí, la subco-misión de acusaciones la lleva el tema a la comisiónpermanente, quien puede dictaminar y elevar alPleno el caso a fin de sancionar al funcionario conuna inhabilitación, destitución o amonestación.De igual manera, vemos que el parlamento delegafunciones al Poder Ejecutivo, quien legisla me-diante Decretos Legislativos y Decretos de Urgen-cia. Por su parte, el Poder Judicial también dicta, otiene la facultad de dictar, precedentes vinculantescon efectos generales.

Entonces, esa clásica división de poderes sobre lacual se formó el Estado Constitucional hace 200años, se ha ido transformando de un sistema dedivisión hacia un sistema de cooperación, y laexpresión más clara de ello es el control y balancede los poderes. Claro, no es que alguien tenga laúltima palabra, sino que todos tienen una cuotade los poderes del Estado. Sin embargo, cuandoexista contradicción, es necesario que una de laspartes tenga la decisión final. La Constitución haprevisto, en el artículo 202, que corresponde alTribunal Constitucional ser la última y definitivainstancia en materia de derechos fundamentales;es decir, en casos de habeas corpus, amparo,habeas data. También le corresponde ser la únicainstancia en materia de declaración de incons-titucionalidad de las leyes. Y, en los conflictos decompetencia se debe ir a una instancia, que es Tri-bunal Constitucional (competence of competence),porque es él quien tiene la habilitación constitu-cional para resolver. Esto no significa que se creaun supra-poder encima de los poderes del Estadoy los organismos autónomos. El Tribunal no eselegido por el pueblo, ni el poder constituyenteha previsto que esté por encima del Estado. Entodo caso, es un poder integrador, un poder mo-derador. Esto, en tanto el sistema de poder ennuestro Estado es uno de balances y equilibrios,lo cual requiere de una articulación. Precisamenteen el Tribunal están estas bisagras que permitenla flexibilidad del juego político.

En resumen, diría que en la experiencia peruana,en estadísticas, más del 80% de los casos que re-suelve el Tribunal son desestimados. Es decir, el

Mes

a Re

dond

a

18

Poder Judicial, mal que bien, ha dictado resolu-ciones que no son contrarias a la Constitución.Solamente un 20% son fundadas. En cuanto alPoder Legislativo, dicta cientos de leyes cada año;pero del año 96 a la fecha hemos dictado 240 sen-tencias, de las cuales aproximadamente quinceson sentencias interpretativas y 50 más serán lasque declaran la inconstitucionalidad de una nor-ma clara o abiertamente. Ello denota que nuestrafunción es residual.

¿A qué se debe el poco peso de los tribunales enlos países de tradición civil en relación a sus paresanglosajones? Pues yo creo que, en general, en elmundo anglosajón es la judicatura la que vacontribuyendo a realizar el Derecho. Diría, enconsecuencia, que no se trata del poco peso delos Tribunales Constitucionales en los países detradición civilista, sino que en los países detradición anglosajona su facultad de revisión esmás notable. Son lo que ellos llaman los judicialpolicy-makers, que tienen capacidad de hacerpolíticas, conjuntamente con el parlamento o laCorona.

En el Derecho Civil, en cambio, la noción del juezes la del que imparte justicia; es un administrador,un funcionario burócrata judicial (en el buen sen-tido). No se le ve como un ente que ejerce poderdel Estado y cuyos miembros tienen una cuota depoder en las decisiones públicas, a través de lainterpretación de las normas legales y su aplicaciónal caso concreto. Eso es quizá lo que nos diferencia.

El poco peso de los Tribunales Constitucionalesdenota esta suerte de transformación de unsistema clásico del Derecho Civil a un sistema quese moderniza a través del Derecho Común. Es unaetapa de transición que recién ha empezado y querecién toca las puertas de los países civilistas.

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: Teóricamente, se puede distinguir entreinterpretar y crear. La tarea clásica de interpretarpodría consistir en desentrañar el sentido de unanorma; es decir, encontrar algo que ya existía. Creoque ante los supuestos de laguna del DerechoConstitucional, el verbo más adecuado es el deintegrar, en cuyo caso los tribunales, ahí sí, debencumplir un rol creativo, cubriendo los vacíos lega-les. Hay, por tanto, un inexorable rol creativo en lateoría del funcionamiento. Pero, aunque no hu-bieran vacíos en la Constitución, la dinámica delos tiempos exige que los tribunales no solamenteencuentren respuestas ya dadas en la Constitución,sino que a menudo deben elaborar y construirrespuestas que no están allí. Además, algunas ve-ces los tribunales deben elegir entre las distintasvariables normativas que pueda tener un mismo

precepto; es decir, un precepto ambiguo que delugar a tres interpretaciones, es en realidad unprecepto que tiene tres normas, en cuyo caso lostribunales deben escoger una y deben desechardos de esas opciones normativas que tiene unaConstitución. En esa opción hay un acto creativo.Asimismo, cuando las normas constitucionales noson coherentes o consistentes; es decir, son con-tradictorias, los tribunales deben también realizarun rol creativo, privilegiando una de las normassobre las otras. Finalmente, aunque la norma seaclara, los tribunales muchas veces deben preferiruna. Ello sucede entre derechos o acciones de des-linde de derechos; por ejemplo, hasta dóndetermina la intimidad y cuándo comienza la publi-cidad o la libertad de expresión. En tal caso, tam-bién hay otra tarea inexcusablemente creativa. Otrasituación similar se da cuando deben adaptar lasnormas viejas a las situaciones nuevas y a los con-flictos nuevos que presenta la realidad, en cuyocaso es probable que abandonen interpretaciones,aunque hayan sido pacíficamente admitidas hastaentonces, y formulen reinterpretaciones que sontambién actos creativos, conforme a las nuevasdimensiones de la realidad y a las nuevas creenciaso valoraciones que aparezcan en la comunidad.En todo eso también hay una dosis de creatividady no mera repetición del derecho; o sea, los tribu-nales no son solamente arqueólogos que buscanrespuestas existentes, sino que son muchas vecesartífices de la sociedad, elaboradores de nuevasfiguras constitucionales. Eso es obligatorio si que-remos que la Constitución sea algo útil y funcional.

Con relación al tema de la índole antidemocráticade los tribunales constitucionales, es un viejoargumento que nace con el mismo planeamientode un Poder Judicial que, históricamente, para lateoría política, es un poder problema; es decir,para la teoría política democrática no es un poderelecto popularmente. ¿Está bien o está mal q hayaun poder que no tenga origen democrático po-pular? Eso depende desde luego de la ideologíade cada uno. Particularmente, a mí me atrae laconcepción del gobierno mixto, que por supuestotiene mas de veinte siglos de elaboración a travésde Aristóteles, de Santo Tomas de Aquino, deMaquiavelo, del mismo Montesquieu. Para ladoctrina del gobierno mixto, que haya un ingre-diente no democrático dentro de una formulademocrática no es algo malo, sino que es algomuy conveniente, es algo muy positivo. Porquepara la tesis del gobierno mixto, el antídoto contrala corrupción de las fórmulas puras de gobiernoes que hayan ingredientes distintos en esa formulapolítica a la que estamos aludiendo; de tal modoque una inyección, en el peor de los casos, aristo-crática, como sería un ente jurisdiccional al que

Step

hen

G.

Brey

er

19

solamente pueden acceder los abogados, son lostribunales constitucionales. Por supuesto que pue-de haber excesos, puede haber desviaciones, pue-de el Poder Judicial convertirse en un cuerpo oligár-quico como desviación, como corrupción, comoun efecto; pero no necesariamente es así.

3. En el Perú, cuando la dictadura de AlbertoFujimori destruyó la democracia, el Tribu-nal Constitucional nada pudo hacer. Tam-poco tuvo un papel determinante enrelación a las violaciones de los derechosfundamentales en dicha época. Tómesecomo ejemplo la Ley de auto-amnistía afavor de los grupos paramilitares violado-res de derechos fundamentales: cuandofue dictada, el Tribunal declaró improce-dente la demanda de inconstituciona-lidad en su contra. Sin embargo, luego,cuando fue declarada contraria a la Con-vención Interamericana por la CIDH, elTribunal, ya en democracia, acató estadecisión en el caso Martin Rivas, dandouna “clase” acerca de valores democráti-cos. La idea es, ¿no es la fuerza de lostribunales latinoamericanos una merailusión dado que, cuando las “papas que-man”, realmente nada pueden hacerpara resistir a las dictaduras?

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: Bueno, es una buena pregunta. Tene-mos que tener una cosa en claro; si la clase políticano quiere un Tribunal Constitucional indepen-diente, no va a haberlo, porque normalmente lostribunales constitucionales son designados poresa clase política. En la época de Fujimori, fueevidente que el congreso no quiso elegir un Tribu-nal Constitucional completamente independiente.Ese es un dato de la realidad política.

El tema nos lleva a la interrogante: ¿quién debedesignar a un Tribunal Constitucional?, ¿quiéndebe designarlo y cómo? Sobre eso hay muchasalternativas en el derecho comparado. General-mente lo designa el Congreso, con el visto buenodel presidente, o el presidente con acuerdo delCongreso, como bien se da en el caso argentino.Una forma de ensayar una independencia del Tri-bunal Constitucional, cuando es designado porel congreso, o con la intervención decisiva delcongreso, es requerir una mayoría relevante, porejemplo: tres quintos (3/5) de voto, de tal maneraque un solo partido político no pueda designar alos jueces de ese Tribunal Constitucional. La otraalternativa es pensar en un Comité de Nominación,al estilo, por ejemplo, de la Junta de Nominaciónque existe en Honduras, para nombrar a los juecesde la Corte Suprema y de la Sala Constitucional de

la Corte o algo semejante. No digo que sea exacta-mente igual al Consejo de la Magistratura del Perú,donde las fuerzas políticas de los partidos políticosno sean las relevantes; pero lo cierto es que si esel Congreso el que designa por una mayoríarelativamente simple al Tribunal Constitucional,no hay un futuro promisorio para la independen-cia de éste, salvo que el Congreso actúe con unaética política destacable, designando gente porsu idoneidad y por su independencia. Pero gene-ralmente los congresos caen en la tentación denombrar para el Tribunal Constitucional a su genteo se reparten los cargos en un procedimiento queen Italia se llama la lotización, el loteo del TribunalConstitucional, o en España la parlamentarizacióndel Tribunal Constitucional, que consiste en repe-tir, en el Tribunal, las ecuaciones de poder quehay en el Congreso. Por ejemplo, si el partidoverde tiene la mitad de la banca del congreso,nombra la mitad de los jueces del TribunalConstitucional, y si el partido colorado tiene el25%, nombrará esa cantidad.

LANDALANDALANDALANDALANDA: : : : : Los Tribunales tienen una función juris-diccional por excelencia. En consecuencia, no esuna entidad política, no tiene poder político. Loque tiene es el poder de declarar el Derecho, seael constitucional, el civil o el penal. Entonces, elpapel que juegan los Tribunales Constitucionalesfrente a la violación de los derechos fundamentaleses un rol subsidiario, cuando ya se produjo el he-cho, o preventivamente, ante una amenaza ciertae inminente. Yo diría que en la época en la que seplantea la pregunta, época de Fujimori, el Tribunalestaba en cautiverio. Ante situaciones como esas,en países que han pasado por regímenes dictato-riales como Italia, Alemania, España; es que secrean Tribunales de esta naturaleza, como un me-canismo para evitar que durante la democracia sevaya despojando el sistema democrático. Comosabemos, en el año 1992, Fujimori cerró el Tribunalde Garantías, y lo mismo hizo en el año 1997 conel Tribunal Constitucional, cuando se emitió la sen-tencia que decidía la no-reelección.

Ahora, ¿qué significa esto de que los Tribunalesson meros entes testimoniales de las dictaduras?Que sólo pueden reponer después de que hanocurrido los daños, y no de manera preventiva.Ciertamente hay excepciones. Por ejemplo, en 1999hubo un Golpe de Estado en Guatemala, el cualfue decretado inconstitucional por el Tribunal deGarantías, y que tuvo el respaldo de las FuerzasArmadas, lo que ciertamente evitó que el Presi-dente se hiciera con el poder absoluto. En otrospaíses como Ecuador, hace más de un año hubouna fuerte confrontación entre el gobierno y la

Mes

a Re

dond

a

20

que se hayan interpuesto (o podido interponer)los recursos impugnatorios dentro del proceso, yque en dicho control se verifique el respeto deldebido proceso, la protección de los derechosfundamentales y el cumplimiento de la jurispru-dencia del TC en esta materia.

Lo que si habría que modificar es el actual proce-dimiento, pues resulta contraproducente e incon-gruente que un amparo o habeas corpus contrauna sentencia judicial (más aun cuando ella puedaprovenir de la Corte Suprema) se inicie ante elpropio Poder Judicial, en cualquiera de sus instan-cias. Debería recurrirse de tales sentencias directa-mente ante el TC, siendo su admisión excepcionalo residual en atención a la naturaleza, elementose implicancias del caso.

LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: Claro, la Constitución Peruana prevé ex-presamente que ante una resolución judicial queha causado estado o que es cosa juzgada se puedeinterponer amparo y habeas corpus; así lo prevéel Código Procesal Constitucional en su artículo4, dónde dice que solamente cabe el amparocontra resoluciones judiciales firmes dictadas conmanifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, yhabeas corpus cuando una resolución judicial fir-me vulnera en forma manifiesta la libertad indi-vidual y la tutela procesal efectiva. Entonces, eltema parte de que la decisión última del Poder Ju-dicial es la única sobre la cual se puede ejercercontrol. Ello, en la medida que el amparo es subsi-diario y sólo procede una vez agotada la vía judicial.

Es cierto que ello genera tensión, en tanto que elpoder solamente se puede detener por otro poder.En el caso del Poder Judicial, ello se manifiestacuando hay un enfrentamiento entre el Derechopenal, civil o el que sea, con el Derecho constitu-cional. Solamente cuando la afectación, en elámbito del derecho civil, penal, patrimonial o co-mercial tiene ribetes de inconstitucionalidad, altutelar aspectos sustantivos como la propiedad olibertad económica, o aspectos adjetivos como latutela jurisdiccional efectiva, es que se puede,mediante un proceso de amparo, revisar la decisiónjudicial. Pero esto sólo debe verificarse a nivelconstitucional, no en materia estrictamente civil openal. En ese sentido, es razonable la revisión porparte del Tribunal Constitucional, ya que no seconstituye en una cuarta instancia, sino más bienen el controlador constitucional de las sentencias.

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: Bien, esto requiere, en principio, pensaren instrumentos de revisión por parte del TribunalConstitucional de las sentencias de Poder Judicialque se aparten de la jurisprudencia sentada poraquél. Hay que tener en claro que un Tribunal

oposición. El Tribunal Constitucional ha sido re-movido. En el caso de Bolivia, dado los conflictosque hay entre el Tribunal Constitucional y el Go-bierno, cuatro magistrados han renunciado.

En principio, la regla es que los Tribunales Cons-titucionales ejerzan una función protectora de losderechos, pero cuando hay una crisis de esa na-turaleza, nos enfrentamos a una situación decarácter político, y eso se resuelve en las víaspolíticas. La justicia y el Derecho operan de manerasubsidiaria, como una barrera posterior que ga-rantice inmunidades y derechos (ello, claro está,no evita que puedan haber unas medidas preven-tivas, como por ejemplo que las personas tenganlibertad de tránsito, libertad de reunión, libertadde expresión).

En nuestro país hoy por hoy, estamos en la épocade los derechos económicos, sociales y culturales;por eso es que creo que la pregunta va orientadaa una etapa muy propia de los años 80 ó 90,cuando el Tribunal estaba en cautiverio.

4. En países donde se permite el controlconstitucional de las decisiones del PoderJudicial, habitualmente hay tensionesentre estos distintos órganos jurisdiccio-nales. En el Perú, el conflicto muchas ve-ces se traduce en el desacato de la juris-prudencia del Tribunal Constitucional,aunque el descontento aún no ha tomadola forma de un conflicto frontal, a dife-rencia de Colombia, por ejemplo, don-de es conocido el choque de trenes.¿Cuál es su postura acerca de la posi-bilidad de control de las decisiones judi-ciales por parte de tribunales constitu-cionales?

EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: La decisión de permitir o no larevisión por el TC de las resoluciones finales dicta-das por el Poder Judicial, es una opción que debeser evaluada y adoptada a la luz de la realidadjurídica y política de cada país. Tiene la ventaja depropender a que las resoluciones judiciales cuen-ten con un mejor control de su adecuación a laConstitución y a la protección de los derechos fun-damentales, lo que se hace más necesario ante lainsuficiencia o deficiencia en la función casatoriade la Corte Suprema o la falta de cumplimientode la jurisprudencia, sea por desconocimiento ocorrupción de los órganos judiciales.

Considero que en el Perú es necesario mantenerla posibilidad de recurrir en amparo o habeascorpus contra resoluciones judiciales, pero siempreque sean sentencias que pongan fin al proceso,

Step

hen

G.

Brey

er

21

Constitucional es el intérprete final de la Constitu-ción y que ese es el sentido para el cual se encuentradiseñado y; por lo tanto, algún mecanismo pro-cesal constitucional debe haber para que las sen-tencias del Poder Judicial, contrarias a los ve-redictos del Tribunal Constitucional, sean fiscali-zadas por éste. Ahora, esto también requiere porparte del Tribunal Constitucional, prudencia, cau-tela y sensatez. Hay en el derecho europeo dosprincipios que son útiles para lograr esta convi-vencia. El primero es el principio de máxima con-servación, el cual dice que el Tribunal Constitu-cional debe conservar las sentencias del PoderJudicial en caso de duda, si se apartan de losveredictos del propio Tribunal. El segundo comple-menta el anterior; es el principio de cortesía consti-tucional. El principio de cortesía constitucionalaconseja que cuando el Tribunal Constitucionalrevisa una sentencia, sobre todo una sentenciade la Corte Suprema, debe actuar mesura, contacto, con educación, con delicadeza, procurando,desde luego, no ofender al Poder Judicial, y pro-curando salvar el prestigio de este último. Enton-ces, el principio de máxima conservación y elprincipio de cortesía constitucional pueden lubri-car el sistema constitucional de revisión por Tri-bunal Constitucional de las sentencias del PoderJudicial. Al mismo tiempo, desde luego, es acon-sejable que el Poder Judicial practique lo que po-dríamos calificar como el leal acatamiento a lasdecisiones de un Tribunal Constitucional. Leal aca-tamiento significa no solamente acatamiento a laletra, sino también, en el espíritu de los fallos delTribunal Constitucional. Si se juntan estas dos vo-luntades, leal acatamiento y máxima conservacióny cortesía constitucional, de unos y de otros, elsistema puede andar. Si no se opera con esteespíritu, con esta buena voluntad, el choque detrenes va a ocurrir no solamente todos los días,sino todas las horas. Es una cuestión, eso sí, debuena voluntad. Si esa affectio societatis, parautilizar términos del derecho privado, existe, va ahaber paz sistémica.

5. ¿Qué opina al respecto de que los ma-gistrados del TC en el Perú sean elegidospor el Congreso? ¿Cree que se respetala división de poderes? En su opinión,¿cuál sería el método ideal para la elec-ción de éstos?

EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN: La fórmula escogida en la Cons-titución de 1993, para que todos los magistradosintegrantes del TC sean designados por elCongreso, resulta probablemente la única viabledesde el punto de vista político, ya que el Con-greso es el depositario de la representación

popular democrática. Es también el criterioseguido en muchos países.

La experiencia de la Carta de 1979, donde los 9magistrados del TGC eran designados por terciosentre los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,no tuvo buenos resultados, debido a la signi-ficativa identificación de los elegidos respecto alórgano que los designaba y que también po-día luego reelegirlos. Encomendar esta labor alConsejo Nacional de la Magistratura, en vez delCongreso, o repartirla entre diversos órganos, comosucede con la conformación del CNM o del JNE,podrían aparecer como propuestas sugerentes,sobre todo por la mayor independencia de estosórganos respecto a los intereses políticos y par-tidarios representados en el Congreso. Pero dudoque tenga actualmente viabilidad, ya quees muy difícil que el propio Congreso estédispuesto a perder, ceder o compartir estaatribución.

La principal crítica u objeción que, con razón, seformula (en el Perú y otros varios países) a la desig-nación por el Congreso de los magistrados delTC, es el predominio real de criterios e interesespolíticos y partidarios para la designación, másque la consideración a los méritos académicos,profesionales y personales de los postulantes. Sinperjuicio de que los parlamentarios deberíanmanejar con mayor sensatez y calidad este tema,parece un problema no sencillo de encontrarsolución. Una medida a considerar podría ser quelos postulantes provengan de una nómina con-formada por propuestas de las Facultades de De-recho y los Colegios de Abogados, lo que me-joraría la selección previa. Pero la decisión finalsiempre estaría en el Congreso, por lo que losparlamentarios deberían ponderar mejor lascualidades de los candidatos, más que privilegiarsu conveniencia política.

RUBIO:RUBIO:RUBIO:RUBIO:RUBIO: Yo creo que el poder nace del votodemocrático y que los magistrados del TribunalConstitucional, como a su turno el Fiscal de laNación, el Presidente del Poder Judicial y otrosmagistrados que deben ejercer control sobre otrosórganos, no pueden ser elegidos por éstos.Deberían ser elegidos democráticamente y tenerrepresentación política para ejercer su cargo.Desde luego, se puede formar un colegio electoralque los elija y establecer requisitos para postular.La democracia indirecta es democracia y podríaservir en un caso como éste. En definitiva, meparece impropio que el Tribunal sea elegido porel Congreso. Debe, por el contrario, tener unaelección democrática.

Mes

a Re

dond

a

22

6 Definida por J. Rawls como “un acto ilegal público, no violento, de conciencia pero de carácter político, realizado habitualmente conel fin de provocar un cambio en la legislación o en la política gubernativa”. RAWLS, John. “A theory of justice”. The Belknap Press.Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts. Traducido por: Fondo de Cultura Económica. México. 1978. pp. 404-443.

7 Con esto, Dworkin pretende defender y justificar la negativa de los individuos a ser reclutados por el ejército estadounidense.

6. El Tribunal Constitucional ha tenido, ensu historia, sentencias bastante contra-dictorias entre sí (a modo de ejemplopodríamos mencionar casos como elreferido al control difuso de la adminis-tración, el caso Nextel y el de validez yvigencia de las normas). ¿A qué puedeatribuírsele dichas contradicciones ycómo podríamos evitarlas?

EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: El Código Procesal Constitucionaldispone que el TC podrá establecer precedentesprecedentesprecedentesprecedentesprecedentes,que resultarán vinculantes y obligatorios, lo quedebe permitirle fijar criterios y principios de inter-pretación, contenidos sustantivos y reglas proce-sales que se distingan dentro del conjunto de lasresoluciones y jurisprudencia. Su uso adecuadopermitirá ir logrando mayor coherencia y pre-visibilidad de la jurisprudencia del propio TC, perotambién facilitará su mejor identificación y apli-cación por los órganos judiciales.

Con ello debe superarse los problemas dedecisiones contradictorias del TC, que tampocohan sido lo predominante en los últimos años,sin perjuicio del cuidado que deberá poner elpropio Tribunal en este asunto para actuar concoherencia. Lo anterior no impide que el TC puedaapartarse de sus precedentes o tendencia jurispru-dencial previa, siempre y cuando motive y fun-damente suficiente y razonablemente las razonesde este cambio, ya sea debido a las circunstanciasparticulares o distintas del caso, o por la necesi-dad de adecuar la interpretación y aplicaciónde la Constitución a nuevas realidades y exi-gencias.

Sin duda que un factor que puede haber incididoen ciertas contradicciones entre algunas sen-tencias, proviene de la excesiva carga procesal queatiende el TC. Por ello, es importante que se re-duzca el volumen de casos que lleguen a conoci-miento del TC, estableciendo un procedimientoprocedimientoprocedimientoprocedimientoprocedimientode calificación y admisiónde calificación y admisiónde calificación y admisiónde calificación y admisiónde calificación y admisión por parte del propioTribunal, cuando se trate de los recursos de agravioconstitucional interpuestos en procesos deamparo, habeas corpus, habeas data y cumpli-miento; de modo que se brinde acceso al TC sólocuando el caso tenga relevancia, es decir, que nosea similar a otros ya resueltos en precedentes del

TC, o cuando el asunto revista especial interés,sea por el caso concreto en sí o por su posibilidadde incidir en el cambio de la jurisprudencia o laformación de nuevos criterios.

RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: He seguido con bastante detalle la juris-prudencia del Tribunal en los últimos años y noencuentro sentencias “bastante contradictorias”.Personalmente, más bien, la jurisprudencia delTribunal me parece sumamente consistente yhomogénea. No creo que se lo pueda acusar decontradictorio en lo absoluto, salvo cosas muyaccidentales y que, más que contradictorias, sonpoco claras conceptualmente (por ejemplo, ladiferencia entre razonabilidad y proporcionalidad,dos conceptos a los que les ha dado gran prota-gonismo en su jurisprudencia). Es verdad quealgunas veces ha corregido sus fallos anteriores,pero en general lo ha hecho explícitamente y deacuerdo a ley.

7. Dentro de la Teoría de la DesobedienciaCivil6 , autores como Ronald Dworkinsostienen que es defendible que cuandouna norma tiene dudosa validez (porcuestiones de forma o fondo), el ciudada-no pueda seguir su propio juicio inclusodespués de una decisión en contrario dela suprema instancia competente (en elcaso de nuestros países, el Tribunal Cons-titucional). El autor se basa en que el in-dividuo tiene un deber de lealtad al de-recho y no a la opinión de un particularsobre éste, y que su comportamiento noserá injusto mientras se guíe por su pro-pia opinión, considerada y razonable, delo que exige la ley7 (aunque esto tam-poco significa que puede desentendersede lo que dicen los tribunales). En su opi-nión, ¿Es factible una idea que sugiererespetar la desobediencia civil cuandoésta responde a fundamentos jurídicosjustos como la igualdad o la libertad, in-cluso si ello puede atentar contra la segu-ridad jurídica? ¿Es realmente el controldifuso un arma suficiente para ello?

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: La teoría de la desobediencia alderecho tiene un largo desarrollo; desde elpensamiento cristiano se canaliza a través de los

Step

hen

G.

Brey

er

23

derechos de resistencia a la opresión. El derechode resistencia a la opresión autoriza a la rebelión,autoriza la desobediencia a las normas; la doctrinadel derecho de la opresión sostiene, además, quela norma intrínsecamente injusta en realidad noes derecho, sino que tiene apariencia de derechoo cáscara de derecho. Cuando usted se encuentrafrente a una norma incuestionablemente injusta,se produce una laguna, una laguna axiológica; esdecir, la norma no es tal, la norma intrínsecamenteinjusta no es norma y por lo tanto no mereceseguimiento, no merece obediencia.

Pero tampoco es que la doctrina del derecho deresistencia a la opresión autoriza, digamos, larebelión individual, frente al gobierno tiránico, algobierno despótico. El derecho de resistencia a laopresión es un derecho colectivo, no es un de-recho individual en el pensamiento cristiano; osea, es un derecho del pueblo, no el derecho deuna persona o de otra persona. Ello, no solamentepor razones de seguridad jurídica, sino por ra-zones de orden, para evitar la anarquía; porque sicada uno quisiera obedecer solamente las leyesque le parecen justas, ese juicio individualconduciría desde luego a una situación caóticadonde, en el fondo, cada uno obedecería sola-mente las normas que le convienen y desobe-decería las que no le convienen.

En síntesis, el problema del derecho injusto, quees derecho aparente, se lo tiene que canalizar porel ejercicio de doctrina del derecho de resistenciaa la opresión; pero, insisto, no solamente porrazones de seguridad jurídica, sino por razonesde convivencia; lo contrario sería arribar al caos.

8. La uniformidad de criterios en las decisio-nes judiciales es un problema que aquejaa los países latinoamericanos, especial-mente en Perú. Dicho ello, ¿resulta co-rrecto pensar que los precedentes debe-rían ser vinculantes sólo cuando ello seexpresa en las sentencias (tal como lo indi-ca el artículo VII del Código Procesal Cons-titucional) o debería seguirse el modelo devinculación por la argumentación del caso?

RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: El Tribunal Constitucional ha dicho quesus sentencias obligan de dos maneras: comoprecedentes vinculantes declarados expresamentey como stare decisis de fundamentación de cadasentencia, aunque no se trate de un preceden-te formalmente declarado como tal (revisarel fundamento 2 de la sentencia en el caso6167-2005-PHC-TC). Y la razón es evidente: si el

Tribunal resolvió de una determinada manera uncaso, debe resolver de la misma manera los si-guientes. Esto es sana razón. Lo que es inex-plicable es que un tribunal, cualquiera que sea, sepermita la licencia de resolver en las antípodasdos casos sustantivamente iguales. Eso no tienesentido para la razón humana en su mínimoespíritu de justicia y equidad.

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: Desde el punto de vista práctico,cuando se hace referencia a ello explícitamenteen la sentencia, las cosas son claras y se evita ma-yores debates, ya que se especifica qué es y quéno es obligatorio. El sistema del que comenta lapregunta obliga a distinguir entre lo obligatorioy lo no obligatorio. Hace poco, en Argentina, he-mos tenido, con referencia a los indultos dados ala junta militar y a los militares en casos de delitosde lesa humanidad, un debate en el pleno de lacorte, interpretando un fallo de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos. Justamente, un juezde la corte dice: “esto no es holding, esto es obiterdictum, entonces esto que ha dicho la CorteInteramericana no me obliga”.

Se discute qué obliga y qué no obliga, lo quegenera una especie de rastreo, de análisis renglónpor renglón; ¿será holding?, ¿seria obiter dictum?Porque el segundo no obliga. Para evitar esas dis-cusiones, la primera alternativa que mencioné meparece más atractiva; es decir, esta es la doctrinaobligatoria y punto; evita debates.

Desde luego, los abogados van a intentar de-mostrar que lo que les conviene es holding y loque no les conviene que es obiter dictum; con locual, entramos en el debate que, fíjese usted, encasos importantes que le estamos comentando,como los propios jueces de la Corte Suprema,están polemizando sobre qué tramo del fallo dela Corte Interamericana es obligatorio y cuál no.

9. En Estados Unidos, autores como LarryKramer consideran que el pueblo deberetener la última palabra sobre el signi-ficado de la Constitución. Así, este autormenciona, dentro de lo que denominala teoría del Populismo Constitucional,que “quienes gobiernan tienen la obliga-ción de hacer lo mejor para interpretarla Constitución mientras llevan adelantesus tareas de gobierno cotidianas, peroen donde su interpretación no resultaautoritativa, sino que se encuentra sujetaa la directa supervisión y corrección porparte del mismo pueblo, entendido éste

Mes

a Re

dond

a

24

como un cuerpo colectivo capaz de actuary expresarse independientemente”8 .Con esto, el autor pretende minimizarla supremacía de los tribunales consti-tucionales (o en el caso de EEUU, la CorteSuprema) en la tarea interpretativa,otorgándole tal potestad a los ciudada-nos como controladores de la validez yeficacia de las sentencias. ¿Puede com-patibilizarse una postura como esta conla existencia de un Tribunal Constitu-cional que sea máximo intérprete de laConstitución? ¿Cómo hacer que el puebloinfluya en la interpretación de la Cons-titución?

SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: SAGÜÉS: Esa pregunta me trae a la memoria laConstitución de Colorado de 1905, que establecíala apelación popular de sentencias; es decir, cuan-do la Corte Suprema del Estado declaraba inconsti-tucional una ley, si el 5% de los electores no estabade acuerdo con ella, pordía exigir una votación po-pular con la finalidad de ver si se mantenía o no ladeclaración de inconstitucionalidad resuelta porla Corte Suprema. Así, esto no es nada nuevo parael Derecho norteamericano.

Bien, si entendemos que el pueblo es el sujetofundamental del poder constituyente, no es nadailógico someterle a él la decisión de temas consti-tucionales. En el fondo, el pueblo estaría ejerci-tando el poder constituyente al interpretar laconstitución (no en vano, por eso, se dice que laCorte Suprema de los Estados Unidos es una con-vención constituyente de sesión permanente). Así,el tema no es ilógico; el problema es más bienpráctico, porque tendríamos que someter veredic-tos constitucionales al pueblo con mucha fre-cuencia; es decir, cada vez que discutimos si unaley es constitucional o no, tendríamos que haceresa consulta popular vinculante. Esto no es fácilmaterialmente; a la gente no le agrada ser con-vocada veinte o treinta veces por año para resolvertemas constitucionales.

Pero hay algo más grave. Supongamos que eseproblema se supere y que cada uno tenga en sucasa una computadora registrada donde puedavotar. ¿Es bueno que el pueblo sea sujeto coti-diano del poder constituyente? Montesquieu nolo miraría con tan buen gusto, porque él no piensaque el pueblo sea un buen órgano de gobierno.

Recuérdese que para Montesquieu el pueblo estáhabilitado para elegir a los que deben gobernar,pero no está habilitado para gobernar por sí mis-mo. Montesquieu diría que el pueblo se guiaríapor pasiones, por intereses políticos contingentes,por factores emocionales o vivenciales y no por,digamos, respuestas inspiradas en el bien común,sino en intereses muy sectoriales. Otra preguntarelevante sería, ¿quién interpretaría mejor la Cons-titución, el Tribunal Constitucional o el pueblocomún? Bien, desde una lógica puramente demo-crática habría que concederle al pueblo estederecho; mire las elecciones en Suiza, Austria,Francia, por ejemplo; si el pueblo es o no un buenintérprete en materia de derechos humanos,¿respetarían las mayorías a las minorías? Con estaalternativa no tendríamos esa seguridad (justa-mente una de las posiciones que más legitima alPoder Judicial de nuestros días es su deber de tutelara las minorías en sus derechos humanos funda-mentales, frente a los excesos de las mayorías).

Me viene a la memoria las palabras de un fallo dela Corte Suprema de Iowa, Estados Unidos, queafirma que la Constitución protege al pueblo delos excesos del gobierno, pero también protegeal pueblo de los excesos del propio pueblo. Lafrase es muy atractiva, la Constitución es tambiénun límite al pueblo. Con un sistema de consultapopular, la Constitución no sería un límite al pue-blo, ya que el pueblo definiría lo que es constitu-cional o no constitucional, y podría reformular laConstitución cotidianamente de acuerdo alpensamiento de la mayoría. En definitiva, el temaes opinable. Yo no habilitaría consultas popularesfrecuentes para definir temas constitucionales; lashabilitaría en temas muy fundamentales que me-rezcan una convocatoria a plebiscito o referén-dum.

10. ¿Qué implicancias tiene el Derecho Cons-titucional en el Derecho consuetudinariode las poblaciones indígenas? ¿Cuál esel contenido y significado del derecho ala identidad contenido en el artículo 149de la Constitución?

LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: El derecho a la identidad contenido enel artículo 149 está fundado en un principio decarácter jurídico. Como todo Estado de Derecho,reconoce la pluralidad en una sociedad con ciertaheterogeneidad cultural en un proceso de inte-

8 KRAMER, Larry. “The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review”. Oxford: Oxford University Press. 2004. En:GARGARELLA, Roberto. “El nacimiento del constitucionalismo popular. Sobre The People Themselves, de Larry Kramer”. p. 3.

Step

hen

G.

Brey

er

25

gración. Y esa pluralidad es justamente un conoci-miento de grupos diferentes, que tienen un ba-gaje cultural, político y religioso. Hay que teneruna vocación de Estado Democrático Unitario deintegración.

En los años 20, surge un movimiento en el Derechoconstitucional de donde salieron 4 grandes per-sonajes del Derecho constitucional: Hans Kelsen,Carl Schmitt, Rudolf Smend y Hermann Heller.....Smend y Kelsen discuten precisamente esta no-ción de que todos, con nuestras diferencias,podemos integrarnos (Alemania no era un paísdesintegrado como el nuestro, pero sí condiferencias también marcadas). Con ello quierodecir que la identidad parte por el reconocimientodel otro. Yo no puedo decir que no hay nadie enla selva y por tanto puedo vender o hacer cualquiercosa allá. En ese lugar hay toda una tradiciónjurídica, que a veces no está muy reconocida.

Dicho ello, yo pensaría que la Constitución hareconocido en el artículo 149, desde un punto devista jurídico, que el Derecho consuetudinariotiene validez porque las comunidades campesinasy nativas pueden resolver sus conflictos de acuer-do a sus usos y costumbres, expresados en normascontinuas en el tiempo. Y de otro lado, el artículo139 inciso octavo dice que, por ejemplo, los juecesno pueden dejar de impartir justicia por vacío odeficiencia de la ley, en cuyo caso deben aplicarlas reglas generales del Derecho y del Derechoconsuetudinario. Los jueces de paz de la localidadtendrán que utilizar el Derecho consuetudinario,que no está escrito, en distintos ámbitos, siempreque no agravien los derechos fundamentales esta-blecidos en la Constitución. Creo que falta trabajar,pero hay un punto de partida, como es esta inte-gración en el ámbito constitucional.

11. En un país heterogéneo como el Perú,donde se entremezclan diversas culturasy morales sociales, difícilmente puedepensarse que la interpretación de la Cons-titución es una única, según lo que el Tri-bunal Constitucional decida. En ese ordende ideas, ¿Cómo legitimar las decisionesdel Tribunal Constitucional cuando susinterpretaciones pueden no abarcar to-das las situaciones sociales de los distintosgrupos humanos del Perú? ¿Por qué consi-derar que dichas decisiones son pará-metros a seguir por todos los ciudadanos?

EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: EGUIGUREN: Lo primero a precisar es que si seplantea un problema de interpretación de laConstitución es porque el texto de una disposiciónadmite razonablemente más de un significado o

contenido normativo, correspondiendo al intér-prete jurisdiccional determinar o escoger una deestas posibles interpretaciones. No es, como creenalgunos, que la interpretación supone encontrarla interpretación “correcta” o la “única” respuestaválida; no es resolver la “adivinanza” o desentrañarel acertijo.

Existiendo diversos intérpretes de la Constitución,cuando se establece un Tribunal Constitucionales para que éste sea el último y supremo intérpretede la Constitución. Su opinión y decisión debenprevalecer sobre cualquier otra, pues, de no serasí, la existencia misma del TC perdería razón deser. Claro que a este argumento de “jerarquía” enla interpretación del TC no excluye su deber demotivar y fundamentar adecuadamente sus reso-luciones para justificarlas jurídicamente, lo quecontribuye a legitimar su condición de supremointérprete.

Que el TC se pueda equivocar alguna vez o que sepueda discrepar de alguna de sus decisiones estotalmente normal y no afecta lo dicho previa-mente respecto a su rol y función. El TC siempreconoce de conflictos jurídicos, por lo que al existirintereses y posiciones enfrentadas, no puedepretenderse que su resolución satisfaga a todos.Lo deseable es que se encuentre adecuadamentemotivada y fundamentada en el plano jurídico,que tome en cuenta la problemática y realidadsocial y política del país, los efectos de su sentenciay el rol previsor que pueda cumplir, tanto para re-solver los conflictos como para fortalecer lainstitucionalidad democrática, la afirmación de losderechos fundamentales y la actualización de laConstitución a las exigencias del país.

Ello no quiere decir que el TC deba actuar porcálculo político o de popularidad al momento deadoptar sus decisiones. Tampoco puede ni debeintentar sustituir el rol que corresponde al gobier-no o al legislador en la solución de los problemassociales o la adopción de decisiones de políticapública. Pero sí puede colaborar en este campo,actuando con firmeza, independencia y de maneracreativa, pero con mesura y sin caer en el popu-lismo ni “vedettismo” político, porque es un órga-no jurisdiccional y no una instancia política. Hastael momento considero que, en general, el TC hacumplido un rol positivo en la comprensión delos problemas de nuestro país, su multicultura-lidad y pluralidad social.

LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: LANDA: Creo que tiene que ver mucho con laelección de los magistrados del Tribunal. ElTribunal debe expresar en su composición lapluralidad o la heterogeneidad que tiene nuestro

Mes

a Re

dond

a

26

país, representada en el parlamento, donde porejemplo hay todo tipo de personas. El Tribunal,en tanto es representante de esta pluralidad (enel sentido jurídico), de esa heterogeneidad po-lítica, social y cultural del país, tiene la garantía depoder ser la síntesis de diferentes valores.

En una democracia coexisten principios demo-cráticos y sociales mínimos que la Constituciónha consagrado. Lo que quiero decir es que la deci-sión del Tribunal tiene que buscar la representaciónde los intereses de la comunidad. En conse-cuencia, ponderar e integrar razonablemente. ElDerecho usualmente se ha visto como un Derechopositivo, dónde las verdades son o blanco o negro.Sin embargo, si nos remontamos a los orígenesde la Constitución en un Estado de Derecho clásico,se hablaba de la prudentia iuris, o sea de la juris-prudencia, que es la prudencia del Derecho. Laprudencia del derecho no es otra cosa que la ra-zonabilidad de los fallos del Tribunal Constitu-cional. La razonabilidad supone un juicio de pro-porcionalidad, de adecuación de necesidad de lamedida y de la proporción de la medida que se vaha dictar. Y el Tribunal lo ha establecido comométodo de control tanto en materia de derechosfundamentales como de inconstitucionalidad. Sonestos parámetros los que el Tribunal trata de abar-car no como directiva, sino como una verdad rela-tiva ininteligible con cargo a que después se puedarevisar.

RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: Más bien creo que el Tribunal Constitu-cional ha dado cátedra entre los órganos del Esta-do en materia de resolver los asuntos con criteriode pluriculturalidad, allí donde tuvo que tomarese problema para resolver. Un solo órgano debeser la cúspide de la interpretación constitucional.Pero debe tener una concepción pluralista delDerecho, estableciendo al mismo tiempo suslímites. El Tribunal Constitucional ha dicho conmeridiana claridad que ese límite es el respeto alos derechos constitucionales, cuyo núcleo durono se transige.

12. El Tribunal Constitucional fundamenta laobligatoriedad de sus sentencias en suautonomía procesal y en su carácter desupremo intérprete de la Constitución.No obstante, nada asegura que sus deci-siones sean siempre acordes a la volun-tad general de la ciudadanía ni a la lógicao literalidad de las normas constitucio-nales. Es más, incluso pueden concluir enalgo totalmente contradictorio con loestipulado expresamente en una norma.Tomando en cuenta ello, ¿Qué mecanis-mo es el correcto para juzgar y criticar las

decisiones del Tribunal, si éste constituyeuna instancia única e inapelable? En pa-labras más simples, ¿cómo controlar ladiscrecionalidad del Tribunal en la tomade sus decisiones?

EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN: Por lo que vengo señalando, sólopuedo concluir que el TC es el principal encargadoy responsable de controlar y modelar (tambiénmoderar) su propia actuación jurisdiccional. Nopuede estar sometido a tutela política o jurídicade otros órganos del Estado.

Además de este control interno o autorestriccióndel TC, la comunidad jurídica (académica yprofesional), la opinión pública y la prensa, sonmecanismos importantes de evaluación crítica ala labor del TC, cuyo pronunciamiento constituyetambién un factor de control externo. Que el TCse equivoque en una decisión, al menos a criteriode la mayoría, es algo que puede suceder, perono creo que sea un problema actual en suexperiencia, más allá de algunas interpretacionesque puedan considerarse “excesivas”, sin quequepa calificarlas como arbitrarias. Las resolucio-nes del TC no tienen por qué contentar o satisfacera todos ni a una mayoría; deben resultar razo-nables y motivarse adecuadamente desde el puntode vista jurídico.

RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: RUBIO: Un órgano tiene que ser siempre la últi-ma instancia. De eso no cabe duda. También sepuede equivocar y de hecho se equivocará. Peroeso es mejor que eternizar la discusión con inter-minables instancias. Está bien que el Tribunal Cons-titucional sea la última instancia y el intérpretejurisprudencial máximo de la Constitución. Comoen todo, tendrá que haber control sobre él porqueningún órgano es autárquico en el Estado deDerecho. Los mecanismos de control serán ladestitución y la modificación constitucional porel poder constituyente. No comparto el que sedeba asegurar que las decisiones de un órganojurisdiccional “sean siempre acordes a la voluntadgeneral de la ciudadanía” o a la “lógica o litera-lidad de las normas constitucionales”. La voluntadgeneral de la ciudadanía legisla constitucional-mente pero no hace jurisdicción. El día que lohaga, caeremos en la peor de las arbitrariedades.Las normas no tienen que interpretarse sólo deacuerdo a su literalidad o “lógica” (probablementeestamos hablando de la ratio legis). El Derechoconstitucional es un sistema complejo que tieneconsistencia propia y dentro del cual se puedenencontrar respuestas normativas distintas a laliteralidad o la ratio legis, combinando contenidosde diversas normas jurídicas y ponderando pesosde diversos principios. Nada de esto lo ha inven-

Step

hen

G.

Brey

er

27

tado el Tribunal Constitucional peruano: existedesde hace miles de años en nuestra tradiciónRomano-germánica. Y me parece que si hay con-tradicciones, ellas están en una técnica legisla-tiva bastante deficiente de nuestra Constitución yno en los esfuerzos que ha hecho el Tribunal paradarle consistencia racional a través de sujurisprudencia. (No hay que olvidar que nuestraConstitución es la única del mundo, que yo co-nozco al menos, que tiene una notable errataoficial desde hace catorce años sin que ningúnCongreso se haya dignado corregirla: el artículo139 inciso 15 está totalmente repetido en el incisoanterior. El mecanógrafo que la transcribió se dis-trajo y ya está: errata por quince años). Las deficien-cias están en la Constitución. Haríamos bien en dar-le consistencia técnica. Con ello, el trabajo del Tribu-nal sería mucho menos dramático. Habría que re-cordarles esto a los 120 congresistas de cada lustro.

13. Con relación al Principio de EficaciaIntegradora, se ha defendido que laConstitución debe servir de núcleointegrador del ordenamiento jurídico yla realidad social en la que rige. Sin em-bargo, también se ha reconocido que lasdecisiones inspiradas en este Principio

mantienen un contenido político. En talsentido, ¿cuál cree usted que es el funda-mento político de las decisiones del Tribu-nal Constitucional?

EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN:EGUIGUREN: La principal misión del TC es pre-servar o restablecer el respeto de la Constituciónpor las normas y la plena vigencia de los derechosfundamentales. También debe resolver los con-flictos de competencias que se puedan plantear osuscitar entre los órganos del Estado. Todo ellodebe contribuir a afianzar la institucionalidaddemocrática, el Estado de Derecho y los derechosde las personas. Creo que el TC ha actuado conacierto, por ejemplo, al clarificar su papel y el delAmparo respecto a determinadas decisiones delJurado Nacional de Elecciones. Igualmente, aldelimitar y corregir cierta actuación normativa dealgunos gobiernos regionales. Si el TC cumple esterol, es porque se lo otorgó la Constitución emana-da del poder constituyente y ratificado por lavoluntad popular. Este es el fundamento políticode su función y autoridad, lo que legitima sus de-cisiones, le guste o no o le incomode a los órganossometidos a su control en asuntos de constitucio-nalidad y protección de los derechos funda-mentales.

Mes

a Re

dond

a

28

Step

hen

G.

Brey

er

29

LA CONSTITUCIÓN VIVA*

Bruce Ackerman**

La Constitución es una máquina cambiante,como una edificación creada en base acontribuciones que con el pasar del tiempohan ido cobrando sentido e influenciandoel contenido de ésta.

El autor nos presenta, mediante un análisisdialéctico de la historia de los EstadosUnidos, un examen claro y exhaustivo decómo las enmiendas constitucionales,requeridas por situaciones coyunturales,han forjado el significado de la NormaSuprema en el tiempo.

En base a jurisprudencia y a una relacióncronológica de los cambios políticos, elautor nos invita a conocer el significado delas variaciones paulatinas que la Consti-tución estadounidense ha experimentadodesde su creación; intentando siempredemostrar que la constitución no es un enteestático, sino que cambia porque está viva.

* El presente artículo fue publicado originalmente en Harvard Law Review. Volumen 120. Número 7. Mayo de 2007. La traducciónestuvo a cargo de María José Higueras, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. Agradecemos al autor por permitirnostraducir y publicar el presente artículo.

* * Profesor Sterling de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Yale. Ésta es una revisión de la versión de los Holmes Lecturesenviados a la Facultad de Derecho de Harvard el 3-5 de Octubre de 2006. Les agradezco a mis amigos de las Facultades de Derechode Harvard y Yale, y a mis asistentes de investigación por su destacado trabajo: Tendayi Achiume, Lawrence Benn, Kate Brubacher,Julien Cantegreil, Eric Citron, Dawn Hewett, Marin Levy, Jennifer Nou, Jessica Roberts, Solene Romieu, Justin Slaughter, BartlomiejSzewczyk, and Taisu Zhang.

30

1 ¿O fueron mis amigos Ian Ayres y Barry Nalebuff? Ver: NALEBUFF, Barry e Ian AYRES. “Why not? How to use everyday ingenuity tosolve problems big and small”. 2003. pp. 115-132 (sugiriendo la utilidad analítica de apreciar potenciales situaciones simétricas).

I Nota del Editor: entre el año 1933 y 1937, Franklin D. Roosevelt implementó el Nuevo Trato o Nuevo Reparto de Cartas como unarespuesta a la crisis financiera de 1929. Con ello, buscaba una política económica intervencionista por parte del Estado.

I I Nota del Editor: la Vigésimo Segunda Enmienda limita la elección presidencial a un máximo de dos términos consecutivos.

I. PRIMERA LECCIÓN: ¿SOMOS UNA NACIÓN?

El teléfono sonó, dando inicio a una conversaciónfrecuente: desde 1989, el Departamento deEstado había insistido para que forme parte delas delegaciones que aconsejan a uno u otro paísen su transición constitucional hacia la demo-cracia. Me había negado, vuelto a negar, y vueltoa negar; eso no era para mí, nada de profesar enfrente de políticos que ni conocía acerca de unpaís que no terminaba de entender.

Sin embargo, una vez más, escuché una voz sinceradel otro lado de la línea, hablando de maneraalgo pretenciosa en nombre del Asistente Especialdel Asistente del Vice-Asistente del Secretario deEstado. Esta vez, me aseguró, sería algo comple-tamente diferente.

El Departamento de Estado no estaba pidiéndomeayuda para escribir una constitución en un idiomaque no podía leer; me estaba invitando a participarde una clase personal con el gran Akhil Alfarabi,un maestro de las tradiciones legales europeas eislámicas, que deseaba aprender un poco más deDerecho Constitucional estadounidense. Nada másque aprendizaje mutuo, la entusiasmada voz megarantizó: ya era tiempo de cruzar la aterrorizantecaverna que separaba a los grandes sistemas le-gales del mundo. Y sólo me pedían una semanade mi tiempo.

¿Por qué no?, pregunté, y de pronto me encontré,cansado por el viaje, conociendo a un sonrienteAlfarabi en una locación desconocida. Despuésde incontables tasas de té, comenzó la conver-sación importante en la parte donde siemprecomienzo: con la Constitución escrita, empezandocon las palabras “Nosotros, el Pueblo” y siguiendohasta el final.

Tengo que decir que Alfarabi logró cumplir todasmis expectativas. Era un maestro en el arte detomar textos lapidarios y elaborar principios le-gales interesantes, y escuchaba con atención mien-tras le presentaba las famosas palabras que nosdejaron la Fundación de Estados Unidos y la Re-construcción. Después de un par de días de agra-dable conversación, entramos en la ronda final:

los textos del siglo XX. Alfarabi comenzaba aperder la paciencia, y resentirse un poco, ante elhecho de que lo tratara como a un brillante alum-no de primer año. “¿Qué tal si cambiamos roles?”,sugirió, “¿y yo tomo el liderazgo al interpretarestas últimas enmiendas constitucionales”.

Para ser honestos, tenía mis dudas; a pesar detodo su aprendizaje, no tenía ni la más remotaidea de la historia estadounidense. A pesar deello, yo tampoco tenía idea de la historia de supaís, y eso no nos había dificultado tener grandesconversaciones.

“¿Por qué no?”, me pregunté a mí mismo, imagi-nando al espíritu de John Dewey1 aprobar mi deci-sión de manera entusiasta: “Hemos llegado a laEnmienda Veintitrés. ¿Qué cree que implica?”.

“Bueno, es el año 1933 y Franklin Roosevelt hasido electo; él quien creó el New DealI , ¿no?”.

Asentí de manera entusiasta, como suelo hacerlo,y sentí gran alivio de saber que este hombre sabíamás de la historia de mi país que yo de la historiadel suyo.

“Y analizando la enmienda”, dijo Akhil, “puedover precisamente por qué la llaman New Deal.Encuentro muy triste el hecho que los americanoshayan terminado con la prohibición de consumirbebidas alcohólicas; pero, como abogado, es claroque algo muy nuevo está pasando: el Pueblo estápidiendo un gran recorte en los ambiciosos pro-gramas federales regulatorios. El principio consti-tucional más importante está claro: la era del GranGobierno se acabó”. Alfarabi habló con confianza,pues es cierto que los grandes abogados siempretienen confianza en sí mismos.

Antes de que pudiera decir algo, Akhil habíacomenzado con la siguiente enmienda. “EstaVigésimo Segunda Enmienda”I I, explicó de maneratriunfante, “sólo hace pues confirmar mi inter-pretación. Veo que llegó cuando Harry Trumanestaba en la Casa Blanca –¿no era él acaso un fielseguidor de Roosevelt?– y el texto deja claro queel Pueblo se está moviendo en la dirección quesentó el New Deal de Roosevelt. En 1933

Step

hen

G.

Brey

er

31

repudiaban al Gran Gobierno, ahora están recor-tando la presidencia imperial al limitar a dos losperiodos de gobierno posibles. No existe duda sobreel gran punto: adiós Gran Gobierno, adiós presi-dencia imperialista; efectivamente, un New Deal”.

Sonrió, confiado de su habilidad con las técnicasinterpretativas que le había enseñado cuandoanalizamos los grandes textos de los siglos XVIII yXIX. Pero yo tomé una pausa, una vez más, antesde responderle, y Alfarabi continuó rápidamente.

Mientras murmuraba algo acerca del Distrito deColumbia, miré aprehensivamente a la VigésimoCuarta Enmienda, la cual prohíbe a los estados yal gobierno nacional imponer tributos para laselecciones federales. Este es el único de los textosmodernos que nos hace pensar en la preocu-pación de la era de los derechos civiles sobrejusticia racial. ¿Se daría cuenta Alfarabi?

Sí, estoy feliz de reportar que nada escapó a suvista ni a su mente brillante, pero su interpretaciónenfatizó el extremo más literal del texto. EstaEnmienda marca la primera vez en la historia deEstados Unidos en que la Constitución condena demanera explícita la discriminación económica, yAlfarabi se basó en esto: “Si el gobierno no puedecobrar una tasa para votar, queda claro quetampoco puede afectar otros derechos de laciudadanía. Por lo que la pregunta es obvia, ¿cómodefinir el rango de los intereses protegidos contraesta discriminación económica?”.

“Nunca había pensando en eso”, susurré, peroAkhil ya había avanzado, y cuando llegó a laVigésimo Sexta Enmienda, que garantiza elderecho a votar de los mayores de edad, comenzóa conectar los puntos: “¿Cuál es el nexo comúnentre la prohibición de discriminar contra losadolescentes y la prohibición de discriminar contralos pobres?”2 , preguntó.

Sus ojos avanzaron para ver si las enmiendasrestantes contenían las respuestas, pero grandefue su sorpresa al darse cuenta que su viaje habíaterminado. Han pasado treinta y cinco años desdeque se aprobó la Vigésimo Sexta Enmienda en1971, y el pueblo estadounidense no ha añadidoabsolutamente nada más a su texto escrito –a

menos que se cuente esa pequeña y extraña pro-visión, propuesta inicialmente en 1789 y olvidadapor casi dos siglos, luego revivida y ratificada porlos estados en 1992, que prohibía a los miembrosdel Congreso aumentar sus sueldos de manerainmediata3 .

“Hmm,” dijo Alfarabi, “supongo que no ha pasadomucho en América desde la lucha histórica de losadolescentes para obtener derechos constitu-cionales. No obstante, ya estoy en la posición deformular la pregunta básica dejada por la era deldesarrollo: ¿Cómo puede un gobierno federal dé-bil, con una presidencia castigada, hacerle justiciaal repudio que el Pueblo tiene contra la discrimi-nación económica y conceder su apoyo a los de-rechos de los adolescentes?”.

“Eso no es exactamente los que los estadouni-denses piensan sobre nuestro legado del sigloXX”, le dije suavemente.

“¿En serio?, dijo Alfarabi, “¿dónde me equivo-qué?”.

“En tomarse estas enmiendas tan en serio y buscaren ellas la fuente de grandes y nuevos principios”.

“Pero eso es precisamente lo que ustedes, los esta-dounidenses, siempre hacen. La Primera En-mienda, me explicó, no garantiza explícitamente“libertad de asociación”, pero esto se deriva delos principios que le dan base al texto escrito. Aveces lo llaman una penumbra, a veces emanación,a veces –como fue el caso en la Primera Enmien-daI I I– casi se olvidan de que las palabras no estánen la Enmienda. Pero lo hacen todo el tiempo consus textos antiguos, y eso es exactamente lo quehe estado haciendo con sus enmiendas modernas.¿No deberían incluso ser más importantes, dadoque son más recientes?”.

”Una muy buena pregunta, pero ningún estado-unidense la formula”.

“Eso es curioso”, dijo Alfarabi, “¿Por qué se daesta ceguera?”.

“Quizá sus interpretaciones brillantes sugierenuna respuesta paradójica: si tratáramos a las nue-

2 Ver, de manera general: AKIL REED, Amar. “Intratextualism”. En: Harvard Law Review 112. 1999. p. 747 (defendiendo unaaproximación holística a la interpretación textual).

3 Ver: LEVINSON, Sanford. “Authorizing Constitutional Text: On the Purported Twenty-Seventh Amendment”. En: ConstitutionalCommentaries 11. 1994. pp 101-108 (discutiendo la validez problemática de la Enmienda Veintisiete).

I I I Nota del Editor: la Primera Enmienda hace referencia a la prohibición de que por Ley se limite la libertad de culto, religión, prensa,reunión, petición y libertad de expresión.

Bruc

e A

cker

man

32

vas enmiendas como principios importantes,estaríamos falsificando las grandes verdades delos logros constitucionales del siglo XX. Verá, elNew Deal no representó un repudio a los grandesgobiernos, sino su afirmación popular masiva. Yla era de los derechos civiles revolucionó el com-promiso estadounidense con la igualdad racial yno se concentró realmente en la discriminaciónen contra de los pobres o de los jóvenes”.

“Puede decir lo que desee, mi querido ProfesorAckerman, pero si me perdona, parece que se es-tuviera inventando esto de la nada. Con el mayorde los respetos, es simplemente imposible apoyarsus argumentos leyendo el texto”.

* * * *

Una cosa graciosa les pasó a los estadounidensesen su camino al siglo XXI. Perdimos nuestra ha-bilidad de poner por escrito nuestros nuevos com-promisos constitucionales, de la manera tradi-cional. Este no es un problema pequeño para unpaís que piensa que vive regido por una Consti-tución escrita.

Setenta y cinco años de notas falsas y acordes me-nores, culminando en una sinfonía de silencio –yel siglo XXI no tendría por qué ser diferente. Sim-plemente mire a su alrededor: nos encontramosen medio de grandes debates sobre religión y abor-to, sobre federalismo y los poderes de guerra delpresidente. Pero nadie espera una enmienda cons-titucional que resuelva estas cuestiones; en cam-bio, sólo vemos gestos simbólicos en temas comola quema de banderas y el matrimonio homosexual.

Cuando se trata de negocios serios, los activistasdel Partido Republicano intentan cambiar nuestra

Constitución en base al texto legislativo elabo-rado durante el New Deal. Están buscando ajuristas brillantes que puedan emular al Juez Black,al Juez Frankfurter o a Jackson, al escribir opinio-nes claves que destruyan todo el derecho de laera precedente y creen un nuevo mundo para elfuturo constitucional. Si se salen con la suya, losPresidentes Republicanos añadirán jueces dederecha a la Corte de Roberts hasta que transfor-men a Roe v. Wade4

IV en el Lochner v. Nueva

York5 V del siglo XX –el gran anti-precedente queestigmatiza toda una era de Derecho constitu-cional6 . Es la revolución judicial, no la enmiendaformal, la que sirve para abrir el camino al cambiofundamental marcado por nuestra Consti-tución viva. A pesar de su insistencia en la prima-cía del texto escrito, los activistas Republicanosno se confunden por su propia retórica cuandose habla de cosas serias como transformar laPolítica constitucional en Derecho constitu-cional7 .

No obstante, la revolución judicial no es la únicamanera de transformar los valores constitucio-nales de la era moderna. Otro camino implica lanormativización de los estatutos clave que ex-presan los principios básicos del nuevo régimen:el Social Security Act8

VI, por ejemplo, o el Civil

Rights ActVII de los 609 . Una vez más, la derechaRepublicana está insistiendo por hechos crucialessimilares y, como en el New Deal, la Corte Supremaestá resistiendo sus esfuerzos iniciales, paraterminar, por ejemplo, con una reciente prohibi-ción estatutaria del “partial birth abortion”10 .Pero, si los activistas Republicanos siguen ga-nando elecciones en plataformas altamenteideológicas, la Corte retrocederá tal como lo hizocon el New Deal11 . Si el Partido Republicano nosigue con su control de la presidencia y el Con-

4 410 U.S. 113 (1973).IV Nota del Editor: este fallo judicial permitió la legalización del aborto en Estados Unidos.5 198 U.S. 45 (1905).V Nota del Editor: fallo judicial desdeñado en la actualidad, en que se invalidaban las leyes que limitaban el máximo de horas de trabajo

por contradecir el derecho fundamental a contratar.6 Ver: KRISHNAKUMAR, Anita S. “On the Evolution of the Canonical Dissent”. En: Rutgers Law Review 52. 2000. pp. 781; 788-790

(donde discute sobre la canonización del disenso Lochner del Juez Colmes).7 Ver: POST, Robert y Reva SIEGEL. “Originalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution”. Fordham Law Review 75. 2006.

pp. 545; 549 (donde argumenta que el originalismo “provee a sus defensores de un lenguaje convincente en donde se busca uncambio constitucional mediante adjudicaciones y políticas”).

8 Public Law No. 74-271, 49 Statute 620 (1935).VI Nota del Editor: el Social Security Act de 1935, estableció un sistema de beneficios para jubilados, víctimas de accidentes laborales,

seguros de desempleo, ayuda para madres y niños dependientes, ciegos y discapacitados físicos.VII Nota del Editor: legislación importante del año 1964 que implicó la lucha contra la segregación en las escuelas y lugares públicos de

los Estados Unidos. En principio, estaba dirigida a afroamericanos, pero luego se extendió a la protección de las mujeres en las cortes.9 Civil Rights Act of 1968, Public Law No. 90-284, 82 Statute 73; Voting Rights Act of 1965, Public Law No. 89-110, 79 Statute 437;

Civil Rights Act of 1964, Public Law No. 88-352, 78 Statute 241.10 Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000).11 Los Republicanos Conservadores del Congreso respondieron a Carhat con la Partial-Birth Abortion Ban Act de 2003 (Public Law No.

108-105, 117 Statute 1201). Un cuestionamiento a este estatuto está pendiente frente a la Corte actualmente.Ver: PlannedParenthood Fed’n of Am., Inc., v. Gonzales, 445 F.3d 1163 (9th Cir. 2006), cert. granted, 126 S. Ct. 2901 (2006). Si la mayoría

Step

hen

G.

Brey

er

33

greso12 , el impulso para obtener estatutos clavebajará y el status quo se mantendrá. No importacuál sea el futuro; de cualquier manera, no esperegrandes cambios mediante enmiendas formales.Nosotros, el Pueblo, parecemos no poder formularmensajes de la manera descrita en el artículo VVIII

de nuestra Constitución. Nuestra máquina de es-cribir parece ser una antigua máquina de escribirmás. Pero, ¿por qué?

Hay tres posibilidades: hay algo que está mal enla máquina, algo que está mal en el pueblo ame-ricano o no hay nada malo en ninguno. La sabi-duría convencional nos da la respuesta feliz: esbueno que la enmienda formal sea tan difícil deconseguir; de lo contrario, la Constitución seríaun desastre, llena de detalles con poco significado.

La respuesta feliz tiene la razón a medias: sí,debería ser difícil enmendar la Constitución, perohay muchas maneras de hacer las cosas difíciles.La pregunta es si la manera escogida por los Fun-dadores tiene sentido.

Mi respuesta es “sí y no”: sí tenía sentido paraellos, pero ya lo ha perdido. Después de dos siglosde desarrollo, la identidad política de EstadosUnidos se encuentra en guerra con el sistema derevisión constitucional dejado por los Fundadores.Actualmente, nos identificamos primero comoestadounidenses y luego como Californianos.Pero el sistema de enmiendas fue redactado parapersonas que se sentían sobre todo Neoyor-quinos o Tejanos. Nos hemos convertido en unPueblo nación-centrista atrapado en un sistemaestado-centrista de enmiendas.

Esta disyunción entre la forma centrada en elestado y la sostenida en la nación sirve como lafuerza dinámica que mueve la Constitución viva.Aunque los estadounidenses idolatren al texto,

no han permitido que impida el aumento de unaconciencia nacional. Desde la Guerra Civil, handado un apoyo decisivo y conciente a los políticosnacionales y a sus jueces mientras éstos hanadaptado instituciones, y textos constitucionales,centradas en los estados para expresar los pro-pósitos nacionales. El gran reto para el derechoconstitucional es desarrollar categorías históricassensibles que hagan entendibles estos desarrollos.

Alfarabi no es más que un fragmento de mi propiaimaginación13 , pero existen muchos pensadoresy creadores de carne y hueso en el mundo quepiensan que los estadounidenses operan en basea la Constitución formal. Esto ha causado todo ti-po de daños, pues usan el mundo hegemónicocomo un modelo para sus propios arreglosconstitucionales –el fiasco de Irak es sólo el últimode una larga lista de fracasos formalistas. Sin em-bargo, una cosa es engañar al resto del mundo, yotra muy distinta engañarnos a nosotros mismos.No podremos definir, menos aún resolver, nuestrosproblemas constitucionales fundamentales hastaque confrontemos la larga y compleja transfor-mación de la identidad política estadounidenseque ha reducido nuestra constitución escrita a unadeclaración radicalmente incompleta de derechosuperior.

Debemos comenzar por ver a los Fundadores comose vieron ellos mismos. Cincuenta y cinco hombresfueron a Filadelfia, pero sólo treinta y nuevefirmaron el documento14 . Casi todos habían for-mado nexos continentales durante y después dela Guerra de Revolución. Habían demostrado, unay otra vez, que estaban preparados para morir porla Unión. Comparados con el ciudadano promedio,eran nacionalistas revolucionarios, y lo probaroncuando salieron de sus sesiones secretas enFiladelfia a proponer una nueva Constitución ennombre de Nosotros, el Pueblo de los Estados

respalda la constitucionalidad de este limitado esfuerzo para circunscribir la relación doctor-paciente, su decisión haría que elmovimiento pro Derecho a la Vida presione para que el Congreso se mueva más en el tema de Roe v. Wade. Mientras los RepublicanosConservadores se mantengan en control del Congreso y la Presidencia, un estatuto histórico que derogue a Roe es posible, catalizandola confrontación con una (cambiante) Corte prevista en el texto.

12 Escribí estas líneas en el verano de 2006, entregándolas en Octubre. Voy a dejar la discusión sobre la elecciones de 2006 para otromomento

VIII Nota del Editor: describe el proceso a través del cual pueden realizarse modificaciones a la Constitución de los Estados Unidos.13 Alfarabi, por cierto, fue un gran pensador islámico que pasó la mayor parte de su vida en Bagdad del siglo XX. Su mayor proyecto

fue la integración de la filosofía griega en el pensamiento islámico, aunque tambien fue un importante teórico musical y músico. Parauna reciente introducción a su pensamiento político, ver: VALLAT Philippe. ”Farabi Et l’école d’Alexandrie: des prémisses de laconnaissance à la philosophie politique”. 2004. Cualquier similitud entre Alfarabi y mi personaje imaginario es una coincidencia. Ellono es verdad cuando se refiere a la no-tan-sutil referencia a mi amigo Akhil Amar; aunque su visión acerca de las últimas enmiendasse encuentran lejos de aquellas que le atribuyo a Alfarabi, sus métodos interpretativos tienen ciertas similitudes (y diferencias). Ver,de manera similar: AKHIL REED, Amar. “America’s Constitution: A Biography”. 2005. Más allá de las enmiendas en particular yrespecto a la pregunta mayor, el profesor Amar tienen aún que enfrentarse directamente con el status constitucional de las grandestransformaciones del siglo XX que menciono en mi diálogo imaginario. Él está, sin embargo, preparando un libro sobre laConstitución escrita, que aclarará su posición sobre este tema central.

14 ACKERMAN, Bruce y Neal KATYAL. “Our Unvonventional Founding”. University of Chicago Law Review. 1995. pp. 475-514.

Bruc

e A

cker

man

34

Unidos. Aunque los artículos de la Confederaciónrequerían la aprobación de los trece estados pararealizar cualquier cambio, los Fundadores decla-raron que nueve estados serían suficientes paracomenzar una nueva vida política utilizando estaConstitución. Fueron más lejos aún y no permitie-ron que los gobiernos estatales existentes partici-paran del proceso de ratificación, demandandoque cada estado realice una convención extraor-dinaria de ratificación15 .

Para apreciar la magnitud de estos cambios,supongamos que la reciente Convención Consti-tucional de Europa hubiera tomado el mismo ca-mino. Como los artículos estadounidenses de laConfederación, los tratados actuales establecenque se necesita de un consenso unánime de la UniónEuropea para cualquier revisión16 . Y como elNuevo Mundo del siglo XVIII, el Viejo Mundo delsiglo XXI se caracteriza por un débil apego ciuda-dano a la Unión y un gran compromiso con lasnaciones17 . La Convención de BruselasI X fue más

allá y estuvo llena de invocaciones orgullosas delejemplo dejado por FiladelfiaX hace dos siglos18 .

Supongamos entonces que Bruselas hubierainvocado el precedente de Filadelfia y declaradoque la Constitución propuesta sería aprobadacuando fuera ratificada por un poco más de dostercios de los estados miembros (digamos 18 delos 25 para ser igual que los 9 de 13 de Filadelfia)19 .Supongamos, además, que Bruselas también si-guiera a Filadelfia al ignorar los procedimientosde ratificación estatales (insistiendo, por ejemplo,que Alemania haga un referéndum para la ratifi-cación, sin importar lo que diga la ley germana alrespecto)20 .

Podría seguir describiendo el carácter revolu-cionario de la Fundación Americana21 , pero ya dijesuficiente como para sugerir que lo dicho enBruselas sobre la Convención de Filadelfia fueronsólo comentarios menores. Incluso el imperiosoValéry Giscard d’Estaing, presidente de la con-

15 Ibidem.16 Véase la versión consolidad del Tratado de la Unión Europea. Artículo 48. 24 de Diciembre de 2002. 2002 O.J. (C 325) 5, 31. La

legislación vigente está basada en la práctica consistente que se da desde los inicios de la integración europea. Ver: Tratado que creala Comunidad Europea de Energía Atómica. Artículo 204. 25 de Marzo de 1957. 298 U.N.T.S. 169.

17 Ver, por ejemplo: OPTEM S.A.R.L. “Perceptions Of The European Union: A Qualitative Study Of The Public’s Attitudes To AndExpectations Of The European Union In The 15 Member States And The 9 Candidate Countries”. 2001. pp. 36-52. Disponible en :http://ec.europa.eu/governance/areas/studies/optem-report_en.pdf (indicando un compromiso relativo a una nación y a la UniónEuropea a través de todo el continente). Como en los Estados Unidos del siglo XVIII, los ciudadanos de los diferentes estados varíanen su nivel de afinidad por la Unión. En otras palabras, el compromiso hacia la Unión Europea se torna más débil mientras uno semueva más al norte y al este. Ver: Ibidem. Esta tendencia se ve aún hoy. Ver: OPTEM. “The European Citizens And The Future OfEurope: Qualitative Study In The 25 Member States”. 2006. p. 22. Disponible en: http://ec.europa. eu/public_opinion/quali/ql_futur_en.pdf. (que discute el temor de los europeos de que la Unión Europea dañe su identidad nacional).

IX Nota del Editor: se refiere a la Convención llevada a cabo en Bruselas, Bélgica, en la que se trató el tema de la Constitución europea.X Nota del Editor: llevada a cabo en 1787, tuvo como finalidad resolver los problemas de Estados Unidos luego de la independencia

frente a Gran Bretaña. Como resultado, se firmó la Constitución de los Estados Unidos de América.18 Ver, por ejemplo: FERENCZI, Thomas y Arnauld LEPARMENTIER. “La Convention Propose une Constitution à 450 Millions d’Européens”.

En: Diario Le Monde. 14 de Junio de 2003. Disponible en: http://www.lemonde.fr/web/article/0,1-0@2-3214,36-323916,0.html.(“Nous pouvons nous comparer à la convention de Philadelphie...” (citando al diputado Europeo Alain Lamassoure)). Un comentaristaregular sobre el movimiento en pro de una Unión más unida, que escribe bajo el seudónimo Publius, evalúa críticamente lacomparación con Filadelfia en su carta 27. PUBLIUS. “European Setter 27”. Febrero de 2003. En: http://www.euraction.org/lett/N27.htm.

19 Cuando la Convención comenzó a trabajar, sólo habían quince miembros en la Unión, pero diez nuevos estados se unieron el primerode Mayo de 2004. Ver: “Tratado concerniente a la accesión de República Checa, Republica de Estonia, República de Chipre, Repúblicade Letonia. República de Lituania, República de Hungría, República de Malta, República de Polonia, República de Eslovenia y RepúblicaEslovaca a la Unión Europea”. Sept. 23, 2003, 2003 O.J. (L 236) 17. Cuando los nuevos estados se tornaron miembros, susratificaciones fueron necesarias para que la nueva Constitución pueda tomar efecto. Ver: “Presidency Conclusions, CopenhagenEuropean Council”. 12 y 13 de diciembre de 2002. Parágrafo 3. Disponible en: http://ec.europa.eu/employment_social/enlargement/docs/pres_conclusions_copenhagen_en.pdf.

20 La Convención de Bruselas no se centró en que exista un único método de ratificación por parte de todos los miembros de la Unión,permitiendo que cada uno la ratificara mediante sus propios procedimientos constitucionales. “Treaty Establishing a Constitution forEurope”. Artículo IV-447(1). 29 de octubre de 2004. 2004 O.J. (C310) 1, 191. Algunos estados recurrieron al referendum; otros,a la ratificación parlamentaria. Hoy en día, quince estados la han ratificado. Véase el mapa interactivo de la Constitución europea. En:http://europa.eu/constitution/ratification_en.htm (Visitado el 7 de abril de 2007), y si las normas fundamentales sólo requirieron suadopción por las tres cuartas partes de los estados de la unión, resultaría completamente factible el obtener tres o cuatro votosfavorables sin tener que tomar las medidas extraordinarias adoptadas por los Federalistas para conseguir el asentimiento de los treceestados originales. Ver: ACKERMAN y KATYAL. Op. cit. Nota 14, supra. pp. 529–537 (que detalla las tácticas federalistas en variasconvenciones estatales de ratificación).Cuando los franceses y holandeses rechazaron la Constitución, no hubo una inclinación por parte de los líderes de la Unión pararepensar su compromiso con la unanimidad. Simplemente extendieron el plazo de ratificación mientras ponderaban sus siguientesmovidas. Ver: PRESIDENCY CONCLUSIONS, BRUSSELS EUROPEAN COUNCIL. Parágrafos 42-49. (15-16 de Junio de 2006). Disponibleen: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/ cms_Data/docs/pressData/en/ec/90111.pdf

21 Ver, de manera general: ACKERMAN y KATYAL. Op. cit. Nota 14, supra.

Step

hen

G.

Brey

er

35

vención, nunca consideró seriamente seguir aGeorge Washington en liderar un asalto frontal ala soberanía estatal en nombre de la Unión22 .

Sin embargo, este centralismo fue absolutamenteesencial para el éxito de la Convención de Fila-delfia. Como en los casos de Francia y Holandahoy Carolina del Norte y Rhode Island rechazaronde pleno la Constitución de 1787, y continuaronfuera de la Unión incluso cuando el PresidenteWashington y el Primer Congreso comenzaron aoperar en 178923 . Si la unanimidad hubiese sidola norma, los vetos de estos dos estados hubieranretrasado por cerca una década –o quizá parasiempre– la campaña Federalista para “una Uniónmás perfecta”.

Los Fundadores Federalistas eran nacionalistasrevolucionarios, pero también eran realistas. Sabíanque no podían competir en un proceso de ratifi-cación o enmienda que fuera completamente cen-trado en la nación –digamos un referéndum nacio-nal que hubiera necesitado 60% de apoyo a suiniciativa24 . En este nivel fundacional, la Conven-ción creó la federación estado-centrista, en la cuallas instituciones nacionales sólo propondrían peronunca ratificarían iniciativas constitucionales,dejando a la mayoría absoluta de los estados ladecisión final.

Sólo el derramamiento de sangre de la Guerra Civille dio vida a una identidad nacional más fuerte.Por primera vez en la historia estadounidense, losCreadores de la Décimo Cuarta EnmiendaXI

declararon directamente que la ciudadanía na-cional era primaria y la ciudadanía estatal, secun-daria. Con estas palabras, los Republicanos bus-caron la transformación de una federación cen-trada en los estados de los Federalistas a unafederación centrada en la nación. Pero esta revo-lución, se vio luego, fue sólo un triunfo en el papel;transcurriría mucho tiempo antes de que formaraparte de la Constitución viva. Para comenzar, elCongreso Republicano no pudo confrontardurante la Reconstrucción las implicancias de sudeclaración de la primacía de la ciudadanía esta-dounidense. Se contentó con extender la Consti-tución centrada en los estados, creada por losFundadores, más allá de sus límites: todo con elfin de lograr los propósitos de corto plazo de losRepublicanos, sin preocuparse por crear estruc-turas adecuadas basadas en la nación para el desa-rrollo constitucional futuro.

La primera crisis llegó cuando los estados del surse negaron a ratificar la Décimo Cuarta Enmienda,impidiendo así que se logre la mayoría de trescuartos exigida por el artículo V. En lugar de aceptarsu derrota, el Congreso respondió con el uso dela fuerza; destruyendo los gobiernos de losestados en su contra, reconstruyendo nuevos ydejando a estos nuevos gobiernos fuera de laUnión inconstitucionalmente, hasta el momentoque aceptaran estas nuevas enmiendas25 .

Estas actividades revolucionarias llevaron a un éxitopasajero, pero requirieron de tal energía políticaque dejaron exhaustas a las ambiciones cons-

22 Sin entrar en ninguna discusion importante, la Convención simplemente proyecto la práctica pasada de buscar unanimidad, sobre suConstitución propuesta. Ver, de manera general: “Treaty Establishing a Constitution for Europe”. Op. cit. Nota 20, supra. Parte I. pp.11-40 (que trata sobre las áreas que requieren unanimidad).

23 ACKERMAN y KATYAL. Op. cit. Nota 14, supra. pp. 537-539.24 Tal como Marshall explicó en opinión ultra-nacionalista, en el caso McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819):

“The Convention which framed the constitution was indeed elected by the State legislatures. But the instrument, when it came fromtheir hands, was a mere proposal, without obligation, or pretensions to it. It was reported to the then existing Congress of theUnited States, with a request that it might “be submitted to a Convention of Delegates, chosen in each State by the people thereof,under the recommendation of its Legislature, for their assent and ratification.” This mode of proceeding was adopted; and by theConvention, by Congress, and by the State Legislatures, the instrument was submitted to the people. They acted upon it in the onlymanner in which they can act safely, effectively, and wisely, on such a subject, by assembling in Convention. It is true, they assembledin their several States — and where else should they have assembled? (No political dreamer was ever wild enough to think ofbreaking down the lines which separate the States, and of compounding the American people into one common mass). Ofconsequence, when they act, they act in their States. But the measures they adopt do not, on that account, cease to be themeasures of the people [of the United States] themselves, or become the measures of the State governments”. Ibid. p. 403 (elénfasis es nuestro).Dos siglos después, esos “sueños políticos salvajes” parecen ser una manera posible de romper con el veto que exige el acuerdo del5% de la ciudadanía del que se habla en el artículo V de la Constitución de 1787. Nota 13, supra. Ver: ACKERMAN, Bruce. “We ThePeople: Transformations”. 1998. pp. 403–418 (que propone un proceso centralizado nacional de enmienda que complemente alartículo V).

XI Nota del Editor: aprobada en 1866, la Décimo Cuarta Enmienda exige una protección igualitaria a todas las personas (incluyendo nociudadanos). Así, incluye la Cláusula del Debido Procedo y la Cláusula de Protección Igualitaria.

25 Describo el problema legal en: ACKERMAN, Bruce. Op. cit. Nota 24, supra. pp. 99-252. El profesor Amar trata de barrer estasdificultades bajo la alfombra en las dieciséis páginas de su “America’s Constitution: A Biography.” Ver: AMAR. Op. cit. Nota 13, supra.pp. 364-380. En base a la interpretación hecha por el Senador Charles Sumner acerca de la garantía constitucional del “GobiernoRepublicano”, el profesor Amar argumenta que el Congreso Republicano excluye justificadamente a los representantes de losgobiernos sureños “donde todos son blancos”, creados bajo la supervisión de Andrew Johnson. La gente negra en estos estadoscompone al menos un cuarto de la población y, desde el punto de vista del Senador Sumner, un Estado no puede privar del derecho

Bruc

e A

cker

man

36

titucionales del Partido Republicano y del puebloestadounidense. Una vez que la Décimo Cuarta yla Décimo Quinta EnmiendaXII fueron ratificadaspor los gobiernos sureños reconstruidos, la aten-ción política del país se trasladó a un lugar dife-rente, y nadie estaba preparado para considerarseriamente si la nueva interpretación basada enla nación de la ciudadanía estadounidense nece-sitaba un sistema de revisión constitucional tam-bién basado en la nación.

Lo mismo pasó en reacción a la crisis de la elecciónpresidencial de 1876. La disputa entre Hayes yTilden se resolvió, una vez más, mediante mediosextra constitucionales y sin confrontar la ver-dadera pregunta: ¿tenía sentido aún que el paíseligiese a su líder nacional mediante la fic-ción de un Colegio Electoral basado en es-tados?26

Esto mismo sucedió en 1873, cuando la decisiónde la Corte Suprema en los SlaughterhouseCases27 X III transformó la gran promesa de las nue-vas Cláusulas de Ciudadanía en una burla, casi

leyendo estas nuevas provisiones de la mismaConstitución. Tomaría mucho más que un pedazode papel para lograr que la primacía de la naciónestadounidense sea una realidad en la Consti-tución viva.

Qué pena para nosotros. Si la generación de laGuerra Civil hubiese hecho lo debido, los estado-unidenses se habrían encontrado en una mejorposición para confrontar las crisis del siglo XX. Endistintos momentos, nos hemos visto en la grannecesidad de sistemas de revisión constitucional,selección presidencial y ciudadanía basados en lanación.

Pero hubo una muy buena razón por la cual elsiglo XIX no nos ayudó. A pesar de las valientespalabras de la Décimo Cuarta Enmienda, losestadounidenses de ese período aún estaban pro-fundamente inseguros de su compromiso con laprimacía de la nación. Todos reconocieron que lasecesión había dejado de ser una opción, pero senecesitaría que se dieran los grandes eventos delsiglo XX antes que los americanos ordinarios

a voto a un grupo tan grande la población sin perder el status de “gobierno republicano”. Ver: Ibid. pp. 368-376. Pero la postura delSenador Sumner fue repudiada por el Congreso de la Reconstrucción en el marco de la Décimo Cuarta Enmienda. El profesor Amarda a notar ligeramente que la segunda sección de la enmienda expresamente enfrenta el tema del voto negro, reduciendo el tamañode una delegación partidaria de un estado en proporción con la cantidad de gente de raza negra, de sexo masculino, mayor a veintiúnaños y ciudadana de los Estados Unidos que viva en dicho Estado. CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS. Enmienda XIV. Párrafo2. Esta precaución es inconsistente con la teoría de Sumner y Amar, la cual denegaría a los estados sureños su representación en elcongreso. La simpatía del profesor Amar por la teoría del Senador Sumner sobre el verdadero significado de la enmienda esespecialmente remarcable, dada la adopción general de los métodos de la interpretación textualista. Ni siquiera esta metodología delbarrer bajo la alfombra lleva al profesor Amar a su destino. Incluso si la teoría del Senador Sumner triunfase, debe enfrentarse a unaserie de hechos incómodos: en 1868, el Congreso de la Reconstrucción se opuso a admitir Congresistas y Senadores de estadossureños individualmente, incluso si estos admitían el sufragio por parte de los negros, e incluso luego de que el Congreso reconocióque estos partidos calificaban como “gobiernos republicanos”. Efectivamente, una ratificación de la Décimo Cuarta Enmienda porparte del Estado sureño no era suficiente. El Congreso exigía que los representantes de dichos estados esperen afuera el suficientetiempo como para que el resto de estados sureños ratifiquen también la enmienda, con el fin de que exista la necesaria mayoría detres cuartos según el Artículo V. Ver el First Reconstruction Act de 1867 ch. 153, § 5, 14 Statute 428, 429 (1867); ver, además:ACKERMAN. Op. cit. Nota 24, supra. p 231 (que analiza los problemas constitucionales). Esto último resulta totalmente inconstitucional,y ni Amar ni nadie ha tratado de justificarlo –prefiriendo ignorar los hechos por completo. Ver: JACKSON, Robert H. “The SupremeCourt In The American System Of Government”. 1955. p. 54 (“The legislative history of [the Fourteenth] Amendment is notenlightening, and the history of its ratification is not edifying.” (el énfasis es agregado)). El profesor Amar mantiene que las teoríasextremas del Senador Sumner simplemente no guardan relación con el texto de la Décimo Cuarta Enmienda o con el pensamientoprevaleciente del congreso de la época. Peor aún, su aproximación Sumneriana también trivializa la Décimo Quinta Enmienda. Desdeel punto de vista de Sumner/Amar, esta enmienda no era necesaria para garantizar el derecho a voto de los negros del sur, en tantoprivarlos de la franquicia los descalificaría inmediatamente bajo la cláusula de “gobierno republicano”. En cambio, la Décimo Quintaenmienda debería haber tenido el solo propósito de proteger los votos de los negros del norte, donde configuraban menos del 25%de la población adulta. Ver: PRIMUS, Richard. “In the Beginnings”. En: New Republic. 14 de Abril de 2006. pp. 27, 29-30 (revisandoa AMAR. Nota 13, supra) (donde comenta sobre la arbitrariedad del 25% de Sumner/Amar acerca del límite entre el republicanismoy la oligarquía). Pero el texto de la Décimo Quinta enmienda no contiene dichas limitaciones, y los creadores de la enmiendaciertamente consideraron que estaban “cimentando los derecho políticos y el poder de los negros en el sur”. KEYSSAR, Alexander.“The right to vote”. 2000. p. 94; Ver también: GILLETTE, William. “The right to vote: politics and the passage of the FifteenthAmendment”. 1965. p. 49. Nuevamente, el apego del profesor Amar por las teorías del Senador Sumner hace que ignore lascuestiones más obvias del texto y la historia de la Constitución. En vez de ignorar los hechos que giran en torno a la propuesta yratificación de las Enmiendas de Reconstrucción, es más rentable fijarse en las razones por las que los republicanos del Congresoestuvieron obligados a distorsionar las formas planteadas por los federalistas sobre el Artículo V, en un intento desesperado por validarla sustancia nacional de sus nuevas enmiendas Ver: TAN. Infra. p. 90-113.

XII Nota del Editor: ratificada en 1870, prohíbe que se le impida votar a un ciudadano por motivos de raza, color o condición pasada deesclavo.

26 Ver, de manera general: FAIRMAN, Charles. “History Of The Supreme Court Of The United States: Five Justices And the ElectoralCommission Of 1877” (suplemento de 1988). Luego de vacilar durante un década, el Congreso finalmente promulgó un estatuto quesimplemente parchó al viejo sistema de formas que hasta hoy nos atormentan. Ver: ACKERMAN, Bruce y David FONTANA. “ThomasJefferson Counts Himself into the Presidency”. En: Virginia Law Review 90. 2004. pp. 551, 640–643 (donde se discute el ElectoralCount Act de 1887; ch. 90, 24 Stat. 373).

27 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873).XIII Nota del Editor: se refiere a un grupo de casos relacionados a la Décimo Cuarta Enmienda.

Step

hen

G.

Brey

er

37

privilegiaran de manera inequívoca a la nación ensus identidades políticas28 .

La Primera Guerra Mundial, seguida de la GranDepresión y la Segunda Guerra Mundial, impre-sionó a una generación entera y creó la necesidadde responder a las grandes preguntas acerca dela guerra, la paz y el beneficio económico a nivelnacional. El sentido de comunidad estadouni-dense se volvió más fuerte con la siguiente ge-neración, en su lucha por los derechos civiles alinterior del país y la democracia liberal en el ex-tranjero, y se reforzó una vez más con el 11 deSetiembre.

Esta conciencia política tuvo apoyo también delas transformaciones más grandes de la vida socialy cultural. Hace un siglo, Estados Unidos era aúnuna república de colonizadores europeos quebuscaban en el Viejo Mundo un líder cultural yluchaban por ser reconocidos como iguales delos Grandes Poderes de Europa. Hoy, Estados Uni-dos le habla al mundo en su propio acento distin-tivo; atrayendo y repeliendo, pero siendo la granfuerza cultural de esta época. Puede ser que nosea un lugar muy civilizado, pero es una civiliza-ción. Y sus habitantes se encuentran en medio derevoluciones de transporte, comunicaciones,educación y negocios, que se combinan paramostrar un gran mensaje: aunque puedas estarviviendo en Montana hoy, tú o tus hijos podríanestar haciendo su vida en Florida u Ohio pasadomañana. Y, si efectivamente sientas tus raíces enotro lugar, verás que, a pesar de las variacionesregionales, hablan “americano” en todos lados.

No hay necesidad de exagerar. No sugiero que losestadounidenses piensen en ellos mismos comociudadanos de un estado-nación unitario si-guiendo el modelo de, por ejemplo, Francia delsiglo XIX. Seguimos siendo de Pensilvana o deOregon, al igual que somos estadounidenses,pero la promesa textual de la Décimo Cuarta En-

mienda se ha tornado finalmente en una realidadviva: somos estadounidenses primero. Y, como laprioridad de la ciudadanía nacional se ha tornadoun elemento de la Constitución viva, lo inadecuadode otras formas basadas en los estados inscritasen el texto, no modificadas desde la Fundación,se ha vuelto un gran problema.

Este es el punto más importante de mi fabulosaconversación con Alfarabi. Dado que no estáconciente de la trascendencia de la Constituciónviva, supone que las enmiendas oficiales expresanlos cambios claves de la identidad constitucionalestadounidense del siglo XX. Es una presuncióntotalmente natural. Sólo que no es real. Comoconsecuencia, sus interpretaciones se tornan ex-céntricas pues todo estadounidense reconoce, demanera intuitiva, que las enmiendas modernassólo cuentan una muy pequeña parte de la granhistoria constitucional del siglo XX, y que tenemosque buscar en otros sitios para entender el resto.

Pero, ¿dónde? Una mezcla de hitos legales pasavolando por la conciencia colectiva: el SocialSecurity Act y Brown v. Board of Education29 X IV, elCivil Rights Act y Griswold v. Connecticut30 X V; lalista es interminable. Cuales sean los estatutosclave que podamos añadir o no, estoy bastanteseguro de una cosa: todos los textos que propon-gan habrán sido producidos por institucionesnacionales, no estatales, lo que es apropiado paralas conclusiones constitucionales de “Nosotros,el Pueblo de los ´Estados Unidos´“.

El problema llega cuando comparamos los casosy los estatutos clave de nuestras listas. La míapodría contener el Administrative Procedure Act31,pero la suya podría no hacerlo; la suya podríaincluir a Roe v. Wade, pero otros estarían en desa-cuerdo total. ¿Existe alguna manera de resolverestas disputas además de golpear la mesa convehemencia? ¿Es posible elaborar criterios, basa-dos en principios constitucionales básicos, que

28 El profesor Robert Wiebe, quien dedico mucho tiempo de su vida a este tema, señala: “Contrary to later myths, the Civil Warstrengthened regional far more than comprehensive loyalties. Union referred to a constitutional doctrine, to the winning side in thewar, not the whole United States”. ” WIEBE, Robert H. “Who We Are: A History Of Popular Nationalism”. 2002. p. 92. Desde el puntode vista de Wiebe, el final del siglo XIX marcó una transición en la conciencia natural acerca del autoentendimiento nacional. Ver:WIEBE, Robert H. “The Search For Order, 1877-1920”. 1967. pp. 133-163. Esta dinámica nacionalizadora fue intensificada por lasrevoluciones en telecomunicaciones y transporte, así como por las guerras y crisis, del siglo XX.

29 347 U.S. 483 (1954).XIV Nota del Editor: cuando a la hija de siete años de Oliver Brown se le privó el derecho de estudiar en una escuela para blancos, denunció

a la Junta de la Escuela, logrando que el Tribunal Supremo de Estados Unidos declare inconstitucional la segregación racial en loscolegios públicos.

30 381 U.S. 479 (1965).XV Nota del Editor: decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que invalida una norma que prohíbe tomar anticonceptivos,

ratificando así el derecho a la privacidad.31 Public Law. No. 79-404, 60 Statute. 237 (1946).

Bruc

e A

cker

man

38

dejarían que los abogados y los jueces separenlos desechos del trigo de manera disciplinada?

Ése es el problema central invocado en estas lec-cciones. Quiero dejar claro el problema (partien-do de la idea de un canon constitucional “oficial”):la interpretación de cuáles son los textos centralesdel canon. Hoy, en Estados Unidos, el canon oficialestá compuesto por la Constitución de 1787 ysus subsecuentes enmiendas formales. Hoy, sinembargo, existe un gran espacio entre este canonoficial y la interpretación del pueblo americanobasado en la nación. La profesión ha tratado dellenar este espacio con un canon “operacional”–como lo llamaré de ahora en adelante– que pro-mueve los estatutos clave y los superprecedentesa un rol central en el argumento constitucional.Pero estos intentos han procedido de manera adhoc, y ya ha pasado más que el tiempo sufi-ciente para que reflexionemos al respecto deestos esfuerzos de adaptación y construyamos uncanon constitucional oficial que sea ade-cuado para el uso de abogados y jueces del sigloXXI.

Elaboraré algunas de las preguntas críticas quedeberíamos hacernos al definir este canon. Mi“caso muestra” será la era de los derechos civiles,y trataré de definir su contribución distintiva alcanon oficial en la siguiente lección. Pero mispropias conclusiones son menos importantes quemi invitación a la comunidad legal en general atomar un rol activo en este proyecto. El reto es en-tender los logros constitucionales de todas lasgeneraciones desde 1776, incluyendo a los esta-dounidenses que vivieron en el siglo XX. Sin unasentimiento disciplinado a los grandes textos

legales de la era moderna, el derecho constitu-cional no podrá darle a los estadounidenses delsiglo XXI la guía que requieren para confrontarlos retos del futuro32 .

La redefinición del canon constitucional está yaen marcha; de manera más evidente, en la recientediscusión para la confirmación, por el Senado, delos nominados a la Corte Suprema por el Pre-sidente George W. Bush. Los Senadores de ambospartidos pasaron horas y horas intentando in-terrogar a John Roberts y Samuel Alito acerca deuna variedad de textos claves del siglo XX.Dirigidos por el Senador Arlen Specter, los nomi-nados fueron continuamente cuestionados sobresi consideraban Roe, o algún otro caso, como unsuperprecedente que era de especial importanciaen nuestra ley33 . Los nominados variaron muchoen sus respuestas, pero el solo hecho de la pre-gunta marca un paso adelante en la redefinicióndel canon.

Esto sugiere que nuestro canon operacionalcontiene al menos dos componentes: una parteestá compuesta por el canon oficial, y la otra porlos suprecedentes judiciales. La Corte Suprematiene la obligación institucional de reconocer quelos superprecedentes fijan puntos en nuestratradición constitucional y no deberían ser negadoso ignorados en el curso del desarrollo doctrinario.En esto, por supuesto, los superprecedentes seasemejan a las enmiendas formales, las cuales jue-gan un rol similar al darle forma al canon opera-cional.

Aun más interesante es que los superprecedentesa veces reciben mayor peso que el que se encuentra

32 Bajo el liderazgo intelectual de los profesores Jack Balkin y Sandy Levinson, las currículas de las escuelas de leyes incrementaron suatención en la importancia de definir el canon. Ver: BALKIN, Jack M. y Sanford LEVINSON (editores). “Legal Canons”. 2000. Su propioensayo está inspirado en la teoría literaria y sugiere que el canon legal debe ser definido en términos de una audiencia en particularpara la cual fueron dictados dichos cánones: Un canon puede dictarse para estudiantes; otro, para ciudadanos, y así sucesivamente.Ver: BALKIN, Jack M. y Sanford LEVINSON. “Legal Canons: An Introduction”. En: Ibid. p. 3, 5. Esta es una aproximación útil, perono es la mía. Yo tengo un, y sólo un, problema en mente, y éste puede ser usado ante muchas audiencias distintas. El problema esla legitimación constitucional del poder. Siempre que cualquiera pone en duda la constitucionalidad de cualquier uso del poder, laconversación subsiguiente encontrará a los participantes de ella enfocados en un número relativamente pequeño de textos mientrasatacan o defienden dicho uso del poder. La función del canon es identificar dichos textos. La pregunta sobre la legitimaciónconstitucional aparece en distintos foros –desde la Corte Suprema hasta las reuniones de Padres de Familia o la mesa del desayuno.Mientras los participantes en la discusión debaten sobre el tema que se presenta frente a ellos, encontrarán que tienen marcadasdiferencias sobre los textos que pertenecen correctamente al canon. Sin embargo, siempre estarán de acuerdo con una cosa: Sóloexiste una Constitución, y sea lo que contengan sus cánones, estos deben controlar cualquier tipo de uso del poder. Si, por ejemplo,un participante en la conversación invoca a la Biblia para evaluar la constitucionalidad de un uso del poder puesto en duda, y si noestá muy comprometido en la charla matutina, supondrá que los jueces, legisladores y ciudadanos también consultarán la Biblia pararesolver un problema constitucional que aparezca frente a ellos.

33 Ver: “Confirmation Hearing on the Nomination of Samuel Alito To Be Associate Justice of the United States Supreme Court: HearingBefore the S. Comm. on the Judiciary”. 109 Congreso. 2006. p. 321 (en adelante, “Alito”) (Declaración del Senador Arlen Specter,presidente del Comité de Judicatura del Senado) (“¿Está Usted de acuerdo con que Casey es un super precedente o un super staredecisis, tal como lo piensa el juez Luttig?”); “Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. To Be Chief Justice ofthe United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary”. 109 Congreso. 2005. pp. 144-145 (en adelante, “Roberts”)(Declaración del Senador Arlen Specter, presidente del Comité de Judicatura del Senado) (preguntándole al juez Roberts si Roe calificacomo un “super-duper precedente a la luz… de 38 ocasiones para denegarlo”) El juez Roberts fue más explícito que el Juez Alito ensu reconocimiento de Roe y Casey, pero ambos reconocieron el status de superprecedente de algunas de las más grandes decisionesdel siglo XX. Comparar, por ejemplo: Roberts. Supra. p. 145 (Roe), con: Alito. Supra. p. 393 (Roe), e ibid. p. 452 (Brown).

Step

hen

G.

Brey

er

39

en el canon oficial. Brown v. Board of Educationes un punto de referencia mucho más importanteque, digamos, la garantía de “una forma de gobier-no republicano” en el texto de Fundación34 . Mien-tras que ningún miembro de la Corte Supremasería confirmado si se niega a aceptar a Brown,podría confiadamente confesar sus dudas acercadel significado del gobierno “republicano” e igualhacerse de un lugar en la Corte (a pesar del hechoque la cláusula del “gobierno republicano” fue ab-solutamente esencial para la generación Fun-dacional)35 . Cuando dirigimos la mirada lejos denuestras teorías oficiales, vemos que la Consti-tución viva está organizada sobre la base de uncanon operacional que no le asigna primacía, ymucho menos exclusividad, al canon oficial.

Y, sin embargo, estamos actualmente redefi-niendo el canon operacional en una manera caó-tica y poco teórica36 . Aunque la noción de “super-precedente” se está volviendo cada vez más fa-miliar, aún no hemos comenzado a considerar,por ejemplo, si los estatutos claves también se

merecen un lugar central en este canon constitu-cional moderno. Mi respuesta afirmativa no esnada nueva: de manera más notoria, AbrahamLincoln alegó repetidamente que al Compromisode Missouri debía serle otorgado un status “sa-grado” comparable a la Constitución misma37 . Du-rante el siglo XX, una serie importante de escritoresha llamado a la profesión a moverse más allá deltratamiento escéptico de la legislación del CommonLaw, y a tratar a los estatutos más importantes,como lo pone el Juez Stone, como “una fuente dederecho, y una premisa para el razonamiento le-gal”38 . Pero debemos comenzar una seria explo-ración de las implicancias de esta visión en lasruedas y tuercas del Derecho constitucional.

La reflexión sostenida no sólo enriquecerá laempresa de la interpretación constitucional, sinoque también enfatizará los grandes riesgosinvolucrados en el esfuerzo del Juez Scalia, ymuchos más, de retar a la misma noción de unaConstitución viva. Veremos el reto de Juez Scaliacomo una invitación a separarnos de los grandes

34 Constitución de los Estados Unidos. Artículo IV. Párrafo 4.35 Para un buen recuento sobre el surgimiento de esta cláusula durante el primer siglo de la nación y su precipitosa caída luego de la

Reconstrucción, ver: WIECEK, William. “The guarantee clause of the U.S. Constitution”. 1972.36 Aplaudo al profesor Michael J. Gerhardt por poner sobre la mesa algunas de las preguntas más importantes en su reciente ensayo

exploratorio: “Super Precedent”. Minnesota Law Review 90. p. 1204. 2006. Pero estas Lecturas toman un acercamiento diferente conel Profesor Gerhardt. Ellas identifican a los superprecedentes considerando si estos fueron generados como puntos cruciales en uncomplejo procedimiento institucional mediante el cual los estadounidenses ejercitaron su soberanía popular.

37 Originalmente, Lincoln tomó prestado este pensamiento de su rival, Stephen Douglas, quien vio el “Missouri Compromise” como unoque poseía un origen semejante al de la Constitución de los Estados Unidos. Todas las evidencias de la opinión pública en esemomento parecen indicar que este “Compromise” se había canonizado en los corazones de los estadounidenses, como una cosasagrada que ninguna mano despiadada se atrevería a tocar. LINCOLN, Abraham. “Speech at Peoria, Illinois”. 16 de Octubre de 1854.En: BASLER, Roy P. (editor). Collected Works of Abraham Lincoln 2. Rutgers University Press. 1953. pp. 247, 251-252 (citando undiscurso dado por el Senador Douglas en 1849) (comillas omitidas). Lincoln castigaba repetidamente a Douglas por repudiar elcompromiso “canónico” de regresar al Kansas-Nebraska Bill. Ibid. pp. 254, 257-259, 261. Ver también: LINCOLN, Abraham. “Speechat Bloomington, Illinois”. 26 de Setiembre de 1854. En: ibid. pp. 234, 236. En un discurso posterior, Lincoln adoptó la formula deDouglas sin atribuírsela a su creador. Ver, por ejemplo: LINCOLN, Abraham. “Speech at Quincy, Illinois”. 1 de Noviembre de 1854.En: ibid. p. 285. (donde se refiere al Compromise como una “cosa sagrada que ninguna mano despiadada se atrevería a destruir”).LINCOLN, Abraham. “Speech at Clinton, Illinois”. 14 de octubre de 1859. En: supra. Suplemento 3. pp. 487-488 (en el que se refiereal Compromise como un “paquete sagrado”).

38 FISKE STONE, Harlan. “The Common Law in the United States”. En: Harvard Law Review 50. 1936. pp. 4, 13. Hablando en términosgenerales, este esfuerzo por redimir la dignidad de la legislación comienza en el cambio de siglo, con el trabajo inspirado en Europade los profesores Pound y Freund. Ver: FREUND, Ernst. “Interpretation of Statutes”. En: University of Pennsylvania Law Review 65.1917. p. 207; POUND, Roscoe. “Common Law and Legislation”. En: Harvard Law Review 21. 1908. p. 383; y prosigue en la siguientegeneración con el famoso ensayo de STONE. Supra, y McCAULEY LANDIS, James. “Statutes and the sources of law”. En: Harvad LegalEssays. 1934. p. 213. Los autores contemporáneos más reconocidos son: CALABRESI, Guido. “A common law for the age ofStatutes”. 1982, y WALDRON, Jeremy. “The dignity of legislation”. 1999. Todos estos trabajos fomentan una integración de losprincipios estatutarios dentro del gran conjunto del judge-made common law. Otra línea de pensamiento va más allá y pareceidentificar un conjunto de “marco base de precedentes” que sirven funciones cuasi-jurisdiccionales. Otra vez, el punto de partidaproviene de una escuela con influencia europea. Ver: CASPER, Gerhard. “Constitutional Constraints on the Conduct of Foreign andDefense Policy: A Nonjudicial Model”. En: University of Chicago Law Review 43. 1976. pp. 463, 481–92 (donde identifica una“marco de legislación base” como herramienta preferida para regular problemas constitucionales sobre asuntos foráneos). Másrecientemente, los profesores Eskridge y Ferejohn desarrollaron este “marco” en un innovador análisis. Ver: ESKRIDGE Jr., William N.y John FEREJOHN. “Super-Statutes”. En: DUKE Law Journal 50. 2001. p. 1215. Tal como ellos afirman, es más fácil para unsuperprecedente aceptar su criterio antes que el mío. Ver: Ibid. pp. 1267-1275. Esto parece apropiado, en tanto estoy interesado enlos precedentes importantes que merecen una admisión total en el canon constitucional, mientras se enfrentan a un grupoimportante de superprecedentes que merecen un status cuasi-jurisdiccional, o menor, pero que continúan siendo muy significativos.Ibid. pp. 1264-1267. Dados los distintos objetivos, nuestras aproximaciones parecen ser más complementarias que competitivas.Finalmente, el profesor Cass Sunstein ha desarrollado la noción de “compromisos constitutivos”, que son “ampliamente aceptadosy no pueden eliminarse sin un cambio radical en el pensamiento social”. SUNSTEIN, Cass. “The second Hill of Rights”. 2004. p. 62.Como ejemplos paradigmáticos, menciona el derecho a formar parte de un sindicato de trabajdores, el derecho a tener seguro socialy el derecho a no ser discriminado en el trabajo por cuestiones raciales –estos son derechos que, desde mi punto de vista, merecenun lugar central en el canon constitucional moderno–. Ibid. pp. 62-63. De acuerdo al professor Sunstein, quebrantar estoscompromises acarrearía la “violación de la confianza”, pero, sin embargo, “no es un argumento serio el hecho que éstos no esténrelacionados con nada en la Constitución”. Ibid. p. 62. A lo cual yo digo: “todo depende de lo que el profesor Sunstein refiera con“Constitución” en mayúscula”.

Bruc

e A

cker

man

40

logros constitucionales del pueblo americano delsiglo XX. Esto es una locura. No propongo unaadmiración del siglo XX. Desde la Fundación hastael día de hoy, cada generación de estadounidenseha contribuido con algo a nuestra legacía constitu-cional –algunos más, otros menos– y cada gene-ración ha cometido muchos errores. Pero sepa-rarnos de tres cuartos de siglo, sólo porque losestadounidenses lograron de manera exitosa mo-vilizarse para expresar sus nuevas conclusionesconstitucionales mediante instituciones nacio-nales, y no mediante instituciones estatales, esoes una locura.

Quiero enfatizar el carácter historicista de mi crítica.Para mí, la “Constitución viva” no es un sloganconveniente para transformar nuestra muy im-perfecta Constitución en algo mucho mejor.Mientras que el esfuerzo por hacer de la Consti-tución algo realmente bueno es una tentaciónque siempre está presente, el problema con estagran aspiración es obvia: hay muchas visionescompitiendo por el constitucionalismo liberaldemocrático, y la Constitución no debería ser se-cuestrada por ninguna de ellas. El fin de la in-terpretación es entender los compromisos cons-titucionales del pueblo estadounidense en lahistoria, no los compromisos que uno u otro filó-sofo consideran que debieron haberse hecho39 .En este punto clave, estoy más cerca del Juez Scaliaque del Profesor Ronald Dworkin40 . Pero dejo estacercanía en el punto en que Scalia se une a Alfarabien asumir que el texto formal contiene el canonconstitucional completo, separándose de loslogros hechos en los últimos setenta y cinco años.El Juez Scalia no está solo en este error.

Casi todo el mundo lo comete, aunque de maneramás leve. Para ilustrar esto, debemos distinguir

dos problemas: la definición del canon y la inter-pretación del canon. La primera busca identificarlos textos clave de nuestra tradición; la segunda,darse cuenta de lo que significan. Casi todosnuestros debates se centran en la segunda cues-tión. Algunos creen que las grandes abstraccionesde la Constitución formal deberían limitarse a lasinterpretaciones particulares otorgadas en sumomento por las generaciones que las crearon;otros piensan que los vivos son quienes debeninterpretar las cláusulas. Pero ambos lados seconcentran en el mismo canon constitucional; eltexto formal que comienza con el artículo 1, escritoen 1787, hasta la última enmienda del siglo XX.Podemos estar seguros de que los que aboganpor el constitucionalismo vivo captan de maneramás fácil el significado de las transformacionesdel siglo XX mientras elaboran la interpretaciónmoderna de textos antiguos. Pero lo hacen demanera que, a veces, distorsionan estos logrosmás recientes, a veces incluso utilizan los textosmás abstractos del canon oficial como una pla-taforma para esfuerzos elitistas de revolucionarlos valores americanos.

Los originalistas, por el contrario, tienen convic-ciones, aunque no coraje. Quizá el Juez Thomasesté dispuesto a cuestionar la constitucionalidadde la moneda en billetes, pero sospecho que inclu-so él encontraría a este prospecto bastante peli-groso41 . Ciertamente, el Juez Scalia se declara or-gullosamente un originalista razonable y explí-citamente cuestiona su fidelidad hacia la in-terpretación de los Fundadores cuando estádemasiado fuera de la línea seguida por losprecedentes existentes y las realidades con-temporáneas. Pero al Juez Scalia le faltan principiospara explicar cuándo será razonable y cuándooriginalista42 .

39 Es relevante el trabajo del profesor Jed Rubenfeld sobre la naturaleza de los compromisos constitucionales. Ver: RUBENDELD, Jed.“Freedom and time”. 2001. pp. 91-103. RUBENDELD, Jed. “Revolution by Judiciary”. 2005. pp. 71-141.

40 Comparar: DWORKIN, Ronald. “Freedom’s Law: The Moral Reading Of The Constitution”. 1996. pp. 1-38, con: SCALIA, Antonin.“Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws”. En:A matter or Interpretation. Amy Guttman Editores. 1997. p. 3. Hay una amplia distancia entre el juez Scalia y el profesor Dworkin,con espacio suficiente para realizar varias interpretaciones. Existe una conexión más cercana entre el trabajo más reciente del profesorDworkin sobre la importancia central de la integridad en la interpretación legal en: DWORKIN, Ronald. “Law’s Empire”. 1986, y mipensamiento actual – pero este no es el lugar para establecer similitudes y diferencias–.

41 Ver: DAM, Kenneth W. “The legal tender cases”. En: Supreme Court Review 1981. pp. 367, 389 (donde concluye que el papel monedaes inconsistente con el pensamiento original). Ver: Hepburn v. Griswold, 75 U.S. (6 Wall.) 603, 627 (1870), eliminado por LegalTender Cases, 79 U.S. (12 Wall.) 457 (1871). Hepburn fue eliminado luego del court-packing. Ver: FAIRMAN, Charles. “History OfThe Supreme Court, Reconstruction And Reunion, 1864-88”. Volumen 6. Punto 1. 1977. p. 677.

42 El Juez Scalia se ha autodescrito famosamente como “Saint-hearted originalist”. SCALIA, Antonin. “Originalism: The Lesser Evil”.University of Cinncinati Law Review 57. 1989. pp. 849, 861-864; la cual usa la doctrina del stare decisis como un dispositivopragmático para evitar un asalto general en el siglo XX. Ver, por ejemplo: Gonzales v. Raich, 125 S. Ct. 2195, 2206–08 (2005).Dondeacepta la legitimación del poder regulatorio nacional general del New Deal); SCALIA, Antonin. “Response”. En: A matter ofinterpretation. Nota 40, supra. pp. 129, 138. (donde argumenta que la doctrina moderna de pensamiento expansivo sobre la primeraenmienda es “irreversible”, a pesar de que “nos gusten o no (estas doctrinas), fueron constitucionalmente necesarias como un temaoriginal”). De manera más general, el juez Scalia entiende que “la función en conjunto de la doctrina” del stare decisis es “hacernosdecir que lo que es falso bajo un análisis apropiado puede, sin embargo, ser cierto, en pro de la estabilidad”. Ibid. p. 139. El juez Scaliareconoce el carácter “pragmático” de su visión, pero a pesar de su famosa denuncia sobre juicios discrecionales en materiaconstitucional, él crea una excepción enorme si se trata de decidir cuándo la verdad constitucional es más o menos importante quela estabilidad constitucional. Ver: Ibid. p. 140.

Step

hen

G.

Brey

er

41

Es momento de cuestionar la premisa que organizaestos debates tan usuales. En lugar de concen-trarnos –de manera miope– en los grandes textosde los siglos XVIII y XIX, debemos redefinir el canonpara permitir un entendimiento más profundo delo que los estadounidenses hicieron, y no hicieron,durante toda nuestra historia, incluyendo los he-chos más recientes.

Al tratar de resolver el problema de la definicióndel canon, nos encontraremos preparando el ca-mino para un cambio en el terreno actual de la in-terpretación. Una vez que nos quede más claroqué deberíamos estar interpretando, el debate decómo hacerlo debería reformarse. Muchos desa-cuerdos que parecen fundamentales hoy, pasarána ser desacuerdos sobre el peso adecuado dado aesos principios derivados de textos del siglo XXen relación con esos heredados de siglos ante-riores43 . En contraste, los partidarios de posicionesparecidas el día de hoy, encuentran que tienendesacuerdos más grandes de lo que se imagi-naron.

Si mi propuesta fuera adoptada –y cosas más rarashan sucedido– el debate legal adoptaría unaforma muy diferente en el año 2020. Hoy, sloganscomo el originalismo y el constitucionalismo vivosirven como jingles sugeridos por sus partidariossobre una serie de temas controversiales. Pero uncanon redefinido crearía un grupo de extrañosaliados en la conversación en la que se ha trans-formado nuestra Constitución.

No es que los participantes mágicamente llegaríana un acuerdo universal sobre el Único Sentido Po-sible del canon reformulado, pero al menos al-canzarían el diálogo, en lugar de gritarse el uno alotro acerca de contribuciones hechas por cadageneración en el transcurso de los últimos dossiglos.

Mi propósito final es, sencillamente, negar que laley sea tan sólo un tipo de política y que la inter-pretación constitucional sea pura pretensión. Des-de la época de Marbury v. Madison44 X VI, nuestracultura legal ha logrado darles a los estadounidensesun punto de referencia común, incluso cuando seesforzaban por transformar la base constitucionalpara las generaciones futuras45 . Si dejamos queesta cultura se desintegre y se torne en una peleacallejera, perderemos mucho. Pero nunca logra-remos construir una base sólida para la inter-pretación legal suponiendo que los estadouni-denses no han logrado nada importante en losúltimos setenta y cinco años. La vida de la ley,alguien dijo alguna vez46 , no es la lógica sino laexperiencia. Ha llegado el momento de construirun canon para el siglo XXI basado en la verdad dela experiencia estadounidense completa.

II. SEGUNDA LECCIÓN: LA REVOLUCIÓNDE LOS DERECHOS CIVILES

La historia constitucional avanza en ciclos. Desde1776, cada generación ha analizado las alturaspolíticas sólo para encontrar siempre que elgobierno del momento buscaba la opresión. Unay otra vez, la misma respuesta: organizar un movi-miento de oposición en el nombre de la políticasalvaje, sacar al gobierno corrupto en nombre delPueblo y redefinir el futuro constitucional deEstados Unidos. Hemos pasado por ocho grandesciclos: en 1776, el grito revolucionario fue “no alos tributos sin representación”; pero, cuandofinalmente se ganó esta batalla47 , los Republica-nos Jeffersonianos ya estaban liderando una se-gunda revolución estadounidense48 . Una gene-ración más tarde, los Jacksonianos denunciabanal Banco de los Estados Unidos y su control sobrelos estadounidenses ordinarios49 , sólo para vercómo el Partido Republicano destruía su hegemo-nía política al empujar al pueblo en contra de la

43 Para unas reflexiones preliminares, ver: ACKERMAN, Bruce. “We the People: Foundations”. 1991. pp. 86-99 (que desarrolla elproblema sobre la síntesis intergeneracional).

44 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).XVI Nota del Editor: Caso emblemático en el que se sientan las bases para el ejercicio del principio de control constitucional.45 Desarrollo estas reflexiones sobre Marbury en: ACKERMAN, Bruce. “The failure of the founding fathers”. 2005. 224-244.46 No es el caso de Holmes, quien devalúa esta lógica en su famoso dictum. Ver: HOLMES JR., Oliver Wendell. “The Common Law”.

Transaction Publishers. 2005 (1881). p. 5. Holmes suaviza un poco su postura “anti-lógica” en el texto que sigue inmediatamente asu gran apotema: La vida de la Ley no ha sido lógica, ha sido experiencia. Las necesidades faltantes del tiempo, las teorías políticasy morales prevalecientes, intuciones de política pública, confesas o inconcientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten consus compañeros, tienen algo mejor que hacer además del silogismo para determinar las reglas con las cuales los hombres deben sergobernados. Ibidem. Para una discusión intuitiva, ver: BEWER, Scott. “Traversin Holmes’s Path Toward Jurisprudence of LogicalForm”. En: The Path Of The Law And Its Influence: The Legacy Of Oliver Wendell Holmes. Jr. Steven J. Burton editors. 2000. p. 94.

47 Ver, de manera general: WOOD, Gordon S. “The creation of the american republic, 1776-1787”. 1969.48 Ver: Ackerman. Nota 45, supra.49 Ver: MAGLIOCCA, Gerard N. “Andrew Jackson and the Constitution”. A publicarse en 2007. El profesor Magliocca realiza una

importante contribución al relativamente poco estudiado ciclo que incluye el despliegue, triunfo y caída del constitucionalismoJacksoniano.

Bruc

e A

cker

man

42

defensa Jacksoniana del poder de los esclavos50 .Una generación más tarde, los Republicanos sehabían convertido en los mayores defensores delstatus quo, lo que provocó una cruzada populistaque alcanzó su clímax en las elecciones presiden-ciales de 1896 y 190051 .

Luego, algo diferente sucedió: en contraste contodas las grandes protestas que habían tenidolugar desde 1776, los Populistas no lograron alcan-zar las alturas del control; a ello le siguió un pe-riodo de titubeo, con un conjunto de cambios demediano nivel sin ningún sentido de dirección52 ,hasta que Franklin Roosevelt tomó la campañapopulista y la enfrentó al “royalismo económico”como respuesta a la Gran Depresión, y luego am-plió y profundizó el constitucionalismo del NewDeal durante la Segunda Guerra Mundial53 . Sinembargo, este cambio decisivo sólo sirvió paraenmarcar las políticas constitucionales de la si-guiente generación, culminando con el exitosomovimiento de Martin Luther King Jr. durante laera de los derechos civiles, y estamos, obviamente,viviendo en otro ciclo hoy.

Con cada vuelta de la rueda, el movimiento deoposición propone un diagnóstico revisionista alpúblico y sus problemas, a veces obteniendo apoyomasivo del pueblo estadounidense, a veces no.Cual sea el destino de los movimientos particulares,el modelo cíclico se da, y se da también el resultadodel matrimonio apresurado entre la IlustraciónRevolucionaria y el Cristianismo Protestante54 .

La Constitución viva es un producto de estos ochociclos de soberanía popular55 y su estudio requie-re prestar cuidadosa atención a los temas y varia-ciones elaboradas a través de dos siglos. La historiaestá llena de sorpresas. Ningún ciclo es la réplica

exacta de otro. Pero si vamos a entender laConstitución real y existente, debemos poner cadaciclo en contexto con los otros, sumando las con-clusiones constitucionales a las que llegaron losestadounidenses a través de dos siglos de lucha.No podemos suponer, de manera ciega, que eltexto formal constitucional nos diga todo –o lamayor parte– de lo que deberíamos saber.

Comiencen por reflexionar acerca de la grandivisión institucional que separa el modelo de so-beranía popular de la Fundación del modelo recu-rrente que ha aparecido durante los últimos dossiglos. La Convención de Filadelfia no esperó nideseó que los Presidentes ganaran mandatos po-pulares para grandes cambios constitucionales56

–el tema plebiscitario sólo comienza con ThomasJefferson y termina, por el momento, con GeorgeW. Bush57 . El fracaso de los Fundadores al predecireste desarrollo es comprensible: no existían siste-mas presidenciales en ese momento, y la historiapasada los empujaba hacia las asambleas popula-res como los foros privilegiados de la soberaníapopular. Durante la Revolución Gloriosa, fue laConvención/Parlamento la que habló en nombredel pueblo, definitivamente no fue el Rey, y esteescenario sólo se repitió en la Revolución Americana.

La Convención de Filadelfia fue parte de la tradi-ción de las asambleas de ciudadanos58 y se pro-yectó en el futuro. Uno de los grandes propósitosde los Fundadores era prevenir que la presidenciase tornara en una plataforma para la demagogia.Excluyeron a la presidencia de cualquier rol en larevisión constitucional y designaron un ColegioElectoral para prevenir que los presidentes obten-gan un mandato popular del pueblo americano.Su historia “whiggish” les había enseñado quelos grandes enemigos de la república eran los

50 Ver: FONER, Eric. “Reconstruction: America’s unfinished revolution, 1863-1877”. 1988.51 Ver: GOODWYN, Lawrence. “Democratic promise: the populist moment in America”. 1976.52 Existen varios estudios especializados sobre enmiendas particulares aprobadas durante la era progresista, pero ningún libro compara

las diferentes formas de políticas constitucionales que generaron las varias enmiendas de la época. Para un trabajo que intenta ver alprogresismo como un todo, sin emprender esta tarea, ver: MCGERR, Michael. “A fierce discontent: the rise and fall of the progressivemovement in America”. 2003. pp. 1870–1920. El auge del partido progresista en 1912, liderado por el candidato presidencialTheodore Roosevelt, brindó una oportunidad para otorgarle un enfoque institucional sólido a las distintas variantes progresivas. Ver:MILKIS, Sydney M. y Daniel J. TICHENOR. “Direct democracy and social justice: the Progressive Party campaign of 1912”. En: Stud.American Political Develoment 8. 1994. p. 282. Aunque Roosevelt ganó más votos que el republicano William Howard Taft, sumovimiento-partido no pudo derrotar al demócrata Woodrow Wilson, quien ganó la presidencia con sólo 40% de los votos. DavidLeip’s Atlas of U.S. Presidential Elections, 1912 Presidential Election Results. 2005. En: http://uselectionatlas.org/RESULTS/national.php?year=1912.

53 Ver: ACKERMAN, Bruce y David GOLOVE. “Is NAFTA constitutional?”. 1995. pp. 45-96; ACKERMAN, Bruce. Nota 24, supra. pp.279-311.

54 Comparar: BERCOVITCH, Sacvan. “The American Jeremiad”. 1978; con ARENDT, Hannah. “On revolution”. 1963.55 Otros movimientos constitucionales significativos también han hecho contribuciones –los más notables son los ocurridos durante las

secuelas de la derrota populista. Dadas las insuficiencias en el liderazgo presidencial de la época, algunos de los más notablesmovimientos que se dieron durante el interregno entre el populismo y el New Deal han perdurado a través del clásico sistema delArtículo V en las enmiendas Dieciséis, Diecisiete, Dieciocho y, especialmente, Diecinueve.

56 Ver: CEASER, James W. “Presidential selection”. 1979. pp. 42–46.57 Ver: ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 249-250.58 Ver: WOOD. Nota 47, supra. pp. 162-167.

Step

hen

G.

Brey

er

43

demagogos como César o Cromwell, y estabandeterminados a bloquear este camino a la tiraníaen la nueva república59 .

Pero al momento en que fue puesta a prueba porlos diferentes eventos, su maquinaria constitu-cional se destruyó con una velocidad espectacular.La tinta no había terminado de secarse cuando lalucha partisana entre los Federalistas que apo-yaban a Adams y los Republicanos que hacían lopropio con Jefferson destruyó la interpretaciónoriginal que se tenía de la presidencia durante lacrisis electoral de 180060 . El cambio se encuentrareflejado de manera tenue en los mecanismoselectorales revisados en la Décimo SegundaEnmienda61 . El cambio implicó la transformaciónde la presidencia en una oficina que podía legíti-mamente hablar en nombre del pueblo y, portanto, estaba autorizada para jugar un papel claveen el proceso de la alta legislación.

Los Jeffersonianos victoriosos crearon un modelode tres partes de la soberanía popular que haresonado a través de la historia estadounidense.Yo lo llamo el modelo movimiento-partido-presidente, y su desarrollo histórico se encuentraen el centro de lo que entiendo por Constituciónviva62 . Dado que este modelo no fue previsto porlos Fundadores, debemos estudiar su dinámicaen la manera propia del common law, comparandocada gran ciclo de liderazgo presidencial con losotros. No hay otra manera de entender cómo elpueblo americano, efectivamente, ha buscadomantener control de su gobierno en los últimosdos siglos.

Movimiento, partido, presidencia: algunas defini-ciones nos serán de utilidad. La característica de-cisiva de un movimiento son sus activistas, un grancuerpo de ciudadanos dispuestos a invertir unaenorme cantidad de tiempo y energía con miras auna nueva agenda constitucional. Los Republi-canos Jeffersonianos no decían tonterías aldeclarar que se requeriría una “segunda revolución

americana” para salvar a la República de los Fede-ralistas “monocráticos”63 . No importa lo que uste-des o yo pensemos de su diagnosis, ellos estabanrealmente convencidos y, de manera no menosimportante, actuaron al respecto; lo mismo es cier-to para los Republicanos de la Tierra Libre deLincoln, los Demócratas del New Deal de Roosevelty el Derecho Religioso de George W. Bush.

Esto lleva a la idea de un movimiento-partido. Lamayoría de los movimientos no logran despegar,y la mayoría que no lo hacen forman un nuevopartido o colonizan uno ya existente. Pero, comonos enseñaron los Jeffersonianos, un movimien-to-partido puede ser una cosa muy poderosa,dándoles un hogar a los políticos de convicciónque ven a su elección como un mandato popularpara el cambio fundamental.

Los movimientos-partidos siempre están en unacarrera contra el tiempo. Las motivaciones idea-listas desaparecen porque algunos problemas sesolucionan, otros se van, y nuevos problemas apa-recen para desafiar a la ideología del movimiento.El poder comienza a corromper a los políticos delmovimiento y el partido sirve cada vez más comomagneto para oportunistas que no podrían tenermenos interés en sus ideales originales. El movi-miento popular para el cambio constitucional seconvierte, inexorablemente, en un recuerdo.

Bauticemos esto como la “normalización de laspolíticas de los movimientos”64 ; ello le dará unaimportancia agregada al tercer elemento de estemodelo: la presidencia plebiscitaria65 . Por suposición estratégica, un Presidente-movimientocuenta con los recursos organizacionales paraganar la carrera contra el tiempo si moviliza a lacoalición ganadora en el Congreso con la finalidadde apoyar la legislación clave y logra la confirmaciónde jueces-movimiento en la Corte Suprema.

Todo esto desafía las expectativas de los Fun-dadores, pero nuestra experiencia desde el siglo

59 Ver: CEASAR. Nota 56, supra. p. 48.60 Ver: ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 16-35, 77-93.61 Ver: Ibid. pp. 203-206.62 Ver: Ibid. pp. 21-22, 256-266; ACKERMAN, Bruce. “The broken engine of progresive politics”. En: American Prospective. Mayo-Junio

de 1998. p. 34.63 Ver: ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 24-25.64 Sobre la “normalización de las políticas de los movimientos”, he adaptado una noción Weberiana familiar –la burocratización del

carisma– a la vida política estadounidense. Para un esfuerzo comparable, ver: MICHELS, Robert. “Political Parties: A sociological studyof the oligarchical tendencies of modern democracy”. Traducido por Eden Paul y Cedar Paul. Jarrod & Sons. 1915. Pero Michels es unmodelo de rol distante desde que su tema es la burocratización de los partidos de la Europa socialista a finales del siglo XIX,involucrando dinámicas que son bastante distintas a las de la experiencia estadounidense sobre movimientos-partidos.

65 Si bien no usa el mismo término, el mejo libro de ciencias políticas sobre el plebiscitarianismo presidencial es: SKOWRONEK, Stephen.“The politics presidents make”. 1993. pp. 36-39, 41-43 (que describe “políticas de reconstrucción y “políticas de articulación”).

Bruc

e A

cker

man

44

66 Ver: TAN. Supra. pp. 4-7.67 Los trece estados menos poblados suman trece millones de habitants, aproximadamente 4.5% del país. Una enmienda puede fallar,

entonces, si menos del 3% de los estadounidenses se oponen, en tanto ellos están estratégicamente distribuidos. Ver: U.S. CENSUSBUREAU. “Annual Estimates of the Population for the United States, Regions, and States and for Puerto Rico”. 1 de abril de 2000 al1 de Julio de 2006. Tabla 1. 2006. Disponible en: http://www.census.gov/popest/states/tables/NST-EST2006-01.xls.

68 Ver: TAN. Supra. pp. 28-32.69 Public Law No. 74-198, 49 Statute 449 (1935).70 317 U.S. 111 (1942).XVII Nota del Editor: En esta decisión, la Corte Suprema indica que el Congreso estaría facultado para regular el comercio entre estados (de

Estados Unidos).71 312 U.S. 100 (1941).XVIII Nota del Editor: Este fallo le otorga al Congreso la facultad de regular las relaciones laborales en Estados Unidos.72 Ver: ACKERMAN. Nota 24, supra. pp. 255-382. Para una revisión del debate subsiguiente, ver: KALMAN, Laura. “Law, politics, and

the New Deal(s)”. Yale Law Journal 108. 1999. p. 2165.73 Aunque tiene algunos antecedentes (ver las fuentes citadas en la nota 38, supra), mi discusión sobre los superprecedentes vinculantes

es relativamente nueva en el contexto estadounidense. Pero el uso de esos precedentes es actualmente parte de la prácticaconstitucional francesa. Bajo la Quinta República, la Corte Constitucional está autorizada a identificar “principios fundamentalesreconocidos por las leyes de la república”, y lo ha hecho en diez ocasiones. Ver: GENEVOIS, Bruno. “Une catégorie de principes devaleur constitutionnelle: Les principes fondamentaux reconnus par les Lois de la République”. Revue Française De Droit Administratif14. 1998. p. 477 (que discute los primeros nueve casos); “Décisions et documents du Conseil Constitutionnel: Jurisprudence”. En:Les cahiers du conseil constitutionnel 13. 2002. pp. 8, 12-19 (que discute la decisión más reciente). Para una evaluación general sobreel uso de los precedentes como fuente de los principios constitucionales, ver: CHAMPEILDESPLATS, Véronique. “Les PrincipesFondamentaux Reconnus Par Les Lois De La République: Principes Constitutionnels Et Justification Dans Les Discours Juridiques”.2001. pp. 69–107.

74 Ver: ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 7-11; ACKERMAN y GOLOVE. Nota 53, supra. pp. 73-104. ACKERMAN. Nota 24, supra. pp. 23-25.

XXI requiere que lo confrontemos de maneradirecta, porque nos provee la clave del dilema quepresenté en la Primera Lección. Nuestro problema,recordarán, es que el sistema formal de enmiendaya no marca los grandes cambios en el camino dela constitución ratificada por el pueblo en losúltimos 75 años66 . De esta manera, argumenté enmi Primera Lección, este fracaso sería producto deuna incompatibilidad cada vez más grande entreel contexto para la enmienda formal elaboradapor los Fundadores y la creciente conciencianacional del pueblo estadounidense. Dada estaincompatibilidad, ya no parece tener sentidopermitir que una minoría pequeña de estados–representantes de menos del 5% de los habi-tantes del país–67 tenga poder de veto sobre losnuevos compromisos fundamentales asumidospor mayoría nacional de manera conciente. Si sesuponía que la soberanía popular tuviera algúnfuturo en el siglo XX, los estadounidenses teníanque desarrollar un vocabulario constitucional creí-ble que permitiera que la nación tomase en consi-deración, e incluso resolviese, las preguntas funda-mentales que formulaba la historia68 . Aquí esdonde entra la tesis de hoy: precisamente porqueel modelo movimiento-partido-presidencia seremonta a los días de Jefferson, le proporcionóun lenguaje altamente familiar a la soberaníapopular que llenó el vacío dejado en la mente delpúblico por la marginación del sistema formal delartículo V.

El momento clave fue el movimiento-partido-presidencia de Franklin Roosevelt, que de maneraexitosa legitimó el Estado activista y social en

estatutos cruciales como la Ley Nacional deRelaciones Laborales69 y la Ley de Seguridad Social,y en superprecedentes como Wickard v. Filburn70 XVII

y United States v. Darby71 XVIII. Pero como ya heescrito acerca de las agonías de nacimiento delrégimen del New Deal72 , esta Lección da una pri-mera mirada a la dinámica presidencial distintivade la revolución de los derechos civiles. Han pasa-do 40 años desde los días de Earl Warren, MartinLuther King Jr. y Lyndon Johnson, lo suficientecomo para plantear los cambios constitucionalesdesde una perspectiva histórica. Aquí argumen-taré que la dinámica institucional de la Reconstruc-ción y el New Deal nos ayudan a entender el pro-ceso mediante el cual la Corte, el Presidente y elCongreso pudieron hablar en nombre del Pueblodurante la era de los derechos civiles. Con la ayudade estos ejemplos, presentaré los estatutos clavesde los años 60 por ser funcionalmente equivalen-tes a las enmiendas constitucionales de los 1860.Por ello, merecen un lugar central en el canonconstitucional para el siglo XXI73 .

En trabajos pasados, he demostrado cómo trans-formaciones constitucionales claves en la historiade Estados Unidos han pasado a través de unadinámica institucional distintiva, consistente encinco fases: señalizar, proponer, activar, ratificar y,finalmente, consolidar los nuevos principios apo-yados por el pueblo estadounidense74 . Utilizaréeste mismo marco aquí.

* * * *

Hay muchas maneras en las que los movimientostratan de impulsar sus agendas constitucionales

Step

hen

G.

Brey

er

45

75 Es verdad, claro está, que la presidencia de Harry Truman fue un momento significativo en la historia de los derechos civiles. Suconvención de nominación fue el escenario de la revuelta Dixiecrat en respuesta a la adopción de un grupo de derechos civilesimportantes. Una vez electo, Truman desegregó las fuerzas armadas, su Departamento de Justicia tomó posiciones favorablesconsistentes, como amicus curiae, en casos importantes sobre derechos civiles. No obstante, sería poco decir que toda su actividadpresidencial giró en torno al posicionamiento de la agenda de los derechos civiles en el corazón de la vida política estadounidense. Dehecho, Truman evitó mantener posturas radicales sobre los derechos civiles durante su campaña presidencial de 1948. Ver:DONALDSON, Gary A. “Truman defeats Dewey”. 1999. 188-189. Y si algo dominaba la agenda constitucional durante la administraciónde Truman y el principio de la de Eisenhower, fue el movimiento liderado por Joseph McCarthy, no el liderado por los simpatizantesde Martin Luther King Jr. (quien aún se encontraba en la escuela). Ver: SINCLAIR, Barbara. “The transformation of the U.S. Senate”.1990. p. 53 (“a principios de la década (de los 50), los temas dominantes, por lo menos en las élites políticas, eran las actividadessubversivas y el McCarthyismo… Los derechos civiles para los negros, que habían recobrado importancia en la agenda a finales de los30, continuaban siendo temas trascendentes, pero con poca importancia para los no afectados”). Los esfuerzos de Truman por losderechos civiles, durante el desarrollo significativo en la evolución de las políticas normales, eran abrumados por el debate que seprecipitó debido a la Guerra Fría, y no se comparan ni remotamente con el debate generado por Brown, Cooper v. Aaron, 358 U.S.1 (1958), ni con el creciente movimiento por los derechos civiles de finales de los 50.

76 Los legalistas son una legión; el clásico trivializador es: ROSENBERG, Gerald N. “The hollow hope: can courts bring about socialchange?”. 1991. pp. 42-169.

77 Ibid. p. 50. Tabla 2.1 y p. 53. Tabla 2.2 (que establece la integración substancial ocurrida sólo durante el final de la década del 60,luego de la declaración del Civil Rights Act de 1964 y el Elementary and Secondary Education Act de 1965).

78 Ver: KLARMAN, Michael J. “From Jim Crow to Civil Rights”. 2004. pp. 364-366.79 Existen dos preguntas básicas acerca de Brown: ¿puso en marcha la función señalizadora? Si lo hizo, ¿fue de manera legítima? La

primera pregunta requiere una investigación empírica sobre las consecuencias de Brown, y luego Cooper, que provocaron un debateque aún continúa en todo el país. La segunda pregunta requiere un teoría de la interpretación que defina las ocasiones en las cualeslos precedentes bien establecidos, como Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), pueden ser legítimamente invalidadas. He tratadode responder a la primera pregunta aquí; trato de responder a la segunda en ACKERMAN, Bruce. Nota 43, supra. pp. 142-150. Esperodiscutir la relación entre estas dos respuestas en un trabajo futuro.

XIX Nota del Editor: Durante la era de las Leyes de Jim Crow en el Sur de los Estados Unidos, las instalaciones estaban normalmentedivididas en secciones separadas para los blancos y la gente «de color». Estos términos fueron definidos por los blancos, siendo lospropios blancos los que se autoclasificaban de «blancos» y clasificando a los no blancos como «de color».

80 Ver: KLARMAN. Nota 78, supra. pp. 329-442.

al escenario central del debate popular. La mayoríafalla, pero, ocasionalmente, una que otra institu-ción adopta una agenda que logra acaparar laatención de manera sostenida en todo el espectropolítico. Esta señal institucional, como la llamo,inaugura un ejercicio serio de política consti-tucional, en el que hay movimientos y contra movi-mientos desplazándose para confrontar laagenda mientras ésta se torna más sobre-saliente.

Desde la era de Thomas Jefferson hasta la deGeorge W. Bush, esta función señalizadora ha sidola típica prerrogativa soberana de un Presidenteapoyado por un partido-movimiento. Pero lascosas fueron diferentes a mitad de siglo: esa vez,fue la Corte Suprema la que forzó a la cuestión dela igualdad al centro del escenario constitucio-nal75 . Así, al llamar a Brown v. Board of Educationuna señal institucional, tomó un camino concilia-dor entre los legalistas que exageran el significadode Brown, y los politólogos que lo trivializan76 .Para los legalistas, la Corte de Warren se encuentraen el centro de la historia durante toda la era delos derechos civiles, liderando a una nación titu-beante a seguir, al fin, los mandatos de la DécimoCuarta Enmienda. Los politólogos están en locorrecto al negar esta visión centrada en el juez;Brown se mantuvo muy vulnerable hasta que laCorte fue reforzada por la política constitucional

durante la presidencia de Johnson. No obstante,mientras Brown no logró integrar las muchasideologías del Sur Profundo durante los años 5077 ,sí logro catalizar un debate creciente que finalmentepenetró en los centros de trabajo y las iglesias, lasmesas del desayuno y los bares, en una forma quees extraña en América (y en cualquier otro país)78 .

Los politólogos, sin embargo, no le dan la impor-tancia al punto central. La alta legislación en Amé-rica no es nunca cuestión de un instante; es unproceso largo que dura una o dos décadas, queempieza cuando una institución gubernamentallíder inaugura un periodo sostenido de debatepopular extraordinario que gradualmente culminaen una serie de textos legales claves que expresanla voluntad de la mayoría decisiva de los estado-unidenses en las urnas. El rol de Brown de incitaral debate es de suma importancia79 , pues aseguróque el cambio fundamental, si alguna vez llegaba,no fuese el resultado de una orden jerárquica,sino de una decisión hecha mediante el debate ydesde abajo.

Pero, ¿podrían los estadounidenses tomar unadecisión real en contra de Jim CrowXIX? Se handado muchos momentos constitucionales fallidosen nuestra historia y, durante los años 50, Brownprovocó una fuerte reacción de segregación80 . Sinembargo, ningún observador podía decir que este

Bruc

e A

cker

man

46

contra movimiento iba a detener al movimientopor la justicia racial81 .

La victoria de Kennedy en 1960 no hizo nada pararesolver la incertidumbre. Su record público sobrelos derechos civiles era incluso más débil que el queNixon alcanzó durante la década del 5082 , y los De-mócratas eran tradicionalmente el partido de JimCrow. Las encuestas de opinión pública muestranque los americanos no creían que el Partido De-mócrata fuera más liberal racialmente que el Par-tido Republicano a finales de los 50 y comienzosde los 6083 . Sólo una cosa era clara: si, contrario atodo lo pensado, Kennedy decidía poner el poderde la presidencia como apoyo del movimiento delos derechos civiles de Martin Luther King Jr., rom-

pería totalmente con el partido del New Deal quelo había llevado al poder84 .

Este punto marca una diferencia clave entre la erade los derechos civiles y otros momentos constitu-cionales. Los grandes movimientos del siglo XIXhabían creado grandes partidos políticos comovehículos para la soberanía popular, y FranklinRoosevelt había logrado integrar a todos lospartidos dinámicos en su Partido Demócrata delos años 30. Consideremos el tratamiento que dioRoosevelt al movimiento laboral: durante sus pri-meros Cien DíasX X, el New Deal rompió con el anti-guo régimen al reconocer la negociación colec-tiva como un derecho fundamental: primeroen la National Industrial Recovery Act85 (NIRA),

81 Aquí estoy parcialmente de acuerdo con los profesores Klarman y Rosenberg, quienes sugieren que los cambios sociales y económicossubrayados tuvieron un progreso dramático inevitable en las relaciones raciales de la siguiente generación. Ver: Ibid. p. 310.ROSENBERG. Nota 76, supra. p. 40. Yo soy escéptico sobre ello. Como se verá (ver: TAN. Infra. 104-107), lo que pasó con losprecedente importantes de la década del 60 no fue inevitable. Y si el movimiento por los derechos civiles había fallado en su intentopor tomar ventaja de sus oportunidades, nosotros podríamos estar todavía esperando la aparición de otro momento político propiciopara un cambio legislativo masivo. Si la oportunidad se ha perdido, entonces la siguiente generación podría haber sido testigo deiniciativas legales menores, y las normas sociales podrían haberse envuelto en direcciones generalmente igualitarias. Pero es fácilsubestimar cuánto es que los precedentes importantes de los 60 han servido como un punto de referencia en la evolución de lapráctica social. Si no hubiesen obtenido un puesto en la historia, estaríamos luchando contra prácticas racistas que los estadounidenseshan superado. De manera más amplia, rechazo los modelos de cambio social que pretenden identificar sectores económicos y socialescomo “los motores de la historia”, mientras tratan a los demás sectores como si sólo fuesen meros fenómenos coyunturales. Ladistinción Marxista entre “base” y “superestructura” es el ejemplo más cercano sobre ello, pero los profesores Alarman y Rosenbergestán reviviendo una antigua versión de Whig al aseverar que los logros económicos y educacionales de los negros son los motoresde un inevitable progreso racial en Política y Derecho.

82 Incluso sus admiradores reconocen que Kennedy “conocía y se preocupaba poco por los problemas sobre derechos y libertades civiles”durante sus años en el Senado. KENNEDY, Theodore C. Sorensen 17 (1965). Durante su campaña por la nominación vicepresidencialen 1956, Kennedy realizó un gran esfuerzo por ganar el apoyo del sur sobre su rival, Estes Kefauver de Tennessee, cuyo principal apoyose encontraba al norte de la línea Mason-Dixon. Ver: BRYANT, NICK. “The Bystander: John F. Kennedy and the struggle for blackequality”. 2006. p. 58. (Fue extraño, sin embargo, ver a los segregacionistas alentar a un Católico Romano graduado de Harvard, losveinte delegados de Mississipi pronunciaron vítores de rebeldía al mismo tiempo que votaban a favor del candidato de New England;al mismo tiempo, la delegación de Strom Thurmond en Carolina del Norte mantuvo constante su canto de “Queremos a Kennedy,queremos a Kennedy”). También Kennedy votó junto con el sur para debilitar el Civil Rights Act de 1957. Public and Private Laws No.85-315, 71 Statute 634. a pesar de la gran desilusión de las organizaciones a favor de los derechos civiles en Massachussets. Ver:BRYANT. Ibid. pp. 66 -76. en contraste, el vicepresidente Nixon condenó la canibalización del Act de1957 como “uno de los días mástristes en la historia del senado, dado que se trató de un voto en contra del derecho a votar”.Ver: Ibídem. pp. 76. Así, Nixon, desdela capacidad que tenía como Presidente del Senado, hizo su propia contribución a la causa de los derechos civiles. Los filibusterossureños se basaron, entonces, en la Regla del Senado número 22, norma que requería una mayoría de dos terceras partes para laclausura. Tradicionalmente, se entendía también que el voto de las dos terceras partes también era necesario para enmendar la Regla22, pero Nixon lo instituyó de manera distinta en la sesión organizacional del Senado, dejó atónito al sur al anunciar que la Regla 22era pasible de ser enmendada con el voto a favor de una mayoría simple. Ver: Congress Rec. 103. pp. 178 -79. 1957. Al tiempo queel líder Lyndon Johnson lograba desviar el asalto sobre los filibusteros, la regla de Nixon sugería un compromiso auténtico, dado quehabría sido muy simple seguir los precedentes del Senado.Así, mientras la campaña de 1960 alcanzaba su punto más álgido, Kennedy realizó la famosa llamada telefónica a Coretta King en elmomento en que el estado de Georgia envió a su esposo a prisión. Este gesto logró ganar votos entre las personas de color, pero nosería suficiente para cambiar de manera decisiva la “estrategia sureña” que Kennedy asumiría en los cincuentas.

83 Entre 1954 y 1962, en Estados Unidos se consideraba a los republicanos como el partido político más liberal respecto de asuntosraciales; aunque por márgenes relativamente pequeños. Ver: CARMINES, Edward G. y James A. Stimson. “Issue Evolution: race andthe transformation of American politics”. 1989. pp. 111. Fig. 4.7. Esto apenas sorprende: no sólo se trataba del partido de Lincoln,sino que había sido un Líder Republicano de la Justicia quien escribió la opinión en Brown y un presidente republicano quien tomóla crucial decisión de brindar su apoyo en Little Rock. Mientras que los votantes negros del norte se habían unido al partido Demócratadurante el New Deal, Eisenhower exitosamente realizó incursiones significativas en 1956, ganando casi el 40% del voto de laspersonas de color. Ibídem. pp. 46.Los Republicanos perdieron su imagen liberal ante los temas raciales entre 1960 y 1964, tiempo en que cerca de veinticinco puntosdel porcentaje a favor de los demócratas cambió rápidamente, dado que la agenda de los derechos civiles se movió al escenario centralde Washington, bajo la presidencia y un congreso liberal democrático. En: Ibid. p. 46. Fig. 2.1.

84 Roy Wilkins de la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) recordó que:Lo primero que se filtró fuera de la Casa Blanca (de Kennedy). . . faltando diez días para su elección. . . (fue) el rumor de que él no iba,efectivamente, a apoyar ninguna legislación sobre derechos civiles en el nuevo Congreso. . . porque no quería dividir el partido y tampocodividir el Congreso en un momento en que tenía nuevas legislaciones sobre asuntos más importantes que él deseaba (que fueranaprobadas). Ver: NIVEN, David. “The Politics of injustice: the Kennedys, the freedom rides and the electoral consequences of a moralcompromise”. 2003. pp. 27-28. (las omisiones son de la original) (cita interna marca omitida). Ver: JACKSON, Donald W. y James W.Riddlesperger, Jr. “John F. Kennedy and the Politics of Civil Rights”. En: “Presidential leadership and the Civil Rights policy” 107. Edición deJames W. Riddlesperger, Jr. y Donald W. Jackson. 1995. (repasando la literatura y enfatizando el pragmatismo político de Kennedy).

XX Nota del Editor: durante los primeros cien días de su gobierno, Franklin D. Roosevelt implantó un programa extensivo dirigido a larecuperación de los negocios y la agricultura, alivio a los desempleados y a aquellos en peligro de perder sus casas o granjas.

85 Public and Private Laws No. 73-67, 48 Statute 195 (1933), abrogado en 1966.

Step

hen

G.

Brey

er

47

y luego en la Nacional Labor Relations Act86

(NLRA).

Estas iniciativas estatutarias, a su vez, provocaronuna campaña de unión masiva con organizadoresmarchando a través del país con señales procla-mando, “¡El Presidente quiere que TÚ seas partede un Sindicato!”87.

Éste era definitivamente un mensaje diferente alque enviaba el Presidente Kennedy a los freedom-rides y sit-ins de comienzos de los 60. No hubograndes iniciativas sobre la justicia racial durantesus primeros Cien Días. Kennedy esperó tres añosantes de hacer una propuesta legislativa seria88 .Incluso en ese entonces no estaba preparado paraganarle a un Senado amargo que servía comoobstáculo puesto por los Demócratas del Sur. ElSur blanco le había dado al Presidente su margenvictorioso en 1960, y no iba a quemar todos susvínculos con esta circunscripción clave al lanzar

una ley revolucionaria de Derechos Civilesen los comienzos de su campaña a la reelec-ción89 .

A. Asesinato y cambio constitucional

La dinámica del movimiento-partido-presidenciase detuvo; al menos hasta 1965, y posiblementepara siempre90 . Fue sólo la mezcla paradójica detragedia y comedia que preparó el espacio consti-tucional para una acción decisiva. Primero, la co-media: nuestro sistema de elección vicepresiden-cial es un mal chiste ya que le otorga a los can-didatos presidenciales incentivos poderosos para“balancear el equipo” al nombrar a un candidatode otra región que habla con otro acento ideoló-gico91 ; ahora, la tragedia: cuando la bala de unasesino mata al Presidente, el país se enfrenta aun doble shock: no sólo el de la pérdida, sino tam-bién el generado por un Vicepresidente cambian-do totalmente la política del Estado.

86 Ver: ORREN, Karen. “Belated feudalism: Labour, the law and liberal development in the United Status”. 1991. (Elaborando el carácterradical de la transformación del New Deal en relaciones de trabajo).

87 Ver: BERNSTEIN, Irving. “Turbulent years”. 1970. pp. 37-125. (Resumiendo las campañas de la sindicalización provocadas por el pasode la sección 7(a) del National Industrial Recovery Act (NIRA)).

88 Arturo Schlesinger resume el programa de los derechos civiles de Kennedy durante sus primeros dos años como “mejoras gradualesen la legislación de voto existente, asistencia técnica para escuelas distritales que buscaban, voluntariamente, abolir la segregación,una extensión de la vida de la Comisión de los derechos civiles”. SCHLESINGER Arthur M. Jr. “A thousand days: John F. Kennedy INTHE WHITE HOUSE” 951 (1965). Para una serie más amplia de encuestas sobre las actividades de Kennedy, que, aparte del manejo dela crisis, combinaron gestos simbólicos en los derechos civiles con la cita de jueces federales racistas en el sur, comparan: BRAUER,Carl M. “John F. Kennedy and the Second Reconstruction”. 1977, con una lectura ampliamente comprensiva de los años de Kennedyy BRYANT. Ibíd. 82. pp. 225-427, una lectura ampliamente crítica. Cuando Kennedy anunció una nueva iniciativa de los derechosciviles en febrero de 1963, resultó ser “una colección de cambios de menor importancia lejos de ser más modestos que el programa1956 de Eisenhower”. GARY ORFIELD, THE RECONSTRUCTION OF SOUTHERN EDUCATION: THE SCHOOLS AND THE 1964 CIVIL RIGHTSACT 24 (1969). Kennedy se movió en un engranaje más alto solamente en respuesta a las escenas de la brutalidad del policíaprecipitadas por acciones de los derechos civiles en Birmingham, Alabama. Su dirección de la televisión del 11 de junio acentuó, parala primera vez, las dimensiones morales de la pregunta de los derechos civiles, y él siguió una semana más adelante con la primerainiciativa legislativa fuerte de la administración. Ver: BRYANT. pp. 417-428. En: Nota 82, supra.

89 Ver: KOTZ, Nick. “Judgment days”. 2005. (“Cuando las elecciones se acercaban, Kennedy parecía menos ansioso. A medida queparecía que el Senador Barry Goldwater, originario de Arizona y de postura conservadora, tenía grandes posibilidades de ser elcandidato republicano para la Presidencia; King presentía que Kennedy se vería menos inclinado a luchar por los derechos civiles).

90 Este punto de vista era ampliamente compartido por distintas posturas. Desde fuera, Martin Luther King Jr. afirmaba que si Kennedyhubiera vivido, “habría habido demoras continuas, así como intentos de evadir (la legislación sobre derechos civiles) a cada momento,e intentos de desmotivarla recurrentemente” Ver: BRANCH, Taylor. “Parting the waters, America in the King Years, 1954 -1963”. 1998.pp. 992. Desde dentro, el Decano de la facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, Erwin Griswold, miembro de la Comisiónde Derechos Humanos desde 1961 hasta 1967, comenta su historia oral: “Una de las cosas más impresionantes de los últimosveinticinco años y cuánto hizo Johnson a favor de los derechos civiles. Fue más lejos de lo que nadie esperaba. Gracias a Johnson selogró mucho más de lo que se habría logrado si Kennedy se hubiese conservado en el puesto. Por supuesto, se trata de momentosdistintos, pero no tan sólo debido al asesinato; Kennedy no tenía los pies en la tierra respecto de los derechos civiles”. Fuente:Entrevista con Erwin Griswold, Miembro de la Comisión de Derechos Humanos de Estados Unidos. 29 de octubre de 1975.(Trascripción archivada con la Biblioteca John F. Kennedy. Boston: Scott Rafferty Papers, Caja 1).

91 Los seguidores de Jefferson hicieron un boceto de la Decimosegunda Enmienda con un propósito en mente: evitar que 1804 seconvirtiese en una repetición de la crisis electoral de 1800. Ver: ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 203-206. La constitución originalhabía dado lugar a esta crisis al permitir que los electores presidenciales emitieran dos votos para este cargo, sin necesidad de designarel candidato que ellos preferían que ocupara la vicepresidencia. Cuando todos los electores republicanos votaron por Jefferson-Burren 1800, la constitución forzó a que ambos candidatos se enfrentaran en una carrera decisiva hacia la Casa Blanca, generando unacrisis constitucional. Ver: Ibid. pp. 30 -35. Al promulgar la Decimosegunda Enmienda a último minuto antes de la siguiente elecciónpresidencial, los republicanos eliminaron la posibilidad de este escenario al estipular que cada elector emitiera un voto por lapresidencia y otro directo por la vicepresidencia. No tomaron en cuenta, sin embargo, que esta forma de votación podía dar lugar aque las vacancias presidenciales fueran comúnmente ocupadas por vicepresidentes con convicciones muy distintas; ello, en parte,debido a que las dinámicas de los partidos políticos no era bien entendidas durante esta fase de la Historia del país. Ver: Ibid. pp. 203– 206.

Bruc

e A

cker

man

48

La Reconstrucción nos provee el ejemplo históricomás espectacular. En 1864, Lincoln seleccionó aun demócrata del Sur, Andrew Johnson, parabalancear el equipo y, entonces, la bala de JohnWilkes Booth puso a un conservador racial en laCasa Blanca en un momento en el que los Repu-blicanos estaban preparando un gran salto a favorde la justicia racial. Cuando el Congreso Repu-blicano se reunió en diciembre de 1865, la DécimoCuarta Enmienda no era una gran prioridad. Encambio, los Republicanos estaban preparándosepara usar la recientemente ratificada Décimo Ter-cera EnmiendaXXI como una plataforma para unaserie de estatutos claves que marcarían el nuevocompromiso nacional con la igualdad.

Fueron sólo los repetitivos vetos de Johnson losque forzaron a los Republicanos congresionales aproponer la Décimo Cuarta enmienda como suplataforma electoral en 1866 mientras luchabanpor defenderse de la fiera campaña de Johnsonque buscaba sacarlos del poder92 .

Si Booth no le hubiese dado a su objetivo en elTeatro Ford, los abogados estarían contando unahistoria muy diferente. En este universo alter-nativo, no habrían molestos mensajes de veto delPresidente negando estatutos tan claves como elCivil Rights Act de 186693 ; ni habría existido lanecesidad del Congreso Republicano de aprobaruna ley de “reducción de corte” que previno al

Presidente de llenar las vacantes de la CorteSuprema con conservadores raciales94 . Si Lincolnhubiese continuado a salvo en la Casa Blanca, ha-bría firmado orgullosamente los estatutos clavesy llenado la Corte Suprema de Jueces Republi-canos fuertes, que habrían derogado Dred Scottv. Sandford95 XXII y dictado estatutos claves median-te opiniones legales elocuentes que habríanservido como bases legales para generaciones dejuristas96 . Con estatutos y superprecedentes clavesen los libros, hubiera sido innecesario que losRepublicanos vayan más allá y propongan la pri-mera sección de la Décimo Cuarta enmienda. LaReconstrucción de los años 1860 se habría pare-cido más a la segunda Reconstrucción de los años1960: con enmiendas formales jugando un papelmenor, estatutos claves y opiniones judicialesmucho más prominentes97 .

Ahora adelántense a los años 1960: Kennedy,como Lincoln, balanceó su equipo de elección conun sureño llamado Johnson98 . Pero esta vez, labala del asesino tornó a la presidencia claramentea la izquierda, no a la derecha. Mientras que AndrewJohnson repudiaba el movimiento de los Repu-blicanos de 1860, Lyndon Johnson rechazaba elcuidado con el que Kennedy lidiaba con losderechos civiles, pues compartía la causa deMartin Luther King Jr. de generar una variaciónnueva del modelo presidencial de la soberaníapopular99.

XXI Nota del Editor: la cual prohíbe la esclavitud o servidumbre involuntaria en Estados Unidos.92 En general, ver: ACKERMAN. Nota 24, supra.93 Act del 9 de abril de 1866, ch. 31, 14 Statute 27. Ver también: 2 ACKERMAN. Nota 24, supra. pp. 170-171.94 Ver: Act del 23 de Julio de 1866, ch. 210, 14 Statute. 209. El estatuto fue una respuesta al esfuerzo de Johnson por ocupar la vacancia

con su Attorney General, Homer Stanbery. En lugar de considerar la nominación por sus méritos, el Congreso aprobó un proyecto“reductivo” por sobre el veto del Presidente, proveyendo que la partida de algunos Jueces provocaría la reducción del tamaño de laCorte ante las elecciones de Grant. Ver: Act del 10 de abril de 1869, ch. 22, 16 Statute 44, con la explicación del senador CharlesBuckalew: “La reducción tuvo lugar en circunstancias peculiares, y con cierta referencia a consideraciones políticas de dos o tres añosa partir de la fecha. Ahora que ellas han pasado, no encuentro objeción alguna a incrementar el número de jueces a uno o dos porcorte”. CONGRESS GLOBE, 40th. Segunda Sesión, 1487. (1869).

95 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).XXII Nota del Editor: decisión que prohibió la ciudadanía a toda persona de ascendencia africana, esclavos o no, y que le quitó al Congreso

la autoridad de prohibir la esclavitud en territorios federales del país.96 Lincoln no mantuvo en secreto sus intenciones. De manera recurrente había establecido que el propósito de los políticos republicanos

era lograr que Dred Scout “retrocediera, si lo logramos, y se establezca una nueva norma respecto de este tema”. Ver: AbrahamLincoln, Sixth Debate with Stephen A. Douglas (13 de octubre de 1858). En: “3 Collected Works of Abraham Lincoln”. Nota supra.pp. 245-255. Luego: “sabemos que la corte que lo hizo, frecuentemente invalidaba sus propias decisiones, y que debemos hacer todolo posible para que esta vez lo invalide también”. Ver: Abraham Lincoln, Speech at Springfield, Illinois (26 de junio de 1857). En: “2Collected Works of Abraham Lincoln”. Nota 37, supra. pp. 398-401.

97 En: ACKERMAN. Nota 24, supra. pp. 274-277. Algunas –o todas– las provisiones de la Decimocuarta Enmienda bien podrían habersido seriamente consideradas por los Republicanos. Ellas lidian con el rechazo del “compromiso de los tres quintos” (segundasección), impidiendo el acceso de los ex Confederados a una serie de puestos (tercera sección, así como prohibiendo la compensacióna la emancipación de los esclavos (cuarta sección). Sin embargo, los Republicanos habrían seguido el camino del artículo quinto si esque la Corte de Lincoln hubiese abatido las señales que buscaban alcanzar estos mismos objetivos.

98 Ver: JOHNSON, Lyndon Bynes. “The vantage point: perspectives of the Presidency, 1963 - 1969”. 1971. p. 91 (menciona el esfuerzode Kennedy por convencerlo de que aceptase la nominación vicepresidencial, dado que ella “aseguraría el apoyo de los estados delsur”).

99 En general, ver: KOTZ. Nota 89. pp. 250-277 (elaborando la compleja relación entre King y Johnson).

Step

hen

G.

Brey

er

49

Johnson se enfrentaba a un contexto políticodiferente de aquel de su predecesor. Era el primerPresidente sureño en la Casa Blanca desde queAndrew Johnson saliera de ella en desgracia en1869100 , y podía contar con un poderoso voto de“hijo favorito” incluso si no tocaba los derechosciviles101. Para Kennedy, el bloqueo que el Senadohiciera de una ley fuerte que versara sobre dere-chos civiles era veneno político, alienando a losblancos sureños cuando buscaba sus votos parala campaña de reelección; recordemos, esto tuvolugar días antes del Voting Rights Act de 1965102 .En contraste, un bloqueo proveía a Johnson deuna oportunidad dorada para demostrarle a lanación que había superado el estereotipo de unpolítico sureño reaccionario103 .

Johnson rechazó todos los esfuerzos de un“compromiso” que podría quitarle fuerza a la ley,y tuvo que hacerle frente al bloqueo más largo dela historia104 . Con las encuestas nacionales regis-

trando al 70% a favor de una ley fuerte105 , emitióel decisivo Civil Rights Act de 1964106 , cuando lacampaña presidencial estaba realmente comen-zando. “¿Quién hubiera pensado hace un añoque esto podría pasar?” preguntó el Ministro deJusticia, Robert Kennedy, mientras la ley seguía elprocedimiento para ser aprobada107 .

La bala del asesino tiene mucho que ver con lasdiferencias marcadas en los modelos de liderazgoconstitucional que prevalecieron durante laprimera y la segunda Reconstrucción. En 1886, labala de Booth forzó al movimiento-Partido Repu-blicano a abandonar la presidencia y dependerdel Congreso para arraigar el compromiso nacio-nal con la igualdad. Una vez que se perdió la Presi-dencia, los Republicanos no pudieron seguir espe-rando confirmar Jueces del movimiento Republi-cano para que crearan superprecedentes que de-rogaran a Dred Scott y plasmaran los nuevos com-promisos constitucionales de la nación con la

100 Woodrow Wilson había nacido y crecido en el Sur; pero la importancia que había adquirido a nivel nacional se la debía al éxito políticoque había alcanzado en New Jersey. Johnson era extremadamente sensible ante los problemas que enfrentaba como el primerPresidente del sur desde la Guerra Civil: Hay un cierto desdén por el sur que parece haberse tejido dentro de la tela de la experienciadel norte. Éste es un tema que merece un desarrollo más profundo del que puedo darle en esta oportunidad; talvez todo esto brotede la amargura enraizada por la lucha civil desde hace más de un siglo, ya que los clichés emocionales sobreviven a todos los demás,y los clichés del sur son talvez los más emocionales de todos. A lo mejor algún día esta tendencia se entenderá de manera distintay desaparecerá de nuestra vida nacional. Es lo que yo espero, a pesar de que aún se mantenga con nosotros. Ver: JOHNSON. Nota98. p. 95.

101 A pesar de los antecedentes de Johnson, perdió en cinco estados del sur profundo frente a Barry Goldwater, principalmente debidoal tema racial. Ver: WHATE, Theodore H. “The making of the President”. 1964. pp. 380 (965). A pesar de ello, la apelación del “hijopredilecto” de Johnson fue suficiente para llevar a Texas y la mitad del sur céntrico y septentrional, sin importar el apoyo decisivo deéstos al Civil Rights Act. Ver: DALLEK, Robert. “Flawed giant: Lyndon Johnson and his times, 1961 – 1973”. 1998. pp. 182-183 (enésta, explica la estrategia de Johnson para el sur).

102 Public and Private Laws No. 89-110, 79 Statute 437.103 El Récord de antecedentes de derechos humanos que mantenía Johnson estaba mezclado a la perfección. En su primera década en

la Casa Blanca, de 1938 a 1948, Johnson votó, siguiendo el estereotipo sureño de moda, en contra de todas las iniciativas de derechosciviles. Ver: STERN, Mark. “Calculating the visions: Kennedy, Johnson and Civil Rights”. 1992. p. 120. Incluso como líder de lamayoría en el Senado, Johnson logró traerse abajo la invitación que hizo Richard Nixon para debilitar las leyes filibusteras en la sesiónde apertura del Senado de 1957. Ver: CARO, Robert A. “The years of Lyndon Johnson: Master of the Senate”. 2002. pp. 857-58.Llegado ese punto, empezó a cambiar; usando su poder como líder de la mayoría para brindar modelos de derechos civiles en 1957y 1960, aunque debilitándolos drásticamente, a manera de evadir filibusteros sureños. Ver: CARO. Ibid. pp. 893-96, 91, 942-943 (endonde se discute el Civil Rights Act de 1957). Ver también: MANN, Robert. “The walls of Jericho: Lyndon Johnson, Hubert Humphrey,Richard Russell and the struggle for Civil Rights”. 1996. pp. 198-199, 252-260 (en donde discuten los Civil Rights Acts de 1957 y1960). También: ROSENBERG, Jonathan y Zachary KARABELL. “Kennedy, Johnson, and the quest for justice: the Civil Rights Tapes”.2003. pp. 23-25. Johnson también continuó con un acercamiento pragmático –aunque cauteloso– cuando Kennedy lo nombródirector del Comitee on Equal Employment Opportunity. Ver: DALLEK. Op. Cit. pp. 23-30. A pesar de ello, cuando el movimiento deKing empezó a ganar mayor respaldo nacional el 1963 y 1964, Johnson enfrentó ambientes políticos muy distintos, como luegoexplicaría: “Sabía que si no lograba salir en frente de este tema, (los liberales) me tendrían… debía presentar una propuesta dederechos civiles que fuese aun más sólida que la que ellos habrían obtenido si Kennedy siguiera vivo. Sin ella, no lograría siquieraempezar”. Ver: Ibid. p. 114. Russell se unió a este sentimiento expresado por Johnson cuando le comentó a un reportero: “si Johnsonse compromete… será conocido como un estafador de Texas”. Ver: Ibid.

104 Ver: SAVAGE, Sean J. “JKF, LBJ and the Democratic Party”. 2004. pp. 120-121. WHALEN, Charles y Barbara, WHALEN. “The longestdebate: A legislative history of the Civil Rights Act”. 1985. pp. 94-95. En un principio, Johnson dudó acerca de su compromiso, Ver:WHALEN y WHALEN. Ibid. pp. 125.: dicha indecisión fue momentánea y no tuvo ningún significado estratégico.

105 Una vez que la propuesta de los derechos civiles estuviera en el Senado, una encuesta de abril de 1964 – realizada por Harris Poll–trabajó sobre una muestra aleatoria de 1250 personas encuestadas: “En base a lo que usted ha oído, ¿se encuentra a favor o en contrade la propuesta de derechos civiles? El setenta por ciento de los encuestados se manifestó a favor, mientras que tan solo del treintapor ciento manifestó su oposición o su indecisión. Fuente: Louis Harris & Associates. Harris Survey (abril de 1964), disponible eniPOLL Databank, http://www.ropercenter.uconn.edu/ipoll.html. Poco tiempo después de que la propuesta fuera aprobada como ley,una encuesta de octubre realizada por The Gallup Pole, indicaba que cerca del 60 por ciento se encontraba a favor y que el 31 por cientose oponía (con 87 por ciento de ellos convencidos que la propuesta era demasiado osada y el 5 por ciento pensando que no lo eralo suficiente). Fuente: Gallup Organization, Gallup Poll (octubre de 1964). Disponible en iPOLL Databank: http://www.ropercenter.uconn.edu/ipoll.html.

106 Public and Private Laws No. 88-332. 78 Statute 241.107 Ver: KOTZ. Nota 89, supra. p. 141.

Bruc

e A

cker

man

50

igualdad. En cambio, tuvieron que enfrentarse auna serie constante de vetos presidenciales quedesafiaban a estatutos claves. Si esperaban triunfarsobre este asalto presidencial, los Republicanostenían pocas opciones más que consolidar susambiciones igualitarias mediante enmiendasformales hechas bajo el artículo V; incluso cuandoesta estrategia requería de poder militar para re-construir los gobiernos sureños de manera queestuviera garantizado que la opinión “blanca” sealienara a largo plazo108 .

La bala del asesino tuvo una consecuencia muydiferente –aunque igualmente sorpresiva– en la dé-cada del 60. En lugar de empujar a un movimiento-Congreso al escenario central como paso en 1860,empujó a un movimiento-presidente al frente. Estavez, el movimiento para la justicia racial no fuellevado a un duelo contra un Presidente conser-vador en materias raciales. Martin Luther King, Jr.podia unirse a Lyndon Johnson para crear un mo-vimiento-presidente que empujaría a un Congresodudoso a pasar el Civil Rights Act que le daríasentido constitucional a las elecciones de 1964.

Una vez que conocemos el papel que juega labala del asesino, podemos ver que la propuestade la Décimo Cuarta Enmienda en 1866 y la apro-bación del Civil Rights Act en 1964 representaronexactamente el mismo rol en la dinámica másamplia de la soberanía popular. Ambas accionesempujaron al sistema de una fase de señalizacióna una fase de propuesta. El Pueblo estadouni-dense ahora conocía que sus representantespolíticos se movían más allá de la retórica de unareforma revolucionaria y estaban proponiendomedidas legales específicas que transformaríande manera radical la Constitución como se conocía.

Hemos llegado a la tercera fase del proceso. Aquílos votos ordinarios tienen su primera oportu-nidad de juzgar estas nuevas y valientes iniciativashechas en su nombre en Washington D.C. durantela primera Reconstrucción; esto pasó en 1866cuando el Presidente Johnson dio vueltas al paísllamando a los americanos a botar a los Repu-blicanos Radicales del Congreso109 ; en 1964 estopasó cuando Barry Goldwater trató de ser presi-

dente después de votar en contra del Civil RightsAct110 . En ambos casos, una victoria conservadorahabría dado un fin abrupto al ejercicio de la trans-formación constitucional: si la elección de 1886hubiese ido contra los Republicanos y a favor delos Demócratas de Andrew Johnson111, la DécimoCuarta Enmienda nunca hubiera sido ratifica-da112 ; si la elección de 1964 hubiera ido a favorde Barry Goldwater, nunca hubiera habido unVoting Rights Act de 1965 o un Civil Rights Act de1968; incluso este mismo acto de 1964 no habríasobrevivido113.

Sin embargo, ello no fue así. En su lugar, la decisivaderrota de los conservadores permitió que quienesresultaron victoriosos pudieran reclamar unaventaja arrolladora emanada del Pueblo. Si Brownfue la señal y el Civil Rights Act la propuesta, lacampaña de 1964 culminó en una provocadoraelección, que contribuyó a legitimar la reformarevolucionaria de la legislación a nombre de“nosotros, el Pueblo” (We, the people), autorizan-do mediante estatutos e impulsando la dinámicainstitucional hacia la cuarta etapa: ratificación.

* * * *

He venido utilizando la Reconstrucción como unalupa para poder tomar perspectiva de la revoluciónde los derechos civiles. Pero mientras la dinámicade la soberanía popular alcanzaba su punto másalto en las elecciones presidenciales de 1964, ellegado del New Deal confirmó ser aún másimportante. Los americanos que se encontrabanen el mejor momento de sus vidas durante ladécada de los 60, ya habían vivido los dramáticosenfrentamientos políticos e institucionales de losaños 30. Estas experiencias llevaron a paradigmasprofesionales que otorgaron contexto al signi-ficado de las elecciones de 1964.

El punto de referencia crucial fue la marcadavictoria con la que Roosevelt le ganó la presidenciaa Alf Landon en 1936. Este triunfo autorizó alPresidente a tomar este mandato del Pueblo yusarlo para su New Deal, cosa que LyndonJohnson buscaba en 1964. Cuando Johnson visitóMemphis una semana antes de las elecciones,

108 Ver: Nota 25 y el texto que la acompaña, supra.109 Ver: Nota 24. En: ACKERMAN, supra. p. 180.110 Ver infra, TAN 114-119.111 Para aumentar su apoyo popular, la oposición conservadora se hacía llamar el Partido Nacional de la Unión durante la campaña electoral

de 1866. No obstante, esta imagen de dos partidos políticos se desvaneció ya que el control de los stalwarts democráticos aumentó.Ver: LES BENEDICT, Michael. “A compromise of principle”. 1974. pp.194-196.

112 Ver 2 ACKERMAN, Nota 24, supra. pp.178– 183.113 Ver: infra TAN 130–132.

Step

hen

G.

Brey

er

51

intentó definir el mandato que buscaba. Despuésde denunciar el asalto de GoldwaterXXIII de unavariedad de programas del New Deal, el Presidentese tornó al futuro:

Los asuntos ya zanjados de la década del 30 noson los mismos problemas de los años 60, y esaes, al final, la decisión que debía tomarse:¿quieren volver a los treintas o avanzar hacia lossesentas?

“(...)Si tomo mi compás o mi regla y trazo una línearecta en el centro de esta multitud para dividirla,no podríamos hacer mucho; pero hay poco queno podamos hacer si nos mantenemos unidos,como estamos ahora. Además, ¿saben qué cosacreo que deberíamos hacer?, y digo esto como unhombre que ha pasado toda su vida y votadosiempre en Texas, y como el nieto de dos veteranosde la Confederación; creo que una de las cosasque vamos a tener que hacer es borrar la líneaMason-DixonX XIV de nuestra política.

Y debido a que somos buenas personas, personasjustas, y dado que somos sólo personas y quecreemos en el Libro Dorado, vamos a tener queseguir la Regla Dorada, “Haz al resto lo que quieresque hagan contigo”. Sólo cuando hagamos esolograremos borrar esa línea de color que divideen dos nuestras oportunidades.

El mandato de esta elección va a ser el mandatode unir a esta nación. Va a ser el mandato de ce-rrar nuestras heridas y curar nuestra historia parahacer de esta nación entera una nación, como unsolo pueblo, indivisible, bajo Dios”114 .

Como Lyndon Johnson, Barry Goldwater tampoconegaba su ambición de obtener un mandato dela mayoría del Pueblo. Desde que Roosevelt aplastóa Landon en 1936, el Partido Republicano habíanominado a una serie de candidatos “yo tam-bién”, que aceptaban las premisas básicas del NewDeal: Willkie, Dewey, Eisenhower y Nixon. Estos“Republicanos Modernos”, como orgullosamentese hacían llamar, no obtuvieron más que el des-precio de Goldwater. Éste lanzó un ataque directoal New Deal y vio al Civil Rights Act de 1964 comoun paso más en el camino hacia la servidumbre115 .Aunque no era racista, votó en contra del Act y, enun discurso del Senado que terminó en lasprimeras páginas de toda la nación, dejó claroque el constitucionalismo del New Deal era suverdadero enemigo. En lo que a él concernía, elesfuerzo del Act de regular “la empresa privadaen el área del mal llamado acomodo público y…el empleo”116 no sólo era poco sabio como políti-ca, sino totalmente inconstitucional sin el empleode una nueva enmienda constitucional que fueraratificada por los estados como manda el artículoV117 .

La elección de 1964, en pocas palabras, tuvo comocuestión central de dimensión constitucional, elhecho de si el Civil Rights Act era inconstitucional,como lo declaraba Goldwater, o una afirma-ción decisiva de compromiso Constitucional comoproponía Johnson, algo que el liderazgo deJohnson en nombre del estatuto clave puso enclaro.

La victoria aplastante del New Deal en 1936 creólos diferentes estándares para determinar larespuesta del Pueblo a esta pregunta. Goldwater

XXIII Nota del Editor: contendor de Lyndon Jonson en las elecciones de 1964.XXIV Nota del Editor: se refiere a una línea divisoria fronteriza entre cuatro estados: Pennsylvania, Virginia Occidental, Delaware y Maryland.

Fue trazada entre 1763 y 1767 para resolver un conflicto de fronteras en la Norteamérica colonial.114 JOHNSON, Lyndon B, “Remarks on the river front in Memphis”. 24 de octubre de 1964, en: “Public Papers of the Presidents of the

United States: Lyndon B. Johnson” 1965. pp. 1406, 1408-1409. Ya en retiro, Johnson reflexionó retrospectivamente sobre lacampaña 1964:“Decidí buscar un nuevo mandato del Pueblo. Si Goldwater deseaba dar a los votantes una opción, decidí que debíamos darles unaopción real. De pronto todos los argumentos ridículos que separaban a nuestros partidos habían sido dejados repentinamente a unlado. Nos encontrábamos ahora en una discusión colosal sobre los principios mismos de nuestro sistema del gobierno.”JOHNSON, Nota 98, supra. p.103; ver también SKOWRONEK. Nota 65, supra. pp. 336-41 (discutiendo el uso que Johnson le dio ala figura de Roosevelt, así como su victoria de 1936, como punto de referencia).

115 Ver BARRY GOLDWATER. “The conscience of a conservative”. 1960. pp. 25–31, 65–67. (Atacando al Republicanismo moderno); id.pp. 68-75 (llamando al estado benéfico, socialista).

116 110 CONG. REC. 14,319. (1964). Declaración del Senador Goldwater. El discurso de Goldwater fue noticia de portada del New YorkTimes. Ver a MOHR, Charles. “Goldwater Says He’ll Vote “No” on the Rights Measure”. New York Time. 19 de junio de 1964, en laportada. (“‘Si mi voto está mal, déjenlo ser y déjenme sufrir a mi las consecuencias” dijo el Senador de Arizona, según dijo The Timessobre el discurso completo del candidato Republicano. Ver: “Text of Goldwater speech on rights”. New York Times. 19 de junio de1964. El columnista legal Anthony Lewis explicó, en la misma página, por qué las opiniones constitucionales de Goldwater ya no eranaceptadas por las cortes. Ver: LEWIS, Anthony “The courts spurn Goldwater View”. New York Times. 19 de junio de 1964.

117 Ver 110 CONG. REC. 14,319. (1964). Goldwater enfatizó que su objeción básica era contra las ideas constitucionales del New Dealque autorizaban que se apruebe el Civil Rights Act sin una enmienda formal. También se opuso a la “creación de una fuerza de policíafederal de proporciones enormes” y “al desarrollo de psicología del “informante” en grandes áreas de la vida nacional- vecinosespiando a vecinos, trabajadores espiando a trabajadores, empresarios espiando a empresarios... “. Pero esta crítica a la pólitica llegósólo después de su oposición al constitucionalismo del New Deal en general.

Bruc

e A

cker

man

52

fue hundido por un margen de derrota igual al deLandon118 , y los votantes otorgaron el poder alCongreso más liberal desde el final del NewDeal119 . Esto no sólo le permitió a Johnson tomarel mandato de los derechos civiles, sino quetambién le dio el impulso político para transformarlas palabras en hechos al liderar al Congreso paraque apruebe más legislación clave como el VotingRights Act de 1965120 .

La Constitución viva aprobaba otro examen vital:los candidatos presidenciales hablaban uno conotro, en lugar de hablar uno sobre el otro, acercade los grandes temas que los dividían, y estabanentregando estándares –la victoria enorme del NewDeal en 1936– a la nación para determinar quiénhabía ganado el asunto de manera decisiva o siambos lados podrían legítimamente suponer queel Pueblo aún confrontaba la pregunta con menteabierta.

Dada su centralidad para la Constitución viva, lanoción de un “mandato popular” merece másatención de la que le han dado los abogados cons-titucionales. Es fácil ser escépticos acerca de todala idea121 . Las elecciones estadounidenses no sonasuntos de un solo tema. Los votantes siempretienen una variedad de preocupaciones. Sin embar-go, el hablar de un “mandato popular” sobre unou otro Gran Tema parece negar este punto obvio.En 1964, por ejemplo, Johnson y Goldwater no

sólo se encontraban en desacuerdo con el rol delgobierno federal para asegurar la justicia racial,sino también con el programa más grande dejusticia económica que tenía el presidente con elfin de construir la Gran Sociedad; tampoco se en-contraban de acuerdo en temas de política extran-jera, con Johnson caracterizando a Goldwatercomo un militarista “feliz de disparar”122 . La multi-plicidad de estos temas es típica y nos sirve comobases para hacer una importante objeción a laidea misma de un “mandato popular”.

Llamémosle el “problema de la mezcla”: si losestadounidenses hubiesen utilizado sus votos en1964 para elegir moderación en los asuntos ex-tranjeros, hubiera parecido incorrecto ver la victoriaDemócrata como un mandato para garantizar lajusticia racial. Hablando de manera más general,usar la frase “un mandato del Pueblo” de maneradirecta privilegia a un grupo de temas e ignoraotros que fueron importantes para los votantes eldía de la elección.

A pesar de sus encantos iniciales, esta objecióndebe ser rechazada. Es demasiado amplia en tér-minos legales, así como muy poco profunda filo-sóficamente. Por el lado legal, el “problema de lamezcla” es difícilmente una única dificultad enlas formas modernas de liderazgo presidencial enla revisión constitucional. Es igualmente proble-mático cuando hablamos de las enmiendas y el

118 Tanto Roosevelt como Johnson obtuvieron alrededor del 61% del voto popular en 1936 y 1964. MCGILLIVRAY, Alice. et al. ”Americaat the polls, 1960–2004: Un manual de las estadísticas de las elecciones presidenciales Americanos”. 1994.Los Republicanos respondieron a esta debacle electoral de 1964 retornando a su tradición de otorgar las nominaciones presidencialesa los representantes del “Republicano Moderno” del partido. Richard Nixon y Gerald Ford fueron claramente lo siguiente en latradición Willkie-Dewey-Eisenhower de Republicanos acomodados al régimen constitucional del Nuevo Trato. Ver SMALL, Melvin. “Thepresidency of Richard Nixon”. 1999. p. 24.(describiendo el apoyo de Eisenhower); WAGNER, Steven. “Eisenhower Republicanism:pursuing the middle way”. 2006. p. 121. (Describiendo la filosofía del Republicanismo Moderno). La llegada de Ronald Reagan a lapresidencia en 1980 señalizó una nueva ronda de política constitucional que retó las premisas básicas del New Deal y la era de losderechos civiles. Pero en 1964, Reagan tan sólo estaba comenzando su carrera política como Gobernador de California.

119 Los Demócratas superaban en número a los Republicanos por 295 a 140 en el Congreso, el margen más amplio desde 1936, en elSenado, el margen era de 68 a 32, el más amplio desde 1940. Con igual importancia, “los Demócratas ahora tenían suficiente mayoríapara prevalecer en algunas medidas a pesar de la oposición de los sureños”. KOTZ. Nota 89, supra. p. 261. En particular, “El NuevoCongreso estaba... tan inspirado por el mandato masivo en contra de Goldwater, que había votado contra el Civil Rights Act de 1964,que no quedaba mucha duda que la nueva ley de votación iba a ser aprobado de alguna manera”. DAVIS GRAHAM, Hugh. “The civilrights era: origins and development of national policy 1960–1972”. 1990. p. 166.

120 Las reflexiones de Johnson sobre su gran victoria en las elecciones es sugestiva (pero nada dispositiva). Mucha gente sintió quedebíamos descansar después de la victoria del Civil Rights Act de 1964, dejar que el Congreso trabaje, y darle un poco de espacio ala burocracia y a la nación. Pero no había tiempo para descansar... Temía que mientras que estos ciudadanos (negros) estuvieranalienados de los derechos del sistema estadounidense, continuarían considerándose a ellos mismos fuera de las obligaciones delsistema también. Traté de dejar en claro esta posición durante la campaña presidencial. Quise que un mandato se moviera haciadelante, no sólo como una sanción para el status quo.El 3 de noviembre de 1964, los votantes estadounidenses me dieron ese mandato. Decidí usarlo rápidamente y dirigí al AttorneyGeneral Nicholas Katzenbach a comenzar la difícil labor de escribir la siguiente ley de derechos civiles- legislación que pudiera asegurar,de una vez por todas, derechos electorales iguales para todos. JOHNSON. Nota 98, supra. pp. 160–61. Incluso Johnson le ordenó aKatzenbach trabajar en opciones estatutarias, no tuvo al Voting Rights Act como una prioridad hasta después, en 1965, cuando sumandato electoral había sido reforzado por el movimiento de las actividades de King a favor de los derechos electorales en Selma,Alabama. Ver: infra. TAN. pp. 141-144.

121 Para una exposición clásica del caso escéptico, ver DAHL, Robert. “Myth of the presidential mandate”, 105 Political Science Quarterly.1990. p. 355. Para otros estudios, ver HEIDOTTING CONLEY, Patricia. “Presidential mandates: how elections shape the nationalagenda”. 2001; EDWARDS, George III. “At the margins: presidential leadership of congress”. 1989; EDWARDS, George III. “The publicpresidency: the pursuit of popular support”. 1983; KELLEY, Stanley. “Interpreting elections”. 1983.

122 Ver como ejemplo, BOSTDORFF, Denise. “The Presidency and the rhetoric of foreign crisis”.1994. p. 57. (describiendo el ataque contraGoldwater en la campaña de Johnson).

Step

hen

G.

Brey

er

53

artículo V: los votantes generalmente no seenfocan en las posiciones de los candidatos enpotenciales enmiendas cuando votan para elegiral Congreso y sus legislaturas estatales; se con-centran más en muchos otros temas nacionales ylocales. No obstante, los abogados constitucio-nales tratan una nueva enmienda formal comouna expresión poco problemática de Nosotros, elPueblo, sin mirar más allá del hecho que tres cuar-tos de las legislaturas estatales han dado su apro-bación solemne.

Lo que nos lleva a un punto filosóficamente másprofundo: algunos sistemas constitucionalesefectivamente responden a la objeción de lamezcla mediante el intento de remover la resolu-ción de los temas constitucionales de las manosde los políticos electos. Procedimientos especialesde referendo son partes familiares de las constitu-ciones de muchos estados y países extranjeros.Pero la Constitución estadounidense es diferente,cuando opera tanto en el modo federal (bajo elartículo V) como en su modo nacional (bajo laConstitución viva), el sistema le deja a nuestrosrepresentantes políticos la facultad de determinarcuándo es tiempo de tomar un mandato delPueblo y transformar su significado en textos lega-les fundamentales y duraderos. En el modo fe-deral, estos textos toman la forma de las enmien-das del artículo V; en el modo nacional, son esta-tutos claves y superprecedentes. Para dejar másclaro este punto, el sistema americano dependede tipos de democracia representativa y no dedemocracia directa para determinar la credibilidadde un mandato popular.

Tanto el sistema representativo como el directoenfrentan los mismos problemas; lo dicho novincula, por lo que es muy fácil para los políticoselectos tomar un mandato del Pueblo bajo condi-ciones en las que esta toma es inapropiada123 .Dado este punto obvio, ambos sistemas creandificultades para que las tomas políticas de unmandato obtengan credibilidad institucional.Bajo el sistema directo, se prueban en un meca-nismo de referéndum especialmente estructurado,que les da a los votantes la decisión final. Bajo elsistema de la representación, los políticos debenseguir ganando elecciones hasta que ganen la

aprobación de una revisión de una serie de institu-ciones representativas que normalmente no seponen de acuerdo.

Nuestra Constitución nacional se encuentracomprometida firmemente con el sistema derepresentación: cuando opera en su modo federal,necesita de un movimiento para la revisión cons-titucional que consiga los votos de dos tercios denuestros representantes en ambas cámaras delCongreso y ganar la aprobación de tres cuartosde los estados; cuando opera en modo nacional,requiere que los reformadores constitucionalesmantengan su momentum electoral de cara alrechazo de las ramas conservadoras del sistemade separación de poderes. Es tan sólo cuando unmovimiento constitucional gana el control sos-tenido de las tres ramas de un gobierno nacionalque se puede ganar el mandato popular para apro-bar estatutos claves y obtener la elaboración judi-cial de superprecedentes.

Tanto los sistemas representativo como directotienen sus fortalezas y debilidades. En los sistemasdirectos, las preguntas que se entregan al Pueblopara que decida por medio del referendo puedenser confusas, y los votantes –muchas veces– pue-den estar mal informados acerca de los temas querealmente implican. El método de gobierno repre-sentativo tiene distintos vicios. Los representativostienen un mejor entendimiento de los temas,pero la manera en que expresan sus nuevas solu-ciones en textos legales puede diferir significati-vamente del entendimiento prevaleciente quetiene el público en general.

Ningún sistema es perfecto, pero así es la vida, ydebemos aprender a vivir con ella. Mientras quehay muchas maneras de mejorar los sistemas yaexistentes de gobiernos directos y representa-tivos124 , mi tarea es interpretar la Constitución ame-ricana como es, no como debería ser. Dentro delsistema existente en América, la objeción de lamezcla es simplemente no aplicable: suponefalsamente que nuestra Constitución busca probartomas de mandato aislando temas para darle unadecisión focalizada a los votantes, en lugar depromover una deliberación larga y colectiva delos representantes125 . Por el contrario, deberíamos

123 Para una discusión sobre estas condiciones, ver: ACKERMAN, Bruce. Nota 43, supra. pp. 266–94 (elaborando el criterio de amplitud,profundidad y poder de decisión).

124 Para algunas sugerencias, ver: ACKERMAN, Bruce. Nota 24, supra. pp. 410–16., también: ACKERMAN, Bruce. “The new separationof powers”. Harvard Law Review 113. 2000. pp. 633, 666–668.

125 Espero referirme, en un trabajo futuro, a la tendencia actual de políticos y criminales de definir a los “mandatos populares” enreferencia a las encuestas de opinión pública sobre los temas escondidos que se discuten durante las campañas. Este desarrollo sacaa la luz temas fundamentales: es una cosa revisar nuestro sistema de democracia representativa para incorporar referenda pública

Bruc

e A

cker

man

54

reconocer que los políticos estadounidensesganan su autoridad para hablar en nombre delPueblo al negociar exitosamente a través de uncamino institucional de obstáculos que les da asus oponentes repetidas oportunidades para de-rrotarlos en una serie de elecciones nacionales. Elpunto de mi análisis de cinco fases es determinarsi los reformadores constitucionales de la era delos derechos civiles lograron llegar a la línea final.

Desde esta perspectiva, la victoria aplastante de1964 tuvo un significado constitucional muy dis-tinto para cada uno de los tres grandes temas dela campaña. El Presidente Johnson no le declaróla guerra a la pobreza hasta su Discurso del Stateof Union de 1964126 y, por lo tanto, su victoria sim-plemente sirvió como una señal institucional que,como Brown una década antes, inició un periodode debate popular sostenido sobre una nuevaagenda reformadora127 .

El mandato de la política extranjera de Johnsontuvo incluso un menor significado constitucional.

En lugar de señalizar un nuevo comienzo en polí-tica extranjera, el Presidente buscaba reasegurarlesa los estadounidenses que operaría dentro delconsenso bipartisano establecido por Harry Trumany Dwight Eisenhower. Era Goldwater, no Johnson,el que enfatizaba la necesidad de un acercamientoal tema fundamentalmente diferente.

En contraste, la agenda de los derechos civilesahora se encontraba lista para que el Pueblo reali-zara una deliberación seria, dada la década dedebate que se le dedicó en las cortes y legislaturas,mesas de almuerzo y lugares de trabajo a lo largode toda la nación128 . Y el gran contraste entre Johnsony Goldwater inexorablemente ligó el futuro de lasrelaciones raciales a la campaña –no sólo era untema sobresaliente, sino que los rivales, obvia-mente, buscaban llevar al país en direcciones muydistintas129 . Lo que es más, los votantes llevaronal poder a un Congreso extremadamente liberal,uno que estaba preparado para apoyar el reclamodel Presidente para que su mandato se lleve acabo según los derechos civiles130 .

como un modo de definir los mandatos popular; y otra muy diferente es tratar a los números de estadísticas privadas como si fueranel equivalente funcional de un referéndum pública. Para algunos comentarios escépticos de la opinión publica actual, ver ACKERMAN,Bruce y James S. FISHKIN. “Deliberation Day”. 2004. pp. 7-8.En el mejor escenario, las encuestas de opinión pública sirven como indicaciones crudas de la amplitud del apoyo popular. Noobstante, estas encuestas repetidamente revelaron las súper mayorías de los porcentajes de 60 y 70 % que apoyaban a los derechosciviles. Ver: Nota 105, supra. Esto sugiere que Johnson y el Congreso Liberal no estaban usando las posiciones poco populares deGoldwater sobre la política exterior como una plataforma para imponer políticas poco populares de derechos civiles.En junio de 1964 una encuesta sugirió la misma conclusión. La encuesta preguntaba, “¿Si hubiera dos candidatos de su partidosimilares en todos los aspectos excepto que un candidato toma una posición fuerte apoyando los derechos civiles mientras que el otrotoma una posición fuerte en contra de los derechos civiles, a qué candidato preferiría?”. Esta pregunta busca determinar la posicióndel encuestado, con todo los demás temas excluidos. La respuesta del público: 63% hubieran votado por el candidato que apoyabaa los derechos, 23% por el candidato que estaba en contra de los derechos y 15% no tenía opinión. Ver Gallup Organization. Encuestade Gallop. (Del 25 al 30 de junio de 1964). En: iPOLL Databank, http://www.ropercenter.uconn.edu/ipoll.html.

126 La “Gran Sociedad” llegó aún después, el 22 de Mayo de 1964. Ver JOHNSON, Lyndon. “Remarks at the University of Michigan”. 22de mayo de 1964. En: http://www.lbjlib.utexas.edu/johnson/archives.hom/speeches.hom/640522.asp.

127 Los Demócratas no pudieron seguir con su señal llevando su agenda de lucha contra la pobreza a una conclusión satisfactoria en lasiguiente década. Las derrotas de Hubert Humphrey y George McGovern dejaron claro que los americanos no estaban preparados paraapoyar un asalto constitucional a la desigualdad económica –aunque, claramente, muchas de las iniciativas estatutarias de los añosde Johnson continúan teniendo un importante impacto en el bienestar de los americanos de hoy. Para una perspectiva que discute lanegativa de la Corte Suprema de constitucionalizar la Guerra contra la Pobreza, que debidamente enfatizó la significancia de la derrotade Humphrey. Ver SUNSTEIN, Cass. Nota 38, supra. pp. 153-171.

128 Ver WHITE, Nota 101, supra. p. 305. (“La discusión de los derechos civiles dominó la conversación americana del verano y otoño de1964 más que cualquier otro tema”).

129 En una reunión al comienzo de la campaña, Goldwater y Johnson respondieron a una ola de disturbios urbanos de gente de color,acordando informalmente, el 24 de julio, a no hacer más declaraciones que podrían avivar la volátil situación. Pero en una conferenciade prensa antes de la reunión, Johnson dejó claro que “no tenía ninguna intención de sacar al tema de los derechos civiles de lacampaña”. DALLEK. Nota 101, supra. p. 34.Le he dado al “discurso sobre el mandato” de Johnson un excelente lugar en el texto, pero el Presidente ya había hecho un discursopúblico sobre el tema en Nueva Orleáns el 9 de octubre, al final del tour de cuarenta ciudades sureñas hecho por Lady Bird Jonson.Lo que buscaba la primera dama, y fue cubierto por toda la prensa nacional, fue la justicia racial y la necesidad de “poner detrás nuestrotodas las cosas pasadas”. Ver: WOODS, Randall. “LBJ: Architect of American ambition”. 2006. pp.542–544.La posición de Barry Goldwater sobre el tema de los derechos civiles era larga y conocida. Como hemos visto, Goldwater habíaclaramente acertado la postura constitucional de la oposición tanto en su libro; ver GOLDWATER. Nota 115, supra. pp. 25-35; vertambién Nota 115, supra. y el texto que la acompaña; como en su discurso ante el Senado al oponerse al Civil Rights Act, ver 110CONG. REC. 14,319. 1964. Ver también las Notas 116-117, supra. y el texto que las acompaña. Goldwater repitió estos usual temasen su discurso público del 22 de octubre, ver Comunicado de Prensa, Comité Republicano Nacional, Discurso en Televisión Nacionalsobre “La Sociedad Libre” (trascrito de una emisión de la cadena de ABC del 22 de octubre de 1964), y llenó al Sur durante las últimassemanas de la campaña con discursos televisados regionalmente que enfatizaban su posición conservativa en lo referente a losderechos civiles. Ver “Somehow it works: a candid portrait of the 1964 presidential election”. Gene Shalit & L.K. Grossman editions.1965. p. 203. Este último énfasis en el tema de los derechos civiles ha incrementado el apoyo que tiene Goldwater en el Sur profundo.Ver CAMPBELL, Angus. “Interpreting the presidential victory, in the National election of 1964”. Milton C. Cummings, Jr., editions.1966. pp. 256-281.

130 Ver: Nota 119, supra.

Step

hen

G.

Brey

er

55

Dentro de este contexto, la victoria Democráticade 1964, así como la de 1936, califica como unaelección desencadenante, impulsando a ladinámica de la soberanía popular a una nuevafase: la ratificación. Durante este período, aún eraposible que los conservadores repelieran el asaltoliberal del status quo constitucional; pero ello setornaba cada vez más difícil. Supongamos, porejemplo, que los seguidores de Goldwater hu-biesen experimentado un sorprendente resurgi-miento político durante las elecciones de 1966,1968 y 1970, llevando al poder a un nuevo Pre-sidente y a un nuevo Congreso que lograban ter-minar con los estatutos claves y encaminar el paíshacia las visiones constitucionales de BarryGoldwater durante el amanecer de una nuevadécada. Bajo este escenario, los abogados del díade hoy mirarían a 1964 como un error, represen-tando poco más que un ataque de locura dema-gógica.

Este experimento mental ayuda a refinar el signi-ficado constitucional de las elecciones desen-cadenantes en la experiencia estadounidense. An-tes de las elecciones de 1964, el gran debate entrelos derechos civiles y los derechos estatales seencontraba en un relativo equilibrio, y ningunoiba ganando la lucha por el apoyo público. Pero,una vez que Johnson y el Congreso Democráticoganaron en las urnas, incluso los más amargosconservadores raciales se vieron obligados a re-conocer que la corriente de la opinión nacional seestaba moviendo en su contra. Para marcar estepunto, tomo prestadas las nociones usuales de la“carga de la persuasión” y la “carga de avanzar”de la ley de la evidencia: con su victoria tanto enlas elecciones presidenciales como las parlamen-tarias, el movimiento de reforma constitucionalhabía logrado descargar su carga de persuasión,y la carga de avanzar se había movido ahora a lospartisanos del antiguo régimen. A menos que losconservadores pudieran retomar el control dealgunas instituciones centrales del gobierno na-cional, y lo pudieran hacer rápido, la separaciónde poderes comenzaría a generar una corrientede estatutos claves y superprecedentes que con-solidarían el régimen de justicia racial en una forma

que perduraría por generaciones. Marco el cambioen esta carga de avanzar al decir que el sistema desoberanía popular estaba en camino a su fase deratificación.

En este punto, la Corte Suprema reingresó al dramade gran manera. Su respuesta al Civil Rights Actde 1964 y al Voting Rights Act de 1965 influen-ciaría profundamente la empresa de la ratificación:por un lado, podría eliminar los nuevos estatutosclave como lo hizo la vieja Corte en los años 1930,forzando al movimiento-presidencia a retornarotra vez a los votantes para un siguiente mandato;por otro, podría aprender una lección diferentede la experiencia del New Deal y apoyar la consti-tucionalidad de los nuevos estatutos, dándole asíuna carga más pesada a los conservadores racialesmientras retornaban al electorado para revertir lainterpretación triunfal de las elecciones de 1964.

La Corte ni siquiera mantuvo al país esperandopara escuchar la respuesta. El Presidente Johnsonfirmó el Civil Rights Act el 2 de Julio de 1964, y encuestión de meses los casos que retaban suconstitucionalidad llegaron a la Corte. Los Juecesescucharon los argumentos mientras que la cam-paña electoral estaba aún en proceso, y unáni-memente ratificaron el estatuto clave en dos casos:Heart of Atlanta Motel131 X XV y McClung132 X XVI,tan sólo un mes después que los votantes le ha-bían dado al Presidente y su Congreso Liberal lavictoria.

Pero las apariencias engañaron. A pesar de laausencia del rechazo, los Jueces tuvieron seriasdificultades en ambos casos. Su problema era elprincipio del stare decisisX XVII. Después de la Re-construcción, la Corte había famosamente negadoel estatuto de las acomodaciones públicas en losCasos de los Derechos Civiles de 1883133 . Y si laCorte moderna hubiese seguido este importanteprecedente, habría estado obligada a rechazar gran-des porciones del nuevo Act, a pesar de la victoriade 1964.

Claramente, la Corte de Warren no había dejadoque el stare decisis le impidiera derogar a

131 Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241. (1964).XXV Nota del Editor: decisión que le otorga al Congreso la facultad de decidir sobre aspectos que impliquen la lucha contra la segregación.132 Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294. (1964).XXVI Nota del Editor: decisión de la Corte Suprema que apoyó al Congreso cuando éste decidió que la segregación en restaurantes

perjudicaba al comercio interestatal y que por lo tanto debería cesar.XXVII Nota del Editor: doctrina de origen anglosajón que doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente y

vinculan como jurisprudencia a aquellas que se dicten en el futuro.133 109 U.S. 3. (1883).

Bruc

e A

cker

man

56

Plessy134 X XVIII en 1954. Y si los jueces hubiesen de-rogado los Casos de los Derechos civiles en 1964,Heart of Atlanta Motel y McClung hubieran eclip-sado a Brown en el canon constitucional moderno.En este escenario alternativo, los abogados y juecesactuales estarían estudiando estos casos, no Brown135 ,en su esfuerzo de elaborar principios para la pro-tección igualitaria y la responsabilidad estatal quesirvió como cimiento del Act clave de 1964.

Pero no iba a ser así; incluso cuando la mayoría dela Corte, incluyendo al Juez Principal, estaba pre-parada para derogar los Casos de los DerechosCiviles si era la única forma de ratificar el nuevoestatuto136 . Habría habido un grave problema siel Juez Principal Warren hubiese guiado a la Cortepor este camino. Las grabaciones de las conferen-

cias de los Jueces muestran que una opinión deprotección igualitaria habría provocado un grandisentimiento de parte del Juez Harlan, y quizá deotros137 . Este disentimiento les hubiera otorgadouna plataforma a todos los racistas de la naciónpara comenzar una nueva ronda de desafío al es-fuerzo del Act de 1964 para inaugurar una nuevaera de relaciones raciales en el país138 .

Es ahora cuando el constitucionalismo del NewDeal vino al rescate. Ni el Juez Harlan ni nadie másestuvieron preparados para disentir con unaopinión que ratificaba el Act sobre la base de unalectura expansiva de la Cláusula de Comercio delNew Deal. La unanimidad de la Corte logró su ob-jetivo: despojó a los racistas de cualquier semblan-za de apoyo judicial139 .

134 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 .1896.XXVIII Nota del Editor: decision de la Corte Suprema mediante la cual se permite la segregación en el transporte bajo la premisa de “iguales

pero separados”.135 Ver: STRAUSS, David. “Discriminatory intent and the tanning of Brown”. En: Chicago Law Review 56. 1989. pp. 935. (Discutiendo

la evolución del significado constitucional de Brown en el tiempo).136 El origen se encuentra en la opinión escrita por el Juez Clark durante las deliberaciones internas sobre Bell v. Maryland, 378 U.S. 226

(1964). Al tiempo que en la Corte se deliberaba, el Congreso debatía la Civil Rights Bill. Ver: CLARK, Tom. “Opinión preliminar sobreBell v. Maryland”. (archivado en Library of Congress, Manuscript Division, Papers de William O. Douglas, Caja 1312, Fólder 4). Bellfue el más difícil de los casos sentados, dado que no implicaba ninguna de las formas más evidentes de acción estatal. La Corte deMaryland hizo cumplir un estatuto de infracción criminal –racialmente neutro– en contra de quienes se habían rehusado a abandonarun local a solicitud del propietario. Bell, 378 U.S. 227. Con el propósito de retraer las condenas, la Corte se vio obligada a considerarsi la expansión de la acción estatal creada por Shelley v. Kraemer 334 U.S. 1 (1948), había reemplazado el concepto restringido quehasta entonces tenían los Civil Rights Cases sobre las infraestructuras públicas. El Juez Black logró reunir una mayoría de cincohombres en asamblea (incluyendo a los jueces Harlan, Clark, Stewart y White) para mantener las convicciones sobre dichasinfracciones. El Juez Black reafirmó la autoridad de los Civil Rights Cases, restringiendo las amplias exposiciones razonadas de Shelley.Ver: Opinión Preliminar de Hugo Black sobre Bell v. Maryland (archivado en: Library of Congress, Manuscript Division, Papers deWilliam O.Douglas, Caja 1312, and Fólder 4). En último momento, el Juez Clark desertó; con ello reflejaba la preocupación por lo quepodría ocasionar una decisión en contra de los manifestantes: nueva legitimidad para las protestas que en ese momento se llevabana cabo en el Sur en contra de la Civil Rights Bill. Ver, por ejemplo, la declaración del Juez Brennan en que afirma estar “tan afectadoque si (la Corte) apabullara Bell v. Maryland en el tema constitucional, aniquilaría el Civil Rights Act”, citado en BALL, Howard y PhillipCOOPER. “Of power and right: Hugo Black, William O. Douglas, and America´s Constitucional Revolution”. 1992. pp. 168. El 15de Mayo, el Juez Clark frenó el uso de la opinión de Black en la Corte y –poco después– empezó a trabajar en su propia propuesta,invalidando las convicciones ya asentadas sobre la base de una interpretación extensiva de Shelley. Reflexionando sobre las preocupacionesque tenía acerca del Civil Rights Act, la opinión del Juez Clark invitó explícitamente al Congreso a dar los pasos necesarios para legislarnormas que satisficieran “las necesidades de la situación”. CLARK, supra. pp. 14. Clark difundió su opinión el 11 de junio, yrápidamente obtuvo el apoyo de una mayoría de cinco hombres, incluyendo al Chief Justice Warren prediciendo que “sin duda algunase convertiría en un clásico”. SCHWARTZ, Bernard. “Super chief: Earl Warren and his Supreme Court – a judicial biography”. 1983.pp. 523. Al tiempo que todo esto sucedía en la Corte, se originó una brecha en el Senado. El día anterior a la presentación de lapropuesta del Juez Clark, una coalición de dos partidos habría roto con la obstrucción de la legislatura que surgiera tres meses atrás.Fue entonces que el Juez Stewart desertó, el 16 de junio, de la otrora opinión mayoritaria del Juez Black. Sin embargo, él no dio ungiro en U en méritos al unirse al Juez Clark; en su lugar, el Juez Stewart ayudó al Juez Brennan a reunir una mayoría de cinco hombres(los Jueces Warren, Douglas y Clark se unieron a ellos) que dispusieran de Bell en base a razones procesales y retardaran lasinterrogantes constitucionales levantadas por el nuevo Act hasta Heart of Atlanta Motel y McClung. La opinión del Juez Brennanfinalmente prevaleció, pero la opinión preliminar del Juez Clark ante la Corte demuestra que, a pesar de parecer imperativa, hubo cincovotos a favor de extender la interpretación amplia de Shelley sobre la acción del estado, y rechazar la autoridad de los Civil Rights Casesrespecto de casos que implicaran infraestructura pública.

137 En la conferencia de la Corte en el Heart of Atlanta Motel y McClung, Harlan sostuvo inequívocamente: “en la DecimocuartaEnmienda, me atendría a los Civil Rights Cases y sostendría la inconstitucionalidad (del Acta de Derechos Civiles de 1964)” DICKINSON,Del (Editor). “The Supreme Court in Conference (1940-1985)”. 2001. p. 727. Ver también: YARBROUGH, Tinsley E. y HARLAN, JohnMarshall. 1992. pp. 253. (“El Juez Harlan se habría, indubitablemente, mostrado reacio a apoyar el uso de la Decimocuarta Enmiendaen una circunstancia de discriminación privada”.

138 A comienzos de los años 50, el Presidente del Tribunal Warren se pudo permitir tomarse suficiente tiempo para ganar la unanimidaden favor de Brown. Ver: KLUGER, Richard. “Simple Justice”. 1976. pp. 678-699. Ninguna otra institución principal intentó forzar elcriterio de la Corte en materias raciales, y estaba íntegramente en manos de los Jueces decidir si llevar el cuestionamiento de laprotección igualitaria como prioridad de la agenda constitucional de la nación (esta es la razón por la cual describo a Brown como unafunción comunicadora y liberadora, y nada más). Pero, en 1964, la popular dinámica de soberanía se había desarrollado y la Corte noestaba más en control de los eventos –la legitimación del Acta de los Derechos Civiles había sido reforzada por un adormiladomandato de la Población en noviembre; ahora que los votantes habían rechazado definitivamente a Goldwater, una larga demora dela Corte habría generado una incertidumbre general acerca de la constitucionalidad del Acta y, consecuentemente, habría creado ciertalegitimidad a desalentar los esfuerzos por defender a Jim Crow.

139 Técnicamente hablando, las opiniones del Juez Clark para la Corte en el Heart of Atlanta Motel y McClung no lograron unanimidad,dado que el Juez Black, presentó una especial opinión concurrente. Ver: Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241.1964. pp. 268–278 (opinión concurrente de Justice Black) (opinión también aplicable a McClung). Aunque desde el punto de vista

Step

hen

G.

Brey

er

57

Pero el apoyo de la Corte a la Cláusula de Comerciotambién sirve como un marco para mi tesis central:en el momento más igualitario de nuestra historia,la Corte Suprema de los Estados Unidos trató aun estatuto clave como si implicara una venta decarne de hamburguesas en el comercio interes-tatal, dejándole a Martin Luther King Jr. y a LyndonJohnson la labor de elaborar la naturaleza de loscompromisos constitucionales de nuestra nación140 .

Para entender las razones constitucionales realespara el Civil Rights Act de 1964, debemos admitirla decisión histórica por sí misma dentro del canonconstitucional y tratar a la historia de su aproba-ción con el mismo respeto que le damos a los de-bates que implican enmiendas formales durantela primera Reconstrucción. Volveré a este puntodespués, pero, por el momento, hagamos un ex-perimento mental muy diferente e imaginemosque la Corte se hubiera ido al otro extremo: en vezde evadir los Casos de los Derechos Civiles de 1883con una opinión de la Cláusula de Comercio, con-frontó directamente la pregunta del stare decisis.Pero, en mi escenario hipotético, la mayoría sene-garía a repudiar la legacía constitucional del

siglo XIX. Cuando estuvo forzada a decidir entreel stare decisis y el Nuevo estatuto clave, la Cortefalló del lado de la tradición, eliminando grandespartes del Civil Rights Act, exactamente comoesperaba Barry Goldwater141 .

Este acto judicial de resistencia hubiera transfor-mado el paisaje político. En lugar de avanzar en laagenda de los derechos civiles como parte de lavisión de la Gran Sociedad que delineó en sudiscurso del State of the Union142 , Johnson habríaestado obligado a responder enfáticamente aldesafío de la Corte de la voluntad popular, ya seallenando las cortes con sus partidarios o medianteuna enmienda constitucional formal. Tal como enel escenario del New Deal-Vieja Corte, la resisten-cia de la Corte Suprema hubiera llevado al Presi-dente y al Congreso a disipar gran parte del capitalpolítico generado por la gran victoria del día de laelección143 . Con la Corte Suprema llamando a la re-novada resistencia blanca, hubiera sido difícil paraMartin Luther King Jr. sostener su liderazgo sinviolencia mientras que los motines comenzabanen los ghettos negros alrededor de la nación144 .Con tanto Johnson como King a la defensiva, es

doctrinal, las concurrentes disposiciones del Juez Black, fueron elaboradas en base a –precisamente– las mismas teorías sobre laCláusula de Comercio que utilizó el Juez Clark. Los Jueces Douglas y Goldberg también presentaron concurrencias con base en laDecimocuarta Enmienda como una alternativa; a pesar de ello, ninguno reparó en escribir un análisis serio de los Civil Rights Cases;refiriéndose, en cambio, a sus opiniones distintas relacionadas con casos previos. Ver: Ibid. p. 279 (opinión concurrente del JuezDouglas); Ibid. p. 291 (opinión del concurrente el Juez Goldberg).

140 El Juez Clark parece casi avergonzado al discutir los fundamentos morales del Act. Así, explica en el Heart of Atlanta Motel que la regulaciónque hace el Congreso por medio de la Cláusula de Comercio no es “menos válida” cuando es “legislada en contra de daños morales”. Ver:Ibid. p. 257. Mientras el hostal estaba localizado cerca de una carretera interestatal, el restaurante implicado en McClung se encontraba fueradel trayecto para los viajeros de otros Estados, y fue allí donde el Juez Clark consideró necesario enfatizar que “dentro de la localidad, elrestaurante compraba aproximadamente 150, 00 dólares en valor de comida; 69, 683 o 46% de lo cual era carne que obtenían de undistribuidor local que la conseguía fuera del Estado”. En: Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294. 1964. pp. 296–97.

141 Suponga que Corte de Rehnquist/Roberts hubiera sido enviada a los años 60 por una operación mágica de una máquina del tiempo.De esta manera, el escenario planteado habría sido todo menos hipotético. La actual Corte ha adoptado enfáticamente el Civil RightsCases: la fuerza de la doctrina de stare decisis detrás (de los Civil Rights Cases) detiene no sólo el lapso que han estado en los libros,sino también del entendimiento atribuible a los miembros de la Corte en aquel tiempo. Cada miembro habría sido designado por elPresidente Lincoln, Grant, Hayes, Garfield, o Arthur, y cada uno de sus nominados judiciales –obviamente– tendría íntimo y familiarconocimiento de los eventos que rodeaban la adopción de la Decimocuarta Enmienda. Ver: United States v. Morrison, 529 U.S. 598.2000. pp. 622. La Corte actual se encuentra más matizada en su adopción de los stare decisis cuando se trata de los superprecedentesde la era del New Deal, como Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942), y United States v. Darby, 312 U.S. 100 (1941). El Presidentedel Tribunal Warren fue enfático en su adopción de la jurisprudencia del New Deal, asegurando su hermandad en la conferencia parael Heart of Atlanta Motel al afirmar que “el Congreso no necesita hacer más descubrimientos. El poder del comercio es adecuado (paramantener el Acta de Derechos Civiles)”. Ver: WARREN, Earl. “Declaración en la conferencia del 5 de octubre de 1964”. En: “TheSupreme Court in Conference (1940-1985)”. Nota 137, supra. p. 726. En contraste, la mayoría de Morrison no fue impresionada porla información económica recolectada por el Congreso, y eliminó el Acta de Violencia Contra la Mujer bajo la Cláusula de Comercio,así como la Decimocuarta Enmienda. Ver: Morrison, 529 U.S. pp. 614 –617. Una aplicación mecánica de Morrison todavía llevaría ala Corte de hoy a invalidar McClung, si no el Heart of Atlanta Motel, aunque existe tan sólo una probabilidad remota de que estosuceda en un futuro previsible. Mientras la Corte de Robert pudo continuar alrededor de los bordes de Darby y Wickard, lasposibilidades de que se siga reconociendo a McClung, así como al Heart of Atlanta Motel, como superprecedentes, son de una enun millón.

142 WOODS. Nota 129, supra. p. 558. Aún después de su State of the Union, Johnson se mostró renuente a convertir el Voting RightAct en una prioridad hasta que las actividades que el movimiento de King realizó en Selma llevaron la pregunta al centro de laconciencia política. Sólo después de ello, Johnson alcanzó la cumbre en la presidencia de su movimiento, con su genial discurso anteel Congreso, haciendo urgente la promulgación de una nueva iniciativa, contando con la climática aprobación de la contraseña delmovimiento: “Venceremos” (traducción libre de: “We Shall Overcome”). Ver: DALLEK. Nota 101, supra. p. 212-219 (en que describecómo evolucionó, a pesar de no ser una prioridad, y fue superada por las actividades de King en Selma); ver también: KOTZ. Nota89, supra. p. 311 (mención a una parte del discurso de Johnson).

143 El debacle del court-packing de Roosevelt nunca trascendió en el pensamiento de Lyndon Johnson: “LBJ (estaba) resuelto a nodesperdiciar su capital político con el Congreso, así como habría hecho FDR al someterse al amargo destino de su propuesta de suante la corte en 1937”. SAVAGE. Nota 104, supra. p. 247. Savage falla al no darse cuenta de que Roosevelt pensó que no tenía otraopción –si no hubiera amenazado el court-packing, corría el riesgo de que su Segundo New Deal hubiese desaparecido. Le gustaseo no, Johnson habría sido igualmente obligado a “desperdiciar su capital político” si la Corte hubiese abatido largas partes del Actade Derechos Civiles de 1964.

144 Ver: DALLEK. Nota 101, supra. p. 232-237.

Bruc

e A

cker

man

58

difícil creer que cualquier propuesta para una en-mienda constitucional hubiera ganado el apoyode tres cuartos de los estados, como lo requería elartículo V.

Bajo este escenario originalista, los estadouni-denses de los 1960 podrían muy bien haber falla-do al transformar los heroicos encuentros del movi-miento de los derechos civiles en una serie deestatutos claves, expresando el nuevo compromisopolítico, social y económico de los estadouni-denses. Pero, gracias al respeto de la Corte Su-prema por el New Deal, el movimiento-pre-sidencia ganó su carrera justo a tiempo, si-guiendo al primer Civil Rights Act con el VotingRights Act de 1965145 y el Fair Housing Act of1968146 .

No obstante, estaba aún en el poder del puebloestadounidense usar la elección de 1968 para lla-mar al compromiso de equidad racial para consi-deraciones más serias. George Wallace era uncandidato serio en una carrera de tres hombres, yno quería ganar para provocar un período de revi-sión ansiosa. Le hubiera bastado con llegar al sufi-ciente número de votos electorales para llevar a laelección a la Casa de los Representantes, y luegohacer un trato con Richard Nixon para devolverlela presidencia a cambio de un retroceso dramáticoen la legislación de los derechos civiles. De manerano menos importante, Nixon pudo haber inten-tado reemplazar la amenaza de Wallace llamandoa una revisión de los estatutos claves y, consiguien-temente, atrayendo a millones de votantes deWallace a su lado.

Pero nada de eso pasó. El momento de la verdadpara Nixon llegó en octubre de 1968, mientrasque las encuestas de opinión pública revelabanque Hubert Humphrey estaba haciendo un retornodramático. Pero Nixon se negó a complacer al votoracista147 ; incluso cuando tuvo una campaña de “leyy orden” que expresaba la repulsión popular a losmotines y violencia de finales de los 60, expresósu apoyo a los estatutos claves que fueron aproba-dos durante la presidencia de Johnson. Al mismotiempo, el apoyo de Wallace tuvo su punto másalto con veintiún por ciento, pero luego declinórápidamente dejando a Nixon como el ganadorclaro del Colegio Electoral148 . Aunque Nixon noestaba haciendo más saltos adelante, tam-poco estaba retrocediendo en la manera deBarry Goldwater, menos de George Wallace149 .Su victoria electoral sirvió para completar el pro-ceso de ratificación, terminando con el debatepolítico serio sobre los estatutos claves.

La legislación de los derechos civiles no paró enlos siguientes años, pero Nixon no la tuvo comoprioridad central150 . Mientras el movimiento delos derechos civiles se escindía después del ase-sinato de King, la política entró en un periodo denormalización: con los líderes liberales del con-greso negociando con el Presidente, que teníapreocupaciones mucho más importantes. Los díasde un movimiento-presidente hablando en nom-bre del Pueblo habían pasado, pero esto nodebería esconder los logros de la Administraciónde Nixon al consolidar los estatutos clave, tanto alapoyar más legislación151 como al sostener elmomentum burocrático en el esfuerzo de cum-

145 El brillante análisis que Peter Shane hace del Voting Rights Act es el punto de partida apropiado para mayor reflexión sobre loshistóricos reclamos de estatuto a un lugar central en el canon constitucional. Ver: SHANE, Peter M. “Voting Rights and the “StatutoryConstitution”. En: Law & Contemporary Problems 56. 1993. p. 243. Para mi conocimiento, nada comparable ha sido escrito sobreel Fair Housing Act de 1968.

146 Public and Private Laws No. 90-284, tit. VIII, 82 Statute 73.147 Ver, por ejemplo: WHITE, Theodore H. “The Making of the President 1968”. 1969. pp. 363, 372 (observando que Nixon se negó a

sí mismo el voto racista, temiendo que su explícita acogida socavara su efectividad como un líder presidencial si ganara la elección).148 Ver: ibid. p. 347; ver también: LEIP, David. “Presidencial Election Results”. 1968. En: “David Leip´s Atlas of U.S. Presidential Elections.

2005. En:http://uselectionatlas.org/RESULTS/national.php?year=1968 (muestra que George Wallace ganó 13.5% del voto nacional).149 La retórica de Nixon sobre los derechos civiles en 1968 fue distintivamente moderada. Se opuso a la segregación escolar en base a

criterios raciales, pero prometió “reforzar el Título VI del Civil Rights Act”. Ver: Nixon-Agnew Campaign Committee, Nixon on theIssues 98 (1968); Ver también: Nixon-Agnew Campaign Committee, Nixon Speaks Out 59 (1968). (Citando “una década de revoluciónen la cual la estructura legal necesaria para garantizar la igualdad de derechos ha sido colocada en el lugar correcto”). Los contrastesde las moderaciones de Nixon con la retórica de la campaña de George Wallace. Wallace solicitó “modificaciones en la propuesta deDerechos Civiles”, lo que “no interesaba a ningún ciudadano de este país, sin importar su raza”. WALLACE, GEORGE C. “Hear MeOut”. 1968. p. 18. Asimismo, continuó haciendo apología de la segregación. Ver: Ibid. p. 118 (“si fusionáramos en una sola unidad,como lo defendió la filosofía comunista, entonces el enriquecimiento de nuestras vidas, la libertad de nuestro desarrollo estaríaperdida para siempre. Nos volvemos, así, una unidad mongrel).

150 A pesar de que Nixon comisionó una serie de tareas políticas para forzar la instauración de una agenda para sus primeros cien díasde gobierno, no había “fuerza en la tarea de los derechos civiles per se, ninguna en igualdad de oportunidad en el empleo, o ensegregación dentro de escuelas ni sobre derechos al voto”. GRAHAM. Nota 119, supra. p. 305.

151 Para los propósitos actuales, la posición de Nixon sobre el Voting Rights Act es más importante. Al promulgarse en 1965, estabapensada para un periodo de 5 años, enfocada íntegramente en el sur, y pensada para un impacto inmediato; en 1964, sólo el 35.5%de la población negra del sur con edad para votar, estaba registrada; para 1969, la figura incrementó a 64.8%. El progreso en el surprofundo era aún más impresionante: en Alabama, la proporción incrementó de 19.3% a 61.3%; en Georgia, de 27.4% a 60.4%;

Step

hen

G.

Brey

er

59

en Louisiana, de 31.6% a 60.8%; en South Carolina, de 37.3% a 54.6%; y en Mississippi, de 6.7% a 66.5%.Ver: “U.S. CensusBureau, Statistical Abstract of the United States: 1970”, En: http://www2.census.gov/prod2/statcomp/documents/1970-05.pdfp.369. Dados estos sucesos, la administración de Nixon pudo haber declarado que el Act habría cumplido con su misión y que podríadejarse al fin de este periodo de cinco años. Pero, en su lugar, la Administración propuso una renovación de cinco años. No menosimportante, la Administración de Nixon dirigió la nacionalización del alcance del Act para rodear todos los estados de la Unión. Ver:GRAHAM. Nota 119, supra. p. 335. Esto incrementó increíblemente los altos valores en que se fundaba el estatuto, dejando claroque no se trataba de un elemento pasajero en una región vendetta, sino de un compromiso fundamental con una amplia base, yburocráticamente efectivo, en pos de la calidad en el voto.

152 El más notable déficit envolvió la segregación racial por escuelas, a lo que Nixon se opuso en 1968; ver nota 149, supra. y TAN 144,y continuó oponiéndose a lo largo de su presidencia, más notablemente designando cuatro nominaciones a la Corte que crearon unnueva mayoría judicial que hizo retroceder este tipo de segregación con Milliken v. Bradley, 418 U.S. 717 (1974). Ver también: NIXON,Richard M. “Busing and equality of educational opportunity”. H.R. DOC. NO. 02-195. 1972. pp. 1-16. Aún así, las escuelas del surcontinuaron des-segregándose durante del periodo de Nixon, alcanzando niveles más altos de integración que el Norte. Ver: HOFF,Joan. “Nixon Reconsidered”. 1994. pp. 89-90 (notando que la administración de Nixon se encontró a sí misma “generando unimpresionante récord en des-segregación escolar”, disminuyendo las tasas del sur y nacionales a ocho y doce por ciento, respectivamente).

153 La administración de Nixon empujó la acción afirmativa más allá de cualquier cosa contemplada por Andrew Johnson o Kennedy,especialmente en el área del empleo. Ver: GRAHAM. Nota 119, supra. p. 342.

154 Ver: FONER. Nota 50, supra. p. 557-562 (describiendo el refugio durante los últimos años de la Administración de Grant); GILLETE,William. “Retreat from Reconstruction 1869-1879”. 1979. pp. 25-55, 168-186.

plimiento. Para 1972, la Administración de Nixonhabría transformado la ley en los libros a reali-dades irreversibles en la tierra. Aunque la Admi-nistración no llegó a todas las demandas libe-rales152 , lucho por otras –incluida la acción afirma-tiva– con notable vigor153 .

Dentro de todo, el éxito de la Administración alconsolidar el nuevo régimen fue muy sustancialcuando es juzgado a partir de estándares histó-ricos relevantes. En una fase comparable a la Pri-mera Reconstrucción, la Administración de Grantestaba fallando transparentemente al no seguircon las promesas de la Décimo Cuarta y DécimoQuinta Enmiendas154 . Pero ello no estaba suce-diendo esta segunda vez, la ley en los libros estabatornándose en una poderosa realidad a través delterritorio. La consolidación constitucional estabacompleta.

No hay necesidad de exagerar. No sugiero que laAmérica de hoy haya dejado atrás sus problemasraciales. Pero, comparada a la Primera Reconstruc-ción, la Segunda debería ser considerada un éxitorelativo. Cuando Booker T. Washington y W.E.B.DuBois se enfrentaron a las Enmiendas de la Re-construcción al amanecer del siglo XX, sólo podíanverlas como una visión gris de pretensiones cons-titucionales. Estamos a la misma distancia de laera de los derechos civiles, pero los estatutos cla-ves persisten como una realidad central de laConstitución viva, y eso no es un tema irrele-vante.

* * * *

Hemos estado poniendo a la Revolución de losDerechos Civiles en una perspectiva histórica,explorando sus relaciones con ciclos pasados desoberanía nacional, como la Reconstrucción y elNew Deal. Esto nos ha permitido darnos cuenta

de las diferencias, así como de las similitudes:comenzando con la manera en que la Corte, enlugar de la presidencia, sirvió como instituciónseñalizadora clave; después, cómo la bala de unasesino le dio liderazgo constitucional a un mo-vimiento-presidencia de los años 60, en lugar deque lo hiciera el movimiento-Congreso de 1860;y, finalmente, cómo los precedentes del New Dealle permitieron a Lyndon Johnson tomar el man-dato Rooseveliano del Pueblo en 1964 y a la CorteSuprema de seguir este mandato popular con elCivil Rights Act.

Cada uno de estos contrastes merece mayor re-flexión. Pero quiero enfocarme en una diferenciaclave que podría escaparse fácilmente de nuestraatención, porque implica al perro que no ladró.Desde la época de Thomas Jefferson hasta los díasde Franklin Roosevelt, el agente principal de lasoberanía popular en América había sido elmovimiento-partido. Pero la era de los derechosciviles fue distinta. Claramente podemos observarun movimiento, liderado por Martin Luther KingJr. y finalmente apoyado por millones de segui-dores, tanto blancos como negros, alrededor dela nación. Pero definitivamente no vemos a unpartido que sirviera como vehículo político de estemovimiento. El Partido Democrático que dejó FranklinRoosevelt tenía una doble personalidad, connorteños liberales y sureños racistas en una coa-lición política incómoda. Y lo mismo era ciertopara los Republicanos: con nuevos opositores alNew Deal como Barry Goldwater, rechazando lasiniciativas de los derechos civiles que eran per-fectamente aceptables para los “Republicanos Mo-dernos” como Richard Nixon y el líder del SenadoRepublicano, Everett Dirksen. Esta ruptura entre elmovimiento y el sistema de partidos volvió al cam-bio entre la política constitucional y el derechoconstitucional un asunto bastante más com-plicado.

Bruc

e A

cker

man

60

Fue particularmente difícil para el movimiento elpresionar al Presidente y al Congreso para que seembarquen en otro programa legislativo ambicio-so, pues este generaría tensiones políticas severasque podrían romper a los dos partidos en milesde pedazos. Esto significaba que una gran partedependería de las habilidades políticas de loslíderes de los movimientos, especialmente de lamezcla de alto principio Gandhiano y políticamediática de Martin Luther King Jr.

King planeó sus campañas sureñas con el fin deprovocar horrendas imágenes televisivas debrutalidad racial155 . Estas dramáticas imágenescausaron un shock en la consciencia nacional deuna forma que las palabras nunca lo habían nihubieran podido hacer, impulsando a los liberalesraciales de ambos partidos a tomar en serio losderechos civiles156 .

Para aclarar este punto, King usó la política de losmedios como una alternativa al movimiento-par-tido, como un motor para llegar a la alta legis-lación, y funcionó. Pero había peligros escondidos;King se estaba convirtiendo en un rehén de loscálculos del negocio de los medios: si los pro-ductores de televisión creían que los militantesnegros hacían mejores emisiones, la versión no-violenta de King podría ser fácilmente cambiadapor escenas de los motines de Watts. Si bien losmovimientos-partidos también pierden momentumcon el tiempo, no lo pierden tan rápido como lospolíticos mediáticos.

La ausencia del movimiento-partido también cau-só serios problemas para los votantes ordinarios.Si los estadounidenses no hubiesen aprobado laDécimo Cuarta Enmienda en 1866 o el New Dealen 1936, podrían simplemente haber botado alpartido de la reforma constitucional del poder, ydarle el gobierno al otro partido que buscabapreservar el antiguo régimen. Pero las cosas eranmás complicadas en los 60: cuando los Demócra-tas sureños comenzaron con el bloqueo más largoen la historia del Senado en contra del Civil RightsAct de 1964, la cooperación del líder del SenadoRepublicano, Everett Dirksen, fue absolutamentecrucial para cumplir con el requisito de la mayoría

calificada para terminar con el bloqueo y poderaprobar esta legislación clave157 . No obstante, siun “Republicano Moderno” como Dirksen o NelsonRockefeller hubiese ganado la candidatura presi-dencial Republicana en 1964, los votantes no ha-brían tenido un panorama tan claro de sí-o-nocomo el dado por la nominación.

Pero, como se dieron las cosas, el candidato Re-publicano correcto llegó al frente en el momentocorrecto en el proceso de la alta legislación: Dirksense unía a los Demócratas para aprobar el CivilRights Act, Goldwater presentaba una claradecisión en 1964 y Richard Nixon apoyaba al nue-vo régimen en 1968, consolidándolo después.

Y, sin embargo, pudo haber terminado de unamanera muy diferente. Las esperanzas de la naciónpara un nuevo comienzo en las relaciones racialespudieron haber sido opacadas por los motines,las peleas de los partidos y un impasse legislativo.La ausencia de un movimiento-partido le dio unpeso extraordinariamente grande a ciertos actosde liderazgo político para impulsar al proceso aun sentido colectivo de resolución. La paradójicacombinación de Earl Warren, Dwight Eisenhower,John Kennedy, Martin Luther King Jr., LyndonJohnson, Everett Dirksen, Barry Goldwater y RichardNixon había permitido al pueblo estadounidenseorganizar un proceso significativo en el cual po-dían debatir y decidir sobre su propio curso cons-titucional.

A pesar de los retos y tragedias, los estadouni-denses habían logrado trascender a la irrelevanciade la política y el caos de la acción de masas, paraafirmar su apoyo a una serie de estatutos clavesque “le rompieron el lomo” a Jim Crow en este país.

La pregunta es si nos comportamos de igualmanera con el menor reto de honrar estos logroscolectivos admitiendo estos hitos en el canonconstitucional del siglo XXI. Los partisanos de laConstitución formalista trivializan la era de losderechos civiles. Como hemos visto, el texto formalno lo resalta como un gran periodo de creatividadconstitucional y, como lo ven ellos, eso es eso. Ensu lugar, nos cuentan una historia de tipo Whig

155 Como King explicó en el Saturday Review, su propósito al organizar demostraciones no violentas en Selma, era provocar violencia yforzar a la nación a ser testigos de escenas de brutalidad por parte de la policía, y por tanto llamando a “Americanos de Conciencia”a “demandar la intervención federal y la legislación”. LUTHER KING, Martin Jr. “Venid the Selma March”. En: Saturday Review. 1965.p. 16; ver también KLARMAN. Nota 78, supra. p. 429; HAYER FLUCKER, Laurie. “The Making of a medium and a movement: NationalBroadcasting Company’s Coverage of the Civil Rights Movement, 1955-1965”. 1996 (tesis de doctorado inédito de la Universidad deTexas) (en expediente de la Harvard Law School Library).

156 Ver: KLARMAN. Nota 78, supra. pp. 421-442.157 Ver, por ejemplo: GRAHAM, Hugo Davis. “Civil Rights and the Presidency”. 1992. pp. 77-86.

Step

hen

G.

Brey

er

61

caracterizando a los años 60 como una épocadonde apenas se cumplieron los compromisosconstitucionales hechos un siglo atrás158 .

Mi propósito ha sido darle al Common Law lasherramientas que permitirán a la profesión re-conocer lo que realmente fue la Segunda Recons-trucción, uno de los más grandes actos de sobe-ranía popular en la historia americana. Al negarlode tal manera, los formalistas están adorando unaltar hecho a John Wilkes Booth. No llegan a apre-ciar que fue la bala de Booth la que cambió el mo-delo estándar de liderazgo presidencial que habíaestado en el centro de las políticas constitucio-nales desde la era de Jefferson. Si Booth hubiesedisparado mal en el Teatro Ford, la Constituciónformal nunca se habría modificado para incluirlas Cláusulas de Protección Igualitaria y DebidoProceso en la Décimo Cuarta Enmienda. En su lu-gar, los Republicanos habrían pasado los siguien-tes años pensando el significado constitucionalde la ciudadanía y la igualdad a través de losestatutos claves y los superprecedentes judiciales.

En otras palabras, es la década de 1860 y no la de1960, la que representa una extrañeza históricaen el desarrollo constitucional. La era de los dere-chos civiles fue simplemente una variación del grantema del liderazgo presidencial, con apoyo de unmovimiento, para el cambio constitucional ennombre del Pueblo. Los hitos legales que vienende este momento de soberanía popular no de-berían ser denigrados solamente porque llegaroncomo estatutos y no como enmiendas formales.

Para estar seguros, los principios líderes del CivilRights Act de 1964 podían ser rechazados poruna mayoría simple del Congreso, si eran apo-yados por el Presidente. Pero esto también es cier-to de Marbury v. Madison: una mayoría nacionalsuficientemente determinada podría decisiva-mente romper con la práctica actual de revisiónjudicial. Sin embargo, este aspecto formal no le

quita a Marbury un lugar canónico en nuestra tra-dición. Como con Marbury, todos reconocemosque un asalto al Civil Rights Act, o al Voting RightsAct, no podría ocurrir sin un esfuerzo masivo com-parable a las influencias políticas que crearonestos hitos en un primer lugar159 . Esto es todo miargumento. No tengo interés alguno en construirun canon constitucional para la eternidad. Es losuficientemente difícil definir uno que tenga sen-tido en el amanecer del siglo XXI. No me parofrente a ustedes con una bola de cristal: si algunageneración futura efectivamente hace el esfuerzocolectivo por rechazar a los estatutos claves de losaños 1960, estarán viviendo en un mundo consti-tucionalmente diferente, y tendrán que definir uncanon muy diferente para ellos mismos. Es sufi-ciente para nosotros el hacerle justicia a nuestropropio pasado y presente con un canon buenopara nuestros sucesores.

Mi última lección ve más profundamente loscimientos jurisprudenciales de mi propuesta, perolo hago con un argumento más “de abogado”,basado en Brown v. Board of Education. Comohemos visto, el Senador Specter estuvo en locorrecto al llamarlo un superprecedente160 : cual-quier abogado o juez que cuestione la legitimidadde Brown se autoexcluiría de la corriente jurispru-dencial. Sin embargo, esta verdad poco contro-versial es todo lo que necesito para explicar mipunto de vista: cuando consideremos los factoresque llevaron a la canonización de Brown, encon-traremos que apoyan igualmente la canonizaciónde los estatutos claves de la década de 1960.

Llámenle mi argumento del “caballo y la carreta”,el cual comienza por notar el largo retraso quehabía antes de que Brown llegara al statuscanónico161 . Fue en 1959, por ejemplo, que HerbertWechsler desafió la legitimidad de Brown en unade las más famosas conferencias de Holmes162 . Lacrítica de Wechsler fue leve, incluso tentativa,comparada con las extravagantes afirmaciones

158 Ver: Lección Tres, infra.159 La reciente decisión del Congreso de extender el Voting Rights Act por veinticinco años es especialmente notable. Algunos

republicanos conservadores hicieron campaña para que se realice una extensión de corto plazo, pero la Administración insistió enhacer un compromiso generacional, liderando al Congreso, extremamente conservador, a dar apoyo a un estatuto que se habríaconvertido en una decisión histórica constitucional, así como fue sugerido por su nuevo título: Fannie Lou Hamer, Rosa Parks, yCoretta Scott King Voting Rights Act Reauthorization and Amendments Act of 2006, Public and Private Laws No. 109–246, 120Statutes 577. La medida fue aprobada por una votación de 390 a 33 en la Casa Blanca, 152 CONG. REC. H5207 (2006), y de maneraunánime en el Senado152 CONG. REC. S8012 (2006); Ver también: HARRIS, Hamil R. y Michael Abramovich. “Bush Signs VotingRights Act Extension”. Washington Post, 28 de julio de 2006. En: A3 (donde se detalla el entusiasmo de la administración por lamedida, a pesar de la reticencia del Partido Republicano en la Casa Blanca).

160 Ver: Nota 33, supra.161 A veces los casos resultan canonizados al minuto de ser decididos: Wickard y Darby proveen ejemplos obvios. Pero estos casos fueron

decididos en la fase final, o de consolidación, del New Deal: cuando Brown fue resuelto en la fase inicial de la era de los derechosciviles. Ver: ACKERMAN 2. Nota 24, supra. p. 373-375.

162 Ver: WECHSLER, Herbert. “Toward neutral principles of Constitutional Law”. En: Harvard Law Review 73. 1959. p.1.

Bruc

e A

cker

man

62

constitucionales hechas en el Manifesto Su-reño163 X XIX. Sin embargo, estas preguntas de abo-gados generaron una ola de ansiedad profesional.Sólo un año antes, en su decisión acerca de LittleRock, la Corte había intentado silenciar el debateal establecer que era “suprema en la exposición…de la Constitución”, y que había llegado el mo-mento de que todos los estadounidenses segui-dores de las normas obedezcan sus decretos enBrown164 . Y, sin embargo, aquí había un profesorde derecho liberal, hablando desde lo más santode lo santo en la facultad de derecho de Harvard,insistiendo que el debate debía continuar. Aunquela crítica de Wechsler provocó respuestas rápidasy poderosas de los defensores de Brown en laacademia legal165 , el debate legal que le siguiósirvió para confirmar el punto básico de Wechsler:continuar negando Brown no era monopolio deun grupo de amargos segregacionistas, sino unaopción seria para los profesionales. Y mientrasesto fuera cierto, Brown no podría calificar comoun superprecedente, en el sentido que le dio elSenador Specter.

Fue sólo como resultado de las exitosas políticasconstitucionales de los años 60 que la profesiónfinalmente se movió más allá de las dudas deWechsler. Para el momento en que Richard Nixonentró a la Casa Blanca, incluso los conservadorescomo William Rehnquist ya no estaban libres paraexpresar las dudas que los liberales como Wechslerhabían voceado una década antes, al menos sideseaban conseguir la confirmación del Senadopara llegar a la Corte Suprema166 . Brown, en pocaspalabras, es un caso que implica la canonizaciónretroactiva, y este es el punto que sirve de contextopara mi argumento del “caballo y la carreta”.

Ponemos a la carreta al frente del caballo cuandotratamos a Brown como un superprecedente sin

reconocer que la canonización de Brown es unproducto de la misma dinámica de soberanía po-pular que creó los estatutos claves. Más preci-samente, fue el movimiento-presidencia de LyndonJohnson y Martin Luther King Jr. el que otorgó elpoder del caballo que llevó a los estatutos clavesa los libros, y fue la elección del “Republicano Mo-derno” Richard Nixon la que marcó el fin decisivode la era Plessy. La canonización retroactiva deBrown fue sólo la carreta de la profesión legal crea-da en respuesta a la decisión conciente del puebloamericano de inaugurar una nueva era de justiciaracial en el país.

La Corte de Warren reconoció este punto clave enla cima del movimiento-presidencia, pero se haperdido importancia con el pasar del tiempo. Elmomento de la verdad de la Corte llegó enKatzenbach v. Morgan167 , decisión de 1966 que ra-tificó el Voting Rights Act. Como con el Civil RightsAct de 1964, el nuevo estatuto eliminó un prece-dente clave para la Corte Suprema, Lassiter v.Northampton County Board of Elections168 , que ha-bía defendido a los exámenes de alfabetismo bajola Décimo Cuarta Enmienda. Y, como con los Casosde los Derechos Civiles, la Corte estaba severamen-te dividida sobre las bondades de derogar a Lassiter;de manera comprensible dado que Lassiter habíasido creada en 1959, no en 1883, y por lo tanto reque-ría un revés institucional especialmente vergonzoso169.

La Corte respondió ante este problema en la mismamanera que en Heart of Atlanta Motel y McClung:ratificó su estatuto clave al crear un razonamientoque evitaba el repudio de su anterior decisión.Pero esta vez, la Corte no pudo esconder la po-breza de su doctrina de protección igualitaria es-capándose con la Cláusula de Comercio del NewDeal. Desde una perspectiva del New Deal, ratificarel nuevo Civil Rights Act bajo la Cláusula de Co-

163 Ver: CONG. REC. 102. 1956. p. 4515 (“La injustificada decisión de la Corte Suprema en los casos de las escuelas públicas ahora estádando el fruto producido siempre que los hombres sustituyen el poder nudo por la ley establecida”).

XXIX Nota del Editor: del inglés “Southern Manifest”.164 Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18 (1958). Para aumentar su esfuerzo de auto-canonización, la decisión de la Corte, ostentosamente,

estrechó a Brown en el manto de Marbury y luego interpretó a esta última como una supremacía judicial fundadora. Ver: Ibíd. Paraun punto de vista disidente de Marbury, ver ACKERMAN. Nota 45, supra. pp. 196-97 (leyendo a Marbury a la luz de Stuart v. Laird,5 U.S. 299 (1803)).

165 Ver, por ejemplo: BLACK, Charles L. Jr. “Lawfulness of the Segregation Decisions”. Yale Law Journal 69. 1960. p. 421; POLLAK, LouisH. “Racial discrimination and judicial integrity: A reply to Professor Wechsler”. University of Pennsylvania Law Review 108.1959. p. 1.

166 Ver: SNYDER, Brad. “How the conservatives canonized Brown v. Board of Education” En: Rutgers Law Review 52. 2000. pp. 383, 414-46.

167 384 U.S. 641 (1966).168 360 U.S. 45 (1959).169 Lassiter defendió unánimemente la constitucionalidad de los exámenes de literalidad, mientras estos sean administrados de manera

justa. Las notas de la conferencia de Morgan sugieren que cinco jueces estaban preparados para invalidar Lassiter, pero que sieteestaban preparados para defender el poder del Congreso, bajo la Sección 5, para que triunfe el entendimiento de la Corte sobre loslímites de la cláusula de igual protección. Ver: “The Supreme Court In Conference”. 1940-1985. Nota 137, supra. pp. 827-828. Asícomo con Heart of Atlanta Motel, la Corte escogió el camino doctrinal que maximice el tamaño de mayoría judicial preparada paradar su apoyo en el estatuto histórico.

Step

hen

G.

Brey

er

63

mercio era un tema sencillo, pero incluso el segui-dor con visión más expansionista del New Dealhubiera tenido un problema con la noción de que“el comercio entre los estados” incluía la regula-ción federal de los derechos de voto. Y así, los Jue-ces se vieron obligados a tomar otra ruta doctri-naria, y una que miraba –aunque de manera im-perfecta– al ámbito de extensión en el cual la Se-gunda Reconstrucción se estaba moviendo másallá de las nociones limitadas de la igualdad cons-titucional, heredada de la Primera Reconstrucción.Para expresar este punto, la Corte adoptó una lec-tura extensiva de la Cláusula de Cumplimiento dela Décimo Cuarta Enmienda, interpretándola comouna cesión al Congreso del poder de aumentarlos requerimientos constitucionales de protecciónigualitaria más allá de la jurisprudencia restrictivade la Corte170 . La interpretación extensiva de Morganha sido, por supuesto, una fuente de perplejidad en-tre los comentadores y cortes desde entonces171 .Pero, felizmente, no necesito llegar a los detallespara tratar mi punto central, el que involucra al im-pacto de Morgan en el canon operacional. Cual-quier otra cosa que pueda o no significar, Morganle dio a los abogados la noticia que debían darleun tratamiento respetuoso a los juzgamientos cons-titucionales expresados en el Voting Rights Actde 1965, incluso cuando éstos fueran incompa-tibles con la mejor interpretación judicial de la Cláu-sula de Protección Igualitaria de 1868. Esta decisiónlleva a la canonización del estatuto clave, dejandoque sus principios triunfen sobre los expresados enlas enmiendas formales de la década de 1860.

Pero todo ha ido en bajada desde 1966. El retirocrítico comenzó con Washington v. Davis172 . Eneste caso, la Corte de Burger, como es conocido,se negó a darle al Civil Rights Act de 1964 el statuscanónico que le había dado la Corte de Warren alVoting Rights Act. Y más recientemente, la Corteha estado alejándose de Morgan en una serie dedecisiones controversiales173 . Hablando como alguienque examina a las Cortes, no creo que la Corte deRoberts negará estos precedentes recientes a cortoplazo.

Pero esta conferencia no ha sido sobre análisis deCortes. Es la imagen que abre la batalla por loscorazones y mentes de la siguiente generación, re-presentada por los estudiantes de derecho de miaudiencia. Cuando llegue el momento de ejercerautoridad legal en nombre del Pueblo, tendránque trabajar su propia narrativa maestra delpasado constitucional. Ustedes, y sólo ustedes,decidirán si enfatizar la Primera Reconstruc-ción, la que falló, mientras trivializan a la Segunda,la que fue exitosa. Ustedes, y sólo ustedes, de-cidirán si persistir con nuestro hábito actual deadorar a la Corte en Brown mientras ignoramos elaspecto de la decisión del pueblo americano deseguir el llamado de King y Johnson y apoyar de-cisivamente los estatutos clave de los años1960.

Les pido que corrijan los errores de la Corte Su-prema actual. Incluso si su generación no reconocelos logros de la Segunda Reconstrucción, el de-recho constitucional nunca será un asunto me-cánico. Jueces y abogados razonables siempreentrarán en desacuerdo sobre cuál es la mejorinterpretación de los principios expresados en es-tatutos claves, y estarán en desacuerdo tambiénacerca de cómo incluir el legado de la década de1960 en la gran imagen del derecho constitucionalestadounidense. No obstante, hay una gran dife-rencia entre un debate legal acerca del significadoconstitucional de igualdad que le da los roles prin-cipales al Congresista Bingham y al Senador Summer,y otro que reconoce el verdadero papel de MartinLuther King Jr. y Lyndon Johnson en la Constitu-ción viva. Es la diferencia entre remitirnos a losgrises de recuerdos de un pasado cada vez máslejano y ser testigos de las voces de una gene-ración cuya lucha por la soberanía popular estáacabando.

Pasaremos la antorcha de la Constitución viva austedes, con la esperanza que aún brille cuandoustedes se lo pasen a sus hijos mientras éstos sepreparan para el desafío que es la ciudadaníaestadounidense.

170 Ver MORGAN, 384 U.S. p. 651 (nótese que la Sección 5 “es una concesión positiva del derecho legislativo autorizando al Congresopara ejercer su discreción determinando si es que es necesaria, y qué legislación se requiere, para asegurar las garantías de laDecimocuarta Enmienda”).

171 El trabajos importante se extiende más allá de las décadas; desde un artículo temprano, BURT, Robert A. “Miranda and Title II: Amorganatic marriage”, Suprene Court Review 81. 1969., hasta el reciente ensayo: POST, Robert C. y Reva B. SIEGEL. “Equal Protectionby Law: Federal antidiscrimination legislation after Morrison and Kimel”. En: Yale Law Review 110. 2000. pp. 441, 478.

172 426 U.S. 229 (1976).173 Ver, por ejemplo: City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, 527–28 (1997) (“Hay un lenguaje, en nuestra opinión, en Katzenbach v.

Morgan que expande los derechos contenidos en el primer numeral de la Decimocuarta Enmienda; no obstante, ésta no es unainterpretación necesaria, ni siquiera la mejor”). Para una opinión reveladora basada en una teoría constitucional de momentos, ver:HOY, Serena J. “Interpreting Equal Protection: Congress, the Court, and the Civil Rights Acts”. Journal of Law and Politics 16. 2001.p. 381. Para otra investigación, y fundamentalmente compatible, crítica, ver POST y SIEGUEL. supra 171 p. 478.

Bruc

e A

cker

man

64

III. TERCERA LECCIÓN: LA CONVERSACIÓNENTRE GENERACIONES

La Constitución, ¿es una máquina o un organis-mo? Estas metáforas son las que, de maneraantagonista, han dominado el pensamiento cons-titucional en diferentes siglos. Nuestros “ilumina-dos” fundadores nos regalaron una máquina quepodría haber funcionado perfectamente por siem-pre si tan sólo hubiéramos seguido las instruc-ciones detalladas en el manual de operación174 .

Pero este sueño fue terriblemente destrozado porla Guerra Civil, y cuando los republicanos de la Re-construcción cambiaron las instrucciones de opera-ción de la máquina, sus enmiendas constitucio-nales se vieron fuertemente influenciadas por lasrealidades sociales y políticas que habían inten-tado cambiar. El inmenso esfuerzo hecho por losrepublicanos con el fin de transformar las relacio-nes interraciales mediante formalismos constitu-cionales resultó en un miserable fracaso.

El momento era perfecto para las críticas y eva-luaciones intelectuales, por lo que las universi-dades americanas lo aprovecharon. Por primeravez en su historia, Harvard y Columbia se estabanconvirtiendo en centros de educación seria, tantode pre como de postgrado, uniéndose en su ad-miración por el Wissenschaft alemán a univer-sidades como la de Chicago o John Hopkins.

Ello tuvo profundas consecuencias sobre el pen-samiento constitucional. La tesis doctoral deWoodrow Wilson en la Universidad de JohnHopkins, “Gobierno Congresional”, claramente ledeclaró la guerra a la antigua metáfora de la má-quina. “Los periódicos del Federalista”XXX, explicó,“fueron escritos con el fin de influenciar tan sóloa los votantes de 1788; (sin embargo), debido a unaextraña y persistente longevidad del poder, aún ledan forma al criticismo constitucional actual, es-condiendo así gran parte del desarrollo constitu-cional que ha ocurrido desde entonces”175 . Hablan-do en nombre de su generación académica, Wilsonestaba decidido a ponerle fin a la adoración hacialos ancestros. “La gente seria debería dejar dequedarse en la Constitución “literal”176 y con-centrarse en la evolución orgánica de los patronesde autoridad del mundo real”177 .

El libro de Wilson tuvo gran éxito, contribuyendoasí con las críticas organísticas que Holmes y Thayerestaban desarrollando en la pequeña islaacadémica que era la Facultad de Derecho deHarvard178 . Para estos padres fundadores del pen-samiento constitucional moderno, era la Teoría dela Evolución de Darwin, y no las Teorías de Newton,la que les daba la clave hacia el resto del universo.Sus esfuerzos fueron así, pues, tan sólo una pe-queña parte del gran proyecto intelectual de co-locar al desarrollo humano en su contexto evo-lutivo179 .

174 El profesor Michael Kammen provee el tratamiento histórico más comprensivo de la metáfora de la máquina en KAMMEN, Michael.“A Machine That Would Go Of Itself: The Constitution In American Culture”. 1986. Su libro también reconoce el surgimiento de lacrítica al Organicismo, Ibid. pp. 154-184, pero falla en apreciar su carácter fundamental, notándose vagamente que el acercamientoorganicista “que, habiendo alcanzado su apogeo durante el cuarto de siglo después de 1890, no ha desaparecido todavía,” Ibíd. p.170.

XXX Nota del Editor: serie de periódicos (ensayos) destinada a argumentar en favor de la ratificación de la Constitución de los EstadosUnidos de América.

175 WILSON, Woodrow. “Congressional Government 30”. Johns Hopkins University Press. 1981. (1885).176 Ver: Ibid. (“La Constitución en operación es manifiestamente distinta de la Constitución en los libros”). Wilson fue influenciado por

el innovador trabajo de Walter Bagehot, The English Constitution, publicado en 1867: “Un observador que ve la realidad actual seasombrará ante el contraste con la descripción escrita. El verá, en la realidad, mucho que no está en los libros, y no encontrará enla práctica rudimentaria muchos refinamientos de la teoría literaria”. Ibid. (Citando a BAGEHOT, Walter. “The English Constitution”.Quinta edición. Oxford University 2001.

177 Nótese el uso de metáforas orgánicas de Wilson en su declaración académica de independencia de los Federalist Papers: Es, por tanto,la difícil tarea de alguien que ahora escribiera práctica y críticamente de nuestro gobierno nacional para escapar de teorías ycomprometerse con los hechos, no dejándose confundir por el conocimiento sobre lo que un gobierno estaba destinado a ser, o serllevado hacia conjeturas sobre en qué podría, algún día, convertirse, pero luchando por aferrarse a sus fases presentes y por fotografiarel delicado organismo en todas sus partes características de manera exacta a como es en la actualidad, comprometiendo los temasmás arduos y dubitantes porque debe ser ingresado sin la guía de los escritores de autoridad reconocida. Ibid. (el énfasis ha sidoagregado).

178 Holmes adopta explícitamente una postura evolucionista en su famosa denuncia de lógica legal en el Common Law, en la cual escribe:“La ley encarna la historia del desarrollo de la nación a través de varios siglos, y no puede ser abordada como si sólo contuviera axiomasy corolarios de un libro de matemáticas. Para saber qué es, debemos saber qué ha sido, y qué tiende a ser… La sustancia del derechoen cualquier momento, encuentra correspondencia, hasta cierto punto, con lo que entonces es entendido como conveniente; perosu forma y su maquinaria, y el nivel que es necesario para obtener resultados deseados, depende mucho en su pasado”. HOLMES.supra 46. pp. 1-2 (el énfasis ha sido añadido). Como se aclarará, apruebo la porción en cursiva de la declaración de Holmes. ElOrganicismo también se hace evidente en los trabajos del profesor James Thayer. Ver, por ejemplo: THAYER, James Bradley. “APreliminary Treatise on Evidence at the Common Law”. Boston. Little, Brown, & Co. 1896; THAYER, James B. “The Origin and Scopeof the American Doctrine of Constitutional Law”. Harvard Law Review 7. 1893. p. 129.

179 Ver: WILSON, Woodrow. “Constitutional Government In The United States”. Transaction Publishers 2002. 1908. pp. 54-55 (Elgobierno de los Estados Unidos estaba construido sobre la teoría del Whig de las dinámicas políticas, que era una especie de copiainconciente de la teoría de Newton sobre el universo. En la actualidad, cuando se discute la estructura o desarrollo de algo, sea enla naturaleza o en la sociedad, conciente o inconcientemente seguimos al señor Darwin, pero antes de Darwin, ellos siguieron aNewton”).

Step

hen

G.

Brey

er

65

Dentro de este nuevo mundo académico, Madisonno era más que una patética figura180 . Podráhaberse creído el inventor de una nueva cienciagubernamental, pero su Constitución apenas ha-bía conseguido detener el desarrollo americanoen un momento histórico particularmente perju-dicial. Deludido por Montesquieu, Madison habíaasumido que la Constitución Británica181 estaba basa-da en la separación de poderes cuando, en reali-dad, Gran Bretaña ya estaba en el proceso de evolu-cionar en la dirección de algo mucho mejor: el go-bierno parlamentario moderno con un poderconcentrado en la Casa de los Comunes. Desde elpunto de vista de finales del siglo XIX, no habíapunto de comparación entre los vibrantes debatesde Gladstone y Disraeli en la Casa de los Comunes,y los intercambios insultantes entre el presidenteChester Arthur y los barones del congreso en losEstados Unidos de la Era Dorada. Sin los límitesde una Constitución escrita, los británicos tuvieronéxito al expandir el sufragio en épocas en las cualesla Decimoquinta Enmienda de la Constitución esta-dounidense parecía estar convirtiéndose en lenguamuerta. ¿Podría existir la duda, entonces, de quela evolución orgánica, y no la operación mecánica,era el camino hacia el futuro?182

Para el cambio de siglo, el estrellato de Madisonhabía caído tan bajo que cuando el salón de la famaabrió, en el año 1900, para honrar a los grandesgobernantes del pasado, él fue ignorado183 . Fue

recién en 1913, aunque de manera paradójica, queempezó a recuperar su reputación; sus obras ayu-daron a Charles Beard en su famoso proyecto deenterrar por fin las ideas de los fundadores184 .Parece difícil de creer hoy, pero el Federalista 10no fue considerado entonces uno de los mayoreslogros de Madison; después de todo, efectivamen-te es sólo un artículo de periódico escrito demanera apresurada durante la campaña de ratifi-cación de Nueva York. Buscar artículos de perió-dicos en archivos ya casi olvidados era precisa-mente el negocio del Profesor Beard, un historia-dor profesional. Así, en sus manos, el Federalista10 se convirtió en evidencia perfecta para refutarlos mitos hagiógrafos del pasado. Ahí estaba,claramente, el orgulloso alarde de Madison deque la nueva Constitución suprimiría “el furor dela moneda en papel, para una abolición de lasdeudas, para una división igualitaria de la propie-dad o para cualquier otro proyecto impropio omalévolo”185 . El Profesor Beard había tomado elimportante paso más allá de Wilson: la máquinade los fundadores no sólo era obsoleta, sino queoriginalmente había buscado frustrar las aspira-ciones de justicia social de una sociedad modernay democrática186 . La tarea para abogados, jueces y ame-ricanos con una mente clara era obvia: había lle-gado el momento de moverse más allá de la ado-ración a los ancestros y comenzar con la dura laborde adaptar los anticuados arreglos constitucio-nales a las nuevas necesidades de la era moderna.

180 Douglass Adair describe con agudeza el deterioro y declive de Madison: Madison era todavía “padre” de la Constitución después deAppomattox por esas etiquetas originadas en los libros de texto, y que parecían imposibles de erradicar; pero fue un padre tratadode manera irrespetuosa –uno por el cual ser disculpado– por lo más autorizados comentaristas que escribieron en The Federalist y laConstitución entre la Guerra Civil y el fin del siglo diecinueve. La biografía más extensamente leída en este periodo, la de Gay, lo tratócon desprecio; Henry Adams, en la gran historia de la administración de Madison, grabó su retrato del Presidente con una ácida ironía.Henry Cabot Lodge, P.L. Ford, y Goodwin Smith, en el proceso de edición de The Federalist, robaron –la palabra es exacta– doceensayos escritos por Madison y se los atribuyeron a Hamilton, a quien todos estos editores consideraron como el más grande de losFounding Fathers. ADAIR, Douglass. “The Tenth Federalist Revisited”. En: COLBOURN, Trevor (editor). “Fame and the FoundingFathers”. 1974. pp. 79-80 (citas omitidas).

181 Holmes comenta sobre las caractetrizaciones de Montesquieu: Inglaterra (de Montesquieu), la Inglaterra de la triple división depoderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, fue una ficción inventada por él mismo, una ficción que desencaminó a Blackstone y aDelome… “Viviendo al otro lado del Atlántico, y engañado por las doctrinas aceptadas, los agudos estructuradores de la ConstituciónFederal, aún después de prestar la más afilada atención, no previeron al Primer Ministro como el ejecutivo principal de la Constituciónbritánica y el soberano del mecanismo”. HOLMES, Oliver Wendell. ”Montesquieu”. En: Collected Legal Papers. pp. 250, 263. 1920.(Citando BAGEHOT. Nota 176, supra. p. 53). La severa opinión de Holmes se ha sostenido a través de la prueba del tiempo. Ver:SHACKLETON, Robert. “Montesquieu: A Critical Biography”. 1961. pp. 300-301 (describiendo los malentendidos de Montesquieu).

182 Tal como lo dijo Woodrow Wilson, comentando en un libro de Henry Cabot Lodge: El señor Lodge está en lo cierto cuando dice quela Convención, adaptando, mejoró sobre la Constitución Inglesa con la cual sus miembros estaban familiarizados, –la Constituciónde George III y Lord North–… No obstante, podría difícilmente ser dicho con igual confianza que nuestro sistema, así como fue hecho(en 1978), representó un avance sobre aquel esquema de gabinete gubernamental que reta la admiración del mundo actual, aunquehaya sido, simplemente, un marcado avance sobre un parlamento de nominaciones reales y pensionarios y un gabinete secreto de“amigos de los reyes”. WILSON. Nota 175, supra. pp. 200–201. La admiración de Thayer por el estilo británico de gobierno es evidenteen su famoso ensayo sobre los orígenes y naturaleza del constitucionalismo Americano. Ver: THAYER. Nota 178, supra. p. 138.(proponiendo que un sistema sin revisión judicial requeriría que la legislatura considere más seriamente si las leyes propuestas soninconstitucionales); Ibid. p. 155 (sugiriendo que las legislaturas de los países con constituciones no escritas son más respetuosas desus derechos privados).

183 Ver: ADAIR. supra, 180. p. 80.184 Ver: Ibíd. pp. 86-87. La particular contribución de Beard fue, por supuesto, su crítica materialista sobre The Founding. Ver: BEARD,

Charles A. “An Economic Interpretation of the Constitution of the United States”. Tercera Edición. Transaction Publishers. 2003. p.1913.

185 ROSSITER, Clinton (editor). “The Federalist 10”. 1961. p. 84. (James Madison).186 Ver: BEARD. Nota 184, supra. pp. 152-83.

Bruc

e A

cker

man

66

Para cuando el libro de Beard se convirtió en unasensación, Wilson ya era presidente; por su parte,Holmes y Brandeis estaban en la Corte desafiandolas ortodoxias del siglo XIX. Aun así, fue sólocon el New Deal que el nuevo organicismo triunfóde manera decisiva en nuestro derecho constitucio-nal. Esta campaña de Roosevelt tomó su inspi-ración de precedentes británicos. El presidente re-cordaba vívidamente los días de su juventud, díasen que el gobierno de Asquith en Gran Bretaña ha-bía buscado aplicar una forma moderna del libera-lismo, con énfasis en la justicia social, sólo paraterminar siendo vetada por la Casa de los Lores187 .El primer ministro Asquith se rehusó a retrocedere insistió en que tenía la autoridad democráticade privar a los Lores del derecho de veto sobre su plande redistribución de la riqueza británica. Asquithsolucionó la crisis que siguió a esta decisión, obte-niendo una promesa del rey de colmar a la Cámarade los Lores con los suficientes miembros liberalescomo para forzar a los ya presentes a renunciar asu veto188 .

En los ojos de Roosevelt, lo hecho por Asquithservía como un precedente de gran influencia. LaCorte Suprema era el equivalente estadounidensea la Cámara de los Lores y su obstruccionismo po-dría ser resuelto mediante una forma transatlánticade “colmar de Lores”189 . Cuando se terminó la ba-talla, la constitución estadounidense finalmenteterminó de manera muy similar al caso británico:Roosevelt, como Asquith, no tuvo necesidad de lle-var a cabo su amenaza de colmar la Corte190 . Así,la Corte Suprema se adaptó orgánicamente al de-sarrollo del liberalismo moderno al canonizar la

visión constitucional del New Deal en superpre-cedentes como Wickard y Darby. La era de las en-miendas mecánicas había llegado a su fin191 .Mientras Estados Unidos emergía de la SegundaGuerra Mundial, las semillas plantadas por Wilsony Beard, por Holmes y Brandeis, habían crecido,convirtiéndose en un gran bosque de casos y co-mentarios legales. Para la gran mayoría de pen-sadores líderes –Frankfurter y Bickel, Hand y Wechsler,Jackson y Hart– quedaba claro que los fundadoresilustrados y sus sucesores de la Reconstrucciónhabían fallado al no anticipar, y mucho menoscontrolar, las engañosas dinámicas de la histo-ria estadounidense. Como es conocido, el JuezJackson afirmó en Barnette, en el amanecer de laera moderna, lo siguiente192 :

“La tarea de traducir las majestuosas generali-dades del Bill of Rights, concebidas como partedel sistema del gobierno liberal del siglo XVIII, arestricciones concretas hacia los oficiales que li-dian con problemas del siglo XX, puede perturbarnuestra autoestima. Estos principios crecieron enla tierra donde se produjo la filosofía en la que elindividuo se encuentra en el centro de la sociedad,en la cual su libertad era obtenida mediante lamera ausencia de restricciones del gobierno, y enla cual a éste sólo podían serle confiados pocosmedios de control y una ligerísima potestad desupervisión de los asuntos privados. Debemostrasplantar estos derechos a una tierra en la cualel concepto de laissez’faire, o el principio de no-interferencia, se ha marchitado, al menos en loreferente a lo económico, y donde los avances so-ciales se buscan mediante la integración de la

187 Ver: LEUCHTENBURG, William. “The Supreme Court Reborn”. 1995. pp. 94-95. Franklin D. Roosevelt no parece haber obtenido biensus datos, confundiendo esfuerzos por pasar a Home Rule Bill por Irlanda con el esfuerzo de Asquith por forzar a los Lores a aceptarel presupuesto de Lloys George. Ibid.

188 Ver: JENKINS, Roy. “Mr. Balfour’s Poodle”. 1954. pp. 102-103, 178-179.189 Ver: LEUCHTENBERG. Nota 187, supra. pp. 94-95. (notando recurrentes referencias al precedente británico en el gabinete de

discusiones), eran comunes las referencias públicas a la controversia sobre La Casa de los Lores. Ver, por ejemplo: JACKSON, RobertH. “The Struggle For Judicial Supremacy”. 1941. p. 182. (“Intereses de propiedad… han venido a observar a la Corte Suprema comosu casa de Lores y a creer que tienen un deber moral de controlar el refugiado veto”).

190 Para una reinterpretación de la relación entre las tradiciones constitucionales inglesa y estadounidense en los últimos dos siglos, ver:WEILL, Rivka. “We the British People”. 2004 Public Law 380; y WEILL, Rivka. “Evolution vs. Revolution: Dueling Models of Dualism”.En: American Journal of Comparative Law 54. 2006. p. 429.

191 Con su testimonio en defensa del court-packing en las audiencias del Senado, el Assistant Attorney General Robert Jackson dudó sobresi cualquier conjunto de enmiendas formales podría “compensar el efecto de la actitud judicial reflejada en decisiones recientes”.Reorganization of the Federal Judiciary: Hearings on S. 1392 Before the S. Comm. on the Judiciary, 75th Cong. 43 (1937). Tal y comoél lo planteó: “Podría ser posible que con más palabras se aclaren palabras, pero no es posible para las palabras cambiar una opinión”.Ibid. El énfasis en la adaptación orgánica es también un tema fundamental en su libro clásico que, como el periódico “El Federalista”,intenta una interpretación comprensiva del logro constitucional de su generación. Ver: JACKSON. Nota 189, supra. p.174 (“La AntiguaCorte habría embestido a la propia Constitución al negarle la capacidad de adaptarse a las “varias crisis de asuntos humanos”. Losprincipales representantes de la Constitución, desde John Marshall hasta Oliver Wendell Holmes, han insistido siempre en que la fuerzay la utilidad de la Constitución parte del hecho que sus principios sin adaptables a los eventos cambiantes” (Citando a McCulloch v.Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 415 (1819).

192 W. Va. State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

Step

hen

G.

Brey

er

67

sociedad con un control gubernamental expan-dido y fortalecido. Estas condiciones de constantevariación le restan fiabilidad a los precedentes ynos moldean de formas que no elegimos de acuer-do con nuestro propio criterio. Aun así, actuamosde esta manera, no por la autoridad de nuestracompetencia, sino por la fuerza de nuestros com-promisos”193 .

Podemos ver ansiedad aquí, pero también unacierta confianza en un desarrollo judicial orgánico,nutrido por la tradición académica que, para eseentonces, databa ya de más de medio siglo (asícomo una tradición del Common Law con siglosde práctica). El organismo había triunfado sobrela máquina: si la Constitución iba a sobrevivir, losjueces no tendrían otra opción que usar su juiciopara determinar qué tradiciones constitucionalespodrían sobrevivir el trasplante a esta nueva “tie-rra” americana.

Tan sólo Hugo Black estuvo en desacuerdo. Habíasido un acérrimo defensor, desde el Senado, delplan de colmar la Corte; pero Roosevelt lo nominóen 1937, en un ataque de resentimiento, cuandosu iniciativa fue rechazada. El presidente quisomostrar el desdén que sentía por sus oponentesmediante el impulso de un líder como Black a laCorte194 . Poco después de su confirmación, la re-putación del Juez Black sufrió un gran revés. Fueforzado a hacer una confesión humillante en laradio nacional cuando su membresía vitalicia alKu Klux Klan se hizo, repentinamente, de conoci-miento público. A pesar de demandas furiosasque pedían la renuncia de Black, Roosevelt se negóa quitarle su apoyo: su nuevo juez significaba unsólido voto a favor de la legislación del New Dealy eso era suficiente por el momento195 . Nadie sos-pechó que los Estados Unidos estaban ganando

a un gran libertariano civil, sin mencionar a un ju-rista escondido.

Pero el Juez Black los sorprendió a todos. Comoautodidacta, había desarrollado sus ideas en unaislamiento esplendido del resto del pensamientoconstitucional de su tiempo; fue el Protestantismoy no el Evolucionismo Darviniano lo que sirvió decontexto intelectual a su filosofía constitucional.De haber permanecido como Senador, habría sidoun loco constitucional gritando en el desierto, perola suerte de su elección le había dado una platafor-ma para forzar al escéptico mundo legal196 a con-frontar su reaserción a la jurisprudencia mecánica.

Como se dieron las cosas, la versión del origi-nalismo del Juez Black lo puso del lado correctode la historia: con prácticamente nula ironía, opi-naba que los Fundadores eran defensores enfá-ticos de la libertad del discurso político, partisanoscomprometidos con el prorrateo legislativo ygrandes creyentes de la “desegregación”197 aca-démica. Ningún historiador serio habría apoyadoestas extravagancias, pero el siguiente ciclo deinvestigaciones, con el tiempo, sí respaldó la causadel Juez Black. Un creciente número de acadé-micos como Gordon Word y Eric Foner revisó laoscura imagen de los Fundadores que dejó lageneración de Charles Beard. No negaron, claroestá, que los fundadores federalistas le hubiesentemido a la redistribución198 o que los Republica-nos de la Reconstrucción creyeran en el libre mer-cado199 . Pero llamaron la atención, de manera exi-tosa, sobre los aspectos dejados de lado en el pa-sado constitucional; de manera más notable sobreel compromiso revolucionario de los fundadorescon la soberanía popular y el compromiso radicalde los republicanos de la Reconstrucción con laigualdad racial. Incluso si el Juez Black definió su

193 Ibid. pp. 639-640.194 Ver LEUCHTENBURG. Nota 187, supra pp. 210-11 (“Lejos de buscar aplacar al congreso seleccionando una moderada… selección (de

Roosevelt) de Black fue un acto desafiante simbólico… El senado era, aún más, un blanco para la venganza, toda vez que acababa dehumillarlo en la Court-packing batalla.Dinald Richberg, un prominente New Dealer, confió, notó Clapper, que “Roosevelt estabaenojado y estaba determinado a darle al Senado el nombre que sería más desagradable para él, pero que no podría rechazar””).

195 Ver: Ibid. pp. 188-199.196 Ver POUND, Roscoe. “Mechanical Jurisprudence”. Columbia Law Review 8. 1908. p. 605. (acercamientos mecánicos y despectivos al

derecho).197 Comparemos, por ejemplo, a BLACK, Hugo.“A Constitutional Faith”. 1968. p. 49. (exponiendo los famosos conceptos absolutistas

del Juez Black sobre la “libertad de expresión”), con LEVY, Leonard W. “Emergence Of A Free Press”. 1985; o comparemos a Wesberryv. Sanders, 376 U.S. 1, 8 .1964. (haciendo el reclamo extraordinario que el voto de un hombre era “un principio por el que se habríapeleado tenazmente, y una convención constitucional establecida”), con GAZELL, James A. “One Man, One Vote: Its LongGermination”. W.POL.Q. 23. 1970. pp. 445, 462. (“Aunque los Fundadores y los que ratificaron la independencia conocían el sistemade representación por distritos, sólo una pequeña minoría lo favoreció…”).El Juez Black también estuvo de acuerdo con Brown, a pesar su relación problemática con la concepción general de la protecciónigualitaria en la reconstrucción. Ver: BICKEL, Alexander M. “The Original Understanding And The Segregation Decision”. Harvard LawReview 69. 1955. p. 69.

198 Ver WOOD. Nota 47, supra. p. 626. (rechazando el materialismo de Beard, pero confirmando la relevancia de la interpretaciónprogresiva de la Fundación); ver también: NEDELSKY, Jennifer. “Private Property And The Limits Of American Constitutionalism. 1990.

199 Ver FONER, Eric. “Free Soil, Free Labor, Free Men: The Ideology Of The Republican Party Before Civil War”. 1970. p. 11 (“El movimientopolítico en contra del esclavismo no fue simplemente una doctrina negativa… fue una afirmación de la superioridad de… una sociedadcapitalista dinámica y en proceso de expansión…”).

Bruc

e A

cker

man

68

originalismo mucho antes de que las visiones deestos académicos salieran a la luz alrededor de lasdécadas de 1960 y 1970, los nuevos historiadorescolaboraron con su causa al desplazar el vigorosorechazo del periodo Progresivo por un tratamientomás amable de los ideales y metas de los Fundadores.

La nueva historiografía, junto con la heroica de-fensa que hacía Black de la libertad y la igualdad,proporciona el contexto evolutivo para las afir-maciones judiciales más recientes de la antiguareligión. Aunque los liberales se desesperen antelas decisiones reaccionarias de los Jueces Scalia oThomas, no pueden olvidar –no importa cuántotraten– que Hugo Black fue el primer originalistade la Corte Suprema moderna. La conjunciónBlack-Scalia sugiere que existe más en el origina-lismo que la publicidad política de los Republi-canos de derecha: ¿es quizá mejor ver a la Consti-tución como una máquina increíble que nos lle-vará al siglo XXI siempre que los jueces sigan lasinstrucciones al pie de la letra?

Una sugerencia similar estaba llegando del ex-tranjero. Bajo gran influencia estadounidense,Alemania, Italia y Japón buscaron la salvación na-cional post-guerra mediante el constitucionalis-mo escrito. Pero entonces el movimiento tomóvida propia, con la India, Francia, la Unión Europea,Europa del Este y Sudáfrica aceptando la revisiónjudicial como un componente base de sus siste-mas de gobierno (los cuales eran muy diferentes).

Hace un siglo, los Holmes de Estados Unidosmiraron hacia el extranjero para comparar eltriunfo del desarrollo orgánico en Gran Bretañacon el trágico fracaso de la Reconstrucción enEstados Unidos. Sin embargo, hoy el mundo ente-ro parece estar designando máquinas constitu-cionales para controlar y balancear el poder ennombre de los derechos humanos200 . Es irónicoque el Juez Scalia haya elegido este momento paraadvertirle a los abogados americanos sobre lospeligros del tentador constitucionalismo compa-rado; la adopción de las constituciones escritasalrededor del mundo apoya claramente su argu-

mento de que el textualismo es jurisprudenciaseria, y no sólo publicidad política201 .

Una cosa es que los sudafricanos o los alemanessigan una constitución que se les entregó haceuna década, o quizá hace medio siglo202 , y otramuy diferente es que los estadounidenses seaferren a un texto antiguo que falla al no consi-derar ninguno de los logros recientes de la nación.“Debemos darnos cuenta”, como Colmes mismonos recuerda, que el desarrollo constitucional “nopuede haber sido previsto completamente ni porsus más talentosos creadores. Fue suficiente quese dieran cuenta de, o esperaran, haber creadoun organismo; ha tomado un siglo y mucho tra-bajo y esfuerzo de sus sucesores probar que ha-bían creado una nación. Así, el caso ante nosotrosdebe ser considerado a la luz de toda nuestra ex-periencia y no meramente a la luz de lo dichohace cien años”203 .

El Juez Holmes escribió estas palabras en 1920, yes seguro que no han perdido fuerza ni vigenciaen el 2006. No obstante, el ascenso de la visión deBlack-Scalia en el último medio siglo, paradójica-mente, ha hecho que estas palabras se tornen máscontroversiales. No será suficiente que la siguientegeneración determine su destino jurisprudencial conuna cita del Juez Holmes o del Juez Black; tendránque crear su propia opinión. Y que será: ¿es la Cons-titución una máquina o un organismo?

Mi opinión es: “ninguna”. Ambas están bien amedias, y es hora de moverse más allá de estas se-mi verdades antagonistas y crear nuevos cimientos.El lado de Holmes está en lo correcto al insistir enque nuestros arreglos constitucionales han cam-biado en maneras en que nuestros antecesoresde los siglos XVIII y XIX no podrían ni siquiera haberimaginado. Pero el lado de Black también aciertaal insistir en que los partidarios de Holmes han em-paquetado esta percepción en una forma elitistae inaceptable. Desde los días de Holmes y Brandeishasta los de Kennedy y Souter, los organicistastomaron el método de adaptación del CommonLaw como guía –lentamente–; a pasos cortos, el

200 Ciertamente, muchos de estos esfuerzos mecánicos han fallado–Irak siendo el último en la larga lista de fiascos que se han dado desdela retirada de los líderes occidentales del control directo del tercer mundo. Pero esta sombría lista no debería desviar la atención delos exitosos esfuerzos hechos para estabilizar las democracias liberales mediante constituciones escritas.

201 Hay un factor adicional: la generación actual de historiadores es más comprensiva con lo que pretendían los Fundadores y los grandesde la Reconstrucción que sus antecesores, seguidores de Beard, de la época progresiva. Ver: TAN Supra. pp. 178-184.

202 Esto no significa que los alemanes, u otras destacadas cortes constitucionales, han adoptado algo parecido a la jurisprudenciamecánica del Juez Black o el Juez Scalia. Por el contrario, la interpretación teleológica es la técnica dominante. Ver: KOMMERS, DonaldP. “The Constitutional Jurisprudence Of The Federal Republic Of Germany”. Segunda edición. 1997. p. 42 (describiendo el “acercamientomás amplío a la toma de decisiones” alemán); LERCHE, Peter. “Stil und Methode der Verfassungsrechtlichen Entscheidungspraxis”.En: 1 FESTSCHRIFT 50 JAHRE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT 333. Peter Badure & Horst Dreier editions. 2001.

203 Missouri v. Holland, 252 U.S. 416, 433. (1920).

Step

hen

G.

Brey

er

69

juez del Common Law se da cuenta de los patronescambiantes de la sociedad y mantiene la ley a tonocon la vida. Este Common Law es comprensible,dado el papel central de esta tradición en nuestracultura legal. Sin embargo, no le hace justicia a lacrucial importancia de la soberanía popular en eldesarrollo constitucional204 .

La tradición del Common Law fue creada por juecesy para jueces. Mientras que las versiones modernasalientan a los jueces a entablar diálogos complejoscon sus muchos públicos, ésta se mantiene firme-mente asida al sitio del conductor. Dentro de estecontexto, una decisión de la Corte, como Marburyo Wickard o Brown, se torna en un superpreceden-te cuando es afirmada y reafirmada por gene-raciones de jueces a pesar de los cambios socialesde los tiempos205 .

Este acercamiento permite la adaptación y tieneun lugar importante en nuestro desarrollo consti-tucional. Pero su carácter centrado en el juez puedeaminorar la importancia central de la soberaníapopular. El lado de Holmes no busca determinarcuándo ha hablado el Pueblo, qué tuvieron quedecir o cómo estos actos de soberanía popularpueden permanecer relevantes en un mundo cam-biante. Pregunta, en cambio, qué fue lo que dije-ron los jueces en el pasado, qué juicios se han man-tenido a través del tiempo, y cuáles requieren másadaptación judicial para mantenerse vigentes conlos cambios sociales206 .

En contraste, el lado de Black está en lo correctoal insistir que la autoridad de la Constitución estágenerada por el compromiso conciente de No-sotros, el Pueblo. Y, sin embargo, el estrecho enfo-que de los partidarios de Black respecto del me-canismo de enmienda formal descrito en el artículoV da un giro anacrónico a sus profesiones de fe.Mientras se habla sin parar de la primacía de lasoberanía popular, se trivializan los textos centralesdel siglo XX que codifican los grandes triunfos dela política constitucional moderna. En lugar deinter-pretar estos estatutos y superprecedentesclaves con atención, debaten sin parar sobre el

significado de cualquier mera anotación hechaen la Fundación o la Reconstrucción.

Hemos alcanzado, entonces, mi momento pro-metido de semi verdad, o mejor dicho, semi ver-dades: el lado de Hugo Black celebra el principiode la soberanía popular pero trivializa los logrosmodernos del pueblo estadounidense. El lado deOliver Wendell Holmes reconoce que la Constitu-ción viva se ha transformado y ha avanzado muchomás allá de la Fundación y la Reconstrucción perotrivializa el principio de la soberanía popular.

He intentado ofrecer una salida; si expandimos elcanon del siglo XXI para añadir textos decisivosdel New Deal y la era de los derechos civiles aaquellos de la Fundación y la Reconstrucción, yano tenemos que escoger entre el acercamientoantiguo a la soberanía popular y el acercamientomoderno centrado en la corte. Al expandir elcanon, la profesión puede desarrollar el sentidocontemporáneo de nuestra Constitución luego deconfrontarse con todos los grandes textos legalescreados por todos los grandes actos de soberaníapopular en nuestra historia. Al tomar este paso,los abogados les darán la oportunidad a todoslos demás ciudadanos de definir su propio lugaren una tradición constitucional evolutiva queno terminó con la Fundación, o la Reconstruc-ción, pero que continuará hasta el fin de laRepública.

Un esfuerzo profesional por redefinir el canontambién será recompensando cuando se esténresolviendo casos. A pesar de las protestas quedicen lo contrario, ni los partidarios de Black nilos de Holmes practican lo que profesan. Aunquelos mecanistas pretenden que se puedan creardecisiones convincentes basadas exclusivamenteen textos de los siglos XVIII y XIX, impredeci-blemente cambian de opinión cuando los prece-dentes contradictorios se tornan abrumantes. Almismo tiempo, aunque los organicistas enfatizanel hecho de adaptar los precedentes existentes alas realidades contemporáneas, siguen –típi-camente– alguna que otra cláusula para mantener

204 Ver de manera general BLACK. Nota 197, supra; SCALIA. Nota 40, supra.205 El juez Alito elaboró esta teoría centrada en la Corte del superprecedente en sus audiencias. Ver: ALITO, Samuel. Nota 22, supra.

p. 445. (“La sabiduría es clara en las decisiones hechas por Jueces anteriores que… eran académicos y concientes, por lo que cuandoexaminan una pregunta y llegan a una conclusión, creo que eso se merece un respeto considerable, y por supuesto, mientras másveces pase, más es el respeto que esta decisión se merece…”).

206 Los más destacados portavoces del enfoque del common law, en sus diversas varientes, parecen residir en Chicago. Ver: POSNER,Richard A. “Law, Pragmatism, and Democracy”. 2003. (argumentando a favor del pragmatismo judicial en la formulación de ladoctrina); SUNSTEIN, Cass R. “One case at the time: Judicial minimalism on the Supreme Court”. 1999. (argumentando a favor delminimalismo judicial en la elaboración de la doctrina); STRAUSS, David A. “Common law constitutional interpretation”. University of ChicagoLaw Review 63. 1996. pp. 887, 879 (argumentando que el “enfoque del common law controla de manera más eficiente a los Jueces, esmás justificable en términos abstractos que el textualismo o el originalismo, y provee un mucho mejor relato de nuestras prácticas”); vertambién: KRONMAN, Anthony T. “Alexander Bickel´s philosophy of prudence”. Yale Law Journal 94. 1985. p. 1567.

Bruc

e A

cker

man

70

en paz a los espíritus de los fundadores. Juecesen ambos lados demuestran mucho sentido co-mún como para aferrarse a las dicotomías tanduras de sus filosofías rivales.

Sin embargo, ambos lados esconden sus conce-siones mediante el uso de ficciones legales. Comolo dejó claro el profesor Lon Fuller en su clásicoestudio; las ficciones legales no son solamentehechos falsos; son hechos falsos que “no estándestinados a engañar”207 . Bajo el viejo sistema,todos sabían que los Señores Doe y Roe no esta-ban demandando un desalojo y que lugares comoJamaica no estaban (como lo decía la ley de Middlesex)localizados en Cheapside. No obstante, estasficciones ofrecían la única manera de lograr resul-tados aceptables dentro de una cultura legal for-malista que se rehusaba a reformarse.

Es la misma enfermedad la que afecta actualmenteal Derecho constitucional estadounidense. Nues-tra ficción más importante implica el uso genera-lizado de los “mitos del redescubrimiento” paraimpedir, tanto a los partidarios de Black como alos de Colmes, obtener resultados poco razona-bles. Para comenzar, tanto los mecanistas comolos organicistas creen que la Cláusula de Comerciode alguna manera legitima la expansión abruma-dora del poder de regulación nacional desde la re-volución del New Deal208 , aunque observan estaficción acerca de la Fundación por diferentes razo-nes. Los mecanistas consienten este mito porquetemen una reacción masiva contraria del pueblosi le declaran la guerra al Estado regulador moder-no. Los organicistas encuentran el mito atractivoporque les da una posición de defensa frente a

207 FULLER, Lon L. “Legal fictions”. 1967. Agradecimientos especiales a John Langbein por animarme a releer a Fuller.208 En el relato mítico, la opinión del Presidente de la Corte, Marshall, en McCulloch es suficiente para establecer los orígenes regulatorios

modernos del estado en la Fundación misma. Pero McCulloch no anticipó del todo las realidades contemporáneas, y eso ocupó unpunto extremo en una conversación mucho más larga de inicios de la República. En efecto, la Taney Court estaba preparada parainvalidar a McCulloch, si se les daba una oportunidad apropiada. Ver: MAGLIOCA. Nota 49, supra. pp. 71-73, 84-86; GRABER, MarkA. “Antebellum Perspectives on Free Speech”. 10 William and M. Bill of Rights Journal. 161. pp. 779, 808. 2002. De manera másextensa, desarrollo este tema en ACKERMAN. Nota 43, supra. pp. 34-57.

209 Respondiendo a este hecho tan vergonzoso, Michael McConnel trata de legitimar a Brown en el terreno originalista. Ver: MCCONNELL,Michael W. “Originalism and the desegregation decisions”. 81. Virginia Law Review. 947. 1995. pp. 1131-40. Pero este ejercicio dela teología originalista ha sido claramente refutado por Michael Klarman. Ver. KLARMAN, Michael J. “Brown, originalism, andconstitutional theory: A response to Professor McConnell”. Virginia Law Review 81. 1881. 1995.

210 La fecha de culminación de la era Lochner es un tema de debate interminable- el profesor Barry Cushman, por ejemplo, dice que eso 1934 o 1941, pero no 1937. Ver: CUSHMAN, Barry. “Rethinking the New Deal Court”. 1998. La fecha final de la era Plessy ha sidotambién discutida, con profesores como Michael Klarman y Lucas Powe persuasivamente sugiriendo que la era Plessy terminó al iniciode los años 60, no en los años 50. Ver: KLARMAN. Nota 78, supra. p. 381. (“Que la sola litigación no podía desagregar las escuelasya quedaba claro en 1960...”); POWE, Lucas A. Jr. “The Warren Court and American Politics”. 2000. p. 178 (notando el disminuyenterol de la litigación en el movimiento de desagregación para 1962). Para cualquier propósito actual, éstos son sólo detalles. El puntoclave es que la meta narrativa dominante tiene una estructura Whiggish –una era oscura produce la presente era de luz.

211 No espero que la Roberts Court busque retar este argumento de manera fundamental. El Juez Thomas ha incitado a sus colegas arepudiar el mito del redescubrimiento del Nuevo Trato. Ver: United States v. Lopez, 514 U.S. 549, 601 n.8 (1995) (donde concurreel Juez Thomas) (“Aunque yo pueda tener la voluntad de retornar al entendimiento original, yo reconozco que muchos creen que esdemasiado tarde para emprender una re-examinación fundamental de los últimos 60 años”). Pero no hay indicación que cualquier otroJuez esté preparado a unírsele. Y mientras Brown mismo reconoce su problemático origen, la Reconstrucción, incluso el Juez Thomasno ha sugerido que se debiera impulsar un periodo de agonizante reevaluación por los originalistas. Pero Cf. McConnell. Nota 109,supra. pp. 1131-1140 (buscando de manera imposible de ubicar a Brown en la interpretación originalista).

los cargos de activismo judicial y les permite conti-nuar con el trabajo duro de adaptar las obsoletasnociones de “comercio” de los Fundadores a lasnecesidades del siglo XXI.

Una similar unión por conveniencia se da cuandose trata de la revolución por los derechos civiles.Ambos lados convergen en que la propuestaBrown no sólo fue una buena decisión en 1954,sino también en que “separados pero iguales” nuncafue una respuesta constitucionalmente legítimaal problema de la educación pública. Una vez más,los mecanistas están dispuestos a falsificar la com-plejidad de la interpretación original porque te-men una reacción en contra si cuestionan a Brown209 , ylos organicistas están felices de usar a Brown comouna plataforma hacia la mayor evolución de lajurisprudencia igualitaria apropiada para las volu-bles costumbres del siglo XXI.

Estos mitos del redescubrimiento existen enmuchas variaciones, pero es más importante darun paso atrás de los detalles y combinarlos. Enesta historia, ahora convencional, los jueces vivie-ron un período oscuro a comienzos del siglo XX,que duró aproximadamente hasta 1937 en el casoLochner y hasta 1954 en el caso Plessy210 . Duranteeste periodo oscuro, inexplicablemente la Corteno pudo entender el verdadero significado legalde las Cláusulas de Comercio, Protección de la Igual-dad y del Debido Proceso. Luego vinieron los mo-mentos Whiggish de la Ilustración: de manera mi-lagrosa, los Jueces se destaparon los ojos para verla verdad constitucional que había estado ahí todoel tiempo; es así como se ha conservado el mundo–básicamente– desde entonces211 .

Step

hen

G.

Brey

er

71

Será difícil convencer a los jueces de dejar de ladoesta meta narrativa. No es sólo suficientementecapaz de dejar que los partidarios de Black y Colmescontinúen con su batalla por la supremacía de lamente legal. No es sólo lo suficientemente flexiblepara dejar que los jueces de ambos lados dejende tomar decisiones que afecten al sentido co-mún. También gratifica al ego: en esta historia, elproblema con las eras de Lochner y Plessy era quela mayoría de jueces no tenían la sabiduría de to-mar en cuenta las discrepancias enfáticas del JuezColmes y del Juez Harlan. Pero ahora que los juecesmodernos han aprendido la lección de estos gran-des disidentes, pueden permitirse ignorar cual-quier cosa que los historiadores legales serios ylos politólogos puedan decir sobre los mitos rei-nantes del redescubrimiento.

Mi propuesta revisora, en contraste, pone alPueblo, no a la Corte, en el centro del desarrolloconstitucional; insiste en que los americanos ordi-narios, liderados por figuras como Franklin Roosevelty Martin Luther King Jr., han hecho la misma con-tribución constitucional que las generaciones li-deradas por George Washington o Abraham Lincoln,y que la labor de la Corte Suprema es reconocer estocuando le da sentido a la Constitución.

Cuando se trabaja con el canon expandido, la laborde la Corte Suprema no es ni defender la inter-pretación original del texto constitucional here-dado de la Fundación y la Reconstrucción, ni pon-derar sobre las complejas dificultades de la minoríatraídas por el carácter elitista del constituciona-lismo del Common Law. Su tarea es reflexionar sobretodos los principios que son parte del pueblo esta-dounidense, y usarlos como controles y balancessobre las pretensiones políticas del presente.Cuando la Corte destruye un estatuto, en nombrede Nosotros, el Pueblo de las generaciones pasa-das, ciertamente fuerza a los políticos del presentea pensar dos veces antes de presionar en unadirección que amenace los compromisos funda-cionales.

Pero el llamar a la intervención de la Corte antide-mocrática, deja una gran pregunta: ¿Acaso los po-líticos de hoy han ganado una clase especial deautoridad que los del pasado sólo ganaron luegode una década o más de intenso debate público,

contestaciones institucionales y la decisión finaldel pueblo en las ánforas?

Generalmente hablando, la respuesta sería unobvio “no”. La mayoría de los decretos ejecutivossimplemente no proceden de la deliberación sos-tenida típica de los grandes actos de soberaníapopular. En el caso estándar, la revisión judicial esmejor entendida como un recurso crucial al orga-nizar el diálogo entre las generaciones: al destruirun estatuto, los jueces están forzando a losestadounidenses de hoy a tomar en serio las visio-nes de las generaciones pasadas, y a pensar másantes de revisar los principios constitucionalesafirmados por el pueblo de ayer.

Esto no es idolatrar a los ancestros. Mi propuestade una conversación entre las generaciones estábasada en un estudio realista de la vida contem-poránea democrática. Como el estudio de la opi-nión pública abundantemente establece, lamayoría de estadounidenses tienen mejores cosasque hacer que seguir los zigs y zags del debate enWashington212 . Están muy involucrados en mu-chos otros fines, desde ganarse la vida, hasta ir alas Ligas Menores de sus hijos, hasta seguir la vo-luntad de Dios, para darle sentido a sus vidas per-sonales.

Esto deja un gran espacio para que los repre-sentantes políticos aprueben normas que nuncaobtendrían el apoyo popular si el pueblo hubieseprestado atención seria. Mientras que existenreformas prácticas que podrían ayudar a mejorarla calidad de la participación en la política nor-mativa213 , yo no sueño con un lugar perfecto enel cual la mayoría de los americanos se tornan enamantes de la política como tú o yo214 . La ciuda-danía es sólo una de las muchas actividades quehace a este mundo interesante, y mucha se pierde,al igual que se gana, al sacar a cientos de millonesde personas de sus vidas ordinarias y hacerlosformar parte de una batalla política de gran enver-gadura para definir el futuro del derecho estado-unidense.

Es por una buena razón, entonces, que el típicovotante estadounidense no ve a la típica elecciónestadounidense como algo que provee a los ga-nadores de una facultad para destruir los grandes

212 Ver: ACKERMAN y FISHKIN. Nota 125, supra. pp. 5-14.213 Ver: ibid.214 En contraste con mi posición, el profesor Roberto Unger parece endosar un ideal político que contempla un constante compromiso

con las políticas enérgicas. Ver, por ejemplo: UNGER, Roberto Mangabeira. “Democracy realized: The progressive alternative”. 1998.pp. 213-220.

Bruc

e A

cker

man

72

215 Alexander Bickel estaba exagerando cuando supuso que “los jueces tienen o deberían tener, la conveniencia, el entrenamiento, y elaislamiento para seguir el camino de los académicos al buscar los fines del gobierno”. BICKEL, Alexander M. “The least dangerousbranch”. 1962. pp. 25-26. La mayoría de jueces que conozco están demasiado ocupados para ser estudiantes serios, pero estánmucho más enterados de temas constitucionales que la mayoría de políticos que habitan el resto de nuestro mundo constitucional.

216 Ver: TAN, supra. pp. 45-162.

logros históricos de pueblo estadounidense. Si unacoalición política tiene esta ambición, no deberíapermitírsele cumplir estas metas mediante pe-queños logros. Debería estar preparada para con-frontar a las opiniones de la Corte Suprema queexplican el porqué y cómo las iniciativas estatu-tarias ofenden los juzgamientos del pueblo delpasado. Debería requerirse que se dé un esfuerzosostenido por ganar el apoyo de los estadouni-denses si es que quiere revisar el legado consti-tucional. Sólo luego de esto, la coalición habráobtenido la autoridad constitucional de pedir, ennombre del pueblo, que las cortes futuras integrennuevos estatutos y superprecedentes claves allegado constitucional evolutivo que pasará ageneraciones futuras.

No espero mucho de mi propuesta. Si los aca-démicos, y finalmente los jueces, construyen unnuevo canon constitucional, la profesión estaráestudiando textos del siglo XX con la misma se-riedad que le da a los antiguos; pero aún así, nollegaremos a una sola interpretación común delsignificado de estos textos que sea más clara quela que tenemos actualmente con un canon másrestringido. Se mantendrá como facultad de laCorte ejercer el juicio y la prudencia para darlesignificado contemporáneo a los actos de sobe-ranía popular del pasado.

A veces los Jueces cometen errores serios, peroestos deben ser vistos en una perspectiva másgrande. La vida política está llena de patologías:los presidentes le piden al pueblo mandatos fuer-tes que luego no pueden sostener frente a la opi-nión pública; los senadores y congresistas aliviansus propios intereses; gurús de campaña invadenlos espacios públicos con mensajes engañosos ydivisivos, y los estadounidenses comunes se alejandisgustados por todos estos escándalos. En mediode todas las presiones en competencia, el Pre-sidente y el Congreso a veces vacilan, a vecesaprueban legislación seria que se esfuerza ge-nuinamente por definir el interés público y a veceshacen que el país atraviese un precipicio moral.Puesto de manera simple, los Jueces son los únicoscon el entrenamiento y la inclinación para miraratrás a momentos pasados de soberanía populary revisar las pretensiones de nuestros políticos elec-

tos cuando quisieron amenazar a estos logros del pa-sado215 . Al expandir el canon para incluir tambiénal siglo XX, la profesión le dará a las cortes los re-cursos intelectuales necesarios para realizar lafunción de la revisión judicial en una manera másmeditada.

Este esfuerzo legal para definir los logros del sigloXX también ayudará a clarificar nuestra situaciónconstitucional actual. Desde el 11 de septiembre,hemos sido testigos de otro esfuerzo presidencialpor obtener el apoyo del pueblo americano parauna transformación básica de nuestros valoresconstitucionales en nombre de una “guerra con-tra el terror”. No llegaremos lejos en entendereste ejercicio si consultamos las categorías tradicio-nales del artículo V. Estos formalismos no logranvisionar al rol presidencial en el proceso de revisiónconstitucional, menos aún en el rol que se desa-rrolló de manera orgánica desde la era de ThomasJefferson hasta los días de Lyndon Johnson. Perouna vez que nos quitamos los anteojos formalistas,podemos empezar a tratar la situación actual in-fluidos por el espíritu del último sermón, en elcual tratamos de obtener perspectiva legal sobreel movimiento de los derechos civiles compa-rando sus dinámicas institucionales con los ejer-cicios de soberanía popular más exitosos delpasado216 .

Recuerde el momento más importante: la so-beranía popular no es asunto de un solo instante,es un proceso sostenido que pasa por una seriede fases, desde la fase inicial hasta los actos culmi-nantes de decisión popular de consolidación. Laprimera pregunta no es si el movimiento Repu-blicano de George W. Bush ya completó su revo-lución constitucional, sino si recién ha comenzado:¿le ha señalado al pueblo estadounidense que hallegado el momento de una reevaluación seria dela Constitución?

Mi respuesta es certera: “sí”. El 11 de setiembre,por sí mismo, no constituyó esta señal, de igualmanera que la caída de la bolsa no señaló sólo lanecesidad del New Deal. Herbert Hoover tuvo tresaños antes de la siguiente elección presidencialpara demostrar que su propio enfoque era ade-cuado para la Gran Depresión. Pero falló, y fue la

Step

hen

G.

Brey

er

73

elección de 1932 la que señaló el apoyo popularhacia una nueva agenda constitucional. ComoHerbert Hoover, George W. Bush tuvo tres añospara crear una respuesta de emergencia a estainesperada gran crisis, pero esta vez los votantesno lo votaron. Ciertamente no ganó la elecciónde manera aplastante, ni obtuvo la mayoría delCongreso con los márgenes del New Deal. Perocon el control de tanto la presidencia como elcongreso, la señal que salió de las elecciones del2004 fue clarísima: si a los estadounidenses noles gustaba la “guerra contra el terror” que estabasiendo propuesta en su nombre, debían comenzara preocuparse y hacer algo al respecto.

Estamos ahora en la etapa de propuestas: comoen 1930, la Corte Suprema está comenzando a dis-cutir aspectos de las iniciativas presidenciales quevan contra interpretaciones constitucionales arrai-gadas, forzando a las ramas políticas a refinar suspropuestas revolucionarias217 . Al mismo tiempo,los Demócratas de oposición tendrán la oportu-nidad, tanto en el 2006 como en el 2008, de lla-mar al pueblo a rechazar o modificar las premisasbásicas de esta “guerra contra terror”, del presi-dente218 .

El jurado aún no decide: después de todo, la pre-sidencia de Reagan también señaló la necesidadde un cambio fundamental, pero finalmente no pudoconseguir el apoyo decisivo del pueblo estadouni-dense219 , y lo mismo podría pasar otra vez. No obs-tante, podría no pasar: la señal de 2004 podríaculminar en la ratificación por el Pueblo de un régi-men constitucional fundamentalmente nuevo queva más allá de la cuestión de seguridad nacional yredefine una serie de otros principios y prácticas.

Veremos.

Mi punto es que no vemos: los abogados estado-unidenses se han vuelto ciegos a las realidadesmás obvias que confrontan como ciudadanos, ysólo porque el canon oficial, establecido por elartículo V, oscurece nuestra visión del cambio cons-titucional y nos previene de exponer el presenteejercicio de liderazgo presidencial al análisislegal.

Personalmente, rechazo la idea misma de queestamos peleando en una “guerra contra el te-rror”. Creo que sólo nos espera tragedia si el puebloamericano apoya esta noción perniciosa220 . Peromi opinión personal es una cosa, el derecho cons-titucional es otra, y como abogado les puedo decirque si el Partido Republicano continúa ganandoel apoyo del Congreso y de la Presidencia hasta el2012, se originará una revolución constitucionalen este país221 .

Incluso si el presente ejercicio falla, y los defensoresdel orden establecido logran ganar el reto, ningúnrégimen constitucional dura para siempre. En al-gún momento del siglo XXI llegará el día en quenuestros representantes en Washington logrenrevolucionar nuestros ideales y prácticas constitu-cionales. La única pregunta es si el cambio vendrámediante juegos de poder de arriba o mediantedebate, batallas institucionales y decisiones desdeabajo.

La respuesta final estará en las manos de losciudadanos. Pero las historias que cuentan los abo-gados sobre nuestro desarrollo constitucional ha-rán la diferencia, tanto en cambiar la percepciónde los jueces, legisladores y Presidentes, cuantoen concretizar más el entendimiento público dela posibilidad democrática. Deshonramos a nues-tros ciudadanos cuando les contamos la historiaque trata a sus padres y abuelos como pigmeosen comparación con los gigantes constitucionalesde un pasado que se aleja cada vez más. Debería-mos ofrecerles una visión de desarrollo constitu-cional que los invite a seguir los pasos de FranklinRoosevelt y Martin Luther King Jr., a soñar suspropios sueños y hacer sus propios New Deal, yconstruir un mejor Estados Unidos del sigloXXI. Quizá nuestros hijos y nietos estarán a la alturade este reto, quizá no. Pero les fallaremos sifalsificamos nuestra rica herencia de auto-gobierno y les dejamos una parodia for-malista.

* * * *

Entonces: en el análisis final, la Constitución viva,¿es una máquina o un organismo?

217 Tanto en Hamdan v. Rumsfeld, 126 S. Ct. 2749 (2006), como Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004), la Corte Suprema ha resistidoa las afirmaciones agresivas del Presidente, en cuanto al poder en la “Guerra contra el Terror”, pero es demasiado pronto para sabercómo terminará.

218 Estas conferencias se dieron originalmente en octubre de 2006. Ver: Supra 12.219 Ver: ACKERMAN. Supra. pp. 390-392220 Ver: ACKERMAN, Bruce. “Before the next attack: Preserving civil liberties in an age of terrorism”. 2006.221 Describo la revolución doctrinal que nos amenaza desde el horizonte en: ACKERMAN, Bruce. “The art of stealth”. London Review

Books. 15 de febrero de 2005. p. a3. Para un punto de vista similar, ver: SUNSTEIN, Cass R. “Radical in robes”. 2005.

Bruc

e A

cker

man

74

He rechazado la falsa dicotomía ofrecida por loslados de Black y Holmes. Pero estamos hoy en unaposición de salir de este error e integrar los ele-mentos mecánicos y orgánicos para llegar a unamejor interpretación.

Hablando de manera general, el argumento tra-tado en estas conferencias está basado en dos desa-rrollos orgánicos; uno es la conciencia política y elotro son las instituciones políticas. La concienciaes más importante: a través del siglo XX, ciudada-nos ordinarios han comenzado a identificarse a símismos como estadounidenses primero y tejanosdespués. Esta transformación le ha dado mayorsignificado a cambios institucionales que desde haceya mucho han superado las expectativas de los Fun-dadores, siendo lo más notable el ascenso de lapresidencia, apoyado por movimientos y partidos,a una posición de liderazgo en el proceso legislati-vo222 . El éxito de Franklin Roosevelt y Lyndon Johnsonal ganar el apoyo de la gran mayoría del pueblo paracambios constitucionales decisivos reflejaba y refor-zaba la noción de que el pueblo de los Estados Unidospuede expresar su voluntad constitucional median-te las instituciones nacionales, y no sólo medianteel sistema federalista descrito en el artículo V.

Estos logros de la presidencia moderna son los quellevan a los precedentes cruciales que le dan formaal significado constitucional del presente –en elque George W. Bush busca ganar el mandato dela gente que eludió a Ronald Reagan–. También sirvencomo una plataforma para moverse más allá delmétodo mecánico del artículo V del Juez Black deespecificar actos de soberanía popular a un méto-do más propio del Common Law de identificar esta-tutos y superprecedentes claves del siglo XX quemerecen el estatus canónico.

Entonces, una apreciación del camino orgánicodel desarrollo histórico es absolutamente esencialpara adecuar la interpretación de la Constitución esta-dounidense mientras llega a su tercer siglo. Pero,al mismo tiempo, quiero enfatizar el significado re-sistente de la maquinaria Fundadora en darle for-ma al desarrollo de la Constitución viva.

Debe premiarse la separación de poderes y espe-cialmente a la decisión de los Fundadores de esta-blecer periodos en el poder: dos para el Congreso,cuatro para el Presidente, seis para el Senado y depor vida para la Corte Suprema.

Esto hace casi imposible para un partido conseguircontrolar todos los niveles del poder en un solo mo-mento, y le da un paso más deliberado a la revisiónconstitucional. Incluso si una u otra institución se-ñaliza el inicio de una nueva agenda constitucio-nal, siempre habrá al menos una más controladapor los partidarios del viejo régimen. El point-counterpoint entre las ramas transformadoras ylas conservadoras es lo que le da significado al com-bate electoral de hoy en día, ya que cada lado lepide a sus votantes sacar a sus rivales de las posi-ciones de poder el día de la elección.

Este sistema dinámico de checks and balancescoloca la carga de la persuasión en los partidariosde la nueva visión constitucional: deben seguirganando elecciones lo suficiente como para ob-tener el control de las tres ramas, para lograr uncambio constitucional en la forma de estatutos ysuperprecedentes claves223 .

Puedo predecir que la separación de poderes seráel mecanismo central para la transformación cons-titucional en el siglo que viene. Quizá algún acci-

222 En un artículo reciente, los profesores Daryl Levinson y Richard Pildes enfatizan de manera correcta la necesidad de que la teoríaconstitucional reconozca la centralidad de los grupos políticos en nuestro sistema de gobierno. Correctamente argumentan que estorequiere una revisión de la separación de poderes: las ramas operan de muy distintas maneras dependiendo en si están todascontroladas por el mismo grupo político. Ver: LEVINGSON, Daryl J. y Richard H. PLIDES. “Separation of parties, not powers”. HarvardLaw Review 119. 2006. pp. 2311, 2332-2334, 2338-2347. Mis argumentos, en este punto, contribuyen con tres ideas a aquelloselaborados en su sobresaliente ensayo. Primero, enfatizo cómo el dinámico movimiento de un control dividido a un control único,puede ser acompañado por un debate sostenido sobre, y una decisión popular que resuelva, materias importantes de principioconstitucional. Segundo, este proceso dinámico de debate y decisiones difiere significantemente dependiendo de la identidad de larama(s) que apoya el surgimiento del movimiento-agenda y aquellos que lideran la resistencia. Tercero, mientras los profesoresLevinson y Pildes enfatizan que los grupos políticos americanos han diferido históricamente en el grado de su coherencia ideológica,ver: ibid. pp. 2332-2338, ellos no ubican estas diferencias en la dinámica del surgimiento y caída de los movimientos populares, oen las relaciones cambiantes de los movimientos a los grupos políticos a través del tiempo. En un nivel más fundamental, mi énfasises en la separación de poder a través del tiempo, mientras que los profesores Levinson y Pildes se concentran en la manera que operan,en un único espacio de tiempo. Una vista satisfactoria debería incorporar ambas perspectivas. Este ensayo innovador de los profesoresLevinson y Pildes debería ser un punto esencial en los trabajos futuros.

223 Los profesores Jack Balkin y Sanford Levinson también enfatizan la importancia de obtener todas las tres ramas del gobierno –ymantenerlas por un periodo de tiempo– en su teoría de revolución doctrinal. Ver: BALKIN, Jack M., y Sanford LEVINSON. “Understandingthe constitutional revolution”. En: Virginia Law Review. 1045. 2001. pp. 1066-1083. No obstante, su trabajo no distingue entre losgrupos políticos en los cuales los movimientos juegan un mayor rol, y grupos políticos que son controlados por la accióninstrumental de políticos menos ideológicos. En consecuencia, su teoría de “partisan entrechment” falla en reconocer la importanciadecisiva de aquellos infrecuentes casos cuando las tres ramas del gobierno son dominadas por un solo movimiento.

Step

hen

G.

Brey

er

75

dente histórico lo hará fallar; quizá esto forzará alos protagonistas a hacer un esfuerzo desesperadopara mejorar la anticuada máquina centrada enel Estado del artículo V. Cualquier cosa es posible–sucedió durante la Reconstrucción Republicana en elsiglo XIX, y sucedió durante la era progresiva–,pero escenarios similares parecen improbablesbajo las condiciones del siglo XXI.

En contraste, la máquina de la separación de po-deres se mantiene firme en la práctica actual. Y, comomuestra la historia, puede funcionar de muchasformas diferentes. Es el trabajo del Derecho consti-tucional analizar estas variaciones con cuidado.Estos casos estudiados otorgan puntos de refe-rencia cruciales para diagnosticar la dinámica delas batallas políticas del futuro que buscarán crearnuevas leyes en nombre del pueblo estadouniden-se, dejando así a los abogados decidir, de maneraprofesional, si es que y cuándo es que el movi-miento ha logrado señalizar la necesidad de queel resto de estadounidenses tome su agenda cons-titucional seriamente, y qué tan exitoso ha sidoal ganar apoyo amplio y decisivo para susiniciativas.

La historia no se repite, pero es todo lo que tene-mos, y es una fuente preciosa de precedentes cons-titucionales que podemos, de acuerdo con loestablecido en el Common Law, aplicar a nuestropasado reciente y futuro cambiante. Cualquieraque sean las variaciones sorprendentes que ocu-rran el siglo por venir, una cosa puede estar segura:finalmente, todos los movimientos pierden impul-so, y esto lleva al final del sentimiento de empresacomún que permite al Presidente, Congreso y Cor-te generar ciclos de estatutos clave y superpre-cedentes que sobreviven en las diferentes genera-ciones. Mientras que los estadounidenses ordina-rios se alejan de la política, los diferentes partidos

ganarán el control de las diferentes ramas guber-namentales, cada una con visiones diferentes delfuturo estadounidense, encontrando diferentesdefensores en el Congreso, el Senado y la Presi-dencia. En este punto, la separación de podereshace posible que la Corte Suprema recuerde loslogros del pasado reciente y los integre a nuestrolegado constitucional224 .

Pero no hay nada inevitable acerca de este pro-ceso. La Corte puede, en cambio, decidir triviali-zar el pasado reciente y mistificar la sabiduríaancestral: ninguna máquina puede realmente for-zar a los jueces a actuar como los guardianes denuestra memoria colectiva. Esta es una tarea quenecesita de reflexión legal continua, debate profe-sional profundo y decisiones judiciales meditadas.Incluso si la profesión desarrolla un canon consti-tucionalmente adecuado, este logro no será su-ficiente para sostener a la República mientras en-frenta a las sorpresas y shocks del siglo XXI. Si elfuturo se parece en algo al pasado, se necesitaráde revisión y renovación constitucional, y será lalabor de los estadounidenses ordinarios el darsecuenta de la diferencia entre el demagogo y el es-tadista, y movilizarse para situar al gobierno enun camino seguro.

No obstante, a pesar de todas sus limitaciones, larevisión profesional del canon va a mantener anuestra conversación constitucional en el buencamino. Con la ayuda de los abogados estado-unidenses, los ciudadanos tendrán presente cons-tantemente que la soberanía popular no ha su-frido una misteriosa muerte en la modernidad,sino que el pueblo estadounidense se ha man-tenido como una fuerza activa que se gobierna así misma.

Y eso, mis amigos, es el comienzo de la sabiduría.

Bruc

e A

cker

man

224 Para encontrar un trabajo innovador que explora la dinámica de la política que controla el grado de independencia judicial dentro delsistema de separación de poderes, ver ESKRIDGE, William.”Overriding Supreme Court statutory interpretation decisions”. En: Yale LawJournal 101. 1991. p. 331; ESKRIDGE, William. “Reneging on history? Playing the Court/Congress/President Civil Rights Game”.California Law Review, 79. p. 613.1991; y ESKRIDGE, William y John FEREJOHN. “The Article I, Section 7 Game”. En: Georgia LawJournal. 1992. p. 523.

76

Step

hen

G.

Brey

er

Todo Estado de Derecho debe regirse poruna Constitución. No obstante, muchasveces resulta complicado dilucidar cómodeben interpretarse las normas consti-tucionales, lo que deriva en que una mismanorma pueda apreciarse de distintasformas.

Lo cierto es que una Constitución debe versecomo una guía para incentivar conductasestratégicas que lleven a la satisfacción delinterés publico. Por ello, el autor nosexplica, sobre la base de la economía y lasciencias políticas, cómo se pueden llegar agenerar los incentivos correctos paraobtener el bienestar de los ciudadanos ylas autoridades públicas.

LA CONSTITUCIÓN ESTRATÉGICA.TOMANDO EN SERIO LAS CONSECUENCIAS*

Robert D. Cooter*

Miembro del Consejo Consultivo de THEMIS

* El presente artículo es una traducción del primer capítulo del libro “The Strategic Constitution”, escrito por el autor en 1999. Latraducción fue realizada por Monica Nuñez, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS, previa autorización del autor, a quienle agradecemos gentilmente su colaboración.

* * Co-Director del Departamento de Análisis Económico del Derecho y profesor de Introducción al Derecho y Economía en laUniversidad de Berkeley, California. 77

78

“Nothing is clear-cutaround here except the forest.”

–Don Costello,juez de la tribal court

en Oregon.

Así como el obispo es la mayor autoridad en una catedral, la Constitución esla norma de mayor jerarquía en un Estado1 . Debajo de ella rigen estatutos y,por debajo de estos, regulaciones, políticas, órdenes y decisiones, como semuestra en el Gráfico 1.

1 Algunos académicos consideran que las normas internacionales se sobreponen a las constituciones nacionales.2 La necesidad de estabilidad constitucional, y la ausencia de ésta, dio lugar a este chiste en Rusia: “En 1992, un cliente entró en una

librería y pidió una copia de la constitución rusa; a lo que el encargado respondió: Disculpe, no vendemos periódicos”.3 GERHARDT, Michael J. y ROWE, Thomas D. Jr. “Constitutional Theory: Arguments and Perspectives”. Charlottesville, Virginia: Michie

Company. 1993. p. 1.

La Constitución es, en diversos aspectos, la primeranorma del Estado. Primero, su carácter es másgeneral que el de la mayoría de normas. Lasconstituciones establecen las potestades para losfuncionarios públicos y reconocen derechosfundamentales a los ciudadanos; mientras que lalegislación, en su mayoría, se dedica a regularcomportamientos o a implementar políticas. Ensegundo lugar, la Constitución prevalece por sobrelas otras normas siempre que exista contradicciónentre ellas1 . En tercer lugar, la Constituciónusualmente es más estricta que las otras normascon respecto a su modificación.

Las dos primeras características de lasconstituciones se relacionan con la tercera. La leyasume cada vez mayor generalidad y poder; por

lo que los cambios en ella causan grandesdisturbios. Para evitar dichos disturbios, las leyesgenerales deben modificarse con menor frecuenciaque las especiales2 . Consecuentemente, modificaruna Constitución, usualmente, requiere llevar acabo procedimientos más complejos que losnecesarios para modificar un estatuto o unaregulación. El Grafico 2 muestra las relacionestípicas entre la generalidad de las leyes y los costosde transacción en que se incurre para modificarlas.

Una encuesta bibliográfica reciente sobre teoríasconstitucionales comienza mencionando que “elproblema con la norma constitucional es quenadie sabe qué califica como un argumento”3 .Siendo la norma de mayor jerarquía, laConstitución es el inicio lógico del poder legal del

Step

hen

G.

Brey

erRo

bert

D.

Coot

er

Estado. La norma nos muestra suficientes caminos,permitiéndonos elegir el adecuado. Sin embargo,por encima de la Constitución, la normatividad seacaba y los caminos se convierten en “un lugardonde los ojos del hombre nunca han estado”4 I.

Siendo de mayor jerarquía, la norma constitu-cional evoca los mejores esfuerzos de académicosy comentaristas políticos. Al ubicarse donde la leyno existe, los argumentos constitucionales setornan sutiles y evasivos. La Historia, Filosofía,Religión, Política, Sociología y Economía seencuentran por encima de la Constitución, comonos muestra el Gráfico 1. Los académicos y políti-cos no logran ponerse de acuerdo acerca de cómousar estas fuentes para crear e interpretar lasconstituciones.

A pesar de las discrepancias que puedan surgir,algunos argumentos deberían establecerse comovinculantes para todos. Las constitucionespolíticas tienen el poder de provocar sufrimientoa gran escala o tender el punto de partida para lalibertad y prosperidad de una nación. Crear,modificar e interpretar la Constitución es un juegopolítico con riesgos altos. Para ayudar a la gente aganarlo, la teoría debería explicar las causasconstitucionales de libertad y prosperidad. Alpredecir las consecuencias de las leyes funda-

mentales, la teoría constitucional puede informaral público, guiar a los políticos y mejorar lasdecisiones jurisdiccionales. La facultad de predecirlas consecuencias sobre el bienestar humano, asícomo una adecuada comprensión de la Constitu-ción, debería constituir premisas para todos.

Actualmente, la teoría constitucional se preocupa,principalmente, de la Historia y Filosofía de lostextos constitucionales. Quienes encuentran lafuente de la Constitución en la Historia, lainterpretan en base a la comprensión que teníande ella sus creadores; otros buscan su inspiraciónen el ámbito filosófico, moral o religioso. Estetipo de análisis esclarece los compromisosnormativos constitucionales, así como laperspectiva de autonomía individual que inspiralos derechos constitucionales.

Para quien toma en serio las consecuencias, losteóricos constitucionales se empeñan en buscarlas palabras adecuadas y no las causas correctas.El significado de las palabras y la filosofía de losredactores no pueden predecir la respuesta quela población tendrá frente a la norma. La teoríaconstitucional necesita más modelos y menossignificado. En el siglo XIX, en Boston, un ministroliberal escuchó, luego de su sermón, a unconservador feligrés opinar “Beans in a bladder.

4 En: BEATLES, The. Magical Mystery Tour.I Nota del traductor: En ingles, “A place where the eyes of man have never set foot”.

79

80

No food today for hungry souls”. De la mismaforma, los consecuancialistasI

I rechazan el ban-

quete de la teoría constitucional para saciarse deespeculaciones.

En lugar de analizar la historia o aclarar com-promisos normativos, este artículoIII asume unobjetivo distinto. Algunas veces, al asumir uncompromiso como la firma de un contrato, unindividuo puede verse beneficiado en el aspectosocial; el individuo se obliga de forma tal que nopueda verse beneficiado al incumplir el com-promiso. Así, se pone en la situación en que elcumplimiento conlleva menos costos que laviolación de los términos contratados. De manerasimilar, los ciudadanos pueden obtener ventajascuando el Estado se compromete con unaConstitución. Esto se logra cuando el Estado asignainstituciones de forma tal que cada facción políticaprevea las pérdidas que le acarreará violar laConstitución. Como muestra el Gráfico 2, la Cons-titución suele representar los compromisos másfuertes de una sociedad.

Una vez establecida, la Constitución crea incen-tivos para hacer o dejar de hacer, tanto para lasautoridades como para los ciudadanos. Mientrasel conglomerado de políticas y particularidadeshistóricas oscurece estos efectos de incentivo,intentaré sacarlos a la luz valiéndome de laeconomía y la ciencia política.

El Estado moderno posee muchos poderes mono-pólicos, incluyendo el poder de emitir leyesy cobrar impuestos5 . En una democracia, laselecciones populares dirigen los poderes delEstado, sea de forma directa, a través dereferendos, o indirecta, al elegir a quienes ocu-parán cargos públicos. Así, la democracia es unsistema de competencia pública para dirigir lospoderes monopólicos del Estado. El alcance y laextensión de la competencia política es lo que ladistingue de otras formas de gobierno.

Las elecciones competitivas obligan a que elgobierno responda ante los ciudadanos de forma

similar a como los mercados competitivos debenresponder ante sus consumidores. Considero quela competencia electoral es la mejor garantía paraque el Estado brinde a sus ciudadanos las leyes ybienes políticos de su preferencia. Esta forma depensar, junto con la definición de democracia comouna competencia pública para dirigir los poderesmonopólicos del Estado, nos lleva a concluir que lademocracia es la forma de gobierno que mejorsatisface las preferencias políticas de los ciudadanos.

A diferencia de ella, una burocracia que se auto-perpetúa (autocracia), una clase social dominante(aristocracia), una familia gobernante (monar-quía), un individuo poderoso (dictadura), unacasta religiosa (teocracia) o un partido de van-guardia (comunismo) se autoexcluiría de lacompetencia pública. El opuesto de la democracia,es cualquier forma de monopolio político. Losmonopolios proveen a sus dueños de gananciasexcepcionales a costas de terceros. Con la facilidadde guiar el poder bajo su dominio, el Estado es–potencialmente– el monopolio más lucrativopara quien pueda controlarlo, así como el máspeligroso para todos los demás.

En general, el público se beneficia de organizar lacompetencia para controlar un monopolio(Demsetz, 1968). Las constituciones puedenorganizar la competencia política de diferentesmaneras, como nos muestran los contrastes entrePresidente y Primer Ministro, Estados federales yunitarios, parlamentos bicamerales y unicame-rales, así como los modelos de democracia directae indirecta. Encuestas de opinión muestran quelos ciudadanos de diferentes países califican susistema democrático en base a distintos criterios6 .Este artículo trata las democracias alternativas, nolas alternativas a la democracia; mientras asumoque la democracia es la forma de gobierno quemejor satisface los intereses de sus ciudadanos,muestro también que algunas formas organi-zacionales imperan sobre otras en circunstanciasparticulares. Este artículo predice las conse-cuencias de las formas de democracia alternativapara la satisfacción de sus ciudadanos.

I I Nota del traductor: del inglés “consequentialist”, que significa ser participe de la corriente del “consequentialism”, la cual señala queel comportamiento de las personas deriva del valor moral que se tenga sobre sus consecuencias.

I I I Nota del traductor: la presente traducción es una adaptación del capitulo 1 del libro “The Strategic Constitution” de Robert D. Cooter, el cualha sido adaptado para su publicación en artículo; por lo cual, toda referencia a la palabra “libro”, ha sido traducida como “artículo”.

5 “A state is an organization with a comparative advantage in violence, extending over a geographic area whose boundaries aredetermined by its power to tax constituents.” En: NORTH, Douglass. “Structure and Change in Economic History”. New York: W.W.Norton. 1981. p. 21.

6 Como prueba de esta disconformidad, el 25% de las personas sometidas a una encuesta reciente en Ecuador expresó su preferenciapor una dictadura antes que por la democracia. En: BUSCAGLIA, Edgardo y Analucia JARAMILLO VILLACIS. “Report on A Survey ofAttitudes in Equador Towards Democracy and the Justice System”. Texto expuesto en la Reunión Anual de la Asociación Latinoamericanay del Caribe de Derecho y Economía. Quito. 1998.

Step

hen

G.

Brey

er

En la competencia política, los individuos debenanticiparse a cómo reaccionará el resto antes detomar una decisión. Por este motivo, la com-petencia política requiere estrategias y la Economíaprovee modelos de predicción para comporta-mientos estratégicos. Este artículo analiza lasconstituciones democráticas basándose enmodelos de comportamiento estratégico desarro-llados para mercados, adaptándolos a la política.Utilizaré la teoría estratégica y la informacióndisponible basándome en preguntas como lassiguientes:

Ejemplo 1: Una Constitución puede proveer unoo más gobiernos electos. Por ejemplo, Japón optópor un gobierno unitario y Australia por elfederalismo. ¿Cómo es que el número de go-biernos elegidos afecta los bienes públicos? ¿Cuáles el número óptimo de gobiernos elegidos?

Ejemplo 2: El Primer Ministro de Gran Bretañapuede solicitarle a los parlamentarios de su partidoque emitan cierta norma; sin embargo, elPresidente de Estados Unidos, con el mismopropósito, deberá negociar con la Casa Blanca ycon el Senado. ¿Esta diferencia explica por qué lascortes y los ministerios británicos son menososados que las instituciones estadounidenses?¿Qué grado de iniciativa judicial y administrativaes óptimo para los ciudadanos?

Ejemplo 3: Imaginemos que el propietario de unterreno solicita un permiso de construcción y laautoridad responsable condiciona el otorga-miento de éste a la cesión de una parcela paraconstruir una vía pública. El propietario interponeuna demanda, alegando que se trata de unaapropiación inconstitucional. ¿Cómo influenciarála decisión de la corte sobre las negociacionesfuturas entre constructores y los encargados de laplanificación urbana? ¿Cuánto debe protegersela propiedad privada para lograr proveer el óptimode bienes públicos y privados?

Al responder tales preguntas, la ciencia socialaspira a reemplazar las especulaciones conpruebas. A diferencia de una teoría constitucionalbasada en la Historia, Filosofía y el significado delos textos, las pruebas científicas requieren deinformación7 . Sólo un número relativamente

reducido de científicos sociales hace investigaciónempírica acerca de las normas constitucionales;sin embargo, los temas legales cambian rápida-mente. Cuando las teorías y los sucesos superanla información, las conclusiones que se puedenadoptar no se alejan mucho de los estándares deprueba deseables en las ciencias sociales.

Cuando los científicos sociales sacan conclusioneslegales de información limitada, los abogadosempiezan a sentirse incómodos; sin embargo,cuando los académicos del derecho sacanconclusiones sin necesidad alguna de informa-ción, estos mismos abogados se sienten realmentea gusto8 . Es mejor cortar el pan con un cuchillosin filo que con una cuchara perfecta. Sería prefe-rible que quienes redactan las leyes llevasen a caboun análisis empírico imperfecto antes que unperfecto análisis teórico. Al usar cualquier infor-mación disponible para predecir los efectos de laConstitución, no se podría ofrecer pruebas conclu-yentes, aunque podría probarse la calidad de unargumento.

El comportamiento estratégico presupone laracionalidad individual. A diferencia de loseconomistas, los psicólogos niegan frecuente-mente que los individuos sean racionales, y lossociólogos, frecuentemente, rechazan la afirma-ción de que el grupo sea la suma de sus individuos.La metodología individualista y racional que esteartículo utiliza es controversial. De esta manera,propongo evaluar al Estado sobre la base de lahabilidad que posea para satisfacer las prefe-rencias de sus ciudadanos. A diferencia de loseconomistas o los utilitaristas, muchos teóricospolíticos niegan que esta satisfacción pueda servirde base para medir el valor de un Estado. A pesarde que el lector no estuviera de acuerdo con lapositiva metodología de la racionalidad individualy el estándar normativo de satisfacción de prefe-rencias, espero que pueda apreciar nuestro intentode aplicar las ideas aquí expuestas, en su expresiónmás pura, a la democracia constitucional.

En el tiempo de los barcos de vela, las tripulacionesque partieran en viajes largos contaban siemprecon un carpintero, que muchas veces reparaba lacubierta cuando el barco aún se encontrabanavegando. La mayoría de las tablas podía retirarse

7 Chistes sobre la información:¿Cómo realiza un filósofo un estudio longitudinal? Se repite la misma pregunta al día siguiente.Para un abogado, una anécdota constituye evidencia empírica; dos, información.¿Cuál es el método empírico en el análisis económico del derecho? Torturar la información hasta que confese.

8 Chiste: ¿Cómo realiza un abogado un estudio longitudinal? Se repite la misma pregunta al día siguiente.

Robe

rt D

. Co

oter

81

82

del armazón, una por una, tomando en cuentaque retirar muchas al mismo tiempo hubierapodido hundir el barco. Así como el carpinterodel barco, los economistas pueden analizar lasleyes que tienen a su alcance y sugerir mejoras.Este alcance hace más accesibles las normas,incluso las fundamentales como la Constitución.Eventualmente, el acercamiento económico podríallegar a contemplar nuevas estructuras legalescompletas. Este artículo efectúa un análisis cons-titucional, una cláusula a la vez, además de con-templar nuevas estructuras legales completas.

1. ORÍGENES

Muchas tradiciones intelectuales inspiraron elacercamiento estratégico a las constituciones.Primero, los teóricos políticos, autores de ladoctrina contractualista, concibieron a laConstitución como una negociación entreintereses políticos, similar a la forma en que unnegocio contractual implica la negociación deintereses económicos. En el marco del Gráfico 1,la elección contractual se llevaría a cabo por encimade la Constitución (“elección pre-constitucional”);generalmente los contractualistas parten de la noexistencia de una Constitución para luego explicarcómo elegir una. Este tipo de argumento surgeen el siglo XVIII, cuando las constituciones enEstados Unidos y Francia transformaron todo elorden político, para luego agonizar a inicios delsiglo XX. Luego, Buchanan y Tullock reviven elcontractualismo en 1964 con su clásico “TheCalculus of Consent Logical Foundations ofConstitucional Democracy”9 , a lo que siguió JohnRawls con “A Theory of Justice” en 1971 y RobertNozick, que publicó “Anarchy, State and Utopia”en 1974.

La segunda doctrina que inspira este artículo es elAnálisis Económico del Derecho. Schumpeterestableció la diferencia entre el análisis económicobasado en teorías formales y el pensamientoeconómico en base a razonamientos informales10 .Aplicado a la ley, el pensamiento económico esantiguo, mientras que el análisis económico esnovedoso. Ronald Coase escribió un artículo en

1960 acerca de nuisance law IV titulado “TheProblem of Social Cost”; éste se considera,convencionalmente, como el inicio del AnálisisEconómico del Derecho. En 1970, el libro “TheCosts of Accidents” de Guido Calabresi, expandióel análisis económico a la responsabilidad extra-contractual; así como Richard Posner nos ofrecióun vistazo panorámico con su “Economic Análisisof Law”, publicado en 1972. Esta doctrinarápidamente se expandió a publicaciones entemas de contratos, propiedad, responsabilidadextracontractual, derecho regulatorio, corporativoy penal11 . El análisis económico de la norma cons-titucional es escaso, a pesar que han sido publi-cados unos cuantos libros y dos revistas especia-lizadas.

Este artículo expone una tercera doctrina, conocidacomo la doctrina de “public choice” o “collectivechoice”. “Public choice” se refiere al hecho quelos gobiernos asignen los recursos a los bienespúblicos, mientras que los mercados lo hagan enrazón de los bienes privados. “Collective choice”se refiere al hecho que la democracia requiereque un grupo de gente tome decisiones pormedio de la votación, mientras que un individuopuede decidir por sí mismo comprar dentífrico ofrijoles de soya. Como referencia de un bueninforme sobre public choice o collective choiceaplicado a la norma constitucional, recomiendoVoigt, 1996.

La teoría del collective choice utiliza modeloseconómicos de comportamiento racional paraexplicar cómo funcionan las constitucionespolíticas, contemplando gobiernos represen-tativos y la primacía de la mayoría. Chalet Arrow,en su libro “Social Choice and Individual Values”,fue el pionero en la aplicación del análisiseconómico a los mecanismos de votación. Sentambién desarrolló el mensaje de este libro en“Collective Choice and Social Welfare”. DuncanBlack sintetizó su pensamiento en “The Theoryof Commitees and Elections”, desarrollado porAnthony Downs en “An Economic Theory ofDemocracy”. Asimismo, William Ricker abordóuna perspectiva diferente al centrar su análisis en

9 Son varias las obras de Buchanan que tratan sobre la lógica constitucional. Al respecto, ver: “The Limits of Liberty: Between Anarchyand Leviathan”, de 1975; “The Domain of Constitutional Economics. Constitutional Political Economy”, de 1990, y “ConstitutionalEconomics”, de 1991.

10 SCHUMPETER. “History of Economic Analysis”. New York: Oxford University Press. 1986. pp. 38-39.I V Nota del traductor: nuisance law significa uso de propiedad de una manera que molesta al publico.11 Para un vistazo general del análisis económico del derecho, ver: COOTER, Robert D. y ULEN, Tom. “Law and Economics”. Segunda

Edición. New York: Addison Wesley. 1996; y POSNER, Richard. “Economic Analysis of Law”. Cuarta Edición. Boston: Little Brown.1992. Para un estudio estadístico de su éxito e influencias, ver: LANDES, William. “The influence of Economics on Law: A QuantitativeStudy”. En: Journal of Law & Economics 36. 1993.

Step

hen

G.

Brey

er

las coaliciones entre partidos, desarrollado en sulibro “The Theory of Political Coalitions”. Por otrolado, Mancur Olson analizó la influencia del dineroen la política como un problema free-rider en “TheLogic of Collective Action”. También DennisMuelller resumió estas variadas tradiciones en“Public Choice” y las relacionó con la normaconstitucional en “Constitutional Public Choice”;de esta misma manera, Farber y Frickey desarro-llaron esta doctrina en “Law and Public Choice”en 1991. Recientemente, Mashaw contribuyó consu reflexivo “Greed, Chaos and Governance: UsingPublic Choice to Improve Public Law”.

Los científicos estadounidenses adoptaron unamanera distinta para describir la manera en queaplicaban sus modelos económicos a la política.John Ferejohn, Matthew McCubbins, Ken Shepsley Barry Weingast (entre otros) se refieren a símismos como “teóricos políticos positivos”(positive political theorists). Esta denominacióndenota la diferencia entre la tarea de explicarpositivamente cómo funciona realmente la políticay la tarea normativa de filosofar sobre cómodebería funcionar ésta; así, los teóricos políticosse distinguen de los filósofos que tradicional-mente estuvieron a cargo de la teoría política enlas universidades norteamericanas. Los teóricospolíticos positivos se han valido de la teoría dejuegos en su intento por explicar algunas institu-ciones políticas específicas que pocos economistaslogran entender. Shepsle y Bonchek nos ofrecenun vistazo de la teoría de la política positiva en“Analyzing Politics: Rationality, Behavior, andInstitutions”, de 1997.

Tras abordar varios de estos acercamientos alanálisis económico de la política, citamos en cuartolugar, como influyente en este artículo, a ladoctrina del análisis económico comparativo delderecho. En Berkeley, Berlin y Bombay, lamicroeconomía es la misma pero las leyes sondistintas. Como dijo Hein Koetz, “los principioseconómicos no pierden su poder persuasivo frentea las fronteras de las naciones”12 . La teoríaeconómica tiene la ventaja de poder analizardistintos sistemas legales en un lenguaje que escomún a todos ellos. La mayoría de exponentes

del análisis económico del derecho recurre,inevitablemente, a métodos comparativos en eltranscurso de su investigación13 ; actualmente,existe un cuerpo de investigación comparativapara varias áreas del derecho14 , entre ellas: elanálisis económico comparativo del DerechoConstitucional (Schmidtchen y Cooter, 1997).

Dado que la investigación estadística del derechoconstitucional es tan limitada, usualmente recurroa observaciones como evidencia. Observarconstituciones de distintos países provee unamejor fuente de evidencia que analizar a un solopaís. Por esta misma razón, coincido con BruceAckerman, invitando a remediar el subdesarrollodel análisis comparativo del derecho constitu-cional (Ackerman, 1997).

2. TÉCNICAS

De acuerdo con la definición convencional, la Leyes entendida como una obligación cuyoincumplimiento conlleva una sanción. Quienestienen a su cargo la promulgación de las leyessuelen preguntarse cómo responderá la genteante la modificación de una obligación o sanción.Para este propósito, podrán preguntarse si laConstitución requiriera que el Estado otorgue unacompensación a los propietarios de la tierrautilizada para proyectos públicos, ¿aumentaría lainversión privada en bienes inmuebles? Hastaantes de 1960, los abogados solían contestar apreguntas de este tipo de casi la misma maneraque lo hacían en el año 60 antes de Cristo: enbase a su intuición y los datos disponibles. Pasadaestá década, la teoría de precios, matemáticamenteprecisa y confirmada econométricamente, cola-boró con brindarnos respuestas más precisas yconfiables.

Esta teoría era aplicada al Derecho interpretandolas sanciones legales como precios. Sin embargo,gran cantidad de poderes y derechos constitu-cionales no conllevan sanciones establecidasexplícitamente en caso de su violación o incum-plimiento. Por ejemplo, una Constitución puedeestablecer normas, sin especificar las sancionesque derivarían de su incumplimiento. Asimismo,

Robe

rt D

. Co

oter

12 KOETZ, Hein. “Unfair Terms in Consumer Contracts: Recent Developments in Europe from a Comparative and Economic Perspective”.Xerox. 1997. p. 10.

13 Por ejemplo, pueden revisarse los textos de la Reunión Anual de la Asociación Europea de Derecho y Economía, publicados cada añoen el mes de diciembre en el International Review of Law and Economics.

14 Para corporaciones y finanzas, ver: Buxbaum y otros. 1991. Para derecho administrativo, ver: Rose-Ackerman. 1994. Para propiedad,ver: Hansmann y Mattei. 1994. Para contratos, ver: Koetz, 1997. En general, ver: Mattei. 1996. Para naciones en desarrollo, Ver:Bruno y Pleskovic. 1997; Buscaglia, Ratner, y Cooter. 1997. 83

84

una Constitución puede garantizar la libertad dereligión sin especificar cómo proteger el ejerciciode este derecho. Incluso cuando carecen desanciones explícitas, las constituciones creanincentivos susceptibles al análisis económico.

Para encontrar la razón, podemos utilizar unaanalogía en el juego Monopolio. Éste especificaprecios y reglas, pero no sanciones por romperlas(por ejemplo, avanzar siete casilleros cuando eldado nos indicó avanzar seis). Incluso sin san-ciones explícitas, las reglas fundamentalesconstruyen la manera de jugar. De la misma mane-ra, una constitución democrática provee el marcode normas que nos muestra cómo competir en eljuego de la política. Una Constitución efectiva creay limita los canales que orientan la competenciapolítica.

En el caso de los juegos interactivos, los jugadorescrean sus estrategias anticipándose a lasestrategias que sus competidores puedan adoptar.Como ejemplo, un jugador de fútbol americanopuede optar por correr hacia al lado izquierdo delcampo, sirviendo como señuelo para despistar alrival mientras el jugador que lleva el balón correhacia el lado derecho. Al contrario, en un intentopor despistar a la montaña, un alpinista jamásemprendería la subida para el lado opuesto de suequipo. El fútbol es estratégico; el alpinismo, no.Los mercados competitivos tienen demasiadastransacciones para que un solo individuo puedainfluenciar el precio; por esto, la teoría de preciossuele asumir que en el mercado los actores secomportan de manera no estratégica. En con-traste, la teoría de juegos analiza el comporta-miento estratégico, aquel que usualmente implicaun pequeño número de competidores15 .

Este artículo adapta la teoría de precios al análisisde problemas del Derecho constitucional queimplican comportamientos estratégicos. Porejemplo, algunos ciudadanos deciden cómo votaren las elecciones generales según los meritos delos candidatos, con poca preocupación de cómootros ciudadanos votarían. Sin embargo, elDerecho y la Política, usualmente, involucran unpequeño número de actores que actúan estraté-gicamente. Para ilustrarlo, los litigantes y los can-

didatos electorales forman estrategias para anti-cipar las actuaciones de sus oponentes.

A inicios del análisis económico del derecho, losteóricos aprendieron a simplificar los juegosinterpretando las estrategias como “costos detransacción” de la interacción interpersonal16 .Desde esta perspectiva, la necesidad de establecero elegir una estrategia genera un alza sobre elprecio de ejecutar una actividad. Analizar la es-trategia, de la misma forma como se hace con losprecios, simplifica dramáticamente el análisis,siendo de gran ayuda para analizar el inicio delproblema (los lectores familiarizados con elTeorema de Coase, entendido como un permisopara posponer el análisis estratégico, recordaráncuánto contribuyó éste a simplificar el análisiseconómico del derecho de propiedad y las reglasde responsabilidad extracontractual17 ). Finalmen-te, a pesar que el comportamiento estratégico nocause mayor efecto sobre el precio del dentífrico,los frijoles de soya o cualquier otro bien que seofrezca en un mercado competitivo, los consu-midores de estos bienes suelen relacionarse conlos precios como si éstos estuvieran fuera de sucontrol; mientras que los políticos buscananticiparse a las reacciones de sus opositores. Unaexplicación completa de la interacción entregrupos reducidos de competidores, como liti-gantes y políticos, debe intentar presentar unmodelo de su elección de estrategias. En lugar deaplicar la teoría de precios y considerar a laestrategia como un costo, un análisis más satis-factorio requiere de la teoría de los juegos.

3. VALORES

Muchas predicciones de mi artículo son neutralescon relación a los valores políticos. En este sentido,la Ley de Duverger explica que en el caso deelecciones de tipo “el ganador se lleva todo”, unparlamento bajo el sistema de mayoría de votos,tenderá a segmentarse en dos grupos quecompiten por dos resultados diferentes. Estapredicción no intenta afirmar que sea mejor tenerdos competidores o un grupo de ellos. Lospolíticos, administradores, jueces y electoresmuchas veces intentan predecir los efectos queuna ley tendrá sobre los “policy values”. Por “policy

15 En general, ver: Baird, Gertner y Picker. 1994, y Rasmusen. 1994. Nótese que organizar a un gran número de personas en jerarquíascon pocos líderes puede resultar una conducta estratégica; así como un general hostil lleva grandes tropas a la guerra.

16 La técnica de considerar a las conductas estratégicas como un costo, fue desarrollada por el Teorema de Coase, el cual afirma: lasnegociaciones exitosas se deben a que los costos de transacción son bajos. Ver: Coase. 1960, y Cooter. 1982.

17 Ver: Ibidem.

Step

hen

G.

Brey

er

values” me refiero a los valores comúnmentereflejados en nuestra política pública. Por “policyscience” me refiero al íntegro de prediccionesconfiables acerca de la política de valores. Losdebates sobre la política pública suelen apoyarseen predicciones dudosas o falsas; el “policyscience” mejora la calidad de los debates públicos,ya que contribuye con predicciones confiablesacerca de la política de valores.

Los economistas son expertos en dos tipos de“policy values”: eficiencia y distribución. Más quecualquier otro científico social, un economistaentiende cómo las leyes pueden influenciar sobrela eficiencia y distribución de la riqueza en distintosgrupos de personas. Por ejemplo, los economistasde la Inglaterra del siglo XIX contribuyeron conun debate político al predecir los efectos queconllevaría el rechazo a las “Leyes del Maíz” (quefijaban tarifas sobre el trigo importado). Laspredicciones toman como base la riqueza nacionaly la distribución de la riqueza en las distintas clasessociales18 ; si una “policy science” es aquella quepredice las consecuencias de una política devalores públicos, la Economía es la “policy science”especializada en la eficiencia y distribución.

A pesar de ello, estos dos valores obedecen adistintos fundamentos políticos. Todos estamosde acuerdo con que es preferible perseguir losbienes de manera eficiente que hacerlo de ma-nera ineficiente. Nadie es capaz de defenderpúblicamente el derroche de dinero. Contrario aesto, partidarios de distintas corrientes políticasdiscutirían sobre su forma de entender la distri-bución. Hay quienes están de acuerdo con que elEstado redistribuya los bienes en pos de la equidady quienes rechazarán tajantemente la redistri-bución de los ingresos. Algunos economistastoman parte en este debate, ya sea defendiendola igualdad o protestando en contra de la redis-tribución; algunos otros abogarán por la neutra-lidad, optando por predecir los efectos de lasdiferentes políticas distributivas, sin asumir nin-guna de las posturas (“parametrización”). Másaún, algún grupo de economistas evitará la dis-cusión afirmando que la eficiencia es el único valor

que le corresponde tratar a la Economía comociencia19 .

Siguiendo una antigua tradición económica20 , lasdemocracias modernas imponen tributos progre-sivos a toda la población y transfieren los aportesa los ciudadanos más pobres. Muchas constitu-ciones democráticas buscan imponer límites a laredistribución valiéndose de la protección de lapropiedad, pero, al mismo tiempo, otras consti-tuciones democráticas incorporan disposicionesa favor del bien público en sus textos, estable-ciéndose metas con relación a éste. Como mues-tra, las constituciones de Sudáfrica y algunos paí-ses post-comunistas contemplan “derechos posi-tivos” como el de vivienda, pensión y educación.Por otro lado, los estados de bienestar, general-mente, persiguen estas metas por medio de lalegislación, no de sus constituciones. En lugar deestablecer derechos cuya protección correspondaa las cortes y juzgados, los valores constitucional-mente contemplados fijan metas y aspiraciones.En mi libro comento acerca del papel de ladistribución cuando la Constitución contiene pre-ceptos que, claramente, afectarán la igualdadeconómica o la pobreza.

La libertad de elección es otro valor constitucionalimportante que se encuentra relacionado con lateoría económica. Cada persona conoce suspropios deseos mejor que los demás; con-secuentemente, los individuos pueden satisfacermejor sus necesidades cuando se les otorgalibertad de elección. Por ello, una Constituciónque busca satisfacer las preferencias de losindividuos debe garantizar la libertad de estos.Para los ciudadanos, libertad significa limitar lospoderes del gobierno, lo que podría interferir conambiciones políticas. Cuando ley y ambiciónentran en conflicto, puede que la ambicióndestruya a la ley. Un ejemplo de esto es España,que sufrió 43 golpes de Estado entre 1814 y192321 . Una de las peores posibilidades políticasocurre cuando los funcionarios públicos aban-donan la ley y se convierten en tiranos; otra,cuando la rivalidad entre facciones políticasdegenera en violencia, como sucedió en los

Robe

rt D

. Co

oter

18 Pueden encontrarse obras clásicas sobre tarifas y tributos en: Musgrave y Peacock, 1967.19 La más influyente versión del positivismo económico, que refleja policy values de la ciencia, con la posible excepción que constituye

la eficiencia, puede encontrarse en: ROBBINS, Lionel. “An Essay on the Nature and Significance of Economic Science”. London:McMillan. 1932; FRIEDMAN, Milton. “An Essay in Positive Economics”. Chicago: University of Chicago Press. 1953.

20 Pigou, 1929 #4936. Es clásico de la tradición económica la idea de que el Estado debería dirigir la distribución del ingreso, de formatal que logre aliviar la pobreza e incrementar la igualdad. Un ejemplo moderno de ello puede hallarse en: DREZE, Jean y Armatya SEN.“Hunger and Public Action”. Oxford y New York: Clarendon Press y Oxford University Press. 1989.

21 “A Survey of Spain”. En: The Economist. 25 de abril de 1992. p. 3. 85

86

tiempos de la independencia de India o conRuanda en los años noventa.

La primera meta de una Constitución es establecerel imperio de la ley y proteger la libertad de susciudadanos. La teoría de juegos provee una arti-culación útil de este objetivo. Un jugador que haceuso de la estrategia minimax en un juego, mini-miza el máximo daño que pueda sufrir22 . La“Constitución minimax”23 , por acuñar un término,minimiza el daño cuando ocurren las peoresposibilidades políticas. Esta Constitución per-sigue las metas clásicas de seguridad, legalidad ylibertad.

Luego de proveerlas, la Constitución podrá preo-cuparse de la prosperidad de sus ciudadanos. Parabrindarla, ella debe sentar el marco ideal paraasignar recursos, tanto privados cuanto públicos,de manera eficiente. El marco legal incluye mer-cados competitivos para bienes privados y políticascompetitivas para bienes públicos.

La justicia es, tal vez, el valor que más se discuteen la teoría política. La democracia sienta un marcoque permite a los ciudadanos crear distintasconcepciones de justicia. Los académicos intentaninfluenciar la política afirmando por qué unaconcepción de justicia es mejor o peor que otra.Esta forma de pensar, que admiro24 , es normativay crítica. Mi propósito en este artículo es distintoa ella. Mi intención es explicar cómo, a través de laConstitución, puede organizarse la competenciapolítica para brindar a los ciudadanos las leyes ybienes públicos que necesitan.

Ahora centraré mi análisis en los valoresindividuales, no en los políticos. La política atraepersonas de gran ego cuyas ambiciones ponenen peligro al gobierno. Como David Humeescribió: “ In constraining any system ofgovernment, and fixing the several checks andcontrols of the constitution, each man ought tobe supposed a knave, and to have no other end,in all his actions, than private interest”25 . De lamisma manera, los economistas suelen asumir

que los individuos persiguen sus propiosintereses, en materia de riqueza y poder.

Algunos modelos, presentados en este artículo,asumen que el interés propio motiva exclusiva-mente a las personas. Los hechos justifican estapremisa en los casos en que la competencia políticafiltra a sus protagonistas en razón de sus ansiasde poder; aquellos candidatos que sacrifican oreducen su lucha por el poder, en razón de lamoral, suelen perder las elecciones.

En sentido opuesto, los hechos pueden demostrarla falsedad de esta presunción en casos en que lacompetencia política filtra a sus candidatos sobrela base de sus virtudes; así lo esperaron algunosde los fundadores de los Estados Unidos al visionarcómo los votantes elegían una “aristocracianatural”. Incluso, aquellos individuos que seencuentran fuera del orden político y no enfrentanla presión electoral, logran influenciar la demo-cracia en el gobierno. Es el caso de un ciudadanoque vota en secreto o de un juez independienteque decide que un caso debe responder a suconciencia y no a la competencia. Un buen modelode votación por los ciudadanos o de atribuciónde los propios jueces debería permitir la coexis-tencia de valores individuales distintos de lariqueza y el poder, incluyendo la libertad deexpresión.

La mayoría de los modelos electorales competitivostienen como base el desacuerdo. La fuente de éste,que puede ser interés propio o definiciones en-frentadas de interés público, no hace ningunadiferencia entre dichos modelos. Normalmenteopto por asumir que las personas se encuentranen desacuerdo en lo relativo a public choices, sinespecificar cuál es la fuente de este debate; esteacercamiento no necesita una teoría de valoresindividuales. A manera de ejemplo, en determi-nadas condiciones la mayoría tenderá a distri-buirse en el centro de las preferencias políticas.Esta tendencia opera independientemente de larazón por la que los ciudadanos no logran po-nerse de acuerdo.

22 En un juego de suma cero, minimizar el máximo daño equivale a maximizar el payoff mínimo. Así, la Constitución minimax tambiénpodría describirse como la Constitución maximin.

23 Esta frase también la utilizo en: COOTER, Robert. “The Minimax Constitution As Democracy”. International Review of Law andEconomics 12. 1992.

24 En especial, aprecio el esfuerzo de Rawls por generar una teoría de la justicia a partir de la ética kantiana, así como su objetivo deplasmarlo en las áreas de Justicia y Política. Ver: RAWLS, John. “A Theory of Justice”. Cambridge: Harvard University Press. 1971.

25 HUME, David. “Essays –Moral, Political and Literary”. Editorial E. F. Miller, Liberty Classics. Indianapolis: Liberty Fund. 1987 (1777).p. 42.

Step

hen

G.

Brey

er

En el presente artículo, el autor critica queel Tribunal Constitucional se haya irrogadola potestad de variar las cuestionesprocesales en un proceso en el que sediscuten temas de carácter constitucional,a través de lo que el propio Tribunaldenomina su “Autonomía Procesal”.

Así, tras un recorrido por el origen históricode esta figura, el autor demuestra el erroren que el Tribunal Constitucional peruanoha incurrido al trasladar una figuraalemana, muy criticada en su propio país,al nuestro.

LA “AUTONOMÍA PROCESAL” Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:APUNTES SOBRE UNA RELACIÓN INVENTADA

Juan Monroy Gálvez* **

Miembro del Consejo Consultivo de THEMIS

* Este trabajo pertenece a uno más extenso pendiente de publicar y que tiene como título: “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”.* * Socio del Estudio Monroy Abogados. 87

88

“Nuestras vacilaciones llevan la huella denuestra honradez; nuestras certidumbres

la de nuestra impostura. La deshonestidadde un pensador se reconoce

en la suma de ideas precisas que tiene”.Ciorán. Silogismos de la amargura, 34.

LA FALACIA DE PETICIÓN DE PRINCIPIO DEUN TRIBUNAL QUE TODO LO PUEDE

Una falacia es la aplicación incorrecta de unprincipio lógico o la aplicación de un principiológico inexistente. Por otro lado, una petición deprincipio es una falacia que consiste en un errorde razonamiento por el cual se toma como puntode partida del argumento, precisamente aquelloque se ha de demostrar. Todo esto viene a cuentoa propósito de una actuación tendencial delTribunal Constitucional peruano (en adelante, el“TC”).

Si el lector realiza una microinvestigación de campocon una muestra –una selección aleatoria– de veintesentencias del TC, en no menos de dieciocho en-contrará un fundamento que, con variantes ex-presivas, es notable por su persistencia: “como ya loha dicho este colegiado”. El tema, aunque lo parezca,no es baladí, sobre todo si se tiene en cuenta que eluso de esta frase es selectivo, pues se presenta,precisamente, en aquellas situaciones donde la ne-cesidad de un esclarecimiento o cita doctrinariaparece indispensable1.

Esta curiosa “técnica argumental” se ha convertidoen superlativa desde que el TC, como lo vamos ademostrar a continuación, ha elevado susfundamentos jurídicos a la categoría de axiomas(verdades que no necesitan demostración y que,por tanto, deben ser reconocidas como ciertasinexorablemente), cuya simple reminiscencia(“como ya lo ha dicho este colegiado”) hace inútil

cualquier exigencia de fundamento adicional. Enotras palabras: el oráculo ha hablado.

Como resulta evidente, detrás de esta falacia noexiste únicamente una exacerbada consideraciónsobre aquello que el TC cree que es y cree quepuede. También se encuentra la presencia de uninstituto llamado “autonomía procesal”, cuyo ori-gen, estructura y funciones resulta indispensabledevelar a fin de evitar que continúen los desvaríos.

APUNTES BREVES SOBRE LA “AUTONOMÍAPROCESAL”

En los libros recientes de derecho comparado suelereconocerse que, desde mediados del siglopasado, su objeto de estudio ha adquirido unaimportancia considerable, entre otras razones,porque los medios de comunicación y detransporte de personas y cosas han fragilizado lasfronteras como límites a las relaciones interna-cionales. En cualquier caso, no es desdeñablecompartir la enseñanza de Cappelletti en elsentido que el gran cambio producido en lasegunda mitad del siglo pasado en el derechocomparado ha consistido en que, si alguna vez elderecho sirvió para que los estados europeosafirmaran su identidad, el nuevo siglo los en-cuentra buscando fórmulas que los integren másallá de las nacionalidades2. Este es el caso de laUnión Europea, que hoy es un ejemplo emble-mático de integración continental por todos co-nocido, pero que fue advertido desde inicios de1970 por el maestro de Florencia.

En la práctica, las invasiones de literatura jurídicaentre los Estados han determinado no sólo que lapenetración de las ideas e instituciones de unosafecte a otros Estados, produciendo una alteraciónimportante de su estructura jurídica interna, sinoque inclusive determina que se vean afectadas lasdecisiones tanto de sus tribunales ordinarios

1 La sentencia recaída en el Expediente 006-2006-PC/TC es, en este extremo, paradigmática. Hay quince (15) autocitas (“como ya lo hadicho este colegiado”; “Tal como lo ha establecido este colegiado”; “Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado”; “tal como seha señalado anteriormente”; etcétera). Tratándose de una sentencia de treintiún (31) páginas, las autocitas o autoreferencias resultanun número significativo, lo que se agrava cuando se aprecia que la “técnica” suele ser utilizada en las incidencias que, precisamente,reclaman la fundamentación más sólida.

2 “Por lo demás, los mismos desarrollos históricos más recientes, esto es, los desarrollos que han conducido a las codificaciones delsiglo último y especialmente a las de este siglo, y aun cuando sean desarrollos propios de estados singulares, no carecen, sinembargo, de una dirección común y, me atrevería a decir, de una ideología común por la cual, más o menos evidentemente, apareceninspirados todos ellos; de manera que suele afirmarse que se tiene no sólo una matriz común, sino además una comunidad tendencialen las directrices de desarrollo y de superación de aquella matriz común. Es precisamente éste uno de los más interesantesfenómenos de la historia antigua y moderna de los ordenamientos procesales europeos: éstos, que en los siglos del nacimiento y dela afirmación de los varios Estados nacionales, han manifestado sobre todo una fuerza por decir así centrífuga de diferenciación dela matriz originaria –la matriz de la que en seguida hablaremos- están ahora manifestando nuevamente un cambio por decir así unafuerza centrípeta de unificación que permite entrever directamente, en embrión, la formación en la Europa Occidental de un unificado‘derecho procesal europeo’”. CAPPELLETTI, Mauro. “El proceso civil en el Derecho Comparado”. Buenos Aires: EJEA. 1973. p. 11.

Step

hen

G.

Brey

er

como constitucionales. Hay que contar con estehecho para realizar un análisis de lo que nos puedeestar pasando. La penetrabilidad de las institu-ciones jurídicas de otros países se ha extendidode manera considerable, con todo lo bueno ymalo que tal hecho pueda significar y producir.

Nos encontramos en una situación compleja queno sólo ha remecido los excesos del positivismoclásico, sino que también ha reivindicado la im-portancia de los órganos jurisdiccionales respectode la clásica limitación impuesta por las leyesnacionales. Esto ha ocurrido por medio de lainterpretación y aplicación de normas foráneas,produciéndose una integración en los sistemasjurídicos nacionales que, sin duda, debe recono-cerse provechosa. Y, en esta materia, la jurisdicciónconstitucional no sólo no se ha mantenido almargen, sino bien podría decirse que se encuentraen la zona más sensible de tal influencia3.

La profesora Rodríguez-Patrón distingue dos tiposde reglamentación del Tribunal ConstitucionalFederal alemán (en adelante, “TCF”), una interna(innere Geschäftordnung) y otra externa (aussereGeschäftordnung). Como es evidente, una regulalas relaciones al interior del TCF y la otra las deéste con quienes se acercan a realizar actividadjurisdiccional. Sin embargo, la investigadoraespañola observó que la reglamentación externasuele ser identificada con la posibilidad de que elTCF realice actos que van más allá de lo puramentereglamentario “entrando de lleno en el procesoen sentido estricto” 4. Esta actividad, que realiza elTCF por medio de sus fallos y que importa laformulación de reglas procesales sobre aspectostales como la legitimación, el objeto del procesoo los efectos de la sentencia, entre otros, tiene la

característica de ser “cuasilegislativa” y recibe elnombre de Verfharensautonomie. Ésta es lacategoría que ha pasado a nuestro idioma con elnombre de “Autonomía procesal” (en adelante,“AP”), y a continuación describiremos sus rasgosesenciales para saber qué es realmente y cómopuede ser entendida o, eventualmente, incorpo-rada en sede nacional.

Se afirma que el origen de la “AP” reside en que laley reguladora de las funciones del TCF (enadelante, “LTCF”) es intencionalmente incompletay que, por otro lado, dado el origen reciente y losfines excepcionales que cumplen los tribunalesconstitucionales –que se comportan tanto comoórganos jurisdiccionales siendo órganos constitu-cionales, como órganos políticos atendiendo alo que expresan en sus decisiones–, resultamoneda común que para cumplir sus fines seconstate que los métodos de integración tradi-cionales no sean suficientes para que puedancubrir los vacíos o lagunas. Conviene ratificar quelas reglas procesales son expresadas por el TCF ensus resoluciones y se originan como consecuenciade un vacío o laguna que, entonces, es cubiertojurisdiccionalmente atendiendo a criterios deoportunidad. Estas reglas, expresadas en un casoconcreto, se convierten en criterios normativos aser seguidos cuando se presenten situacionessimilares.

Explica también la autora citada que, según otraconcepción, la “AP” o “configuración jurisdiccio-nal autónoma del proceso” se presenta, seaproducto de una delegación especial de la ley ocomo consecuencia de la calidad especial delobjeto del proceso. En el primer caso sueleutilizarse como ejemplo el artículo 35 de la LCTF

Juan

Mon

roy

Gál

vez

3 “Le frontiere fra gli stati, che all’inizio del XX secolo rappresentavano delle barriere formindabili, tanto per i rapporti giuridici edeconomici, quanto per quelli linguistici e culturali, hanno visto ridurre tale loro funzione, sia per l’incremento degli scambicommerciali e culturali, sia per la diretta penetrazione di forme di comunicazione proveniente d’oltre frontiera che gli satati sonorisultati incapaci di impedire.(…)Il confronto fra gli asetti organizzativi derivanti dagli ordinamenti giuridici dei singoli stati è divenuto così un tema di riflessioniquotidiana per chiunque e profondi movimenti politici o economici si sono svilupatti in modo spontaneo, al di la fuori delle decisionidegli organi costituzionali degli stati, che in taluni casi ne sono stati anzi travolti.(…)Soprattutto a partire dalla seconda metà del XX secolo, hanno assunto così un’ importanza crescente gli organi giurisdizionali –ed inparticolare i giudici costituzionali e internazionali– ed anche altri soggetti independenti rispetto alle autorità statali che esprimono ilnúcleo centrale del potere politico.( . . . )Per effetto di questi fattori evolutivi, la funzione del diritto comparato ha cessato di essere una funzione di ordine esclusivamente culturalee si sono manifestate situazioni –ben più frequenti ed importante di quelle regolate dal diritto internazionale privato- nelle quali normevigente in altri paesi, proprie di tradizioni culturali di altri parsi (o comuni ad altri paesi), sono venute ad esercitare, nell’interpretazione onell’applicazione del diritto positivo, un ruolo che all’inizio di questa vicenda sarebbe stato per esse impensabile.” PIZZORUSSO, Alessandro.“Comparazione Giuridica e Sistema delle Fonti del Diritto”. Torino: G. Giapichelli Editore. 2005. pp. 29-30.

4 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. “La “Autonomía Procesal” del Tribunal Constitucional”. Madrid. Thomson-Civitas. 2003. p. 17.89

90

que permite al TCF hacer más eficaz la ejecución desus decisiones5. En el segundo, se dice que puedeser explicado a través de una máxima procesal, laOffizialmaxime, surgida de decisiones del TCF; esdecir, producto de la “AP” y que, en consecuencia,importa el poder de variar el contenido de lapretensión e inclusive la vía procedimental,afirmando el TCF que su única limitación es lademanda, esto es, el inicio del procedimiento.

A fin de identificar con claridad aquello queestamos llamando “AP”, ésta no debe serconfundida con una integración de la costumbrepraeter legem, en tanto ésta importaría darle lacalidad de norma jurídica al usus fori, situaciónseveramente cuestionada en la doctrina procesalen cuanto que, mayoritariamente, se recusa quela práctica comúnmente generalizada sea fuentede derecho. Por otro lado y de acuerdo a ladescripción hecha en el párrafo anterior, no setrata de una integración sea porque hay “dele-gación”, sea porque se actúa sobre una situaciónregulada; en cualquier caso el vacío o laguna noestá presente.

Hasta aquí la descripción sobre lo que, a vecescontradictoriamente, se entiende por “AP”. Acontinuación las críticas más destacadas que éstarecibe de la misma doctrina alemana:

- Un cuestionamiento muy importante serefiere a la concesión hecha por el legisladorreduciendo intencionalmente su actuación almínimo, como presupuesto de la “AP”. Laobjeción obvia es que si hay concesión,entonces no hay autonomía, sino la recepciónde una suerte de delegación tácita o algoparecido. Por otro lado, para que esta renun-cia intencional del legislador sea reconocida,tendría que ser expresa o, por lo menos,sobreentenderse con alguna claridad. Final-mente, una conducta legislativa intencional-mente omisiva es excepcional, tanto que, sin

una justificación suficiente, devendría eninaceptable. Es lo que también piensaRodríguez-Patrón cuando considera, apoyán-dose en Canaris y en la doctrina mayoritaria,que la laguna es un “vacío inconsciente”(planwidrige Unvollständingkeit).

- Ésta debe ser la razón por la cual un juristaque siempre está dispuesto a proponernuevos retos al pensamiento constitucionalcomo Häberle no sea partidario de la “AP”,en tanto considera que lo que existe es unamayor libertad de interpretación en el ámbitoprocesal del TCF como consecuencia de laautonomía del derecho procesal constitu-cional, cuya trascendencia es explicable porel contenido material de la Ley Fundamental.Sin embargo, le parece adecuado el uso quese hace de las técnicas de interpretación y suflexibilidad, pero en ningún caso consideraque exista una “autonomía procesal” en lostérminos aquí expuestos6.

Sin embargo, no se puede dejar de expresarla preocupación por esta autonomía delDerecho procesal constitucional que afirmael profesor Häberle. Aunque no sea suespecialidad, el distinguido jurista alemán esheredero de la más extraordinaria expresióndel pensamiento procesal universal en suetapa precursora de la ciencia del proceso ytambién en la científica propiamente dicha. Yaunque sólo fuese por esa tradición, deberíahaber intuido que no hay manera de construiruna especialidad procesal sin tener comoreferencia obligada los postulados de la Teoríadel Proceso. Ni la suprema trascendencia dela norma constitucional, ni tampoco la necesi-dad de ser más creativos y atrevidos a fin deasegurar la vigencia de la Constitución debi-litan la afirmación de que no es posible cons-truir una especialidad procesal a espaldas desu base teórica.

5 “Artículo 35. El Tribunal Constitucional Federal puede determinar en su resolución quién la ejecuta. También puede regular en el caso concretola forma de ejecución”.

6 “En general, se obtuvo una impresionante tradición de jurisprudencia del Tribunal Constitucional con respecto a su Derecho procesalen la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. Desde la teoría constitucional puede resumirse en la fórmula: ‘Derechoprocesal constitucional como Derecho constitucional concretizado’ y cada vez más la Ley del Tribunal Constitucional como ‘ley depluralismo y participación’: los órganos constitucionales autorizados para participar deberían hacer uso de sus posibilidades departicipación en los procesos constitucionales.La autonomización del Derecho procesal constitucional ha llegado a tal punto frente a otras normas procesales, que pareceimprescindible frente a las tareas de la legislación constitucional, según la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. ElDerecho procesal constitucional no sólo debe ser entendido técnicamente. El Tribunal Constitucional ha desarrollado grandes logrosen el refinamiento de los instrumentos de información y de participación: en el sentido de ‘información a través del pluralismo’.También es ejemplar el uso de los métodos de interpretación frente a la casuística, la flexibilidad, la falta de desarrollo doctrinario yde su adaptación al ‘asunto del Derecho procesal constitucional’, sin que ello vaya en desmedro de los ‘principios’ y los tópicosrecurrentes y sin que el costo signifique ‘tendencias de ablandamiento’. Lo mismo vale para la interpretación integral ‘procesal interna’de las normas particulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe destacar especialmente los efectos retroactivos de las normasde la Ley del Tribunal Constitucional sobre la interpretación de la Ley Fundamental”. HÄBERLE, Peter. “Nueve ensayos constitucionalesy una lección jubilar”. Lima. Palestra-Asociación Peruana de Derecho Constitucional. 2004. pp. 49-50.

Step

hen

G.

Brey

er

- Según Rodríguez-Patrón, la crítica máscontundente a la “AP” proviene de Schlaich,quien, entre otros argumentos, considera queno existe mayor diferencia entre los métodosconvencionales de integración y la “AP”. Enopinión de Schlaich, lo que hay es una“libertad de decisión discrecional” que esconsecuencia de que el TCF cuente con unaley concientemente incompleta (se refiere ala LTCF). Finalmente, este autor afirma que elTCF jamás ha reivindicado para sí contar con“AP”, sino que más bien lo que hace es“configurar l ibremente, en un ampliomargen, su proceso”. Y, como colofón,conviene citar a la profesora Rodríguez-Patrónsobre un tema que –comentando la posiciónde Schlaich– va a tener relevancia cuando nosrefiramos al estado de la “AP” en sedenacional: “Considera desafortunada laexpresión Herr seiner Verfahren que, pese ahaber sido acuñada por el mismo Tribunal,no se ha visto respaldada en la práctica porsu actuación. Este autor mantiene además unaposición contraria, no sólo respecto aZembsch, sino también respecto a la doctrinatradicional, en relación con las lagunas de laLTCF. Éstas –opina–, son un defecto de la ley,no una prueba de la existencia de la´autonomía procesal´ del TCF, en sentidoparecido, E. Klein”7.

- Hay una crítica que es muy sólida y didácticapara efectos de comprender el relativo sucesoque ha tenido la “AP” que, además, constituyeuna razón fundamental para que su uso nosólo no haya fructificado, sino que deba serapreciado con extremo cuidado. Existe unprincipio de legalidad procesal que no sólotiene la calidad de derecho fundamental, sinoque se expresa, también, en forma distintaen otros tantos derechos fundamentales. Enefecto, sobre las normas procesales hay unareserva de ley que resulta indispensablerespetar, dado que es la manera como seasegura, por ejemplo, la presencia de un jueznatural, de un procedimiento previamenteestablecido por ley, entre otros.

Si en lugar de normas procesales de origenlegal, los jueces van a construir reglasprocesales al interior de sus decisiones, lascuales van a ser empleadas como normas en

procesos futuros, toda la actividad procesalpuede trasladarse al ámbito de lo relativo ydiscutible. La aplicación de estas “normas” atal o a cual tipo de procedimiento o, por otrolado, la discusión sobre su vigencia temporal(¿se aplican a procesos en trámite cuando seexpidió la sentencia del TCF?), entre otros,son temas que generarían una complejidadque muy rápidamente conduciría al caos dela actividad procesal. Está clara la enseñanzade Häberle en torno a la calidad especial quetienen las normas procesales que tutelanderechos constitucionales; sin embargo, nopuede dejar de ser clara, también, la posi-bilidad de que, desde el punto más elevadode la garantía jurídica, se afecten precisa-mente derechos fundamentales.

- Una objeción mayor, que se puede tornarinsalvable, tiene que ver con el hecho que elacto de legislar en materia procesal es, sinduda, una decisión política, lo que implicaque aquello que hemos dado en llamar “AP”está afectando la teoría de la división depoderes desde que viene siendo realizada porun órgano jurisdiccional; aunque sea nece-sario reconocer, a su vez, que el rasgo peculiarde las decisiones del TCF consiste en que enmuchos casos tienen un definido contenidopolítico y social.

- En cualquier caso, recobra vigencia lapreocupación de siempre: la prueba definitivasobre cuándo se afectan los límites de unEstado democrático de derecho está en elhecho que no debe existir órgano que ejercitepoder y que no tenga control. Es necesario,por su trascendencia, relevancia y permanenteaumento del número los derechos fundamen-tales a ser protegidos –hubiera sido impen-sable hace cincuenta años afirmar queasegurar la calidad del aire es un derecho fun-damental–, permitir que los tribunales consti-tucionales puedan actuar en situaciones endonde la norma procesal no provee alter-nativas. Sin embargo, es necesario recordarque cuando esa situación se presente, laseguridad jurídica exige que esa regla inspi-radora nacida de un contexto de oportunidadse convierta posteriormente en un enunciadonormativo conforme al procedimientolegislativo vigente.

7 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. Op. cit. p. 35.

Juan

Mon

roy

Gál

vez

91

92

Lo que sigue es una apreciación personal sobre eltema de la “AP”. Sobre la base de la informaciónbrindada por la profesora Rodríguez-Patrón, noalcanzo a comprender por qué ella ha elegidotraducir Verfahrensautonomie como “Autonomíaprocesal”. Sin afirmar que hay unanimidad sobrela materia, suele aceptarse en teoría del procesoque procedimiento es el conjunto de normas oreglas de conducta que regulan la actividad,participación y las facultades y deberes de lossujetos que actúan en la búsqueda de un objetivodeterminado. Por extensión, también se denominaasí a la forma que toman los actos con sujeción alas reglas previstas. Siendo así, puede haber unprocedimiento administrativo, judicial o decualquier otra naturaleza, en tanto consista en unconjunto de reglas previstas anteladamente paralograr el objetivo deseado. El proceso, en cambio,es el conjunto dialéctico, dinámico y temporal deactos realizados durante la actuación jurisdiccionaldel Estado, bajo su dirección, regulación y con elpropósito de lograr la eficacia del ordenamientojurídico.

Entonces, cuando al iniciar sus estudios laprofesora Rodríguez-Patrón empezó a encontraruna identificación en el uso de los conceptosaussere Geschaftordnung (Reglamento externodel TCF) y Verfahrensautonomie (Autonomíaprocedimental), debió intuir que lo que el TCFestaba haciendo es expandir su facultad regla-mentaria externa a ámbitos ligados a aspectosprocedimentales (externos, puntuales, precisos)del proceso. Y parece que ese era el sentido, entanto la expresión Verfahrensautonomie –salvoque información doctrinal desarrollada y definidadiga lo contrario– no es otra cosa que Autonomíaprocedimental. Si la traducción, además de serliteral, se hubiese compadecido de las categoríasusadas en teoría del proceso, el enredo y su perni-ciosa importación (como se verá luego) hubieransido mínimos.

Por lo demás, partiendo de categorías precisas,podría admitirse que fuera de aquellos casos endonde hay facultad legislativa expresa (como enla ejecución de las sentencias) o en aquellos otrosdonde no se presentan lagunas (porque paraellas hubiera bastado el uso de las técnicas deintegración), la actuación del TCF podría ser califi-cada como Prozessautonomie, esto es, Autonomíaprocesal. Nos referimos a aquellos casos excep-

cionales en donde se modifica el objeto del pro-ceso, por ejemplo. Con ello, no sólo se hubieradado el nombre pertinente a los actos que serealizan, sino que además de limitar clara y peda-gógicamente el contenido de cada categoría, estediscernimiento habría permitido que el título deHerr seiner Verfahren (Señor de su procedimiento)hubiese sido menos embriagador para ciertos es-píritus nativos a quienes les sobreexcitan las ideasforáneas, como lo apreciaremos a continuación.

Finalmente, es bueno recordar, con la ayuda de laprofesora Rodríguez-Patrón, que la actuación delTribunal Constitucional español en materia de“AP” está directamente ligada a los procesos deinconstitucionalidad y a los efectos de las senten-cias que en estos recaen. Ésta es una situaciónque va a ser ilustrativa para cuando apreciemos laoriginal incorporación de la “AP” en el Perú.

Hay una frase de la profesora española citada que,con agudeza, compendia lo que queda luego dehaber analizado la categoría estudiada: “Aunqueno ignoramos que –según lo expuesto– la expre-sión ´autonomía procesal´ puede resultar proble-mática, no renunciamos a su utilización para definirese fenómeno. Ello nos ahorrará tener quedescribirlo cada vez que nos refiramos a él. Lousaremos, pues, no por su exactitud desde unpunto de vista técnico-jurídico sino, fundamen-talmente, porque resulta –sin duda– gráfico”8.

LA “AUTONOMÍA PROCESAL” EN SEDENACIONAL

En mayo de 2007 se realizó en Huancayo el IICongreso Nacional de Derecho Procesal Constitu-cional “Héctor Fix Zamudio”. En él se reunieronlos constitucionalistas peruanos que tieneninterés por –e incluso enseñan– los estudiosprocesales. Allí el doctor Mijail Mendoza –asesordel Tribunal Constitucional– presentó una ponen-cia que intituló: LA AUTONOMÍA PROCESALCONSTITUCIONAL.

Tratándose de un trabajo de reciente data (sólo losepara un mes de la publicación de la sentenciacomentada) y realizado por alguien que conformael equipo de asesoría del TC, resulta de especialinterés conocer qué se piensa desde dentro delTC sobre la “AP”. Como se comprobará acontinuación, no sólo el TC ha hecho suya la “AP”,

8 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. Op. cit. p. 45.

Step

hen

G.

Brey

er

sino que resulta evidente que ésta se ha convertidoen el instrumento principal a través del cual sehan alterado los cimientos del ordenamientojurídico peruano, aunque es bastante probableque ello haya ocurrido sin que siquiera se tengaconciencia de lo que se ha producido.

Ni en su país de origen, ni tampoco en España,desde donde se nutren de información losasesores del TC, la “AP” ha adquirido re-conocimiento y mucho menos título deexportación.

Por eso nos queda la duda razonable en torno a silos jueces del TC saben que han asumido unapeligrosa doctrina que donde se engendró nosólo es discutida y relegada sino que, además, sesostiene en una profunda desinformación ydesdén sobre una ciencia jurídica: la procesal.Analicemos el trabajo.

- El autor define la autonomía procesalconstitucional (en adelante APC, porque parael profesor Mendoza es sin comillas) comoun principio que “establece una potestad deljuez constitucional para la interpretación eintegración de las normas constitucionales”(p.1). Sin embargo, más adelante el autor varíasu definición sustancialmente y afirma: “laautonomía procesal constitucional viene a serla potestad de creación judicial de derechoprocesal constitucional por el TribunalConstitucional” (p.5).

Si el autor se quedara con la primera definición,ésta sería ́ el parto de los montes`, es decir, muchoruido para nada. Si la APC se caracteriza porque eljuez interpreta e integra normas constitucionales,¿acaso no es exactamente lo que hacen todos losjueces ordinarios con las normas del ordena-miento jurídico? ¿Dónde está la singularidad? Porlo demás, no olvidemos que la “AP” se presentaen el TCF cuando las técnicas de integracióntradicionales son insuficientes. Nótese que ya nisiquiera nos referimos a las técnicas de inter-pretación, en tanto el presupuesto de la “AP”, nolo olvidemos, es la existencia de una lagunadeliberada.

Si el autor se quedara con la segunda definición,significaría que el tribunal peruano ha pasado aser legislador, en tanto que por medio de susdecisiones, o fundamentos de decisiones –porpotestad no explicada pero sobreentendida–, acrear derecho procesal constitucional; ni siquieranormas procesales específicas, sino ¡derechoprocesal constitucional! Ahora, no deja de sermisteriosa la segunda definición, en tanto no dice

en qué circunstancias el TC puede ejercer estapotestad o, tal vez, lo ha dicho el profesorMendoza y no lo hemos advertido, es decir, ¿pen-sará que en cualquier circunstancia el TC puedecrear normas procesales?, ¿inclusive puedederogar las vigentes?

En cualquier caso, habrá que esperar que en unpróximo trabajo el profesor Mendoza elija conqué definición se queda a fin de refutarlo sinambigüedades, categóricamente.

- Estamos seguros que el profesor Mendozasabe que en Derecho ´reivindicar` significarecuperar algo que estuvo en nuestro domi-nio. A pesar de ello, éste afirma que lasrespuestas del TCF “se han sustentado enpremisas relativas a su reivindicación de sucondición de ´Señor del proceso` (Herr desVerfahrens)”.

El TCF está al borde de los sesenta años deexistencia, ¿alguna vez fue “Señor del proceso”,o “Señor del procedimiento” para ser respetuosode la traducción?, ¿a qué reivindicación se refiere?Lo que el TCF hizo en la sentencia (DTCF 13, 54[94]), donde acuñó el título comentado, fue variarla vía procedimental de un proceso constitucional,a fin de permitir un pronunciamiento sobre elfondo. Para evitar excesos en la interpretación deltítulo, el TCF precisó que lo hizo sólo porque si leordenaba al demandante que inicie un nuevoproceso, su pretensión habría prescrito. Así lo dejóestablecido el “Señor del procedimiento”,precisamente para hacer saber que no se tratabade una arbitrariedad, sino de una decisiónoriginada en privilegiar la tutela del derechofundamental afectado. Se trata de una decisiónque, por lo demás, compartimos totalmente y que,en ningún caso, importa el ejercicio vertical de undominio que alguna vez se haya hecho, comoparece sugerir el uso del título. Lamentable-mente, la prudencia del TCF no fue advertida enel Perú.

Transcribamos ahora al profesor Mendoza paraser fieles a su dicho:

“El Tribunal Constitucional puede ejercer talpotestad de creación con motivo de:

1) La interpretación de normas procesalesconstitucionales (creación por interpre-tación).

2) La integración de lagunas en normas proce-sales constitucionales (creación por inte-gración).

Juan

Mon

roy

Gál

vez

93

94

3) La discrecionalidad judicial habilitada por lasnormas procesales constitucionales (creaciónpor habilitación legal).

4) La creación de normas procesales constitucio-nales (creación directa)” (p. 3).

Ahora comentemos cada una de las opciones porseparado.

1) Tarello enseña a distinguir el documentonormativo de la norma9, lo cual, para no com-plicarnos, equivale a distinguir el signo delsignificado. Así, un artículo de un código es undocumento normativo del cual se puede extraeruno o más significados. Cuando ese acto lohace un juez en un proceso, por medio de lainterpretación, se afirma que ha creado unanorma jurídica para resolver un caso concreto.Y ello es considerablemente correcto.

Entonces, cuando un juez –ordinario oconstitucional– interpreta un documento oenunciado normativo y extrae de él una norma yla aplica al caso concreto, crea derecho y ello noimporta ninguna novedad, es común a todos losjueces. En consecuencia, no hay razón paraatribuirle esa actuación en exclusiva al TC, en tantopodría leerse que los demás jueces están limitadosen tal potestad. Inclusive, conviene precisar quela conclusión es válida con prescindencia de si lanorma es material o procesal.

El profesor Mendoza dice que la interpretaciónse emplea cuando las normas presentan inde-terminaciones (p.4). Sin embargo, la doctrina espacífica y unánime en sentido contrario: el juez,cuando resuelve un caso y emplea un documento

o enunciado normativo, siempre interpreta. Y estoes obvio dado que, como el enunciado no esnorma, resulta necesaria una operación racional-justificatoria que extraiga de aquél el contenido(norma jurídica) que corresponda para resolver elcaso concreto. Inclusive en aquellos supuestos,aparentemente “simples”, en donde el juezestablece una identidad entre el enunciado conla norma que extrae, se produce interpretación.La llamada interpretación literal es una opciónnormativa decidida por el juez. Todo estosin perjuicio de dejar sentada la complejaproblemática que se presenta en otras disciplinas(Semiótica y Lingüística) cuando se trata dedeterminar los alcances de la llamada inter-pretación literal.

2) Las técnicas de integración sirven paraeliminar las lagunas, que son los vacíosproducidos por un sistema normativoincompleto, por lo menos en su versión mássimple10. Esto significa, en consecuencia, quede manera evidente el uso de alguna técnicade integración implica un acto de creaciónnormativa. Sin embargo, seguimos insis-tiendo en que el uso de tales técnicas espatrimonio común del TC y de cualquier juezordinario con prescindencia de su grado.

Así y todo, no deja de sorprender laafirmación del profesor Mendoza en elsentido que el acto consiste en: “La inte-gración de lagunas (…)” porque las lagunasno se integran, sino se eliminan o, si se quiereseguir siendo literal, se llenan. Es cierto queintegrar es comprender, incorporar, pero eneste caso es respecto de la norma creada y node la laguna.

9 “Nelle organizzazioni giuridiche moderne, le norme sono i significati che si atribuiscono ai documenti delle leggi e degli altri attinormativi giuridici. A questa attribuzione di significato si dà il nome di interpretazione. L’interpretazione riguarda anzitutto ciascunsingolo documento, e successivamente le combinazioni di documenti e le combinazioni di significati, nonchè, tendenzialmente, lacombinazione di tutti i documenti normativi che fanno parte di un sistema giuridico e di tutti i loro significati. Quando le combinazionisono molto articolate, sembra talvolta che l’interpretazione non consista, propriamente, in una atrribuzione di significato aidocumenti normativi, bensì in una recerca di norme oltre i documenti: in questi casi talvolta si parla di ‘ricerca del diritto’; talvoltainvece sembra che l’interpretazione consista nello scegliere, tra i documenti normativi, quello (o quel suo segmento rappresentatoda un enunciato) cui attribuire un significato, traslasciando gli altri; in questo caso si parla di ‘individuazione della norma’. Ma,manche in questi casi, l’interpretazione prende le mosse da un documento, o da più documenti, che si presume esprimano norme,e il primo passo consiste nell’atribuzione di significato a un documento normativo e agli enunciati in cui esso si suddivide.” TARELLO,Giovanni. “L’interpretazione della legge”. Milán. Giuffrè Editore. 1980. pp. 102-103.

10 “Los teóricos que recientemente se han ocupado del problema de las ‘lagunas’ en el derecho admiten, en general, que su elucidaciónrequiere que se tome en cuenta la noción de ‘sistema de normas’. De esta forma, pareciera que el problema en cuestión puede serreferido al análisis de la completitud, en tanto propiedad formal de los sistemas normativos. Lo que supone que la idea de sistemapuede constituir el punto de partida de un modelo teórico viable para la comprensión del conjunto normativo denominado ‘derecho’.Así, en un conocido artículo, Norberto Bobbio afirma que la categoría de la ‘laguna’ no es más que el reverso de la noción decompletitud referida a un sistema de normas jurídicas. Esto es así, justamente, porque la afirmación de que el derecho tiene lagunasequivale a decir que es incompleto”. CARACCIOLO, Ricardo. “La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho”. México DF: DistribucionesFontamara. 1999. p. 25.

Step

hen

G.

Brey

er

El Código Procesal Constitucional11 regula laintegración y establece un orden de prelaciónen donde la analogía ocupa el primer lugar.Según el profesor Mendoza, dado que laanalogía tiene “un grado de creación de míni-ma magnitud” (p.4) y que además la normanacional exige que lo obtenido por ésta nosea “contrario” a los fines de los procesosconstitucionales y, asimismo, contribuya “asu mejor desarrollo”, son los modos de inte-gración regulados en la norma, luego de laanalogía, aquellos en donde “tiene lugar unasignificativa creación de una norma”.

El profesor Mendoza reserva las razones por lasque no cree en la analogía. Son los otros modosintegrativos los favoritos del citado profesor, entanto afirma que dan lugar “a la creación directade una norma procesal constitucional”. Por esoconcluye con una frase que bien puede explicarlotodo sobre la APC o nada: “En consecuencia, lacreación de normas procesales constitucionalesse da cuando un vacío legislativo es integrado através de la creación de una norma procesal adhoc, valiéndose al efecto de cualquier recursodiferente a la aplicación analógica de normasprocesales ordinarias. Es aquí donde tiene lugarla creación normativa en mérito al principio deautonomía procesal”.

Lo expresado significa que la APC se concreta enel Perú por medio del uso de la jurisprudencia, losprincipios generales del derecho y la doctrina. Sies así, entonces –sólo para empezar a entenderla–no tiene nada que ver con la “AP” del TCF alemán ytampoco con lo que se hace en España bajo eserubro. En cualquier caso, los serios problemas queen los países europeos ha tenido la fundamentacióny justificación de la “AP” han desaparecido en sedenacional de un plumazo. En realidad, sólo ha sidonecesario prescindir de su fundamento yjustificación. Como resulta obvio, más queuna categoría jurídica la APC resulta una entelequia.

Para obtener tal resultado, el profesor Mendozasólo ha hecho uso nominal de la AP alemana paraconvertirla en APC y darle por “sustento”: TODAS

LAS FUENTES DE INTEGRACIÓN CONOCIDAS CONPRESCINDENCIA DE LA ANALOGÍA. Ahora, algunaspreguntas malvadas:

a) Dado que hay una norma procesal nacional(Artículo IX del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional) que provee el usode técnicas de integración en los procesosconstitucionales y dado que la APC –creacióndel profesor Mendoza y, como hemoscomprobado, absolutamente ajena a la AP–consiste en el uso de ellas salvo la analogía, ¿enqué consiste la creación del señor Mendoza?

b) Dado que el señor Mendoza ha reducido al mínimoel poder de creación de la analogía, ¿sabráque un autorizado sector de la doctrina12 afir-ma la imposibilidad de distinguir el uso de laanalogía del uso de los principios generalesdel derecho? Lo que ocurre es que cuando seusa el recurso analógico se realiza un pro-cedimiento lógico de generalización y cuandose usa un principio general del derecho a uncaso concreto se deconstruye el mismo pro-cedimiento lógico. Todo lo que hay es una in-versión de lo que es materia y lo que es méto-do, nada más.

3) El caso de la existencia de una norma auto-ritativa no tiene nada que ver con el tema dela “AP”, para ello nos remitimos al ejemplodel artículo 35 de la LTCF descrito en la cita 5.Entonces, ¿para qué tratar un tema que nosólo es ajeno al estudiado sino también a laactuación del TC en sede nacional, en tantono hay norma que permita tal actuación?

4) Y, finalmente, llegamos al tema de estudio. Elprofesor Mendoza llama a la APC, lacónica-mente, “creación directa”, lo que significasegún sus palabras, “la simple y llana creaciónde normas procesales constitucionales,donde ésta tiene lugar plenamente y porantonomasia” (p.3).

Buena parte de lo que se debería decir en estesegmento ya se hizo a propósito del punto 2

Juan

Mon

roy

Gál

vez

11 “Artículo IX. Aplicación Supletoria e Integración. En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria losCódigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayudena su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generalesdel derecho procesal y a la doctrina”.

12 “18. No es posible tampoco establecer una distinción neta entre el recurso a la analogía y a los principios generales del Derecho, puesel uso de la analogía implica siempre la generalización a partir de una o varias normas del ordenamiento jurídico, es decir, presuponela creación (o, si se quiere, el reconocimiento) de un principio general. Sí podría hablarse, sin embargo, de un uso más o menosamplio de los principios o, mejor, de principios normativos extraídos de una norma (analogía legis), de un grupo de normas, porejemplo, las que se refieren a una determinada institución (analogía iuris imperfecta), o de las normas del ordenamiento jurídico ensu conjunto (analogía iuris). En todo caso, en los supuestos anteriores, la analogía sería el procedimiento discursivo y los principiosun material necesario del mismo. Ciertamente, los principios no se utilizan únicamente para integrar lagunas, sino también parainterpretar el Derecho, dictar nuevas normas, etc. Sin embargo, en todos estos supuestos la utilización de los principios exigeargumentaciones de tipo analógico”. ATIENZA, Manuel. “Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamientojurídico”. Madrid. Civitas. 1986. pp. 184-185.

95

96

cuando el profesor Mendoza identificó la APC conlas técnicas de integración con excepción de laanalogía. La pregunta que ahora aparece urgentey que se va a quedar sin responder es: ¿cuáles sonlos presupuestos y los fundamentos de lainstitución que, según parece, ha sido creada porel profesor Mendoza?

Una vez leída la ponencia se advierte que,lamentablemente, los temas aludidos en lapregunta anterior no han sido tratados. De hechoni siquiera explica el autor por qué la APC es unapotestad. Un comentario al anacronismo de lateoría de la separación de poderes, por ejemplo,hubiera sido un comienzo auspicioso. Por otrolado, tampoco desarrolla la legitimidad del TC paraejercer esa potestad. Si lo expresado no parecegrave, podríamos ejemplificarlo: ¿qué es un oficialde policía armado pero que jamás estuvo en laescuela de policía y tampoco tiene nombramiento?Un peligro público. Aún cuando al profesorMendoza no le interesa mayormente la analogía,éste podría ser un caso clásico por la identidadque guardan el “oficial de policía” y la “APC” (estavez con comillas).

- Continúa su ponencia el profesor Mendozaexplicando algunos casos donde el TC ha aplicadola APC. Cabía pues la posibilidad que sea el TC,por medio de sus resoluciones, quien explicaralos fundamentos jurídicos y la legitimidad que lotitula para emplear la institución estudiada. En elcaso Arellano Serquén (Expediente 2579-2003-HD/TC) el TC dice: “dado que este Tribunal es com-petente para fijar las reglas procesales que mejorprotejan los principios y derechos constitucio-nales, considera constitucionalmente exigible quese adopte la técnica del ´estado de cosas incons-titucionales´”. Luego agrega que: “es competentepara fijar las reglas procesales que mejor protejanlos principios y derechos constitucionales”. Aquíno hay fundamento ni legitimación para hacernada. Una lástima, el primer caso en donde apa-rece la APC no dice cuál es su sustento y tampocosu justificación. Veamos otro.

- En el caso Anicama (Expediente 1417-2004-AA/TC) ya aparece expresamente la APC quecomenta el profesor Mendoza. Él afirma que el TCparte de un principio “conforme al cual, dentrodel marco normativo de las reglas procesales quele resultan aplicables, éste goza de un margen deflexibilidad en su aplicación, de manera que todaformalidad resulta finalmente supeditada a lafinalidad de los procesos constitucionales: laefectividad del principio de supremacía de laConstitución y la vigencia de los derechos funda-mentales (…)”. Una vez más, la frase no ayuda allenar los vacíos y ni siquiera es posible determinar

cuál es el principio al que se hace referencia. Loque sería lamentable es que éste consista en laconcepción decimonónica del proceso según lacual las normas procesales sólo son las queregulan las “formas” de los actos materiales, razónpor la cual se puede “flexibilizar” su empleo.

- En la página 29 de la ponencia se afirma: “Ladiferencia sobre el petitum se da cuando se con-signa un petitorio erróneamente (…)”. Sin dudael profesor Mendoza tiene derecho a desinteresarsepor el derecho procesal pero, si decide referirse a él,surge el imperativo moral ante sus lectores de leer (yentender) siquiera un manual sobre la materia. Novoy a explicar en este trabajo qué es petitum y quées petitorio, sin embargo, no puedo negar que lodescrito produce un grave desencanto respecto a lacalidad de los estudios jurídicos comentados y, auncuando no se puede generalizar, una incertidumbresobre el grado de seriedad de lo que se esté haciendoen el TC.

- Y lo que sigue es la cereza de la torta. La biblio-grafía utilizada por el profesor Mendoza tiene dostítulos en nuestro idioma, ambos pertenecen a laprofesora Patricia Rodríguez-Patrón. El primero essu trabajo en borrador, por así decirlo, publicadoen una revista en el 2001 y luego su libro –coninformación corregida– sobre el mismo tema quedata de 2003 y que hemos citado en este trabajo.

A lo largo de su primer trabajo la autora ha empleadola frase autonomía procesal empleando comillas,dando razones sobradas para hacerlo (que es unacategoría discutible, que en estricto no es auto-nomía, que su legitimidad es precaria, entre otras).Y en su obra definitiva, la doctora Rodríguez-Patrónla denomina: La “Autonomía Procesal” del TribunalConstitucional, es decir, tal como se ha explicado eneste trabajo, la autora ratifica su posición sobre laprecariedad de la institución.

Sin embargo, aunque parezca increíble, el profesorMendoza ¡le ha quitado las comillas al título dellibro!, es decir, ha variado sustancialmente el con-tenido y la opinión de la autora con el simple ex-pediente de alterar el nombre de su obra en labibliografía y a lo largo de su trabajo. ¿Qué pen-saría el doctor Mendoza si en este trabajo empiezoa llamarlo “doctor” Mendoza? Sería un agravioque descalifica severamente al que lo hace y no alque lo soporta.

En cualquier caso, el propósito de este apar-tado no es otro que develar el uso de la Auto-nomía Procesal Constitucional como fundamentopara los estropicios causados en muchas de lassentencias que viene expidiendo el TC. Éstos sevienen cometiendo tomando a la AP comofundamento cuando, en realidad, se trata de unavulgar coartada multiuso.

Step

hen

G.

Brey

er

En el presente artículo, a través de unminucioso análisis, la autora propone cómodeben ser utilizados los principios derazonabilidad y proporcionalidad, demanera que se complementen y puedanalcanzarse fórmulas interpretativas co-rrectas, para que las resoluciones de nuestroTribunal Constitucional adquieran sentidoy no terminen siendo ineficaces o excesivasen la práctica.

¿RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD O AMBOS?UNA PROPUESTA DE DELIMITACIÓN DE SUS CONTENIDOS A PARTIR DEL

CONCEPTO DE PONDERACIÓN

Úrsula Indacochea Prevost*

Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS

* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del Área de Litigios y Arbitrajes. 97

98

I . A MANERA DE INTRODUCCIÓN

El profesor italiano Riccardo Guastini se ha referidoal término constitucionalización como el procesode transformación de un ordenamiento jurídico,al cabo del cual éste resulta absolutamenteimpregnado por la Constitución1.

Este proceso es gradual y se manifiesta a través dediversas variables o condiciones, como, porejemplo, la mayor o menor rigidez constitucional,el reconocimiento de la fuerza normativa de laConstitución, la garantía jurisdiccional de losderechos fundamentales, la aplicación de lasnormas fundamentales a las relaciones de derechoprivado, entre otros.

El resultado de este proceso paulatino, iniciadodesde la segunda mitad del siglo veinte, es underecho constitucionalizado, que condiciona lavalidez de la legislación y la jurisprudencia, asícomo el comportamiento de los actores políticos–públicos o privados–, a la satisfacción y respetode los derechos fundamentales, que muchosidentifican como las exigencias mínimas de lamoralidad contemporánea.

En este escenario, resulta imprescindibledesarrollar una Teoría de la Argumentación quepermita enfrentar la labor de interpretación yaplicación de las normas de derecho fundamental,superando los obstáculos que se derivan de lanatural vaguedad e indeterminación de susenunciados, y de la eventual colisión entre ellosen el nivel de los casos concretos.

Esto resulta de particular importancia en el casoperuano, en que quizá el rasgo más saltante deeste proceso de constitucionalización lo constituyela creciente intervención de nuestro TribunalConstitucional en los problemas jurídicos de mayorrelevancia pública, el protagonismo que esteorganismo ha obtenido como defensor del EstadoConstitucional de Derecho y la vigencia de los

derechos fundamentales, y la referencia ineludiblea su jurisprudencia como una fuente del derecho.

Ahora bien, un dato singular que es imprescindibleconsiderar para la construcción de esta teoría ennuestro medio, lo constituye la recepción simultáneade los principios de razonabilidad y proporcionalidaden el último párrafo del artículo 200 de laConstitución de 19932, como par conceptualdispuesto para evaluar la legitimidad de toda clasede medidas que intervengan o limiten la libertad olos derechos fundamentales de los individuos.

Esta situación nos sugiere varias preguntas: ¿esposible equiparar ambos parámetros y utilizarlosindistintamente, o es que debemos descartaralguno para dar cabida exclusiva sólo a uno deellos como criterio único de evaluación de la validezde las medidas limitativas? ¿Existe la posibi-lidad teórica de que ambos puedan coexistir ycomplementarse, luego de delimitar adecua-damente sus respectivos contenidos? En esteúltimo caso, ¿cómo podrían articularse larazonabilidad y la proporcionalidad comoparámetros para evaluar la validez de lasrestricciones a la libertad, y en general, a los bienesjurídicos constitucionalmente protegidos?

Lamentablemente, nuestra jurisprudenciaconstitucional no ha brindado hasta el momentouna respuesta para estas cuestiones al no haberseestablecido una distinción clara de los contenidosde ambos principios3.

En efecto, mientras que en numerosas sentenciasnuestro Tribunal Constitucional ha utilizado talestérminos como intercambiables (haciendo refe-rencia de manera indistinta al test de razonabilidado al test de proporcionalidad)4, en otros pronun-ciamientos realiza un esfuerzo por diferenciarlos,llegando incluso a relacionar ambos conceptos,considerando que lo razonable sería más bien unacalificación atribuida a todo aquello que cumpla conlas exigencias de la proporcionalidad5.

1 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. En: Estudios de Teoría Constitucional. México:Fontamara-UNAM. 2001. p. 154.

2 “Artículo 200.- (…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza con relación a derechos restringidos o suspendidos, el órganojurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar ladeclaración de estado de emergencia ni de sitio”.

3 Esta conclusión es el resultado de un trabajo de investigación previo sobre la jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional,entre los años 1996 a 2006, que sustentáramos como tesis de grado. Véase: “Aproximación al concepto de ponderación y suaplicación por el Tribunal Constitucional peruano entre los años 1996-2006”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 2006. p.261.

4 STC 0048-2004-AA/TC, del 01 de abril de 2005; STC 649-2002-AA/TC, del 20 de agosto de 2002; STC 00034-2004-AI/TC, del 15 defebrero de 2005.

5 STC 2192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004.

Step

hen

G.

Brey

er

Asimismo, el Tribunal suele recurrir a múltiplesacepciones del término razonabilidad, que vandesde las más amplias, como correspondencia conel sentido común y la naturaleza de las cosas6, ocomo ausencia de arbitrariedad7; hasta otras másprecisas, como la existencia de una causajustificada para la l imitación de un bienconstitucional8.

En el presente trabajo, intentaremos responder aestas interrogantes, partiendo de la necesidad deotorgar a cada principio un contenido propio,como viene exigido por el criterio de unidad de laConstitución y por el criterio de coherencia oconcordancia práctica, que exigen otorgar a cadauno de los términos contenidos en el textoconstitucional un significado propio, ya que nopodría admitirse la existencia de redundancias porparte del poder constituyente.

De esta manera, sustentaremos que se trata deparámetros distintos que si bien pueden encontraralgunas zonas de coincidencia, dependiendo dela amplitud que se le otorgue a cada uno de ellos,ponen el acento en la evaluación de distintosaspectos de una medida limitativa, lo que, ennuestra opinión, permitiría adoptar una posturaque articule ambos principios.

Así, ensayaremos una propuesta de delimitacióndel contenido de los principios de razonabilidady proporcionalidad a partir del concepto deponderación, entendido como un método para laresolución de conflictos o antinomias entreprincipios jurídicos. Para ello, veremos si laponderación puede identificarse con alguno deestos parámetros o con ambos, o en todo caso,cómo deben articularse estas dos exigencias almomento de evaluar las l imitaciones a losderechos fundamentales y otros bienes consti-tucionalmente protegidos.

II. EL PRESUPUESTO TEÓRICO DE LAPONDERACIÓN: LA SEPARACIÓNCONCEPTUAL ENTRE REGLAS YPRINCIPIOS

El concepto de ponderación, en su versión másintuitiva, hace referencia a la acción de sopesardos magnitudes a fin de obtener un resultado deequilibrio entre ellas. Así, en las palabras deJoaquín Rodríguez-Toubes, “ponderar viene aequivaler, en suma, a tomar una balanza con dosplatos, situar los derechos en un lado y sus posibleslímites en el otro, y a continuación añadir y quitarde uno y otro plato hasta que alcancen unequilibrio aceptable”9.

Partiendo de esta versión intuitiva, el concepto deponderación fue puesto en el escenario del debateacadémico por filósofos y teóricos del derecho,como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, yRobert Alexy en Alemania, en un contexto en quese empezaba a cuestionar la visión positivista delDerecho, que lo concebía como un sistemaformado exclusivamente por reglas10.

Estos teóricos buscaban explicar y justificar que elDerecho también estaba integrado por otro tipode pautas, invocadas con frecuencia por los juecesy tribunales para resolver los casos más difíciles, yque expresarían no sólo metas, objetivos, ypolíticas –policies–, sino también exigencias dejusticia, equidad –fairness– y moralidad; pautasque podían ser distinguidas de aquellas reglas11,y a las cuales denominaron como principiosjurídicos12.

Así, los principios contendrían mandatos queexigen que algo sea cumplido en la mayor medidaposible, por lo que su cumplimiento podría sermedido en diferentes grados, a diferencia de lasreglas, que sólo podrían ser cumplidas o

Úrs

ula

Inda

coch

ea P

revo

st

6 STC 002-1996-I/TC, del 03 de enero de 1997; STC 0255-2000-AA/TC, del 15 de junio de 2000; STC 1311-2000-AA/TC, del 19 de juniode 2001; STC 0001-2003-AI/TC, del 04 de julio de 2003, entre otras.

7 STC 1216-1997-AA/TC, del 14 de agosto de 1998; STC 00090-2004-AA/TC, del 05 de julio de 2004; STC 045-2004-PI/TC, del 29 deoctubre de 2005, entre otras.

8 STC 731-1996-AA/TC, del 01 de septiembre de 1997; STC 0774-2005-HC/TC, del 08 de marzo de 2005, entre otras.9 RODRÍGUEZ-TOUBES MUNÍZ, Joaquín. “Principios, fines y derechos fundamentales”. Madrid: Dykinson. 2000. p. 193.10 CARRIÓ, Genaro. “Principios jurídicos y positivismo jurídico”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1970. pp. 46-56.11 Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distinción de reglas y principios, que sitúan esta distinción en el plano

de la validez de las normas jurídicas, o en el plano de su aplicación, que por motivos de extensión no tocaremos aquí. Asimismo,existen múltiples criterios invocados por los teóricos para realizar esta distinción, pero que, por los mismos motivos, nos referiremossólo a los más importantes.

12 DWORKIN, Ronald. “Los derechos en serio”. Segunda reimpresión. Barcelona: Ariel. 1993. p. 508; ALEXY, Robert. “Teoría de losDerechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997. p. 607; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso.“Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principalista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy”. Madrid: Centrode Estudios Políticos y Constitucionales. 1998. pp. 27-29. 99

100

incumplidas13. Según señaló Alexy, los principiospodrían ser calificados como mandatos deoptimización, pues sólo contendrían la exigenciade alcanzar un grado óptimo de cumplimiento, elcual no sólo dependería de las circunstanciasfácticas que se presenten en cada caso concreto,sino también de las posibilidades jurídicas, estasúltimas, determinadas a través de principios oreglas que jueguen en sentido contrario14.

En esa línea, un ejemplo de norma-regla sería laque ordena que “está prohibido fumar eninstituciones educativas públicas o privadas”;mientras que “todos tienen derecho a gozar deun medio ambiente saludable” sería un caso denorma-principio, pues su cumplimiento puede serapreciado en un mayor o menor grado, quesiempre debería ser óptimo, lo que no ocurriríaen el primer caso.

Asimismo, a diferencia de las normas-regla, lasnormas-principio presentan un supuesto de hechovago e indeterminado, lo que impediría reconocera priori cuales son los mandatos específicos quecontienen, ni tampoco en qué casos correspondesu aplicación15.

Este aspecto particular fue resaltado por losprofesores españoles Manuel Atienza y Juan RuizManero, quienes reconocieron que si bien algunasreglas podían tener también cierto grado devaguedad e indeterminación –por ejemplo,cuando sus enunciados contienen conceptosjurídicos indeterminados– ello era sustancial-mente distinto de lo ocurrido con los principios;pues en el primer caso, una vez establecido quése entenderá por el concepto genérico contenidoen la regla, ya era posible conocer cuáles son suscondiciones de aplicación, a diferencia de losprincipios, cuyas condiciones no estarían siquieragenéricamente determinadas16.

En el ejemplo anterior, sabemos que no debemosfumar si estamos en un lugar público, mientrasque nuestro “derecho a un medio ambientesaludable” no nos brinda mayor información acer-ca de lo que su contenido exige. Dependiendo dela situación que se presente, este derecho puedefundamentar exigencias muy diversas, como nocontaminar las aguas, realizar estudios de impactoambiental para realizar ciertas actividades econó-micas, mantener niveles razonables de ruido, tratarlos residuos sólidos, reforestar los bosques, entreotras cosas.

Pues bien, sobre la base de la distinción que hemosexpuesto, es posible advertir que los derechosfundamentales y otros bienes constitucional-mente protegidos (garantías institucionales,directrices, fines, etcétera), presentan las notascaracterísticas de las normas-principio, loque ha sido mayoritariamente asumido porlos teóricos del derecho y por la doctrinaespecializada17.

Ello es así porque nuestras modernas Constitu-ciones son normas de la mayor jerarquía, cargadasde un alto contenido axiológico o valorativo, quese expresa precisamente a través de los derechosfundamentales y las demás normas que reflejanlas exigencias y los valores más altos de unadeterminada sociedad, l legando incluso asostenerse que estos derechos serían el punto deconexión entre el Derecho y la Moral18.

III. LA PONDERACIÓN COMO MÉTODOPARA LA RESOLUCIÓN DE ANTINOMIASENTRE PRINCIPIOS JURÍDICOS

Como hemos señalado, el concepto deponderación tiene como presupuesto teórico ladistinción entre reglas y principios jurídicos,condición esta última que comparten la mayoría

13 DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 75; ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios y razón práctica”. En: Doxa- Cuadernos de Filosofíadel Derecho 5. 1988. p. 143.

14 En ese sentido, Alexy señaló que los principios presentarían un carácter prima facie: “Los principios presentan razones que puedenser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta”.ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos fundamentales”. p. 99.

15 MEDINA GUERRERO, Manuel. “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”. Madrid: Mag Graw-HillInteramericana de España. 1996. p. 23.

16 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. “Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos”. Barcelona: Editorial Ariel. 1996.p. 9.

17 "Si el derecho actual está compuesto por reglas y principios, cabe observar (…) que las normas constitucionales sobre derechos ysobre la justicia son prevalentemente principios”. ZAGREBELSKY, Gustav. “El derecho dúctil: ley, derechos, justicia”. Madrid: Trotta.1995. p. 110.

18 En palabras del profesor Alfonso GARCÍA FIGUEROA, “(a)dmitida o no la Constitución como una de las vías de acceso de la Moralsobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de principios, y éstosson considerados instrumentos idóneos para la vinculación del Derecho a la Moral”. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Principios ypositivismo jurídico”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1998. p. 61.

Step

hen

G.

Brey

er

de los bienes constitucionalmente protegidos,especialmente los derechos fundamentales.

Ahora bien, ningún derecho fundamental tienecarácter absoluto, ni constituye un elementoaislado dentro del ordenamiento jurídicototalmente desvinculado de los demás derechos ybienes constitucionales. Por el contrario, conmucha frecuencia encontramos situaciones en lascuales se enfrentan dos o más de ellos, lo cualcontribuye a establecer sus respectivos contenidos,pues muy rara vez éste viene previamentedeterminado desde el texto constitucional19.

Así, el contenido de un derecho fundamental,conformado por el haz de facultades o situacionesprotegidas que éste le otorga a su titular, se vaperfilando, entre otras cosas, por la influenciarecíproca que recibe en las situaciones de conflictocon los demás derechos.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando unperiodista difunde información sobre la vidaprivada de un funcionario público (libertad deinformación y derecho a la intimidad); cuando unaempresa intenta realizar actividades económicasen una zona ecológica (libertad de empresa yderecho a un medio ambiente saludable); cuandose ordena la realización de una prueba depaternidad contra la voluntad del afectado(derecho a la identidad, derecho a la prueba yderecho a la integridad física); e incluso, cuandoen el marco de un proceso judicial se dicta unmandato de arresto domicil iario contra elinculpado, por existir peligro de fuga ydesaparición del material probatorio (libertadpersonal y derecho a la prueba). Como se puedeapreciar, en todos estos casos, se producensituaciones de real o aparente colisión entrederechos fundamentales, que los teóricos hanidentificado con el nombre de antinomiasantinomiasantinomiasantinomiasantinomias. Enpalabras del profesor Guastini, una antinomia seproduce “cada vez que un caso concreto essusceptible de dos diversas y opuestas soluciones,con base en normas presentes en el sistema”20.

Es decir, una antinomia es una contradicciónnormativa que se presenta cuando el ordena-miento jurídico imputa a los mismos hechosconsecuencias jurídicas distintas e incompatiblesentre sí, sobre la base de exigencias que no puedenser cumplidas simultáneamente, pues al seguiruna de ellas, se está incumpliendo con la otra21.Eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando unanorma prohíbe lo que otra manda.

El problema surge cuando tales antinomias sepresentan entre principios jurídicos, ya que nopueden ser resueltas mediante los criterios clásicosutilizados por la doctrina para resolver losconflictos entre normas, a saber, el criteriojerárquico (ley superior prima sobre la de inferiorjerarquía)22, el criterio cronológico (ley posteriorderoga a la anterior) y el criterio de especialidad(ley especial prima sobre la ley general)23.

Estos criterios no son útiles para resolver lasantinomias entre derechos fundamentales, debidoa que todos ellos tienen la misma jerarquía, todoshan sido reconocidos en un texto constitucionalaprobado en un mismo momento temporal y, porúltimo, porque la amplitud e indeterminación desus enunciados impide establecer una relación deespecialidad entre ellos.

Es en este contexto que aparece el método de laponderación como el más adecuado para resolvereste tipo de situaciones, toda vez que nos permitecomparar los derechos fundamentales enconflicto, y establecer mediante pautas racionalescuál de estos principios debe prevalecer en cadacaso concreto, por tener un peso mayor en ladecisión; y cuál otro deberá ser desplazado endicha ocasión, por tener un peso menor.

Esta decisión sobre cuál es el principio que debeprevalecer sobre el otro no será arbitraria, pues laponderación “permite revisar de modo objetivosi la conciliación de los derechos y bienesconstitucionales se ha efectuado correctamente,esto es, procurándose en la medida de lo posible

Úrs

ula

Inda

coch

ea P

revo

st

19 Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. “Estudios sobre la interpretación jurídica”. Segunda edición. México: Editorial Porrúa. 2000. p.71; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Op. cit. p. 68.; y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación al problema de la colisiónde los derechos fundamentales”. En: Entre la Moral, el Poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Lima: ARA Editores. 2006. p.183.

20 GUASTINI, Riccardo. Op. cit. p. 71.21 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Diritti & Questioni pubbliche. Revista

electrónica 2. Agosto 2002. p. 97. www.dirittoequestionipubbliche.org.22 Este criterio aparece recogido en el artículo 51 de nuestra Constitución Política.23 El criterio cronológico, como método para resolver situaciones de colisión o antinomia entre normas, aparece reconocido en el

artículo 103 de la Constitución, en la norma I del Título Preliminar del Código Civil, y también en la STC 0047-2004-AI/TC del 24 deabril de 2006 (fundamento jurídico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional. 101

102

que ninguno de ellos resulte injustificadamentesacrificado en beneficio del otro derecho o biencon el que colisiona”24, para lo cual deben tenerseen consideración no sólo las circunstanciasfácticas, sino las posibilidades jurídicas de cadacaso.

De esta manera, es posible establecer una relaciónde precedencia entre los bienes constitucionalesen conflicto, que si bien se ha originado encircunstancias concretas, puede ser utilizadacuando la colisión se reproduzca nuevamente encondiciones similares. Dicho lo anterior, y a fin deefectuar la delimitación que es objetivo de esteartículo, veamos ahora cómo se relacionan losconceptos de ponderación, razonabilidad yproporcionalidad.

IV. PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DERAZONABILIDAD

El concepto de razonabilidad tiene su origen en lagarantía del debido proceso legal norteamericano(due process of law), y es producto del desarrollorealizado por la jurisprudencia de la CorteSuprema de los Estados Unidos, como unparámetro de justicia25.

Si bien en sus inicios se le consideró como unagarantía exclusivamente procesal, que protegía lalibertad personal y que sólo podía oponerse frenteal monarca y los jueces, esta situación cambiaríaradicalmente a partir de 1887, para convertirseen una exigencia de justicia material oponibletambién al legislador26.

Este salto cualitativo producido en lajurisprudencia norteamericana habría de originarlo que actualmente conocemos como la fazsustantiva del debido proceso, o “debido procesosustantivo”, fórmula que alude a una exigenciade justicia material en las decisiones de todos

aquellos que detentan o ejercen una cuota deautoridad o poder, y cuya expresión precisamentese encontraría en el principio de razona-principio de razona-principio de razona-principio de razona-principio de razona-bil idadbil idadbil idadbil idadbil idad. “En su faz sustancial o material(substantive due process) el debido proceso(denominado aquí: debido proceso sustantivo,sustancial o material) es además un patrón omódulo de justicia para determinar loaxiológica y constitucionalmente válidodel actuar del legislador y del órgano judicial; esdecir, hasta dónde pueden restringir o afectarválidamente, la libertad y los derechos delindividuo, en el ejercicio de sus poderes oatribuciones”27.

Es decir, la razonabilidad permitiría determinar silas decisiones y actos resultan materialmentejustos y, en consecuencia, si son válidos desde elpunto de vista constitucional. Sin embargo, estoresulta aún insuficiente para establecer unarelación con el concepto de ponderación y parareconocer cuándo una restricción es justa oinjusta.

Para tal efecto, un primer punto que ha sidoresaltado por Juan Francisco Linares es que la“razonabilidad jurídica” como valoración dejusticia no debe ser confundida con la llamada“razonabilidad técnica”, la cual no hace referenciaa ningún estándar axiológico, sino únicamente ala adecuación técnica o eficacia de un medio paraobtener un cierto fin, por lo que no estaría dentrode los alcances de la razonabilidad28.

Siendo ello así, ¿en qué consistiría entonces estavaloración de justicia ínsita a la exigencia derazonabilidad? ¿Se trata de una valoraciónsubjetiva del intérprete, o existe algún parámetroobjetivo y racional para determinar cuándoestamos ante una restricción justa de la libertad yde los derechos de los individuos, y por tanto,razonable?

24 MEDINA GUERRERO, Manuel. Op. cit. p. 119.25 El punto de partida para el desarrollo jurisprudencial de la fórmula del due process of law sería su incorporación en el Bill of Rights

de 1791, a través de la V Enmienda de la Constitución norteamericana, al establecerse que en asunto criminal, “nadie puede serobligado a declarar contra sí mismo, ni ser privado de su vida, su libertad ni sus bienes sin el debido proceso legal”. Posteriormenteen 1868, se le incorporaría también en la XIV Enmienda, a fin de hacer exigible esta garantía frente a los Estados federados.ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aporteshechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular”. En: “Cuadernos Jurisdiccionales”. Lima: Asociación No hay derecho, Edicioneslegales. 2000. p. 41. Nota 4.

26 Señala Cianciardo que este cambio se habría consolidado en el caso “Chicago Milwaukee & Saint Paul v. Minessota“, en que la Corteconsideró irrazonable el monto de una tarifa legal, al señalar que equivalía a confiscar la propiedad privada, sin el debido proceso legal.CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. BuenosAires: Editorial Abaco de Rodolfo de Palma. 2004. pp. 33-35.

27 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. Lima: ARA Editores. 2001. p. 198.28 LINARES, Juan Francisco. “Razonabilidad de las leyes: la garantía del debido proceso como garantía innominada en la constitución

argentina”. Buenos Aires: Astrea. 1989. p. 109.

Step

hen

G.

Brey

er

Al respecto, sobre la base del estudio de lajurisprudencia norteamericana y argentina, Linaresseñala que la pauta racional y objetiva paraestablecer la justicia de una restricción reside enla noción de equilibrio o igualdad. De este modo,sostiene que “para que haya razonabilidad ojusticia debe haber cierta igualdad, equivalenciao equilibrio axiológico entre el antecedente y elconsecuente” de una norma o acto, es decir, quea un hecho antecedente se le debe imputar comodebida una consecuencia adecuada, equivalenteo proporcionada29.

Para apreciar con mayor claridad cómo funcionael principio de razonabilidad como estándar dejusticia, este autor argentino nos alienta a apreciara la legislación como técnica social, en la cual seutilizan ciertos medios –las leyes– para obtenerdeterminados fines que se consideran buenos ovaliosos.

Así, por ejemplo, cita el caso de una ley que,buscando promover la ocupación de los artistasargentinos desplazados por el cine, la radio y latelevisión, así como preservar el patrimonioartístico de la comunidad argentina (fines),impuso a los propietarios de salas decinematógrafo la obligación de presentar alpúblico espectáculos en vivo, acondicionando susrespectivos locales y contratando a los artistas y elpersonal que ello requiriese (medios).

Pues bien, para establecer la razonabilidad de estaley, Linares sostiene que debe analizarse si lasrestricciones que se les impone a los afectados(medios) son adecuadas a los objetivos que lasjustifican, así como también si se adecuan a lascircunstancias determinantes que originaron lapersecución de esos fines. Por ejemplo, –señala–resultaría irrazonable que el legislador, con lafinalidad de promover la ocupación de los artistasargentinos, obligara a los propietarios de las salas

de cinematógrafo a cederles sus locales durantecinco meses al año, o que obligara a todos losciudadanos a asistir al cinematógrafo tres veces almes como mínimo, pues se trataría en amboscasos de restricciones inadecuadas y, por lo tanto,injustas.

En otras palabras, desde este punto de vista, larazonabilidad implica evaluar si las restriccionesque se imponen a los derechos o a la libertad delos individuos se adecuan a las necesidades y finespúblicos que los justifican, de manera que noaparezcan como injustificadas o arbitrarias, sinocomo razonables; esto es, proporcionadas a lascircunstancias que las originan y a los fines que sequiere alcanzar con ellas30.

De esta manera, el concepto de razonabilidad queha sido esbozado pone un énfasis especial en elanálisis de las causas de la medida limitativa, entanto se refiere a las circunstancias que la originany a la verificación que la medida escogida guardeuna correspondencia adecuada con éstas y conlos fines que la justifican.

Esta concepción de la razonabilidad, recogida enlas decisiones jurisprudenciales de la CorteSuprema argentina31, ha sido citada por nuestroTribunal Constitucional en gran cantidad decasos32. Sin embargo, consideramos que sigueresultando demasiado genérica y que no brindaun criterio claro para determinar cuándo unadecisión es materialmente justa, lo que no sólodificulta su aplicación a los casos concretos, sinotambién dificulta la tarea de esbozar una relacióncon el concepto de ponderación33.

Con todo, creemos que esta definición genéricade la razonabilidad abre paso a una concepciónde la justicia emparentada con el sentido comúny con lo generalmente aceptado en una comunidaddeterminada, pues en definitiva, establecer

Úrs

ula

Inda

coch

ea P

revo

st

29 Ibid. pp. 116, 130.30 A ello corresponde la siguiente formulación efectuada por Linares: “A nuestro juicio, la garantía del debido proceso sustantivo (…)

es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalenciaentre el hecho antecedente de la norma jurídica y el hecho consecuente de la prestación o sanción, teniendo en cuenta lascircunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dichoacto”. LINARES, Juan F. Op. cit. p. 31.

31 "La Corte Suprema (argentina) ha evitado cuidadosamente dar una definición precisa de la razonabilidad, prefiriendo, en la mayoría delos casos, decir genéricamente que el principio exige una relación adecuada o razonable entre los medios utilizados y los finesperseguidos por el legislador”. CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio deproporcionalidad”. Op. cit. p. 41.

32 Por ejemplo, ver la STC 0090-2004-AA/TC, de fecha 05 de julio de 2004; STC 261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003, entre otras.33 La necesidad de mantener una formula flexible que se pueda adaptar a una gran variedad de casos, ha determinado que la

jurisprudencia constitucional –tanto norteamericana como argentina– presente una natural resistencia a definir el concepto del dueprocess of law y, con ello, también a explicar la exigencia de justicia o razonabilidad que éste incorpora. Así, se prefiere recurrir a latécnica de las inclusiones y exclusiones, en las que se aprecian los casos en que dicha exigencia aparece vulnerada, a la luz de loshechos y circunstancias particulares. RE, Edward D. “Due process of law”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Tomo XII. 1989.Traducción libre efectuada por Aldo Zela Villegas, en poder del autor. p. 4. 103

104

cuándo una determinada medida es adecuada alas circunstancias que la originan y a sus fines, esuna evaluación de su aceptabilidad o de sucorrespondencia con un sentido elemental omínimo de justicia34.

Así parecería considerarlo también Marcial RubioCorrea, quien al comentar esta misma concepciónde la razonabilidad recogida en una sentencia delTribunal Constitucional peruano, señala que ésta“consiste en expresar buenas razones para laconducta frente a las ocurrencias de la realidad”35

y que “exige encontrar justificación lógica (en loshechos, conductas y circunstancias que motivanel acto), y ésta es la disciplina de lo que esracionalmente demostrable. En general, y dentrodel uso común, se utiliza la expresión “justificaciónlógica” no sólo para lo que es racionalmentedemostrable, sino también para lo que, sin cumplirtal requisito, es aceptado generalmente y seconoce como tópica”.

Y agrega: “de esta manera, podemos decir que elprincipio de razonabilidad exige que las conductas–o, en términos jurídicos, los actos–, para dar elsignificado de contenido voluntario que los suje-tos realizan frente a los hechos y circunstancias,deben cumplir el requisito de ser generalmenteaceptados por la colectividad como adecuada res-puesta a los retos que presenta la realidad frenteal actuar humano jurídicamente relevante”36.

Es decir, el análisis de la razonabilidad de unamedida supondría responder si existen “buenasrazones” –razones aceptables, en nuestrostérminos– para adoptarla, teniendo en cuenta susantecedentes y los fines que persigue. En ese ordende ideas, resultaría irrazonable una medida quelimite o restrinja la libertad sin ninguna razón, asícomo aquella medida que imponga la limitaciónen virtud de razones inaceptables, de acuerdo a lapercepción de la colectividad.

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿qué relaciónexistiría entre la ponderación, entendida comométodo para la solución de antinomias entre

principios, y el principio de razonabilidad,entendido como un criterio de justicia para evaluarla validez de las limitaciones a la libertad y a losderechos?

En nuestra opinión, se trataría de conceptos queno pueden ser equiparados por lo siguiente:

(i) En primer lugar, porque el concepto deponderación descansa en la concepción delos Derechos Fundamentales como normas-principio, que deben ser cumplidas en lamayor medida posible, y que por ello,constituyen mandatos de optimización enrelación a las circunstancias fácticas y jurídicas.

Sin embargo, como hemos visto, el conceptode razonabilidad jurídica elimina porcompleto de su contenido al elemento fáctico,reduciéndose únicamente a una apreciaciónde la justicia de una determinada decisión omedida37, por lo que su ámbito de aplicaciónya no coincidiría con el concepto de pondera-ción, el cual comprende necesariamente unaevaluación de las circunstancias fácticas.

(ii) En segundo lugar, porque, de acuerdo alcontenido que le hemos otorgado al principiode razonabilidad, éste supone una evaluaciónde la medida en sí misma; vale decir, de sujustificación racional en virtud de sus antece-dentes y objetivos. De este modo, una medidaque limitase la libertad y los derechos de losindividuos, y que careciese por completo deuna explicación racional, sería una medidainaceptable y/o injusta per se, es decir,irrazonable.

El método de la ponderación, en cambio,supone entender a una determinada medidalimitadora como la resultante de resolver unconflicto entre principios jurídicos, de maneraque la evaluación que se realiza a partir deéste método no puede efectuarse de maneraaislada, sino más bien desde una perspectivarelacional38.

34 Ese es precisamente uno de los sentidos otorgados por Manuel Atienza al concepto de “lo razonable”, al considerarlo como uncalificativo de aquellas decisiones jurídicas que son aceptables por la comunidad. Ver ATIENZA, Manuel. “Hacia una razonabledefinición de lo razonable”. En: DOXA - Cuadernos de Filosofía del Derecho 4. 1987. p. 193.

35 RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2005.p. 251. La sentencia constitucional comentada por dicho autor es la STC 0006-2003-AI/TC. 1 de diciembre de 2003.

36 Ibid. p. 242.37 Recordemos que la apreciación fáctica de la medida es denominada “razonabilidad técnica” y no forma parte, propiamente, del juicio

de razonabilidad jurídica.38 "La irrazonabilidad es per se, la desproporción es per relationem“. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad”. Estudio

Preliminar. p. 37.

Step

hen

G.

Brey

er

Así, la ponderación no podría aplicarse paraevaluar medidas que carezcan por completode finalidad o explicación racional, pues estemétodo requiere y presupone siempre dostérminos que puedan ser comparados: elprincipio limitado con la medida que seevalúa y aquél otro que justifica su adopción.La ausencia de uno de estos términos deter-mina, en nuestra opinión, que la ponderaciónno resulte un parámetro útil, pese a que laevaluación de la misma medida a partir delconcepto de razonabilidad, sí podría condu-cirnos a afirmar su inconstitucionalidad.

V. PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD

En cuanto a la relación entre el concepto deponderación y el principio de proporcionalidad,debemos remitirnos al trabajo del español JoséMaría Rodríguez de Santiago, quien ha tratadoeste tema y cuya posición representa la líneaasumida por un amplio sector de la dogmáticajurídica, la cual se apoya en la formulación básicadel principio de proporcionalidad, como un juiciointegrado por tres escalones, mandatos parcialeso subprincipios, a saber: (i) la idoneidad, (ii) lanecesidad, y; (iii) la proporcionalidad strictosensu39.

En opinión de dicho autor, el método de laponderación se identificaría con el último escalóndel principio de proporcionalidad, vale decir, conla proporcionalidad stricto sensu, la cual exige quelas ventajas derivadas a favor de la protección deun fin compensen los perjuicios causados con lamedida protectora, de manera que no cabríareferirse a ambos conceptos como equivalentes40.

En otras palabras, según la posición expuesta, laponderación sería sólo una parte del llamado“juicio de proporcionalidad”, el cual comprenderíaademás las exigencias de adecuación y denecesidad.

Una variación de dicha posición, es la expuestapor Javier Barnés, quien al comparar la ponde-ración con la proporcionalidad stricto sensu, nollega a identificarlas completamente, sino queconcluye que la primera es un concepto genérico,que implica un análisis comparativo entre diversosbienes, derechos o valores, y que admite perspec-tivas diferentes para evaluar sus recíprocas interac-ciones, mientras que la proporcionalidad strictosensu sólo sería una de sus variantes, focalizadaen evaluar la razonable relación entre los costos ybeneficios de una medida41.

Al respecto, conviene recordar que la ponderaciónconstituye un método para la aplicación de losprincipios jurídicos, que según la caracterizaciónrealizada por Robert Alexy, pueden definirse comomandatos de optimización, es decir, como normasque ordenan que algo se realice en la mayormedida posible, y que por ello admiten uncumplimiento gradual, siendo que la medidaexacta de su cumplimiento estaría determinadapor las circunstancias de un caso concreto, tantofácticas como jurídicas.

Pues bien, como dicho autor lo ha resaltado, lascircunstancias fácticas vendrían a obtenersemediante la aplicación de las exigencias deadecuación y necesidad, pues ambas remiten auna evaluación de la relación entre medios y finesque requiere la consideración de variablesempíricas. Por su parte, las posibilidades jurídicasse obtendrían al considerar los principios y lasreglas que juegan en contra, a través de la exigenciade la proporcionalidad stricto sensu.

De esta manera, la posición que identifica a laponderación únicamente con esta últimaexigencia, deja de lado la consideración de lascircunstancias fácticas como un elementonecesario para la aplicación de las normas-principio y la reduce a la apreciación exclusiva delas posibilidades jurídicas, lo que resultaríaincongruente con la caracterización de los

Úrs

ula

Inda

coch

ea P

revo

st

39 El contenido de estos tres criterios puede ser desarrollado de manera detallada; sin embargo, para efectos de este trabajo, baste decirque la exigencia de idoneidad supone que la medida que se evalúa contribuya de alguna manera a alcanzar la finalidad que persigue;mientras que la exigencia de necesidad implica que no exista otra medida menos restrictiva de un derecho fundamental, y que revistala misma eficacia que la medida evaluada. Finalmente, la exigencia de proporcionalidad stricto sensu exige la búsqueda de un equilibriorazonable entre los perjuicios y los beneficios que se derivan de la medida en cuestión, respecto de los bienes constitucionalesinvolucrados.

40 "El principio de proporcionalidad contiene tres mandatos o requisitos, del cual la ponderación (denominada también proporcionalidaden sentido estricto) es sólo el tercero. Así pues, el principio de proporcionalidad no es sólo ponderación”. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,José María. Op. cit. p. 107. En esa misma línea, véase PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. cit. p.109.

41 "En una mera aproximación al tema, podría decirse, en primer término, que la ponderación constituye un género más amplio, quecomprende y admite juicios o perspectivas diferentes, mientras que la proporcionalidad en sentido propio o estricto, no es más queuna de sus modalidades posibles, tan sólo preocupada por la razonable relación de costes y beneficios. El juicio de proporcionalidad,pues, como especie o variante de la ponderación de bienes e intereses“. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad. EstudioPreliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público 5. Septiembre-diciembre 1998. p. 35. 105

106

principios como mandatos de optimización, quecomprende ambos aspectos.

Es por ello que, en nuestra opinión, el principiode proporcionalidad y la ponderación sí seidentificarían cuando ésta se aplica a los conflictosentre principios constitucionales, siempre queéstos sean concebidos como exigencias a sersatisfechas en la mayor medida posible.

Sin embargo, lo dicho anteriormente requiere unaprecisión relacionada con una segundaobservación a los límites conceptuales de laponderación, según la cual existirían ámbitosajenos al juicio de proporcionalidad en los que,en cambio, la ponderación sí sería aplicable42.

De acuerdo con esta segunda observación, elprincipio de proporcionalidad se encontraríalimitado a los supuestos de intervención del poderpúblico en la esfera de libertad del individuo–concretada a través de sus derechosfundamentales– y no podría extenderse a otrosámbitos en que no exista tal intromisión como,por ejemplo, a los conflictos de derechosfundamentales surgidos entre particulares(pensemos en los conflictos surgidos entre lalibertad de expresión y el derecho al honor, o entreel derecho a la propia imagen y la libertad deempresa), en los que sólo cabría realizar unaponderación entre ambos evaluando los costes ybeneficios de la prevalencia de uno sobre el otro.

Creemos que la lógica que se encuentra detrás deesta segunda observación es la misma que hemosseñalado anteriormente, la cual identifica a laponderación sólo con el principio de propor-cionalidad stricto sensu y, a partir de ello, consideraque éste conduce a un juicio negativojuicio negativojuicio negativojuicio negativojuicio negativo, en elsentido que únicamente prohibiría aquellasintervenciones del poder público que seanexcesivas o desproporcionadas43.

Este tipo de control negativo no existiría en losconflictos entre derechos individuales, pues allí laponderación perseguiría el máximo grado deplenitud y de equilibrio de los bienes involucrados,tratándose más bien de un juicio positivojuicio positivojuicio positivojuicio positivojuicio positivo, queno resultaría pertinente cuando uno de los dosextremos de la ponderación sea un interés general

y público, en tanto no existe necesariamente eldeber de maximizar su satisfacción, sino por elcontrario, de respetar el grado de satisfacción queel poder público quiera otorgar a dicho interés.

Si bien reconocemos que en los dos escenariospropuestos existe una diferencia, no creemos queel principio de proporcionalidad sólo sea aplicableante la presencia de una intervención del poderpúblico y no a los conflictos entre dos derechos obienes jurídicos surgidos entre particulares.Consideramos que también en el último supuesto,el principio de proporcionalidad (con todas susexigencias) muestra una gran util idad, porejemplo, evitando que el sacrificio de uno de losderechos en conflicto resulte inútil, al no significarun incremento en el nivel de satisfacción de aquélderecho que se le opone.

Veamos este último supuesto con un ejemplo.Supongamos que una empresa textil prohíbe asus trabajadores que adquieran o usen las prendasde lujo que ésta confecciona bajo sanción dedespido, medida que justifica en el propósito dedisminuir cualquier incentivo que conduzca a laapropiación o sustracción de estas prendas por elpersonal de la fábrica; generando así un conflictoentre el derecho de propiedad del empleador(que la medida busca proteger) y los derechos desus trabajadores a consumir cualquier bien quesea de su preferencia.

Pues bien, en un caso como el propuesto, en queno interviene el poder público, resulta perfecta-mente posible evaluar si la medida adoptada porel empleador resultaba idónea para proteger losbienes de su propiedad y si existía una medidaalternativa que sea igualmente eficaz pero queimplique una menor restricción para los derechosde los trabajadores como consumidores, con loque resulta claro que también en este tipo deconflictos es posible recurrir al juicio de propor-cionalidad.

En todo caso, la diferencia entre el supuesto delimitación de un derecho fundamental porintervención del poder público, y el supuesto delimitación por efecto de la satisfacción de otroderecho fundamental, que es resaltada en lasegunda observación, se resolvería más bien en

42 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. Op. cit. p. 109.43 El profesor español Javier Barnes ha puesto de manifiesto esta distinción; sin embargo, al referirse al juicio positivo que implica la

ponderación entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia práctica. Ver: BARNÉS,Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública135. Septiembre-diciembre 1994. p. 53. Nota 166.

Step

hen

G.

Brey

erÚ

rsul

a In

daco

chea

Pre

vost

una distinta intensidad al momento de aplicar laexigencia de la proporcionalidad stricto sensu, queresultaría mayor en el segundo caso, al sernecesario optimizar los derechos fundamentalesen juego.

En consecuencia, podemos afirmar que ponde-ración y juicio de proporcionalidad se identificancuando aquélla se aplica a los conflictos surgidosentre principios constitucionales, siendo necesarioentonces establecer si es posible articular esteparámetro con el de razonabilidad, en unafórmula que sea capaz de dotar de sentido a estepar conceptual recogido en nuestra Constitución.

VI. NUESTRA PROPUESTA DE ARTICULACIÓNDE LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDADY PROPORCIONALIDAD PARA EL CASOPERUANO

De lo expuesto hasta este punto, puede apreciarseque la razonabilidad y la proporcionalidadconstituyen parámetros que han servido a ladogmática jurídica; pero, sobre todo, a los juecesy tribunales para enjuiciar la validez de las medidasque limitan la libertad y los derechos funda-mentales de los individuos cuando éstas pro-vienen del poder público o, en general, de cual-quiera que detente una cuota de autoridad o depoder; así como para obtener una relación deequilibrio entre dos o más derechos o bienesfundamentales que concurren en un casoconcreto.

Sin embargo, la formulación que se ha realizadode ambos principios nos impide equiparar susrespectivos contenidos, por lo que no podríaafirmarse que ambas expresen –aunque dediversas maneras– un parámetro único.

En efecto, por un lado, la razonabilidad esentendida como una exigencia de adecuación detoda medida limitativa o restrictiva a las circuns-tancias que la originaron y a los fines que éstapersigue, existiendo una resistencia de la juris-prudencia a brindar una definición abstracta delo razonable, dando sólo ciertas referencias quela conciben como una exigencia de “justificaciónracional”, lo que nosotros hemos denominadocomo aceptabilidad, y que supone que debanexpresarse razones aceptables para justificar suadopción.

Por otro lado, la proporcionalidad se presentacomo un parámetro complejo, integrado a su vezpor tres exigencias articuladas entre sí y que seencuentran encaminadas a asegurar que todamedida limitativa que se adopte, (i) sea eficaz

para obtener el fin que se persigue con ella; (ii)no limite la libertad más allá de lo estricta-mente necesario, y por último, (iii) no impli-que una restricción desproporcionada o excesivadel contenido del bien jurídico constitucional delque se trate.

Así las cosas, razonabilidad y proporcionalidadno se identifican, aunque ésta última sí puede serequiparada con el método de la ponderación entreprincipios constitucionales. Ello, no sólo porquela mayoría de los derechos fundamentales vienenformulados en tono de principio, sino porque cadauna de las tres exigencias del principio de pro-porcionalidad permiten optimizar el contenido dedichos bienes constitucionales, tanto en el nivelde las posibilidades fácticas (a través de lasexigencias de idoneidad y necesidad), como en elde las posibilidades jurídicas (a través de laexigencia de proporcionalidad stricto sensu).

Ahora bien, ¿cómo articular ambos principios enel ordenamiento jurídico peruano, a efectos deotorgarles un ámbito de aplicación propio quepermita su adecuada utilización por parte de losoperadores jurídicos?

Teniendo en cuenta que la razonabilidad implicaevaluar una determinada medida desde el puntode vista de su justificación racional, consideramosque debe ser entendida como un paso previo alanálisis de proporcionalidad, que consista enverificar que toda medida que limite o restrinja lalibertad o los derechos fundamentales, se en-cuentre justificada en la consecución de un finlegítimo. En tal sentido, la razonabilidad permitiríarechazar todas aquellas medidas que carezcantotalmente de explicación, que sean manifiesta-mente absurdas o que se justifiquen en la bús-queda de objetivos proscritos por nuestro textoconstitucional, de manera explícita o implícita.

Ello, porque sólo sería posible concluir si unadeterminada medida es eficaz, necesaria oproporcionada para obtener un fin si previamentese ha verificado que dicha finalidad efectivamenteexiste y que no se encuentra proscrita por elordenamiento jurídico, papel que en nuestraopinión, le correspondería al principio de razo-nabilidad.

De esta manera, sólo una vez superado el tamizimpuesto por este primer principio, sería posiblerealizar el análisis de la proporcionalidad de lamedida, evaluación esta última que ya no recaeríasobre la medida en sí misma, sino sobre la relaciónexistente entre ésta y el fin que pretende alcanzar,la cual sería efectuada sobre la base de las 107

108

exigencias de idoneidad, necesidad y proporcio-nalidad stricto sensu, que integran este segundoparámetro de constitucionalidad.

Consideramos que a partir de esta articulación delos principios de razonabilidad y proporcionalidadcomo parámetros complementarios entre sí, no sóloadquiere sentido la fórmula empleada por nuestrotexto constitucional, sino que es posible comprenderque existan medidas razonables pero despro-porcionadas; es decir, que si bien se encuentranjustificadas en la consecución de una finalidadlegítima, no sean eficaces para alcanzarlas, restrinjanla libertad más allá de lo estrictamente necesario oresulten desproporcionadas y/o excesivas.

Esta articulación permitiría una comprensión dela función particular que cada uno de estosprincipios cumple dentro del sistema diseñadopor nuestra Constitución, así como una utili-zación más uniforme de ambos parámetros porparte de los órganos de aplicación, lo que endefinitiva redundará en una adecuada moti-vación de sus decisiones. Por ello, creemos queen este punto, la jurisprudencia de nuestroTribunal Constitucional tiene una tarea pen-diente, que resulta de gran importancia den-tro del esfuerzo que viene desplegando en laconstrucción de una Teoría de los derechosfundamentales para el ordenamiento constitu-cional peruano.

Step

hen

G.

Brey

er

El autor describe con bastante claridad elpanorama actual sobre los alcances en eltiempo de las sentencias, tomando comoreferencia distintos ordenamientos legales,a fin de encontrar una respuesta que seaaplicable a nuestro país. Asimismo, exponetales alcances en función de la interacción,por un lado, entre el Poder Judicial y elTribunal Constitucional y, por otro, ellegislador y el mismo Tribunal.

LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS DEINCONSTITUCIONALIDAD

Javier Adrián Coripuna*

* Profesor del Postítulo de Derecho Procesal Constitucional de la PUCP y de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional delTribunal Constitucional. 109

110

I . INTRODUCCIÓN

Uno de los problemas que afrontan hoy los Tri-bunales Constitucionales es, sin duda, el deter-minar los efectos temporales de sus sentencias;básicamente de aquéllas expedidas en losprocesos de control de constitucionalidad de lasleyes. El problema no consiste sólo en la dificultosatarea de establecer adecuadamente el momentoa partir del cual debe empezar a surtir efectos lainconstitucionalidad declarada, sino, como tras-fondo de ésta, la no menos compleja tarea de pon-derar entre la búsqueda de un efectivo control cons-titucional de las leyes y la protección de otros bieneso derechos constitucionales que se podrían ver afec-tados por la declaratoria de inconstitucionalidad.

Tal problema también pone en evidencia lasiempre difícil relación entre el Tribunal Constitu-cional y el Parlamento, así como, en menor medida,la del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.Ello debido a que, como consecuencia de losefectos temporales establecidos en las sentenciasde inconstitucionalidad, en determinados casosse exigirá la participación de tales órganos (ya seaen la expedición de leyes o en la aplicación deleyes cuyos efectos de inconstitucionalidad hayansido diferidos, respectivamente), situación que nosiempre va a ser de fácil aceptación. En el primercaso, por ejemplo, es el Parlamento el órgano en-cargado, al expedir una nueva ley –alternativa aaquella declarada inconstitucional–, de respetardeterminados principios y criterios establecidosen las sentencias del Tribunal Constitucional, loque no siempre sucede, amparándose en su deno-minada “soberanía parlamentaria”. En el segundocaso, por ejemplo, es el Poder Judicial el órganoencargado, mediante los procesos ordinarios, deinterpretar la aplicabilidad de una ley que, si bien hasido declarada inconstitucional por el TribunalConstitucional, aún continúa vigente debido a unavacatio sententiae establecida por este últimoórgano.

Son estos y otros problemas vinculados al temageneral los que pretendemos examinar en estaoportunidad. Para ello, verificaremos brevementeel tratamiento normativo dado a los efectos tem-porales de las sentencias en diferentes ordena-mientos jurídicos (Alemania, Austria, Italia yEspaña), de modo tal que podamos apreciar unaperspectiva comparada sobre la forma cómo otros

ordenamientos jurídicos han buscado solucionaralgunos de los problemas planteados.

En tal sentido, en un primer apartado, tocaremosbrevemente el tratamiento dado a este tema enlos precitados ordenamientos jurídicos paraluego, en un segundo apartado, verificar la regu-lación establecida en el sistema jurídico peruano.En un tercer apartado, vincularemos a los efectostemporales de la sentencia de inconstitucionali-dad sobre el legislador. En el cuarto apartado,examinaremos los efectos temporales de la sen-tencia de inconstitucionalidad sobre los juecesordinarios. Y, finalmente, en el quinto apartado,esbozaremos algunas conclusiones a las quearribamos luego de este estudio.

II. LA EFICACIA TEMPORAL DE LASSENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDADEN ALEMANIA, AUSTRIA, ITALIA YESPAÑA

A. Alemania

Conforme lo establece el artículo 31 de la Ley delTribunal Constitucional Federal (en adelante,“LTCF”), “(l)as decisiones del Tribunal Constitu-cional Federal vinculan a los órganos constitu-cionales de la federación y de los Lander, así comoa todos los órganos judiciales y administrativos”.Asimismo, el artículo 78 de la misma ley estableceque “(s)i el Tribunal Constitucional Federal llegaal convencimiento de que el derecho federal esincompatible con la Ley Fundamental o el derechode un Land es incompatible con la Ley Fundamentalo con otras normas de la Federación, declara nulala ley. Si posteriores disposiciones de la misma leyson, por los mismos motivos, incompatibles conla Ley Fundamental o con otras normas de laFederación, el Tribunal Constitucional Federal(TCF) puede igualmente declararlas nulas”.

En cuanto a las sentencias que declaran la nulidadde una norma o que ésta es incompatible con laNorma Fundamental, cabe precisar que, conformeal mencionado artículo 31, la vinculatoriedad de lassentencias del Tribunal Constitucional Federalconlleva una prohibición de reiteración por partedel Legislador. En efecto, el Legislador “no puedevolver a aprobar una norma declarada inconstitu-cional, ni puede repetir el error constitucionalcometido”1 .

1 WEBER, Albrecht. “Alemania”. En: Aja, Eliseo. “Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”.Ariel. 1998. p. 93.

Step

hen

G.

Brey

er

La declaración de nulidad contenida en el referidoartículo 78 implica que la disposición consideradacomo inconstitucional resulta inválida desde elmomento de su creación, por lo que debeentenderse que nunca existió2 . “La nulidad seretrotrae, pues, al momento de creación de lanorma y, por ello, se define como nulidad extunc”3 .

Ahora bien, teniendo en cuenta que la nulidadde una ley va a producir graves efectos sobre laseguridad jurídica, el artículo 79.2 de la LTCF seencarga de limitar los efectos de la norma in-constitucional. Por tanto, en los casos de sen-tencias penales firmes basadas en una normadeclarada inconstitucional, es posible reabrir elproceso y, en los demás casos, las decisiones firmesse mantienen, aunque no puedan ser ejecutadas4 .

De otro lado, cabe precisar que cuando el TribunalConstitucional Federal (en adelante, “TCF”) nodeclara la nulidad de la disposición que ha sidoobjeto de control, puede expedir una “declaraciónde incompatiblidad sin nulidad”. Este tipo dedecisiones se justifica cuando, a pesar de haberseidentificado que la disposición controlada escontraria a la Constitución, no se declara la nulidadpara evitar una situación jurídica insoportable.Conforme sostiene el Tribunal, “la declaración deincompatibilidad se aplica cuando ‘la inconstitu-cionalidad no es claramente circunscribible a unaparte de la norma o cuando el legislador tienediversas posibilidades de remover la situación deinconstitucionalidad’ (BVerfGE 90, 263, 276). Estosucede principalmente cuando la limitación en víalegislativa de un derecho de libertad es enconjunto admisible pero en particulares con-diciones contrasta con el principio de propor-cionalidad y en estos límites es inconstitucional”5 .En general, la declaración de incompatibilidad noelimina la norma inconstitucional del ordena-miento y por tanto, formalmente, la norma con-tinúa existiendo (BverfGE, 72, 9 (18)). Sin em-bargo, es importante mencionar que la leycuestionada, hasta que surta efectos la declaraciónde inconstitucionalidad, no es aplicable. Los

órganos judiciales no pueden decidir como si laley existiese y deben suspender el juicio a la esperade una nueva ley que discipline la materia. Si eltiempo de espera es demasiado largo, entoncesel juez, basándose en la Constitución (de dondeobtiene directamente las premisas de la decisión),debe resolver la cuestión6 .

Lo expuesto en el párrafo precedente, en cuantoa los efectos de la inaplicabilidad de la ley y laautorización excepcional para que el juez decidael caso, requiere de una mayor explicación.Precisamente, deben examinarse, entre otras, lasconsecuencias jurídicas de la declaración deincompatibilidad respecto de operadores jurídicostales como los tribunales y los órganos de laadministración7 . Para ello, se parte de la consta-tación de que, entre el momento del pronuncia-miento del Tribunal Constitucional Federal y lareforma de la ley por parte del legislador, transcurreun periodo transitorio durante el cual se presentael problema de cómo deben tratar los tribunales yla Administración aquellos casos vinculados conla declaración de inconstitucionalidad. Al respecto,la reiterada jurisprudencia del TCF sostiene que lanorma declarada inconstitucional es sometidaal denominado “bloqueo de aplicación”(Anwendungssperre), cuyos efectos se retrotraenal momento en el que se ha verificado la colisiónnormativa. Como sostiene el TCF, la declaraciónde incompatibilidad “desde el punto de vista delderecho constitucional tiene el mismo efecto dela declaración de nulidad. La norma no puede sermás aplicada en la medida que resulte de la partedispositiva de la sentencia y desde el momentoen el cual la decisión viene pronunciada”8 . “Estebloqueo aplicativo inmediato vale mientras ellegislador no haya emanado una nueva disciplinay es vinculante ya sea para los tribunales o paralas autoridades administrativas. El bloqueo deaplicación representa como regla (…) la conse-cuencia jurídica principal de la declaración deincompatibilidad”9 .

En cuanto al funcionamiento de la regla del“bloqueo de aplicación”, el TCF ha desarrollado

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

2 La declaración de nulidad de la ley, atendiendo al principio general de que la ley, al no existir, no ha derogado el derecho anterior, tienecomo consecuencia la reviviscencia del derecho derogado por la ley.

3 WEBER, Albrecht. Op. cit. p. 75.4 Ibid. p. 75.5 Así en MAURER, H. “Staatsrecht I”. Munchen: Beck. 2005. pp. 700 y siguientes. En: Corte Constitucional de Italia, Servizio Studi,

Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale. Marzo de 2007. pp. 198-199.6 Ibid. p. 199.7 FERONI G., Cerrina. “Giurisdizione costituzionale e legislatore nella Reppublica federale tedesca: tipologie decisorie e

Nachbesserungspflicht nel controllo di costituzionalita”. Torino. 2002. pp. 212 y siguientes.8 BVerfGE, 37, 217 (261; 55, 100 (110); 61, 319 (356); 72, 278 (279); 73, 40 (101).9 FERONI G. Op. cit. p. 213. 111

112

algunas excepciones, pues parte de advertir queen algunos casos una fiel aplicación de ésta,además de encontrarse en contradicción con lamisma ratio de la declaración de incompatibilidad,puede conducir a resultados perversos. Así, porejemplo, en el caso del “día de descanso”10 , elTCF declaró la respectiva ley incompatible con elartículo 3.2 de la Norma Fundamental y suspendióla sentencia del Tribunal del Trabajo que habíarechazado el pedido para que se conceda tal díade permiso (BVerfGE, 52, 369). Ello, para manteneral recurrente la posibilidad de favorecerse por unaeventual reglamentación legislativa del “día dedescanso” que opere también para los hombres.En este caso, la disciplina sobre el “día dedescanso” no era per se inconstitucional sino sóloen la medida en que tal beneficio fuese limitado alas mujeres. Por tanto, era correcto que elbeneficio fuese conservado a las mujeres en eltiempo transitorio, es decir, mientras que ellegislador no hubiese decidido si tal ley debía serextendida también a los hombres o en su lugardebía ser cancelada también para las mujeres11 .

Otra de las sentencias del Tribunal ConstitucionalFederal en la que se verifica alguna peculiaridaden cuanto a sus efectos en el tiempo, es ladenominada “sentencia apelativa”, mediante lacual el Tribunal considera que la norma controladaaún es constitucional en el momento de expedirsela sentencia, pero, sin embargo, cabe la posibilidadde que tal norma se convierta en inconstitucionalen el futuro, por lo que en este caso se requiere laparticipación del legislador a fin de que dicte lasleyes que eviten la inconstitucionalidad o lanulidad. Algunos temas en los que se ha aplicadoeste tipo de sentencia son: i) impuesto general alas ventas; ii) expulsión de las escuelas sinprevisión legal; y iii) discriminatoria tributacióndel patrimonio12 . En el caso sobre la “pensión deviudedad”, el TCF sostuvo que “(n)o se puede deciren la actualidad que las más rigurosas condicionesque establece la legislación vigente para la pen-sión de un viudo, en comparación con las exigidaspara ser acreedor a una pensión de dicho tipo por

la viuda en la Seguridad Social, sean incompatiblescon la Ley Fundamental. El legislador debe, sinembargo, esforzarse por encontrar una soluciónapropiada que excluya en el futuro una violacióndel artículo 3, apartado 2 y 3 de la L.F.”13 . Alrespecto, Schlaich sostiene que “(l)a ley, sin dudaconstitucional en su origen, está actualmente envías de ser inconstitucional, a la vista del cambiode papel de la mujer en la pareja y en la familia;será por tanto, necesario que se aborde la reformade dicha cuestión, pero hay que dar al legisladorel tiempo necesario para llevarla a cabo. Ellegislador habría podido remitirse a la constitu-cionalidad de la regulación existente a tenor deuna anterior decisión del Tribunal, pero en laactualidad corresponde al legislador la misiónconstitucional de adecuar la regulación del temaa la nueva situación”14 .

B. Austria

El modelo austriaco instaurado en 1920 ha tenidoalgunas variaciones en los últimos años, sobretodo después de la reforma constitucional de1975. Mediante el artículo 140.5 de la Consti-tución15 , el denominado “legislador constitu-cional” ha reconocido al Tribunal Constitucionalaustriaco la facultad discrecional de fijar el plazoestablecido en dicho artículo y determinar suduración. En efecto, la invalidación de la leyproduce normalmente efectos ex nunc (a futuro),los mismos que transcurren desde el día de lapublicación, salvo en los casos en que el TribunalConstitucional establezca un término para laderogación. La previsión del término tiene porobjeto conceder al legislador el tiempo suficientepara reparar la norma viciada y evitar vacíosnormativos, tiempo en el cual la norma ilegítimadebe ser aplicada hasta el transcurso del términoa excepción del caso que ha dado origen a ladecisión16 .

Una vez producida la invalidación, ésta vincula atodas las autoridades judiciales y administrativas.La sentencia estimatoria actúa retroactivamente,

10 Se trataba de un caso en el que se presentó un recurso constitucional por violación del principio de igualdad contra una ley de un Landque concedía a las mujeres trabajadoras con propio núcleo familiar –y no a los hombres– un día libre de trabajo al mes.

11 FERONI G. Op. cit. p. 214.12 WEBER, Albrecht. Op. cit. pp. 80-81.13 Rec. 39,169. Citado por SCHLAICH, Klaus. “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”. En: AA.VV. Tribunales Constitucionales

Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1984. p. 200.14 SCHLAICH, Klaus. Op. cit. p. 201.15 Artículo 140.5.- El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al Canciller federal o

al Gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación. Se aplicará este precepto por analogía al caso de las sancionesinterpuestas al amparo del párrafo 4. La anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiesefijado un plazo para la expiración de la vigencia. Dicho plazo no podrá exceder de un año.

16 HUPPMANN, Reinhild. “La giustizia costituzionale in Austria”. En: LUTHER J. y otros. Esperienze di giustizia costituzionale. Volumen I.Torino. 2000. pp. 148 y siguientes.

Step

hen

G.

Brey

er

en línea de principio, tan sólo en el caso que hadado origen al control sobre la norma. “Lajurisprudencia del Tribunal ha ampliado este efectoretroactivo que en un principio sólo beneficiabaal caso que ha dado origen al control, también atodos aquellos otros casos pendientes al iniciode la audiencia o de la Cámara de Consejo”17 .

Asimismo, cabe mencionar que la segunda frasedel artículo 140.7 de la Constitución reconoce alTribunal la posibilidad de establecer “otra cosa”respecto a los efectos temporales de sus sentenciasy “prescindir, por lo tanto, de la regla general deaplicación de la ley inconstitucional a todos lossupuestos de hecho realizados (...) antes de suderogación, con la excepción del supuesto quedio origen al fallo. Ante la ausencia de unaconcreción de esta facultad atribuida al TribunalConstitucional es evidente que faltan criteriosclaros para establecer distinciones en relación conla posible retroactividad de la sentencia. Endeterminadas circunstancias, dicha retroactividadpodría llegar incluso hasta el extremo de que seequiparase de facto a una ‘declaración de nulidad’(ex tunc)”18 .

Si el Tribunal no se pronuncia en un sentidoespecífico, “junto a la abrogación de la ley seproduce la reviviscencia de las fuentes abrogadaspor la ley juzgada como inconstitucional. Cualessean tales fuentes deberán ser precisadas con lapublicación de la sentencia”19 .

Finalmente, conviene mencionar que una de lastransformaciones más importantes en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional Austriacotiene que ver con la extensión de la noción deAnlassfall20 , que originariamente concernía a losefectos de la inconstitucionalidad sobre el “casoque había dado origen al pronunciamiento delTribunal”. A partir de 1985, tal término se extiendea cualquier otro juicio pendiente ante el mismoTribunal Constitucional al momento del debate ode la deliberación en Cámara de Consejo. Así porejemplo, en la sentencia del 17 de marzo de 1988,la noción de Anlassfall viene posteriormenteextendida en modo tal que, estando previsto un

plazo de un año, el Tribunal establece la retro-actividad de su pronunciamiento en otros 25Anlassfälle, todos pendientes al momento deldebate21 .

C. Italia

A modo de premisa, puede afirmarse que la CorteConstitucional italiana se ha dotado de unconjunto de mecanismos y tipos de decisión conel objeto de lograr su misión constitucional y, deeste modo, romper la rigidez que le imponía tantola cuestión de inconstitucionalidad sometida a suconocimiento, como las diferentes opcionesadoptadas por el legislador. Las razones de talactitud se encuentran en “el temor a crear vacíosnormativos (horror vacui) o situaciones normativascon resultados peores de los que deberían eliminarcon la sentencia de inconstitucionalidad, sobretodo teniendo en cuenta la inercia del legislador,el respeto por el ámbito de discrecionalidad dellegislador, la incidencia financiera de las decisio-nes (el coste de las sentencias)”22 , entre otras.

En cuanto a la normatividad que rige la eficaciade las decisiones estimatorias y la modulación delos efectos en el tiempo, el artículo 136 de la Cons-titución italiana establece que “cuando la Cortedeclara la ilegitimidad constitucional de una ley oun acto con fuerza de ley, la norma deja de tenereficacia desde el día siguiente a la publicación dela decisión”. Asimismo, el artículo 30.3 de la Ley87 de 1953, precisa que “las normas declaradasinconstitucionales no pueden ser aplicadas desdeel día siguiente a la publicación de la decisión”.

Según se afirma, “en la actualidad es absoluta-mente pacífico en la doctrina y en la jurisprudenciaque la disposición declarada inconstitucional nopuede aplicarse en procesos futuros, en el juicio aquo ni en los pendientes, con excepción sola-mente de las denominadas relacionadas ya ago-tadas, esto es, las relativas a decisiones jurisdiccio-nales o bien a actos que, en general, ya hanaplicado la disposición declarada ilegítima y queya se han convertido en definitivos al ser firmes ono susceptibles de recurso alguno”23 .

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

17 Ibid. p. 150.18 SCHAFFER, Heinz. “Austria, la relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador”. En: AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal

Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Ariel. 1998. pp. 32-33.19 HUPPMANN, R. Op. cit. p. 151.20 En sistemas de control concentrado en los que existen procedimientos de naturaleza incidental, el Anlassfall puede ser entendido

como aquel caso que había dado origen a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.21 CERVATI, Angelo Antonio. “Incostituzionalita delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti Costituzionali Austriaca, Tedesca e

Italiana”. En: Quaderni Costituzionali 2. Agosto de 1989. pp. 275-276.22 ROMBOLI, Roberto. “Italia”. En: AJA, Eliseo. Op. cit. pp. 108-109.23 Ibid. p. 119. 113

114

En cuanto a las sentencias desestimatorias deinconstitucionalidad expedidas en el procedi-miento incidental descartando un determinadosentido interpretativo de la ley cuestionada oidentificando otros sentidos interpretativos queresultan compatibles con la Constitución, cabemencionar que la mayoría de la doctrina coincideen la ausencia de efectos erga omnes y que éstas“no vinculan en general a los jueces ordinarios aadoptar la interpretación que la Corte ha declaradoconforme a la Constitución”24 , aunque existe otrosector que estima que se deben aproximar losefectos de las sentencias de rechazo a los de lassentencias de acogimiento, relativizando estos yextendiendo aquéllos, por lo que las sentenciasde rechazo también despliegan eficacia en todoel ordenamiento25 .

En general, en cuanto a los efectos temporales delas sentencias, sostiene Paladin que, al no contarsecon previsiones constitucionales específicas comoaquellas que operan en otros ordenamientos26 ,la Corte Constitucional ha empezado a moversepor propia cuenta y se ha servido fundamental-mente de tres técnicas decisorias27 :

La primera es la técnica del “doble pronuncia-miento”. Conforme a ella, se asume un primerpronunciamiento que declara infundada oinadmisible la cuestión, pero en su motivación laCorte avisa previamente su orientación si se vuelvea plantear la cuestión, por lo que si en la siguienteoportunidad no se ha superado el vicio advertido,declara la respetiva anulación28 .

La segunda es la decisión “aditiva”. Al respecto,conviene precisar que en este caso no se estánecesariamente frente a una decisión aditiva enel sentido de crear algo formalmente nuevo en elordenamiento a nivel de legislación ordinaria, sinoen el sentido de restringir –precisamente– los

efectos temporales de la declaración estimatoria.En este caso existe sólo un único pronunciamiento,el cual contiene en la parte dispositiva de lasentencia estimatoria todo lo necesario para elfin que se pretende. A modo de ejemplo, puedemencionarse la sentencia 266 de 1988, vincu-lada al ordenamiento judicial militar de paz, encuya parte dispositiva se declara la i legiti-midad constitucional de un determinado artículode la Ley 180 de 1981, “en la parte en la cualconsiente que las medidas sobre el mismo ar-tículo sean posteriormente adoptadas conel procedimiento indicado en la mismadisposición”29 .

La tercera, muy semejante a la declaración deincompatibilidad alemana, se denomina “decisiónde declaración de incompatibilidad entre la normalegislativa impugnada y el parámetro constitu-cional invocado”. Sin embargo, en este caso nosigue a esta decisión un efecto inmediato deanulación que pueda servir a los interesados. Amanera de ejemplo, conviene recordar la senten-cia 497 de 1988, que fundamentándose en lasentencia 560 de 1987, declara la ilegitimidadconstitucional de una determinada norma en laparte en la cual no prevé un mecanismo de ade-cuación del valor monetario indicado. Precisa-mente, la falta de tal mecanismo es la razón por lacual la Corte Constitucional anula tal norma, peroestablece que compete al legislador la adecuacióndel importe de la indemnización como determi-nado por la norma que se declara constitucio-nalmente ilegítima.

D. España

Conforme a la normatividad española, lassentencias mediante las cuales el TribunalConstitucional declara la inconstitucionalidad deuna norma con fuerza de ley adquieren eficacia

24 DIAZ REVORIO, Francisco Javier. “La interpretación constitucional de la ley”. Lima: Palestra. 2003. p. 153.25 RUGGERI, A. “Storia di un falso: l’efficacia inter partes delle sentenze di rigetto della Corte Costituzionale. Giuffre”. Milán. 1990.

Citado por: DIAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit. p. 154.26 El artículo 282 de la Constitución de Portugal contiene una disposición según la cual el Tribunal Constitucional puede restringir el

ámbito temporal de efectos de sus decisiones de estimación, cuando lo exijan razones concernientes a la certeza del derecho, a laequidad o a otros intereses públicos de excepcional relevancia.

27 PALADIN, Livio. “Considerazioni preliminari”. En: Corte Costituzionale. Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionaleanche con riferimento alle sperienze straniere. Giuffrè. 1989. pp. 8 y siguientes.

28 Algunas críticas que se han formulado a este tipo de pronunciamiento son que: i) si la brevedad de la aplicación de una normainconstitucional vale por sí misma para justificar su existencia; y ii) si con este tipo de pronunciamiento la Corte “no termina por hacerdepender su jurisprudencia de eventualidades accidentales, que no depende de su voluntad, es decir, del hecho que la cuestión seanuevamente propuesta, porque sólo en tal caso se podría arribar al doble pronunciamiento allí donde el vicio permanezca”. PALADIN,Livio. Op. cit. p. 9.

29 Para comprender mejor lo decidido en esta sentencia conviene citar el último párrafo de la parte considerativa: “La ilegitimidadconstitucional del primer inciso del artículo 15 de la ley bajo examen, que aquí se va a declarar, derivada, precisamente, de la inercialegislativa prolongada por largo tiempo, no incide, se reitera, en ningún modo sobre lo que hasta ahora ha actuado en víaadministrativa o jurisdiccional bajo el vigor de la mencionada norma ordinaria”.

Step

hen

G.

Brey

er

erga omnes desde el día siguiente de su publi-cación y tienen efectos retroactivos, en el sentidode que la nulidad de la norma debe entendersedesde su entrada en vigor30 , salvo cuando se tratede “procesos fenecidos mediante sentencia confuerza de cosa juzgada”. Conforme al artículo 40inciso 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional (en adelante, “LOTC”), tal límite cede cuan-do se trata de “procesos penales o contenciososadministrativos referentes a un procedimientosancionador en que, como consecuencia de lanulidad de la norma aplicada, resulte una reduc-ción de la pena o de la sanción o una exclusión,exención o limitación de la responsabilidad”31 .

La sentencia 45/1989 marca un punto de inflexiónentre dos posiciones asumidas por el TribunalConstitucional español sobre la determinación delos efectos de las sentencias de inconstitucio-nalidad32 , desde una de aplicación más o menosestricta de las disposiciones de su Ley Orgánica,según la cual aquél no podía modular talesefectos, hacia otra según la cual sí le correspondedecidir, según el caso concreto, la modulación delos efectos de la inconstitucionalidad33 .

Declarada una vez la nulidad de la norma, nopuede seguir aplicándose a situaciones futurascomo tampoco a aquellas que, si bien tuvieronorigen antes de la sentencia, no son todavíafirmes. Como lo ha sostenido el Tribunal Consti-tucional, con la declaración de nulidad se persigueprecisamente excluir “toda aplicación posterior dela disposición legal controvertida, privándola asídel vestigio de vigencia que pudiera conservar”(STC 196/1997 y STC 233/1999). “Esta regla noparece que admita excepción, pues por muchoque se modulen las consecuencias de la nulidad,no resulta admisible que una norma declarada

nula siga produciendo efectos y pueda seguiraplicándose por Jueces y Tribunales. De otro modose difuminaría toda diferencia entre nulidad yderogación”34 .

Si bien el supuesto común en las sentencias deinconstitucionalidad es la nulidad de la leycontrolada, existen otros casos en los que lainconstitucionalidad no lleva aparejada ladeclaración de nulidad. Dentro de estos últimostenemos a las denominadas sentencias interpre-tativas y a las sentencias de mera inconstitucio-nalidad. Las primeras, que parten de la distinciónentre disposición y norma, resultan procedentescuando una misma disposición admite diferentessentidos interpretativos, algunos de los cualespueden ser compatibles con la Constitución y otrosno. Por ello, conforme al principio de interpre-tación conforme a la Constitución, así como a lapresunción de legitimidad de la ley, debe evitarsela declaración de inconstitucionalidad de unadisposición siempre que sea identificable unsentido conforme a la Constitución. Por tanto, ladisposición impugnada sigue surtiendo efectosen el tiempo pero subordinada a la interpretaciónefectuada por el Tribunal Constitucional, ya seaque éste ha excluido en el futuro un determinadosentido interpretativo35 o que ha establecido undeterminado sentido interpretativo conforme conla Constitución36 .

Mediante las segundas, el Tribunal Constitucionalopta por declarar la simple inconstitucionalidadsin adoptar ninguna medida para su reparacióninmediata, fundamentándose en: i) la concurren-cia de un interés general que exigía evitar lanulidad de la ley, a lo que podía sumarse que laley ya hubiese agotado sus efectos; y ii) cuando,pese a haberse apreciado la inconstitucionalidad,

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

30 Artículo 39, inciso 1 LOTC.- “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptosimpugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que debaextenderse por conexión o consecuencia”.

31 PAMIO, Verónica. “La Justicia Constitucional en España”. En: CELOTTO, Alfonso y otros. La Justicia Constitucional en Europa. México:Fundap. 2004. p. 154.

32 GÓMEZ MONTORO, Ángel. “Comentario al artículo 39”. En: REQUEJO PAJES, Juan Luis. Comentarios a la Ley Orgánica del TribunalConstitucional. Madrid: BOE. 2001. p. 583. En el mismo sentido, ROMBOLI, Roberto y otro. “La giustizia costituzionale in Spagna”.En: En: LUTHER J. y otros. Esperienze di giustizia costituzionale. Volumen II. Torino. 2000. p. 343.

33 STCE 25 de 1989: “En lo que toca a los efectos, hemos de comenzar por recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánicade este Tribunal (art. 39. 1), las disposiciones consideradas inconstitucionales han de ser declaradas nulas, declaración que tieneefectos generales a partir de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” (art. 38.1 LOTC) y que en cuanto comporta la inmediatay definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados (STC 19/1987, fundamento jurídico 6.º) impide la aplicación delos mismos desde el momento antes indicado, pues la Ley Orgánica no faculta a este Tribunal, a diferencia de lo que en algún otrosistema ocurre, para aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad. Ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidades, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a esteTribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintossectores del ordenamiento. La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra, entre otros casos, en aquellos en los que la razónde la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión”. Foja 11.

34 GÓMEZ MONTORO, Ángel. Op. cit. p. 588.35 Entre otras: STC 22/1981; STC 199/1987 y STC 212/1996.36 Entre otras: STC 5/1982 y STC 105/2000. 115

116

el Tribunal difiere su eficacia hasta el momentoen el que intervenga el legislador y de este modose repare la inconstitucionalidad.

III. LA EFICACIA TEMPORAL DE LASSENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDADEN EL PERÚ

En el caso peruano, conforme se desprende delartículo 204 de la Constitución37 , la declaratoriade inconstitucionalidad de una ley no tiene efectosretroactivos, es decir, tal declaración no constituyeun pronunciamiento declarativo en el queprecisamente sólo se declara la nulidad, sino unpronunciamiento constitutivo en el que se declarala anulabilidad de la ley, la misma que deja desurtir efectos a partir de su declaratoria de incons-titucionalidad. Como lo ha sostenido el TribunalConstitucional, “(c)onstatada la invalidez de la ley,por su incompatibilidad con la Carta Funda-mental, corresponderá declarar su inconstitucio-nalidad, cesando sus efectos a partir del díasiguiente al de la publicación de la sentencia (…)que así lo declarase (artículo 204 de la Consti-tución), quedando impedida su aplicación a loshechos iniciados mientras tuvo efecto, siempreque estos no hubiesen concluido, y, en su caso,podrá permitirse la revisión de procesos fenecidosen los que fue aplicada la norma, si es que éstaversaba sobre materia penal o tributaria (…). Ensuma, la declaración de inconstitucionalidad, adiferencia de la derogación, anula por completola capacidad regulativa de las normas declaradasinconstitucionales”38 . En otras palabras, laexpresión “dejar sin efecto” refleja “la imposibili-dad de aplicación presente y futura de la norma

declarada inconstitucional, pero también suexpulsión del ordenamiento jurídico”39 .

A pesar de que la diferencia entre derogación ydeclaratoria de inconstitucionalidad es importanteal momento de calificar una demanda, de modoque se pueda verificar si se ha producido la sus-tracción de la materia o no –que es el supuesto alque se refiere el aludido Expediente 0004-2004-AIy sobre el que inicialmente había un compren-sión errónea del Tribunal–40 , tal diferenciacióntambién resulta importante para verificar los efec-tos temporales de la sentencia, pues una vez decla-rada la inconstitucionalidad de una ley van a serdistintos los efectos de la declaratoria si es que éstaes considerada como una “derogación de la ley” osi es considerada como “inconstitucionalidad dela ley”.

En cuanto a la diferenciación en el primer mo-mento –la calificación de la demanda–, se hasostenido que “(a)unque al control abstracto deconstitucionalidad de las normas le es inherenteel interés objetivo de defensa de la supremacíanormativa de la Constitución y no el interés subje-tivo de aquellos que pueden ser víctimas de suaplicación, tal potencial o efectiva aplicación es el“factor inmanente” en todo control de la consti-tucionalidad, sea éste abstracto o difuso. Laimbricación incesante entre la ley y la realidad fác-tica, o (lo que es lo mismo) entre la ley y su aplica-ción, impone que sea la eficacia de la ley y no suvigencia el criterio que deba ser atendido al mo-mento de determinar la existencia o no de objetode enjuiciamiento en el proceso de inconstitucio-nalidad”41 .

37 Artículo 204.- “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguientede la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, entodo o en parte, una norma legal”.

38 Expediente 0004-2004-AI. Foja 2. Caso ITF. Asimismo, como consecuencias de lo expuesto, el TC agrega: “De ello se concluye queno toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio devalidez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la normacontinúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puedealcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria”.Asimismo, es importante destacar que tratándose de una norma tributaria, el segundo párrafo del artículo 81 del Código ProcesalConstitucional establece que es el Tribunal Constitucional el que debe determinar, de manera expresa en la sentencia, los efectos desu decisión en el tiempo. Sin embargo, en nuestra doctrina existen opiniones discrepantes en cuanto a la aplicación de efectosretroactivos en materia tributaria. Así, Samuel Abad sostiene que el artículo 74 de la Constitución, párrafo final, “no autoriza la eficaciaretroactiva de las decisiones del Tribunal. Ante una declaración expresa de la Constitución que no otorga efectos retroactivos a lassentencias del Tribunal (artículo 204º), no resulta fácil interpretar que un aislado dispositivo ubicado en un título distinto constituyauna excepción a la regla general establecida. Creemos que esta excepción debió haber sido prevista por la Constitución”. ABADYUPANQUI, Samuel. “Derecho Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. 2004. p. 166.

39 CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y Justicia 5. Abril de2005. p. 62.

40 “Conocidas son las dudas suscitadas tras la publicación de la sentencia 0010-2002, respecto a la legitimidad de los procesos aterroristas en los que participaron Jueces sin rostro, toda vez que en la referida sentencia, el TC en claro desatino no se pronuncio sobreel particular por haber sido derogadas las disposiciones que permitían la existencia de tales jueces, a pesar de que la decisión tenía lacapacidad de invalidar los efectos que tales disposiciones cumplieron en el pasado. Este es claro ejemplo de la relevancia que tienevalorar los efectos de las disposiciones y no su vigencia, al momento de determinar la sustracción de la materia en los procesos deinconstitucionalidad”. RODRÍGUEZ S. Roger. “Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algunos apuntes sobre sufinalidad y su objeto de control”. En: Proceso y Justicia. Abril de 2005. p. 76.

41 RODRÍGUEZ S., Roger. Op. cit. p. 75.

Step

hen

G.

Brey

er

En cuanto a la diferenciación en el segundomomento –la verificación de los efectos temporalesde la sentencia–, la aludida imbricación entre laley y su aplicación también va a resultar de parti-cular relevancia, pues si se considera la declaratoriade inconstitucionalidad como una “derogaciónde la ley”, entonces se centrará nuestra atenciónen la “vigencia” de la ley, por lo que una vez de-clarada la inconstitucionalidad de ésta, ya no va asurtir efectos en el futuro, quedando intactos losefectos de la ley respecto de aquellas situacionesiniciadas antes de la declaración de inconstitu-cionalidad. En cambio, si se toma en cuenta ladeclaratoria como lo que realmente es, una de“inconstitucionalidad” de la ley, entonces secentrará nuestra atención en la unión inescindibleentre la ley y su eficacia, por lo que una vez de-clarada la inconstitucionalidad de la ley, ésta nosólo no va a surtir efectos en el futuro, sino que secortan los efectos de la ley respecto de aquellassituaciones iniciadas incluso antes de la de-claración de inconstitucionalidad. Mediante ladeclaración de inconstitucionalidad, entendida enlos términos antes expuestos, se elimina laoperatividad formal y material de la ley incom-patible con la Constitución, es decir, se elimina ensu totalidad todo tipo de efectos que pudiera estarproduciendo, así como aquellos que podríanproducirse en el futuro, no sucediendo lo mismocon las situaciones jurídicas ya agotadas, salvo,claro está, cuando tales situaciones se refieran amateria penal o tributaria.

Como se puede apreciar, la aludida verificaciónde los efectos temporales de las sentencias deinconstitucionalidad se ha realizado respecto desentencias que declaran fundada la demanda deinconstitucionalidad. Por ello, conviene ahorapreguntarse ¿cuáles serían los efectos temporalesde aquellas sentencias que declaran infundada lademanda de inconstitucionalidad pero quecontienen, por ejemplo, determinados sentidosinterpretativos de la ley que resultan compatiblescon la Constitución? o, en otros términos, ¿cuálesserían los efectos temporales de las sentenciasinterpretativas que declaran infundada lademanda de inconstitucionalidad42 –y por tanto,que la ley cuestionada es constitucional–, si el yamencionado artículo 204 de la Constitución sólo

hace referencia a la cesación de efectos de la normadeclarada inconstitucional?

Sobre el particular, estimamos que cuando elTribunal Constitucional, pese a declarar infundadala demanda de inconstitucionalidad, identificadeterminados sentidos interpretativos de una leyo norma con rango de ley que resultan compatibleso incompatibles con la Constitución, estos sonvinculantes para todos los operadores jurídicos,debiendo surtir los mismos efectos que lasentencia que declara fundada la demanda deinconstitucionalidad. En efecto, conforme sedesprende del artículo 201 de la Norma Funda-mental, la propia naturaleza de “órgano de controlde la Constitución” le confiere a todas las sen-tencias del Tribunal Constitucional la vinculato-riedad necesaria para que tal función de controlpueda realizarse efectivamente. Por tanto, ya seaque se declare fundada o infundada una demandade inconstitucionalidadad, los operadoresjurídicos se encuentran en la obligación de res-petar aquellos sentidos interpretativos contenidosen una sentencia del Tribunal Constitucional.

A nivel legal, esta vinculatoriedad hacia “todas”las sentencias del Tribunal Constitucional se vereforzada por disposiciones como aquella conte-nida en el artículo 82 del Código Procesal Constitu-cional, que establece que “(l)as sentencias delTribunal Constitucional en los procesos de in-constitucionalidad (...) que queden firmes tienenautoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan atodos los poderes públicos y producen efectosgenerales desde el día siguiente a la fecha de supublicación”.

A continuación reseñaremos algunas sentenciasdel Tribunal Constitucional en las que destaca eltratamiento efectuado con relación a los efectostemporales de las sentencias de inconstitucio-nalidad. Previamente, debemos mencionar que enlos primeros años de efectivo funcionamiento delTribunal, éste no ha tomado en consideración demodo destacado la diferente tipología de sen-tencias que sobre el tema han desarrollado otrosTribunales Constitucionales, sino que se ha ubi-cado en un esquema formalista en el que sólo seoptaba por una sentencia estimatoria o una deses-

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

42 Para examinar la diversa tipología de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional peruano ver: SAENZ DÁVALOS,Luis y otros. “Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que modifica algunas de sus funciones”. En: Gacetadel Tribunal Constitucional 1. Enero-marzo de 2006. En este informe se sostiene que el Tribunal ha dictado los siguientes tipos desentencias: 1) Interpretativas propiamente dichas (0004-1996-AI/TC, 0014-1996-AI/TC, 0050-2004-AI/TC y 0019-2005-AI/TC); 2)reductoras (0015-2001-AI/TC y 0010-2002-AI/TC); 3) aditivas e integrativas (0006-2003-AI/TC y 0050-2004-AI/TC), y 4) exhortativasy de mera incompatibilidad (0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC y 0023-2003-AI/TC). 117

118

timatoria de la demanda de inconstitucionali-dad43 , sin mayor análisis sobre los efectos pre-sentes, futuros o pasados de sus decisiones.

Destacan, entre otras, las sentencias recaídas enlos siguientes expedientes: a) 0007-96-I/TC a) 0007-96-I/TC a) 0007-96-I/TC a) 0007-96-I/TC a) 0007-96-I/TC,acumulado al 0017-96-I/TC0017-96-I/TC0017-96-I/TC0017-96-I/TC0017-96-I/TC, en el que se declarafundada en parte la demanda e inconstitucionalel artículo 10 del Decreto Ley 25967, destacandoel fundamento 18 que establece lo siguiente: “Enla medida que las transferencias de sistemasprevisionales a la ONP, y el pago de las mismas sedesarrollen en los términos expresados en lapresente fundamentación, este Tribunal noconsidera que exista ninguna inconstitucio-nalidad; pero en el caso que las normas decreación, implementación y funcionamiento de laONP, se apliquen para violentar los derechosadquiridos de los pensionistas, estamos anteviolación flagrante de la Primera Disposición Finaly Transitoria de la Constitución” (cursivasagregadas); b) 0006-2000-AI/TC0006-2000-AI/TC0006-2000-AI/TC0006-2000-AI/TC0006-2000-AI/TC, en el que sedeclara fundada en parte la demanda einconstitucional el segundo párrafo de la OctavaDisposición Complementaria y Transitoria de laLey 27308, “por discriminatorio (…) y ordena seconceda, a las empresas no comprendidas en estesegundo párrafo, igual plazo para acceder alpermiso de exportación que el concedido a lasempresas comprendidas en el…” (cursivasagregadas); c) 0010-2002-AI/TC c) 0010-2002-AI/TC c) 0010-2002-AI/TC c) 0010-2002-AI/TC c) 0010-2002-AI/TC, en el que sedeclara fundada en parte la demanda deinconstitucionalidad e inconstitucionalesdeterminados extremos de los denominadosdecretos leyes antiterroristas dictados durante elgobierno de Alberto Fujimori, disponiendo, entreotros aspectos, que “exhorta al Congreso de laRepública para que, dentro de un plazo razonable,reemplace la legislación correspondiente a fin deconcordar el régimen jurídico de la cadenaperpetua con lo expuesto en esta sentencia en losfundamentos jurídicos Nos 190 y 194 así comoestablezca los límites máximos de las penas de losdelitos regulados por los artículos 2º, 3º, incisosb) y c); y 4º, 5º y 9º del Decreto Ley N° 25475,conforme a lo expuesto en el fundamento jurídicoN° 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular laforma y el modo como se tramitarán las peticionesde nuevos procesos, a los que se refieren los

fundamentos 229 y 230 de esta sentencia. Indicaque esta sentencia no genera derechos deexcarcelación para los procesados y condenadospor la aplicación de las normas declaradasinconstitucionales en esta sentencia”; d) 0023-d) 0023-d) 0023-d) 0023-d) 0023-2003-AI/T2003-AI/T2003-AI/T2003-AI/T2003-AI/TCCCCC, sobre la justicia militar, en el que sedeclaran inconstitucionales determinadas normasdel Decreto Ley 23201 y además se exhorta “alPoder Legislativo para que, en un plazo no mayorde 12 meses, dicte la legislación que corresponda,de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.Este tiempo será contado a partir de la publicaciónde esta sentencia en el diario oficial, vencido elcual, automáticamente los efectos de ésta tendránplena vigencia”; e) 0030-2004-AI/TC e) 0030-2004-AI/TC e) 0030-2004-AI/TC e) 0030-2004-AI/TC e) 0030-2004-AI/TC, sobrela actualización del porcentaje de aportedestinado al fondo de pensiones de lostrabajadores del Sector Público y regula lasnivelaciones de las pensiones del régimen delDecreto Ley 20530, en el que se declara fundadala demanda e “inconstitucional el criterioporcentual de aportaciones establecido en elartículo 1° de la Ley N° 28047, debido a que vulneralos principios de razonabilidad y proporcionalidaddentro de los alcances señalados en elfundamento 14 (y) PROPONE al Congreso de laRepública que, dentro de un plazo razonable ybreve (antes de agosto de 2006, fecha en la queel monto de las aportaciones sube a 20%),reemplace legislativamente el criterio establecidoen dicho artículo por un criterio de porcentaje deaportación escalonado” (cursivas agregadas); f) f) f) f) f)0033-2004-AI/TC0033-2004-AI/TC0033-2004-AI/TC0033-2004-AI/TC0033-2004-AI/TC, sobre el anticipo adicionaldel impuesto a la renta (AAIR), en el que se declara“fundada la demanda de inconstitucionalidadcontra la Quinta Disposición Transitoria y Final dela Ley N.° 27804 y el artículo 53° del DecretoLegislativo N.° 945, que incorpora el artículo 125°del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuestoa la Renta, aprobado por Decreto Supremo N.°054-99-EF” y que “Los referidos dispositivoslegales, declarados inconstitucionales, dejan detener efecto desde la fecha en que fueronpublicados” (cursivas agregadas).

Asimismo, son de relevancia las siguientessentencias: g) 0041-2004-AIg) 0041-2004-AIg) 0041-2004-AIg) 0041-2004-AIg) 0041-2004-AI, sobre arbitriosmunicipales, en la que se declara “fundada lademanda e inconstitucionales las siguientes

43 “Lo cierto es que el Tribunal Constitucional peruano ha operado como regla general en las antípodas del abanico de posibilidades dela declaración general de una ley como constitucional o no. Así, la justicia constitucional se ha limitado a declarar las demandasfundada –inconstitucional la ley– o infundada –constitucional la ley–; asumiendo un argumento judicial positivista que limita laConstitución a lo verdadero o lo falso, restándole la potencialidad que se consagra en ella, desarrollándola y promoviéndola a travésde otro tipo de sentencias”. LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Estado democrático”. Segunda Edición. Palestra.2003. p. 176.

Step

hen

G.

Brey

er

Ordenanzas (…)” y además se declara que “lapresente sentencia surte efectos a partir del díasiguiente de su publicación y, por consiguiente,no habilita la devolución o compensación depagos efectuados a consecuencia de lasOrdenanzas declaradas inconstitucionales,quedando a salvo aquellas solicitudes por pagosindebidos o en exceso originados en motivosdistintos a la declaratoria de inconstitucionalidad(…) que los términos de esta Sentencia nohabilitan la continuación de procedimientos decobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estoso cualquier otro tipo de cobranza relacionada conlas Ordenanzas declaradas inconstitucionales”; h)h)h)h)h)0053-2004-AI0053-2004-AI0053-2004-AI0053-2004-AI0053-2004-AI, también sobre arbitriosmunicipales, en la que se declara “1. Fundada lademanda de inconstitucionalidad de autos,respecto de las Ordenanzas (…) 3. Declarar quelas reglas de observancia obligatoria, así como elfallo respecto a la no retroactividad en los efectosde esta sentencia, vinculan a todas lasmunicipalidades del país. En consecuencia: Loestablecido en la presente sentencia surte efectosa partir del día siguiente de su publicación y, porlo tanto, no habilita la devolución o compensaciónde pagos efectuados a consecuencia de lasOrdenanzas formalmente declaradas inconstitu-cionales o que presenten vicios de constitucio-nalidad. No obstante, quedan a salvo aquellassolicitudes por pagos indebidos o en excesooriginados en motivos distintos a la declaratoriade inconstitucionalidad. Declarar que los términosde esta Sentencia no habilitan en ningún caso lacontinuación de procedimientos de cobranzacoactiva en trámite, ni el inicio de estos o decualquier otro tipo de cobranza relacionada conlas Ordenanzas formalmente declaradasinconstitucionales o que presenten vicios deconstitucionalidad. No obstante, están habilitadaslas cobranzas por los periodos impagos noprescritos: a) con base a ordenanzas válidas porperiodos anteriores, reajustadas según el índicede precios al consumidor; o, en su defecto, de noexistir norma anterior válida, b) con base a nuevasOrdenanzas, las que deberán emitirse de acuerdoal plazo dispuesto en el punto XIII, de la presentesentencia. Declarar que la regla respecto de las nodevoluciones masivas, no alcanza a los procesoscontra ordenanzas inconstitucionales por la formao por el fondo, que ya se encontraban en trámiteantes de la publicación de la presente sentencia.Declarar que a partir de la publicación de lapresente sentencia, la revisión de las controversiasque pudieran presentarse en diversasmunicipalidades del país respecto al pago dearbitrios, deberá agotar la vía administrativa.Cumplido tal requisito, queda expedito el derechode los contribuyentes para interponer acciones

de amparo en los casos específicos de aplicaciónindebida de las reglas establecidas en estaSentencia (…) 5. Exhortar al Congreso para queprecise en la legislación que regula la producciónnormativa municipal, la forma como se ejerce elderecho constitucional de la participaciónciudadana en el proceso de determinación ydistribución del costo de arbitrios”; i) 0018-i) 0018-i) 0018-i) 0018-i) 0018-2005-PI/TC2005-PI/TC2005-PI/TC2005-PI/TC2005-PI/TC, en la que se declara fundada lademanda de inconstitucionalidad contra laOrdenanza Provincial 047-2004-MPI y se precisaque “a partir de la publicación de la presentesentencia, los criterios vinculantes de constitu-cionalidad material desarrollados en el punto VIII,A, § 3 de la STC 0053-2005-PI/TC, si bien resultanbases presuntas mínimas, estas no debenentenderse rígidas en todos los casos, puestampoco lo es la realidad social y económica decada Municipio. De este modo, será obligaciónde cada Municipio, sustentar técnicamente, –enfunción de lo expuesto en los fundamentos 22 ysiguientes–, aquellas otras formulas queadaptándose mejor a su realidad, logren unamayor justicia en la imposición”; j) 0019-2005-j) 0019-2005-j) 0019-2005-j) 0019-2005-j) 0019-2005-PI/TCPI/TCPI/TCPI/TCPI/TC, en la que se declara fundada la demandade inconstitucionalidad contra la Ley 28658, encuanto a la frase “y domiciliaria”, y consecuen-temente: “Inconstitucional el extremo de ladisposición que permite que el tiempo de arrestodomiciliario sea abonado para el cómputo de lapena impuesta a razón de un día de pena privativade libertad por cada día de arresto. Con relaciónal efecto en el tiempo de esta sentencia y a suaplicación a procesos en trámite: Ningún juez omagistrado de la República puede aplicar elprecepto impugnado, por haber cesado en susefectos. En tal sentido, de conformidad con losFundamento 62 y 63, supra, las solicitudes deaplicación de la ley impugnada (en lo que a ladetención domiciliaria se refiere) que todavía nohayan sido resueltas, deberán ser desestimadas,por haber cesado los efectos inconstitucionalesde la ley impugnada. Del mismo modo, los jueceso magistrados que tengan en trámite mediosimpugnatorios o de nulidad en los que se solicitela revisión de resoluciones judiciales en las que sehaya aplicado el precepto impugnado (en lo quea la detención domiciliaria se refiere), deberánestimar los recursos y declarar nulas dichas reso-luciones judiciales, por no poder conceder efectoalguno a una disposición declarada inconstitu-cional por el Tribunal Constitucional. Precísese quela obligación de los jueces y magistrados de actuarde conformidad con lo reseñado en los funda-mentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes dela publicación de esta sentencia en el diario oficialEl Peruano, pues los criterios jurisprudencialesvertidos en relación con las sustanciales diferencias

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

119

120

entre el arresto domiciliario y la detención judicialpreventiva, imponen la aplicación del controldifuso contra la ley impugnada”; y k) 00002-k) 00002-k) 00002-k) 00002-k) 00002-2006-AI2006-AI2006-AI2006-AI2006-AI, sobre el Código Tributario, en la quedeclara “inconstitucional la Disposición TransitoriaÚnica de la Ley N.° 28647” y que “(l)a presentesentencia surte efectos a partir del día siguientede su publicación, conforme a lo expuesto en elFundamento Jurídico 37, supra”.

Finalmente, conviene mencionar los siguientescasos; l) 0004-2006-PI/TCl) 0004-2006-PI/TCl) 0004-2006-PI/TCl) 0004-2006-PI/TCl) 0004-2006-PI/TC, sobre la justiciamilitar, en el que se declaran inconstitucionalesdeterminados extremos de la Ley 28665, estable-ciendo además: “5. Disponer que la declaraciónde inconstitucionalidad de la Segunda, Cuarta yQuinta Disposición Transitoria de la Ley N.º 28665surte efectos al día siguiente de la publicación dela presente sentencia. 6. Disponer, respecto delresto de normas declaradas inconstitucionales,una vacatio sententiae por un lapso de 6 mesescontados a partir de la publicación de la presentesentencia, plazo que una vez vencido ocasionaráque la declaratoria de inconstitucionalidad surtatodos sus efectos, eliminándose del ordena-miento jurídico tales disposiciones legales. 7.Declarar que el Ministerio Público puede ejercerlas atribuciones que señala su Ley Orgánica paradesignar los fiscales con formación especializadaque actúen ante la jurisdicción militar policial”, y;l l) 0006-2006-PI/TCll) 0006-2006-PI/TCll) 0006-2006-PI/TCll) 0006-2006-PI/TCll) 0006-2006-PI/TC, también sobre justiciamilitar, en el que se declararon inconstitucionalesotros extremos de la Ley 28665 y además: “5.Disponer, respecto de las disposiciones declaradasinconstitucionales, una vacatio sententiae que,indefectiblemente, vencerá el 31 de diciembre de2006 y que será computada a partir de la pu-blicación de la presente sentencia, plazo que, unavez vencido, ocasionará que la declaratoria deinconstitucionalidad surta todos sus efectos,eliminándose del ordenamiento jurídico talesdisposiciones legales. 6. Precisar que el plazo devacatio sententiae no debe servir solamente parala expedición de las disposiciones que el Legisla-dor, en uso de sus atribuciones constitucionales,pudiera establecer, sino para que en dicho lapsose cuente con una organización jurisdiccionalespecializada en materia penal militar compatiblecon la Constitución”.

IV. LA RELACIÓN ENTRE TRIBUNALCONSTITUCIONAL Y LEGISLADOR. LAVACATIO SENTENTIAE Y EL PROBLEMADE LA EFECTIVIDAD DE LA EXHORTACIÓNLIBRADA AL LEGISLADOR

Tomando en cuenta algunos de los casos delTribunal Constitucional, seguidamente plantea-

remos un problema relacionado con los efectostemporales de la sentencia de inconstitucio-nalidad –básicamente cuando el Tribunal estableceuna vacatio sententiae en la que el Legislador noatiende la exhortación librada a éste–, el mismoque encierra otro problema de graves conse-cuencias como es la efectividad de la justiciaconstitucional y, consecuentemente, el de la fuerzanormativa de la Constitución.

Si bien en algunos casos el Legislador ha respetadola vacatio sententiae y exhortación establecidosen una sentencia de inconstitucionalidad delTribunal Constitucional, en otros no lo ha hecho,originando con ello la afectación de determinadosbienes jurídicos constitucionales. En efecto, encuanto a lo primero, el Legislador ha expedido le-yes necesarias para reparar una situación de in-constitucionalidad, antes que surta efecto larespectiva declaratoria, como sucedió, por ejem-plo, en el caso de la Legislación Antiterrorista (Expe-diente 00010-2002-AI/TC), en el que, atendien-do a la exhortación efectuada por el Tribunal Cons-titucional, tan sólo a unos días de publicada lasentencia (4 de enero de 2003), el Parlamento ex-pidió la Ley 27913, que delegó facultades legis-lativas al Poder Ejecutivo (9 de enero de 2003), yéste, en poco más de un mes dictó un conjunto dedecretos legislativos, que entre otras previsiones,regulaba los nuevos procesos penales a realizarse.

En cuanto a lo segundo, el Legislador no ha aten-dido a la exhortación del Tribunal Constitucionalni observado la vacatio sententiae establecida enla sentencia del caso sobre la actualización delporcentaje de aporte destinado al fondo depensiones de los trabajadores del Sector PúblicoNacional y regulación de las nivelaciones de laspensiones del régimen del Decreto Ley 20530(Expediente 0030-2004-AI/TC), en el que declarainconstitucional “el criterio porcentual de apor-taciones establecido en el artículo 1° de la LeyN° 28047, debido a que vulnera los principios derazonabilidad y proporcionalidad”, y propone “alCongreso de la República que, dentro de un plazorazonable y breve (antes de agosto de 2006, fechaen la que el monto de las aportaciones sube a20%), reemplace legislativamente el criterio esta-blecido en dicho artículo por un criterio de por-centaje de aportación escalonado” (subrayadoagregado). Luego de transcurrir más de 1 año y 5meses del aludido plazo el Legislador no haexpedido la respetiva ley, originando que lasentidades administrativas apliquen discrecio-nalmente el respectivo porcentaje del aporte,perjudicándose de este modo los derechos depropiedad y a la seguridad social de un consi-derable número de pensionistas.

Step

hen

G.

Brey

er

De igual modo, en los casos de la Justicia Militar,el Legislador no ha atendido la exhortación yvacatio sententiae establecida por el TribunalConstitucional. En efecto, el Tribunal Constitu-cional ha expedido hasta tres sentencias sobre laJusticia Militar (0023-2003-AI/TC, 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC), en las que además dehaber declarado la inconstitucionalidad de deter-minadas disposiciones del Decreto Ley 23201 yLey 28665, ha establecido tres vacatio sententiaey ha diferido los efectos de la declaratoria deinconstitucionalidad (en el primer caso una vacatiode un año que vencía el 7 de enero de 2006, en elsegundo una vacatio de seis meses, y en el tercerouna vacatio que vencía el 31 de diciembre de2006), por lo que ha exhortado al legislador paraque en tales periodos de tiempo expida nuevasleyes que regulen la justicia militar en modo con-forme con la Norma Fundamental. La modulaciónde los efectos temporales de la declaratoria deinconstitucional se ha justificado, según el Tribu-nal, en la necesidad de evitar un vacío normativoque por sí mismo generaría graves consecuenciasen la administración de la justicia militar44 .

Sin embargo, pese al tiempo otorgado, ellegislador ha expedido la Ley 28934, que amplíaindefinidamente la vigencia de un modelo dejusticia militar que precisamente fue identificadopor el Tribunal Constitucional como incompatiblecon la Constitución, y se ha dado el caso de que,mediante la aludida Ley 28665 (controlada me-diante sentencias contenidas en los Expedientes0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC), se hanrepetido contenidos del Decreto Ley 23201, de-clarados inconstitucionales mediante la sentenciadel Expediente 0023-2003-AI/TC (contenidostales con el nombramiento de los jueces militaresdirecta o indirectamente por parte del PoderEjecutivo o la existencia de un Ministerio Públicopropio de la Justicia Militar pese a que no existehabilitación constitucional para tal efecto, entreotros).

Al respecto, teniendo en cuenta como se abordaeste tipo de problemas en el sistema constitu-cional alemán, cabe precisar que la vinculatoriedadde las sentencias del Tribunal Constitucional

expedidas en procesos de inconstitucionalidad,la misma que en nuestro caso se desprende delos artículos 201 y 204 de la Norma Fundamentaly del artículo 82 del Código Procesal Constitu-cional, entre otras previsiones, así como los efectosde cosa juzgada que tienen tales sentencias,conllevan una prohibición al Parlamento de volvera legislar los contenidos claramente identificadoscomo inconstitucionales por el Tribunal Consti-tucional.

Asimismo, debe tomarse en consideración, comolo menciona el Tribunal Constitucional, citando aFranco Modugno, que “circunscribir los efectos“naturales” de los pronunciamientos de incons-titucionalidad por parte del Tribunal Constitucionalconstituye una necesidad que deriva de su rolinstitucional: ‘eliminar las leyes inconstitucionalesdel ordenamiento, pero sin producir situacionesde mayor inconstitucionalidad’ sin que los re-sultados de su juicio sean todavía más perjudi-ciales para el ordenamiento. Toda la historia delas sentencias interpretativas, desestimatorias yestimatorias, de las manipulativas, aditivas o sus-titutivas, está allí para demostrarlo. El horror vacui,el temor a la laguna, a menudo es justificado porla advertencia que el posterius puede resultar másinconstitucional que el prius. El temor a la lagunaacude por tanto, a valores constitucionalesimprescindibles. No obstante, sin querer renun-ciar, por otra parte, a la declaración de incons-titucionalidad, un remedio a veces eficaz, endeterminadas circunstancias, puede ser aquel dela limitación de sus efectos temporales”45 . Portanto, la decisión del Tribunal Constitucional dediferir los efectos de la declaratoria de inconstitu-cionalidad no debe ser tomada como una cartalibre y de plazo indefinido para el legislador, sinocomo la identificación de una situación deemergencia cuya solución requiere de la urgenteactuación del Poder Legislativo, actuación que noimplica en modo alguno la subordinación a lasdecisiones del Tribunal Constitucional, sino másbien la determinación por parte del Tribunal Cons-titucional que es el Legislador el órgano idóneopara reparar la situación de vulneración de bienesjurídicos de tal relevancia como son los derechosfundamentales u otros bienes constitucionales.

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

44 Conforme sostiene el Tribunal Constitucional en el Expediente. 0004-2006-PI/TC, “la declaración de inconstitucionalidad de lasrespectivas disposiciones, de surtir efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial, ocasionaría las siguientes consecuencias,entre otras: - Los órganos de la jurisdicción militar simplemente no podrían funcionar. - Las fiscalías penales militares policiales nopodrían funcionar.- No existirían órganos legítimos que tramiten los respectivos procesos judiciales de la jurisdicción militar.- Losprocesados que se encontraran sufriendo detención judicial preventiva deberían ser puestos inmediatamente en libertad.- En suma:paralización total del sistema de justicia militar” (fundamento 179).

45 Expediente 0004-2006-PI/TC. Fundamento 176. 121

122

V. LA RELACIÓN ENTRE TRIBUNALCONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL.LA APLICABILIDAD EN EL CASOCONCRETO DE UNA LEY CUYA DECLA-RATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD HASIDO DIFERIDA

En este extremo plantearemos otro problemarelacionado con los efectos temporales de lasentencias de inconstitucionalidad, esta vez unovinculado a los efectos de la declaratoria deinconstitucionalidad que ha sido diferida por undeterminado periodo de tiempo, respecto de losjueces ordinarios.

En efecto, la pregunta que se plantea inme-diatamente es ¿qué debe hacer un juez ordinario,en un caso concreto, al que se le ha pedido queinaplique una ley que a su vez ha sido declaradacomo incompatible con la Norma Fundamentalpor el Tribunal Constitucional pero cuyos efectosde inconstitucionalidad han sido diferidos por unperiodo de un año por ejemplo?

En general, cabe precisar que cuando el Tribunaldifiere los efectos de la declaratoria de inconstitu-cionalidad por un determinado periodo, autorizaimplícitamente a que la ley inconstitucional sigasurtiendo efectos durante tal lapso de tiempo.Sin embargo, creemos que, excepcionalmente, sien un caso concreto un juez del Poder Judicialverifica las consecuencias que se pueden produciren cuanto a la grave afectación de los derechosfundamentales del procesado, entonces puedeinaplicar dicha ley en ese caso específico.

Esto último no afecta la sentencia de inconstitu-cionalidad del Tribunal Constitucional que hadiferido los efectos de ésta, pues cuando este AltoTribunal estima tal modulación de los efectos,normalmente lo hace con el objeto de evitar lasgraves consecuencia que en general produciría ladeclaratoria de inconstitucionalidad si es que éstase hace efectiva en el momento de ser publicadaen el diario oficial; por lo que, tratándose de su-puestos concretos, el juez ordinario es el que debeevaluar con la mayor rigurosidad la gravedad dela afectación de los derechos fundamentales delprocesado por parte de la respectiva ley.

Este ha sido también el razonamiento del TribunalConstitucional en algunos casos. Así por ejemplo,en el Expediente 6081-2005-HC/TC, sostuvo que

“(e)s preciso indicar que si bien el TribunalConstitucional, en la precitada sentencia (0023-2003-AI/TC), moduló los efectos de la misma,estableciendo una vacatio sententiae de un año apartir de su publicación en el diario oficial, noimpide que emita pronunciamiento en el marcode un proceso constitucional de la libertad,aplicando control difuso respecto de las normasque se cuestionan. La referida vacatio tiene porefecto prolongar la vigencia de las normasdeclaradas inconstitucionales, mas no impedir quelos jueces, en todo tipo de procesos, deconformidad con lo establecido en el artículo 138°in fine de la Constitución, puedan efectuar uncontrol concreto de constitucionalidad de lasmismas” (fundamento 5).

Es importante resaltar que tal aplicación del controldifuso constituye una situación excepcional,justificada por la grave afectación de un derechofundamental en un caso concreto. Por el contrario,si se aplica de modo general, desvirtuaría ladecisión del Tribunal Constitucional que hadiferido los efectos de la declaratoria de incons-titucionalidad precisamente con la finalidad deevitar las graves consecuencias que se produciríasi tal inconstitucionalidad surte efecto inmedia-tamente.

VI. CONCLUSIONES

Primera. Las decisiones de los TribunalesConstitucionales influyen en la realidad social enla cual funcionan y, por ende, en la vida diaria deun país; por lo tanto, no pueden desinteresarsede aquellas consecuencias concretas de suspronunciamientos, de los efectos reales que vana producir estos. Los Tribunales Constitucionalesno están creados sólo para verificar la compati-bilidad o incompatibilidad de una ley con laConstitución, sino para realizar y actualizar losderechos, principios y valores constitucionales.

Segunda. La utilización de la diferente tipologíade sentencias de inconstitucionalidad en cuantoa sus efectos temporales no puede ser realizadasin tomar en consideración el sistema de justiciaconstitucional del cual proviene, la regulación delas relaciones entre el Tribunal Constitucional ypoderes tales como el Poder Legislativo y PoderJudicial, así como el orden político imperante enlos diferentes ordenamientos, entre otros as-pectos46 .

46 Al respecto, son importantes las expresiones de Domingo García Belaúnde, las mismas que si bien se enmarcan en la construccióndel Derecho Procesal Constitucional, son de la mayor utilidad en nuestras conclusiones: “(…) hay que construir el derecho procesal

Step

hen

G.

Brey

er

123

Javi

er A

driá

n Co

ripun

a

constitucional. El problema es fácil y difícil a la vez. Fácil pues las grandes categorías ya están hechas y dichas, y además existennumerosos afinamientos en la doctrina de los últimos años. Difícil pues las figuras procesales, los actores y los que resuelven losconflictos en materia constitucional, son distintos, no son los mismos, y generalmente cambian de país a país, o de grupos de paísesa otro grupo de países (…) Igual podríamos decir del control de constitucionalidad de las leyes. De ahí la imposibilidad de hacer untratamiento parejo, uniforme, que pueda ser válido para diversas latitudes (…) los modelos constitucionales dependen de la historiay de la política, mucho más que de otros factores. Los intereses en juego son grandes y, además, hay que tener presentes la realidady la experiencia de cada país (…)” (resaltado agregado).GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Procesal Constitucional”, Bogotá:Temis. 2001. pp. 23-24.

Tercera. La normatividad existente en cuanto a losefectos temporales de las sentencias de inconstitu-cionalidad es escasa y, en todo caso, insuficientepara abordar los complejos problemas que lapráctica plantea, lo que exige que sean losTribunales Constitucionales los órganos encarga-dos de implementar los mecanismos necesariospara lograr tanto la efectividad de la justiciaconstitucional como la Supremacía Normativa dela Constitución.

Cuarta. En el caso peruano, mediante la decla-ración de inconstitucionalidad, entendida en lostérminos antes expuestos, se elimina la opera-tividad formal y material de la ley incompatiblecon la Constitución, es decir, se elimina en sutotalidad todo tipo de efectos que pudiera estarproduciendo, así como aquellos que podríanproducirse en el futuro, no sucediendo lo mismocon las situaciones jurídicas ya agotadas, salvo,claro está, cuando tales situaciones se refieran amateria penal o tributaria.

Quinta. En el caso peruano, cuando el TribunalConstitucional, pese a declarar infundada la de-manda de inconstitucionalidad, identificadeterminados sentidos interpretativos de una leyo norma con rango de ley que resultan compatibleso incompatibles con la Constitución, estosresultan vinculantes para todos los operadoresjurídicos, debiendo surtir los mismos efectos quela sentencia que declara fundada la demanda deinconstitucionalidad.

Sexta. En el caso peruano, la vinculatoriedad delas sentencias del Tribunal Constitucional expedi-

das en procesos de inconstitucionalidad –que sedesprende de los artículos 201 y 204 de la NormaFundamental y del artículo 82 del Código ProcesalConstitucional, entre otras normas–, así como losefectos de cosa juzgada que tienen tales senten-cias, conllevan una prohibición al Parlamento devolver a legislar los contenidos claramente iden-tificados como inconstitucionales por el TribunalConstitucional.

Séptima. En el caso peruano, la decisión delTribunal Constitucional de diferir los efectos de ladeclaratoria de inconstitucionalidad no debe sertomada como una carta libre y de plazo indefinidopara el legislador, sino como la identificación deuna situación de emergencia cuya solución re-quiere de la urgente actuación del Poder Legis-lativo, actuación que no implica en modo algunola subordinación a las decisiones del TribunalConstitucional, sino más bien, la determinaciónpor parte del Tribunal Constitucional de que es elLegislador el órgano idóneo para reparar lasituación de vulneración de bienes jurídicos detal relevancia como son los derechos fundamen-tales u otros bienes constitucionales.

Octava. En el caso peruano, cuando el Tribunaldifiere los efectos de la declaratoria de inconstitu-cionalidad por un determinado periodo, autorizaimplícitamente a que la ley inconstitucional siga sur-tiendo efectos durante tal lapso de tiempo. Sinembargo, si en un caso concreto un juez del PoderJudicial verifica las consecuencias que se puedenproducir en cuanto a la grave afectación de losderechos fundamentales del procesado, entoncespuede inaplicar dicha a ley en ese caso específico.

124

Step

hen

G.

Brey

er

¿Se extralimitó el Tribunal Constitucionalcon respecto a las resoluciones judicialesdeclaradas inconstitucionales? ¿Susentencia contiene fundamentos sólidos osólo apela al poder que la Constitución leotorga como supremo intérprete de ésta?

En el siguiente artículo, los autores debatensobre si el Tribunal Constitucional seextralimitó en sus facultades al declararinconstitucionales una serie de resolucionesjudiciales que contravienen su decisión, apesar de que algunas de dichas resolucionesfueron expedidas varios años antes de laSentencia en cuestión. Así, los autores seenfrentan con el fin de concluir si losargumentos utilizados por el Tribunal sonsuficientes y correctos.

PODER JUDICIAL VERSUS PODER EJECUTIVO:¿SE EXTRALIMITÓ EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SU SENTENCIA

AL EXPEDIENTE 0006–2006–PC/TC: CASO CASINOS Y TRAGAMONEDAS?

Jorge León Vásquez* versus Luis Castillo Córdova**

* Docente del Postítulo en Derechos Fundamentales y del Postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la PUCP. Asesor Jurisdiccional,encargado de la Coordinación de Asuntos Constitucionales-Tributarios en el Tribunal Constitucional peruano.

** Investigador contratado adscrito al Área de Filosofía del Derecho (Universidade da Coruña – España). Profesor de la Universidad dePiura. 125

126

De ahí que las relaciones entre el TC y los demáspoderes del Estado no siempre son pacíficas y nonecesariamente se desarrollan dentro de loscauces institucionales, sino que, en ocasiones,pueden dar lugar a tensiones, lo cual tampoco esextraño a la labor de los tribunales, cortes y salasconstitucionales en otros ordenamientos jurídicoscomparados. Estas tensiones, en tanto se resuelvanpor las vías institucionales, no tienen que serinterpretadas necesariamente como una alteracióndel orden constitucional mismo, sino como elnatural juego de pesos y contrapesos entre losdistintos poderes del Estado y órganos consti-tucionales. Así, entre nosotros, las relaciones conel legislador han estado marcadas en algunasocasiones bajo un principio de colaboración, comosucedió con la sentencia de la legislaciónantiterrorista del año 2002. En otros casos másrecientes como el de la jurisdicción militar, elCongreso no ha tenido la misma disposición decumplir las sentencias del TC al dictar incluso unaley que “prorroga” el plazo establecido por elTribunal para que dicte una nueva ley de justiciapolicial y militar conforme con la Constitución.

En las relaciones con el Poder Ejecutivo, el casoreciente más saltante quizá sea aquella sentenciaen la cual el TC interpretó que los tribunalesadministrativos de carácter nacional, que declaranderechos, podían realizar, excepcionalmente,control constitucional difuso. Esto llevó a que elPoder Ejecutivo enviara un proyecto de ley dereforma constitucional que estableciera de maneraexpresa que el control difuso sólo lo podíanrealizar los jueces del Poder Judicial; proyecto quefinalmente no prosperó. Contrariamente a lospresagios de algunos autores en el sentido quedicha sentencia causaría una catástrofe jurídica yun caos en sede administrativa, tal debacle no seha dado y hoy más bien puede apreciarse undiálogo institucional fructífero a través de susresoluciones, por ejemplo, entre el TC y el TribunalFiscal, en aras de tutelar mejor los derechosfundamentales de los administrados.

Por su parte, el control constitucional de lasresoluciones judiciales en algunas oportunidadesha dado lugar a un crispamiento de las relacionesentre el TC y el Poder Judicial. Más aún cuando elTC ha hecho dicho control de las resoluciones enel marco de un proceso constitucional distinto aldel amparo. La sentencia (STC) 006-2007-CC/TC,que será materia de comentario en lo que sigue,es un ejemplo de lo señalado; ésta ha causadopolémica en un cierto sector académico, perotambién la reacción del propio Poder Judicial.Particularmente, debo manifestar mis coinci-dencias con los argumentos del TC y con su deci-

PRIMERA PARTE DE LEÓN: EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL COMO LEGÍTIMO INTÉRPRETEY SU FACULTAD DE CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD

El principio de división de poderes se formuló enun tiempo histórico, político y social concreto. Seda en un contexto en el cual la división del poderfue racionalizada en función a los tres poderesclásicos del Estado: el Poder Legislativo, el PoderEjecutivo y el Poder Judicial. Esta concepción delprincipio de división de poderes, sin embargo, nopuede seguir siendo sostenida en el EstadoConstitucional contemporáneo, pues junto adichos poderes estatales coexisten órganos como,por ejemplo, el Tribunal Constitucional (enadelante, “TC”), la Defensoría del Pueblo, losgobiernos regionales y locales, entre otros, queexigen un redimensionamiento de dicho principio,a fin de que se entienda, más que como unaseparación absoluta, como un control y balancerecíproco –check and balance–.

Es en esta concepción del principio de división depoderes en el que se inserta el TC, no paracuestionar dicho principio, sino para afirmarlo,estableciendo controles recíprocos entre lospoderes del Estado y los órganos constitucionales.Desde esta perspectiva, no cabe duda de que sien un ordenamiento jurídico específico se insertaun órgano constitucional como el TC, preci-samente es a fin de que, en tanto órgano decontrol de la Constitución y de la constitu-cionalidad de las leyes, realice la interpretaciónúltima de las disposiciones constitucionales. Sibien es cierto que, en una sociedad abierta deintérpretes de la Constitución, el TC no es el único,es igualmente verdad que sí es el último. Todos,de una manera u otra, interpretamos la Cons-titución, pero su interpretación final la ha reser-vado para un órgano específico: el TC.

Pero el reconocimiento del TC como órgano decontrol constitucional de las leyes y de los derechosfundamentales se ha cuestionado, en ocasionesal punto de que algunas voces aisladas han des-lizado incluso la idea de repensar la “conveniencia”de tener un TC o encargar el control constitucionala una sala de la Corte Suprema, como si el controlconstitucional de las leyes y la tutela de losderechos fundamentales fuera una cuestión adefinir con criterios de oportunidad política. Dela misma manera, varias veces se ha puesto endebate su interpretación de las diversas dispo-siciones constitucionales. Sobre todo cuando susdecisiones han incidido en las esferas jurídicas deactuación de otros poderes del Estado y órganosconstitucionales.

Step

hen

G.

Brey

er

sión. Dividiremos nuestra exposición, básicamente,en cuatro aspectos: 1) la procedencia de la deman-da, 2) el tipo de conflicto constitucional, 3) la cosajuzgada constitucional, y 4) los efectos de la sen-tencia del TC.

1. LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

En el proceso constitucional 006-2007-CC/TC, elPoder Ejecutivo solicitó un pronunciamiento delTC sobre la afectación de las atribucionesconstitucionales que la Constitución le reconoceen los artículos 118, incisos 1 y 9, 121 y 128; enconsecuencia, que declare la nulidad de una seriede resoluciones del Poder Judicial que, según eldemandante, causaban un menoscabo en susatribuciones constitucionales reconocidas en lasmencionadas disposiciones.

Se ha señalado que el TC debió declarar laimprocedencia de la demanda por básicamentedos razones: primero, porque supuestamente elartículo 113 del Código Procesal Civil refiere quela afectación de las competencias o atribucionesmateria de la demanda se produce por medio deun “acto administrativo”, y que por tanto el artí-culo mencionado deja al margen del objeto delproceso competencial a los actos jurisdiccionales.Segundo, se ha dicho que la improcedencia debiódeclararse también porque las resolucionesanuladas por el TC estaban cubiertas por la au-toridad de la cosa juzgada. Sobre este segundoargumento nos referiremos más adelante; demomento nos interesa referirnos al primero.

Desde nuestra perspectiva, la interpretaciónrealizada del artículo 113 es incorrecta y exce-sivamente formalista por quienes propugnan laimprocedencia de la demanda. Es incorrecta porla sencilla razón de que lo que dicha disposiciónregula, aunque parcialmente, son los efectos dela sentencia del proceso competencial, pero no serefiere a las causales de improcedencia de dichoproceso. Como es evidente, una cosa son lascausales de improcedencia y otra muy distinta losefectos de las sentencias del proceso competencial.Las primeras, de cumplirse, habilitan al TC paraun pronunciamiento sobre el fondo del conflictoconstitucional; los segundos, se refieren al haz deposibilidades que tiene el TC para determinar losalcances de su decisión.

Es excesivamente formalista porque el artículo202-3 de la Constitución y el artículo 109 delCódigo Procesal Civil no excluyen al Poder Judicialde entre los poderes del Estado que pueden serconsiderados parte en el proceso competencial.Este último artículo citado expresa claramente que

el TC resuelve los conflictos de competencia y deatribuciones que opongan “(…) 3. A los poderesdel Estado entre sí o con cualquiera de los demásórganos constitucionales o a éstos entre sí”.

De modo tal que, no estando previsto mediantequé tipo de actos puede el Poder Judicial afectarlas atribuciones constitucionales de otros poderesdel Estado u órganos constitucionales, nada obstapara que sus actos jurisdiccionales puedan serconsiderados susceptibles de afectar las atribu-ciones constitucionales de otros poderes delEstado. En todo caso, es al TC, como señala elartículo 112 del Código Procesal Constitucional,al que le corresponde determinar en cada casoconcreto si existe materia de conflicto constitu-cional que sea de su competencia. Apreciaciónque, a nuestro modo de ver, el TC realizó correc-tamente en el caso del conflicto de competenciasentre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

2. EL TIPO DE CONFLICTO CONSTITUCIONAL

No todo poder del Estado u órgano constitucionaltiene legitimidad para ser considerado parte enun proceso competencial. Del mismo modo, nocualquier conflicto jurídico puede ser resuelto enel seno de dicho proceso. Es necesario queconcurran dos presupuestos esenciales.

De acuerdo con el presupuesto subjetivo, lossujetos involucrados en el conflicto constitucionaldeben contar con legitimidad para obrar, siendoestos los órganos constitucionales, poderes delEstado y gobiernos locales o regionales recono-cidos en el artículo 109 del Código Procesal Consti-tucional. Es decir, se trata –como lo ha señalado elpropio TC– de una legitimidad de naturalezaespecial. El presupuesto objetivo exige que lamateria del conflicto tenga relevancia constitu-cional; es decir, deben estar en cuestión compe-tencias o atribuciones derivadas de la Constitucióno las leyes orgánicas respectivas. En todo caso, sereconoce al TC una reserva de jurisdicción consti-tucional para determinar el cumplimiento deambos presupuestos. En el proceso competen-cial referido, ambos presupuestos se cumplieron,pues se trataba de dos poderes del Estado, cuyalegitimación para actuar dentro de un procesocompetencial está reconocida directamente porla Constitución en su artículo 200-3 y por elartículo 109 del Código Procesal Civil, y la materiade conflicto estaba referida a las atribuciones quela Constitución reconoce al Poder Ejecutivo en losartículos 118-1 y 9, y en los artículos 121 y 128.

Ahora bien, el TC ha distinguido entre el conflictoconstitucional de competencias que se presenta

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

127

128

entre los gobiernos nacional, regional y local, y elconflicto constitucional de atribuciones que estárelacionado con las posibilidades jurídicas deactuación que la Constitución y las normas que ladesarrollan confieren a los poderes del Estado y alos órganos constitucionales. En estricto, en elproceso competencial 006-2006-CC/TC se estabaante un conflicto constitucional de atribuciones. Pero el TC también ha establecido una tipologíade los conflictos constitucionales tales como elconflicto constitucional positivo, que se presentacuando dos o más poderes del Estado u órganosconstitucionales se disputan, entre sí, una com-petencia o atribución constitucional; el conflictoconstitucional negativo, cuando dos o máspoderes del Estado u órganos constitucionales seniegan a asumir una competencia o atribuciónconstitucional, y el conflicto por omisión en cum-plimiento de acto obligatorio, que se configuracuando un órgano omite llevar a cabo una actua-ción obligatoria y como consecuencia de esa omi-sión afecta las competencias o atribucionesconstitucionales reconocidas a otro poder delEstado u órgano constitucional.

Era evidente que dentro de esta tipología noencajaba la pretensión del demandante. De ahíque se debe advertir que la previsión del artículo110 del Código Procesal Constitucional es limi-tada y no agota, en definitiva, las diversas formasen que puede manifestarse un conflicto consti-tucional. Acertadamente, creemos, el TC –recu-rriendo a la doctrina constitucional comparada–circunscribió la controversia suscitada entre elPoder Ejecutivo y el Poder Judicial al tipo deconflicto de atribuciones por menoscabo. El rasgoque caracteriza a este tipo de conflicto es que noexiste controversia en torno a la titularidad de laatribución constitucional. La cuestión principal ra-dica, por el contrario, en determinar si la formacomo un Poder del Estado u órgano constitucionales, en clave constitucional, legítima. Ello por cuan-to el ejercicio de la titularidad de una atribuciónconstitucional no se legitima por el hecho de sertitular de esa atribución, sino en tanto y en cuantosu ejercicio se dé dentro del marco constitucionalestablecido. De ahí que es perfectamente posible que, en elejercicio de su función jurisdiccional, el PoderJudicial pueda perturbar o afectar las atribucionesque la Constitución reconoce a otros poderes delEstado u órganos constitucionales. El propio TCha proporcionado ejemplos de estos supuestos,tales como: si el Poder Judicial pretendiese impedirla facultad de investigar del Congreso de laRepública a través de las comisiones investi-

gadoras o de cualquier otra comisión dotada detal facultad, de acuerdo con el artículo 97 y 139-2 de la Constitución; o si interfiriese en las atribu-ciones que la Constitución (artículo 118) le reco-noce al Poder Ejecutivo. En suma, la pretensióndel demandante se ajustaba a la naturaleza deldenominado conflicto constitucional de atribu-ciones constitucionales por menoscabo.

Ahora bien, el TC advirtió que el Poder Judicial, através del ejercicio ilegítimo de su funciónjurisdiccional, dio lugar a un detrimento en lasatribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo,tales como la de cumplir y hacer cumplir las leyes(artículo 118-1), así como las sentencias y re-soluciones jurisdiccionales (artículo 118-9); ello,mediante el pronunciamiento estimatorio desendas demandas de amparo y de cumplimiento.Como es evidente, tal determinación no se realizóen aplicación del test de la competencia, en tantoque no estaba en juego la determinación de latitularidad de atribuciones de un poder u órganoconstitucional del Estado. Recurrió más bien alprincipio de jerarquía de las sentencias del TC, enmateria de procesos constitucionales, con respectoa las resoluciones del Poder Judicial.

3. LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

Relacionado con el principio antes mencionado,el TC señala en la sentencia 006-2006-CC/TC que“para que una sentencia, dictada dentro de unproceso judicial ordinario o un proceso cons-titucional, adquiera la calidad de cosa juzgada,no basta con que estén presentes sus elementosformal y material; tampoco es suficiente que existaun pronunciamiento sobre el fondo, tal comoprevé el artículo 6º del Código Procesal Consti-tucional”. Sino que, además de ello, no desco-nozca la interpretación del TC o sus precedentesvinculantes. La resolución judicial que no cumplacon estos presupuestos, a juicio del TC, no puededar lugar a la cosa juzgada constitucional.

La cosa juzgada constitucional, como denomi-nación en sí no es nueva ni en la jurisprudenciaconstitucional comparada –remito al caso colom-biano para no ir muy lejos– ni en la del propio TCperuano; expresión a la que ha recurrido, sobretodo, para caracterizar a los alcances de las sen-tencias dictadas en los procesos de inconstitu-cionalidad: fuerza de ley, efectos erga omnes ycosa juzgada. Sí es novedoso, en cambio, que elTC lo emplee con un contenido propio dentro deotros procesos constitucionales como el procesocompetencial al que venimos refiriéndonos o elproceso constitucional de amparo, tal como puedeapreciarse en la STC 4853-2004-AA/TC. Lo es más

Step

hen

G.

Brey

er

aún si en la sentencia citada supra ha señaladoque “para que una sentencia, dictada dentro deun proceso judicial ordinario o un proceso cons-titucional, adquiera la calidad de cosa juzgada,no basta con que estén presentes sus elementosformal y material”.

Coincidimos con esta afirmación del TC. No sóloporque sus sentencias de inconstitucionalidadtienen fuerza vinculante, efectos erga omnes ymérito de cosa juzgada, sino también porque elCódigo Procesal Civil faculta al TC a establecerdoctrina jurisprudencial (en aplicación del artículoVI de su Título Preliminar), y precedentes constitu-cionales vinculantes con efectos normativos(artículo VII del Título Preliminar). Además de ello,en un sistema jurídico en el cual el TC es el intér-prete supremo de la Constitución, sus decisionespasan a formar parte del sistema de fuentes denuestro ordenamiento jurídico y, en consecuencia,devienen en parámetros de validez y legitimidadconstitucionales de las sentencias y resolucionesque dicten los demás órganos jurisdiccionales.Sobre todo si éstos resuelven controversias denaturaleza constitucional. De ahí que el TC haya dicho que “lo que la Cons-titución garantiza, a través de su artículo 139,inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la quese configura con aquella sentencia que sepronuncia sobre el fondo de la controversia jurí-dica, de conformidad con el orden objetivo devalores, con los principios constitucionales y conlos derechos fundamentales, y de acuerdo con lainterpretación que haya realizado el TribunalConstitucional de las leyes, o de toda norma conrango de ley, o de los reglamentos y de susprecedentes vinculantes, como lo prescriben losartículos VI y VII del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional, respectivamente. Sólo deesa manera un ordenamiento constitucionalpuede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídicay la predictibilidad de las decisiones jurisdic-cionales”. Siendo coherentes con esto, es obvio que lasresoluciones judiciales que se dictaron desvin-culándose de la interpretación jurídica del Tribunaly los efectos normativos de la STC 009-2001-AI/TC y del precedente vinculante sentado a travésde la STC 4227-2005-AA/TC no podían pasar atener calidad de cosa juzgada constitucional. Estohace que la nulidad de las resoluciones cues-tionadas por el Poder Ejecutivo no pueda serconsiderada como una afectación de la garantíade la cosa juzgada y del derecho fundamental aldebido proceso, como por ahí se ha señalado.

Es comprensible que la concepción del TC de lacosa juzgada haya causado cierta “perplejidad”en algunos procesalistas. Si ya de por sí, antes dela sentencia del TC, un mismo procesalista sos-tenía, en un primer momento, el carácter relativode la cosa juzgada y propugna ahora su inataca-bilidad absoluta, al punto de señalar que por estemotivo se debió declarar la improcedencia de lademanda, tanto más difícil puede resultar enten-der la interpretación del TC de las categoríasprocesales tradicionales desde la Constitución.

Señalar esto es especialmente importante porqueel TC es conciente de que la única forma de daruna respuesta adecuada a los problemas consti-tucionales que se le presentan para su resoluciónes superar las limitaciones del Derecho Procesalgeneral –elaborado para resolver controversiasjurídicas de índole privada– y reconocer que laactualización de la Norma Fundamental requierede una específica forma de entender los procesosconstitucionales que permitan su realización y, almismo tiempo, una peculiar forma de interpretary de integrar las categorías procesales en juego.Parece obvio entender que la particularidad delDerecho Procesal Constitucional no sólo provienedel carácter especial de la Constitución –comonorma a ser concretizada–, sino también de la pro-pia naturaleza del TC como órgano constitucional,jurisdiccional y político.

La particular forma como viene entendiendo suDerecho Procesal se refleja, asimismo, en la afir-mación de que el Derecho Procesal Civil, en pers-pectiva de Derecho Constitucional sustantivo, im-plica necesariamente un cierto distanciamiento delresto de regulaciones procesales. Dicho distan-ciamiento se hace aún más necesario cuando elDerecho Procesal general se muestra como unobstáculo a la consecución de un adecuado con-trol constitucional de las leyes y a la tutela de losderechos fundamentales. La ductibilidad con queel TC debe aplicar las categorías procesales no secondice con el excesivo formalismo que usual-mente acompaña al ordenamiento procesal civil openal; optando así decididamente por unapostura a favor de una tesis antiformalista.

El TC no ha negado que el Derecho ProcesalConstitucional recurra con frecuencia a categoríase instituciones primigeniamente elaboradas comoparte de la Teoría General del Proceso, peroreivindica al Derecho Constitucional como ladisciplina jurídica que finalmente las configura yllena de contenido constitucional. De esta manera,reconoce que la estrechez de un instituto procesaltiene que ser superada a partir de reflexiones pun-

129

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

130

tuales y objetivas desde la Constitución y elDerecho Constitucional. Pueden citarse, sin ánimode exhaustividad y sólo a modo de ejemplo: suinterpretación desde la Constitución de lospresupuestos procesales en el proceso consti-tucional de amparo, su particular entendimientode la figura del litisconsorte facultativo en el pro-ceso de inconstitucionalidad, del principio iuranovit curia, de la medida cautelar en los procesosconstitucionales que el Código Procesal Civiladmite, de la objetivación del recurso de agravioconstitucional, y más recientemente, su cons-trucción jurídica, a partir de su doctrina jurispru-dencial y sus precedentes constitucionales vin-culantes, de lo que ha denominado cosa juzgadaconstitucional.

4. LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DELPROCESO COMPETENCIAL

La naturaleza del conflicto constitucional deatribuciones por menoscabo, evidentemente,precisaba también la determinación de los efectosde la sentencia del TC. Por el propio carácter deeste tipo de conflicto, correspondía que el Tribu-nal determine –de un lado– si el ejercicio de laatribución constitucional del Poder Judicial fueilegítima (lo que se constató en el proceso com-petencial) y, de otro lado, la anulación de los actosjurisdiccionales dictados sobre la base del ejercicioilegítimo de una atribución constitucional. En elcaso del proceso competencial en referencia, elTC estimó la nulidad de aquellos actos –en estecaso jurisdiccionales– viciados de ilegitimidadconstitucional por haber sido dictados desco-nociendo la STC 009-2001-AI/TC y el precedentevinculante de la STC 4227-2005-AA/TC. Evidentemente, una resolución de esta naturaleza,es decir, que declara la nulidad de una serie deresoluciones de amparo y de cumplimiento, erasusceptible de causar tensiones entre el TribunalConstitucional y el Poder Judicial. Por lo que cabeanalizar es si acaso dicha decisión constituyó unexceso del Tribunal Constitucional. A nuestromodo de ver, la respuesta es negativa. Por muchoque se diga que las resoluciones judiciales anula-das estaban investidas de la autoridad de cosajuzgada; desde una perspectiva constitucional,antes que estrictamente procesal, sabemos quehoy la validez y legitimidad de las resolucionesjudiciales no la da la ley sino la Constitución.

Si una resolución judicial contraviene la Consti-tución en su conjunto de valores, principios y de-rechos fundamentales, dicha resolución es incons-titucional y, en consecuencia, la garantía de la cosajuzgada, prevista en el artículo 139-2 no la pro-tege; y si la propia Ley Fundamental prevé unespecífico órgano jurisdiccional para el controlde los actos legislativos, jurisdiccionales yadministrativos, el Tribunal Constitucional nopodrá abdicar su función constitucional con-tralora, amén de su función pacificadora. En todocaso, desde nuestro punto de vista, la sentencia006-2006-CC/TC constituye un elemento impor-tante para afirmar la vinculación de los jueces delPoder Judicial a la Constitución, a la interpretacióndel Tribunal Constitucional y a sus precedentesvinculantes.

PRIMERA PARTE DE CASTILLO:INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y SUSTAN-CIAL. LOS ELEMENTOS DEL RAZONAMIENTODIRIMENTE EN LAS SENTENCIAS Y LA OBLIGACIÓNDE APLICAR LOS PRECENDENTES VINCULANTES

UNA CUESTIÓN PREVIA

A lo largo de las páginas siguientes se analizará laactuación del Tribunal Constitucional en lasentencia al expediente 006–2006–PC/TC a fin dedeterminar si ha incurrido o no en excesos. Enesta línea, la primera cuestión necesariamente esla de determinar si efectivamente el Supremointérprete de la Constitución puede incurrir eninconstitucionalidad. En la sentencia que ahorase analiza, ha manifestado el Tribunal Constitu-cional que “si el constituyente, en nuestro orde-namiento, ha decidido consagrar al Tribunal Cons-titucional como guardián de los derechos funda-mentales y órgano supremo “de control de laConstitución” (artículo 201º), entonces, si bienno es el único intérprete, a él le corresponde decirla última palabra de lo que es o no constitucional,y ningún poder u órgano constitucional puedecontradecirlo o desvincularse de sus decisiones,sino a costa de poner en cuestión nuestro sistemade justicia constitucional y el sistema democráticomismo”1 .

Si se admite que al Tribunal Constitucional lecorresponde decidir en última instancia lo que eso no constitucional, necesariamente se ha deadmitir que lo que él resuelva no puede ser consi-

1 Expediente 006–2006–PC/TC, de 13 de febrero de 2007. Foja 52.

Step

hen

G.

Brey

er

derado inconstitucional. Las resoluciones del máxi-mo intérprete de la Constitución no podrían serconsideradas inconstitucionales, entre otrasrazones, porque “las sentencias del Tribunal Cons-titucional son concreciones de la Constitución quese incorporan al sistema de fuentes, son pará-metros jurídicos para evaluar la legitimidad cons-titucional de los actos legislativos, administrativose, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o des-vinculación por parte de cualquier poder del Estadou órgano constitucional acarrea, prima facie, sunulidad”2 .

¿Es esto así? Hay argumentos para sostener lasiguiente posición: las resoluciones del TribunalConstitucional pueden contradecir el texto o elespíritu de la Constitución. Esta contradicción esposible de ocurrir materialmente, aunque nuncaformalmente. Es decir, las resoluciones del su-premo intérprete de la Constitución serán siempreformalmente constitucionales aunque pueden sermaterialmente inconstitucionales. Que sean for-malmente constitucionales significa que las reso-luciones del Tribunal Constitucional no podránser cuestionadas en su constitucionalidad por nin-gún procedimiento, ni interno ni internacional.En el ámbito interno significa que no existe ningúnprocedimiento ni judicial ni político destinado adejar sin efecto lo decidido por el Alto Tribunal,aunque sin duda pueden ser sancionados judicialy políticamente. En el ámbito internacional signi-fica que tanto en el sistema universal como en elregional, no se cuestiona la constitucionalidad deuna resolución porque el Tribunal internacionaljuzgará no con base a la norma constitucionalperuana, sino con base a la norma internacionalvinculante para el Perú. Así, por ejemplo, en elámbito de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, ésta condenará al Estado peruano (noal Tribunal Constitucional), por violación de la Con-vención Americana de Derechos Humanos (no dela Constitución peruana).

Que sea posible que materialmente contravengala Constitución significa admitir que los magis-trados que conforman el Alto Tribunal son perso-nas falibles, que pueden llegar a interpretar encontra de la Constitución. El hecho de formar partede la máxima instancia de control de la Consti-tucionalidad, del órgano supremo de inter-pretación de la Constitución, no les proporciona

la infalibilidad en el no siempre sencillo procesode interpretación y concreción de los mandatos(generales y abiertos) de la norma constitucional.

Sustentada la posibilidad de que una resolucióndel Tribunal Constitucional pueda incurrir eninconstitucionalidad (material), corresponde exa-minar si la interpretación y decisión adoptadas enla sentencia al expediente 0006–2006–PC/TC es ono una sentencia materialmente inconstitucional.Si se logra argumentar esto último en base a ra-zones fuertes, habrá que reconocer que el MáximoTribunal de la Constitución se ha excedido en elejercicio de sus funciones. A continuación mani-festaré una serie de razones dirigidas en esesentido.

1. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL3

A. La ratio decidendi y el obiter dicta

Es importante diferenciar las dos modalidades decontrol de la constitucionalidad de las leyes queel Tribunal Constitucional puede realizar. Laprimera es el control concentrado y se realiza através del proceso de inconstitucionalidad. Lasegunda es el control difuso y lo puede realizaren los otros procesos constitucionales (amparo,hábeas corpus, hábeas data, de cumplimiento yde conflicto de competencias). En ejercicio delcontrol de la constitucionalidad, tanto en unacomo en otra modalidad, el Tribunal Consti-tucional emite sentencias. Las sentencias estánconformadas por unos fundamentos y por unfallo. El fallo es la parte de la sentencia en la quese contiene la decisión al conflicto de relevanciajurídica presentada en la demanda y debatido enel proceso. Los fundamentos, que son el sustentodel fallo, pueden ser ratio decidendi u obiter dicta.La ratio decidendi –o “razón suficiente”, según elTribunal Constitucional– ha sido definida comoaquella parte de la sentencia en la que se “exponeuna formulación general del principio o reglajurídica que se constituye en la base de la decisiónespecífica, precisa o precisable, que adopta elTribunal Constitucional”4 . En otras palabras, es“aquella consideración determinante que elTribunal Constitucional ofrece para decidirestimativa o desestimativamente una causa denaturaleza constitucional; vale decir, es la regla o

2 Ibid. Foja 62.3 Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis “La justicia constitucional. Estudios teóricos y prácticos sobre el Tribunal Constitucional”. Capítulo

III. En prensa.4 Expediente 0024–2003–AI/TC, del 10 de octubre de 2005. Primera consideración previa. 131

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

132

principio que el Colegiado establece y precisacomo indispensable y, por ende, como justificantepara resolver la litis”5 .

Mientras que los obiter dicta, llamados por elsupremo intérprete de la Constitución como“razón subsidiaria o accidental”, han sidodefinidos como “aquella parte de la sentencia queofrece reflexiones, acotaciones o apostillasjurídicas marginales o aleatorias que, no siendoimprescindibles para fundamentar la decisiónadoptada por el Tribunal Constitucional, sejustifican por razones pedagógicas u orientativas,según sea el caso en donde se formulan”6 . Lafinalidad de los obiter dicta es “proponer res-puestas a los distintos aspectos problemáticosque comprende la materia jurídica objeto deexamen (…) orientar la labor de los operadoresdel derecho mediante la manifestación de criteriosque pueden ser utilizados en la interpretaciónjurisdiccional que estos realicen en los procesos asu cargo; amén de contribuir a que los ciudadanospuedan conocer y ejercitar de la manera másóptima sus derechos”7 .

B. Vinculación de la ratio decidendi

No hay duda de que el fallo –provenga de cualquierproceso constitucional que resuelva como últimao única instancia por el Tribunal Constitucional–vincula, ya sea con efecto erga omnes o inter partes,dependiendo de la naturaleza del proceso mismo.La cuestión se plantea, sin embargo, respecto alos fundamentos. Como se ha dicho, éstos puedenser ratio decidendi u obiter dicta. La vinculación yobligatoriedad de cumplimiento predicada delfallo se extiende también a lo que a él se encuentravinculado de modo estrecho e imprescindible: laratio decidendi. Según el Tribunal Constitucional“(s)on las razones decisivas para el caso las quevinculan, mas no las consideraciones tangencialeso de aggiornamento (obiter dicta)”8 ; de modoque “el carácter vinculante de las sentencias deeste Tribunal, (…) no sólo se extiende al fallo,sino a su ratio decidendi, es decir, a aquellasmotivaciones y argumentos que le permitenconcluir en la decisión final del proceso”9 .

La pregunta que se ha de formular inmedia-tamente es la siguiente: ¿es esta vinculación

absoluta? Si se toma en consideración que el juezlo es de casos concretos, entonces no se le podrádesconocer la capacidad de enjuiciamiento de lasconcretas circunstancias de los casos que conocea fin de que él decida si al caso le es o no aplicableel criterio jurisprudencial contenido en la ratiodecidendi de la sentencia constitucional. De modoque al juez se le ha de reconocer la capacidadpara decidir la inaplicación del criterio juris-prudencial contenido en una ratio decidendi enlos casos que determine razonadamente que lascircunstancias del supuesto que examina sondistintas a las del caso respecto del cual se formulóla ratio decidendi. Si no se permitiese este distan-ciamiento, entonces se estaría condenando al jueza aplicar siempre un criterio jurisprudencial al mar-gen de las circunstancias concretas y, por tanto, almargen también de la justicia en la solución delcaso concreto.

Repárese en el hecho de que al juez se le reconocela capacidad de examinar las circunstancias de loscasos futuros que conoce a fin de determinar sisu configuración fáctica exige o no la aplicacióndel criterio hermenéutico dispuesto en la ratiodecidendi. Al juez no se le reconoce la capacidadde modificar el criterio interpretativo, de modoque siempre que el criterio sea aplicable deberáaplicarlo en la solución del caso. En este sentido,la vinculación es absoluta: siempre que el criteriosea aplicable al caso concreto, el juez no podráinaplicarlo. Obviamente, si el juez considera quela ratio decidendi no es aplicable al caso queconoce, tendrá que argumentarlo –y, además– demodo suficiente y con argumentos fuertes. Si noes posible argumentar la inaplicación del criteriojurisprudencial o, habiendo razones para lainaplicación, el juez no lo argumenta, y en uno yotro caso resuelve al margen del criterio contenidoen la ratio decidendi, entonces el juez habráincurrido en inconstitucionalidad.

C. Vinculación del obiter dicta

Cambia el asunto respecto a los obiter dicta, loscuales “tiene(n) fuerza persuasiva”, “se justificanpor razones pedagógicas u orientativas”, se pre-sentan como un medio “para proponer respuestasa los distintos aspectos problemáticos que com-prende la materia jurídica objeto de examen” en

5 Ibidem.6 Ibidem.7 Ibidem.8 Expediente 4119–2005–PA/TC, del 29 de agosto de 2005. Foja 12.9 Expediente 0012–2005–PI/TC, del 26 de septiembre de 2005. Foja 4.

Step

hen

G.

Brey

er

un proceso constitucional, y su finalidad “esorientar la labor operativa del derecho mediantela manifestación de criterios que pueden serutilizados en la interpretación jurisdiccional”, demodo que “establece un criterio pro persuasivo oadmonitorio”10 (cursivas añadidas). Si el criteriohermenéutico contenido en un obiter dicta esmeramente orientativo, e intenta persuadir alintérprete para su adopción, entonces significaráque es posible que el intérprete no se vea inducidoa seguir el criterio hermenéutico y que su laborno termine orientándose según el obiter dicta.Esto presupone reconocer en el intérprete lafacultad de discutir el contenido del obiter dicta,sólo así podrá luego rechazarlo. Si no pudiesecuestionar su contenido, no tendría otra opciónmás que seguirlo, convirtiéndose la persuasiónen obligación y la orientación en vinculaciónnecesaria.

De forma que la vinculación del obiter dictasignifica las dos consecuencias siguientes: laprimera es que el juez podrá no aplicar el criteriohermenéutico a un caso concreto cuandoconsidere que las circunstancias que definen elcaso son distintas a las que definieron el casorespecto del cual se formuló el obiter dicta; lasegunda, que aún en el supuesto en que el juezdecida que el caso que conoce es sustancialmenteigual al caso respeto del cual se formuló el obiterdicta, podrá apartarse de éste por considerarloincorrecto, incompleto o sencillamentecuestionable. A diferencia de lo que ocurría conlas ratio decidendi en las que el juez se vinculabanecesariamente al criterio interpretativo de modoque no podía discutirlo, en el caso de los obiterdicta el juez podrá cuestionar la interpretacióncontenida en el obiter dicta y alejarse de ella.

D. Los precedentes vinculantes

Si los fundamentos en una sentencia consti-tucional se han de dividir en ratio decidendi uobiter dicta, una cuestión adicional es la referidaa determinar quién es el encargado de diferenciarunas de otras. Nada nos dicen al respecto las nor-mas constitucionales ni las legales pertinentes;sin embargo, si reparamos en que la sentencia

constitucional contiene el juicio que sobre unasunto –concreto o general– realiza el TribunalConstitucional, entonces se podría advertir queéste es el órgano que tendría que tener el encargode separar las razones suficientes de las razonessubsidiarias. Nadie mejor que él, que es quienformula la decisión, para determinar las razonesque han influido y constituyen la motivación im-prescindible de su fallo y lo que no. Sin embargo,junto a esta innegable aptitud del Tribunal Cons-titucional para diferenciar unas razones de otras,existe otra situación igualmente innegable: la sen-tencia, una vez emitida por el Tribunal Consti-tucional, adquiere independencia respecto deéste: será interpretada y aplicada por los opera-dores jurídicos –en particular por los jueces delPoder Judicial– en casos o litis posteriores a aquéllaque le dio origen.

Esta doble constatación permite afirmar lasiguiente regla: en los casos en los que el TribunalConstitucional haya establecido que determinadasrazones son ratio decidendi, ellas valdrán comotales y vincularán como tales a los operadoresjurídicos, en particular a los jueces del PoderJudicial; si, por el contrario, el supremo intérpretede la Constitución no ha manifestado nada alrespecto en su sentencia constitucional, entoncesserá el operador jurídico –en particular los juecesdel Poder Judicial– los encargados de establecercuáles han sido las razones suficientes queconstituyen la base del fallo. La manera que tieneel Tribunal Constitucional de establecer las razonessuficientes es a través de la figura de los prece-dentes vinculantes. De modo que en una sentenciaen la que el máximo Tribunal de la Constituciónno haya expresamente diferenciado entre razonessuficientes y razones accesorias, le correspondedecidir al juez del Poder Judicial11 .

2. LOS ARTÍCULOS V Y VI DEL CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL

A. El artículo V

En este contexto deben ser interpretados losartículos V y VI del Código Procesal Constitucional.En lo que respecta al control concentrado de la

10 Todas las citas se recogen del Expediente 0024–2003–AI/TC, citado. Primera consideración previa.11 En este contexto, me parece, debe ser interpretada la siguiente afirmación: “la ratio decidendi será aquella que los jueces posteriores

reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para un caso presente. Esta es una consideración básica que se deriva de la estructuradel derecho como una praxis jurídica compleja. Sólo el juez posterior puede evaluar cuales son las razones que fundamentaron elsentido de los fallos anteriores (…) De este modo, sólo con base en un análisis ulterior de los hechos, pretensiones, disposicionesconstitucionales relevantes y los criterios determinantes de la decisión puede el juez posterior determinar cuál fue la ratio decidendide un caso anterior y, de esta manera, aplicarla al caso actual”. En: BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los derechos”. Bogotá:Universidad Externado de Colombia. p. 179. 133

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

134

constitucionalidad, es sencillo sostener que “(l)osJueces no pueden dejar de aplicar una norma cuyaconstitucionalidad haya sido confirmada en unproceso de inconstitucionalidad” (segundopárrafo del artículo V del Código Procesal Cons-titucional). Lo cual significa que si un precepto deuna ley no fue cuestionado en su constitucio-nalidad, de modo que sobre él no hubo pronun-ciamiento del Tribunal Constitucional, el juez po-drá examinarlo en su constitucionalidad a fin dedecidir su aplicación o no en un caso futuro. Tam-bién significa que el juicio de constitucionalidadque sobre un dispositivo legal formule el TribunalConstitucional se hará siempre en referencia adeterminados preceptos constitucionales, demodo que es posible que el juez concluya querespecto de otras normas constitucionales esemismo precepto resulte siendo inconstitucional.

Menos sencillo de interpretar es el mandato porel cual “(l)os Jueces interpretan y aplican las leyeso toda norma con rango de ley y los reglamentossegún los preceptos y principios constitucionales,conforme a la interpretación de los mismos queresulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional” (tercer párrafo del artículo VI Có-digo Procesal Constitucional). Teniendo en consi-deración lo explicado anteriormente, esta normadebe ser interpretada de la siguiente manera:cuando los magistrados del Poder Judicial debanaplicar leyes o reglamentos para resolver un casoconcreto, deberán hacerlo interpretándolas segúnlas disposiciones constitucionales. En la medidaque éstas son normalmente abiertas e imprecisas,necesitadas de concreción, la interpretación quede ellas realice el órgano judicial debe ajustarse alos criterios interpretativos que sobre esos pre-ceptos constitucionales haya manifestado el Tribu-nal Constitucional. En última instancia, el juez debe-rá interpretar según las interpretaciones formula-das por el supremo intérprete de la Constitución.

Las interpretaciones, como se ha explicado antes,pueden estar contenidas en una ratio decidendi oen un obiter dicta. En uno y otro caso, como seargumentó, el juez no pierde su independenciade juzgar el caso concreto que conoce. Ante unasentencia en cuyos fundamentos no se ha esta-blecido ningún precedente vinculante, el juez de-cide cuales de los argumentos es ratio decidendi ycuál es obiter dicta. Respecto de las interpreta-

ciones contenidas en los primeros, el juez no puedecambiar el contenido de la interpretación for-mulada por el Tribunal Constitucional, pero sí de-cidirá si ese criterio es o no aplicable al caso con-creto que tiene que resolver. Respecto de las in-terpretaciones contenidas en los obiter dicta, eljuez podrá concluir una interpretación distinta ala presentada por el Tribunal Constitucional, y aun-que concuerde con el criterio interpretativo for-mulado por el Alto Tribunal, podrá decidir no apli-carlo al caso concreto que examina debido a queno es un caso sustancialmente semejante al quedio origen al criterio interpretativo. En uno y otrocaso, el juez siempre mantiene un marco de accióndentro del cual ejercer su función jurisdiccional.

B. El artículo VII

En este dispositivo legal se ha establecido que“(l)as sentencias del Tribunal Constitucional queadquieren la autoridad de cosa juzgada consti-tuyen precedente vinculante cuando así lo expresela sentencia, precisando el extremo de su efectonormativo”. Como antes se ha argumentado,cuando el Tribunal Constitucional dispone en supropia sentencia que determinada interpretaciónes precedente vinculante, el juez necesariamentedeberá asumirla como ratio decidendi. El juezpierde su capacidad para decidir si se encuentraante una ratio decidendi o ante un obiter dicta, ynecesariamente debe asumirlo como lo primero.Consecuentemente, el juez no podrá interpretardistinto a como lo ha hecho el Tribunal Constitu-cional en el precedente vinculante, sino que nece-sariamente deberá sujetarse a lo establecido enél. Sin embargo, el juez no deja de ser juez delcaso concreto y no pierde la facultad de examinarsi el caso que tiene por resolver es o no sustan-cialmente semejante al supuesto de hecho res-pecto del cual se formuló el precedente vinculante.De modo que si decide que no lo es con argu-mentos fuertes, puede resolver el asunto sin aplicarel precedente vinculante, aunque sin alterar elcontenido del mismo.

3. ANÁLISIS12

Una vez definido el valor de la jurisprudencia delTribunal Constitucional, corresponde analizar elproceder del Alto Tribunal en la sentencia alExpediente 0006–2006–PC/TC.

12 Un análisis extenso de los errores y excesos que sobre la sentencia al Expediente 0006–2006–PC/TC en los que ha incurrido el TribunalConstitucional puede encontrarse en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósitode un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional 4. Abrilde 2007. pp. 573–601. Este artículo también fue publicado en: Revista Jurídica del Perú. Tomo 77. Julio 2007. pp. 19–45; y serápublicado en el libro coordinado por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencialentre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”. Cuadernos de análisis Jurisprudencial 4. Palestra del Tribunal Constitucional. pp. 155–190.

Step

hen

G.

Brey

er

A. Los jueces podían evaluar la constitu-cionalidad de preceptos de la Ley 27153y de la Ley 27796

De la argumentación dada anteriormente esposible afirmar que no es verdad que los juecesdel Poder Judicial se encontraban impedidos deevaluar la constitucionalidad de los preceptostanto de la Ley 27153 como de la Ley 27796 (y,por añadidura, los de la Ley 28945). En efecto, losjueces podían examinar la constitucionalidad delos preceptos de la Ley 27153 que no fueronconfirmados en su constitucionalidad en la sen-tencia del expediente 0009–2001–AI/TC. Podíantambién evaluar la constitucionalidad de lospreceptos de la Ley 27153 confirmados en suconstitucionalidad en la referida sentencia, siem-pre y cuando el juicio de constitucionalidad serealizase con respecto a normas de la Constitucióndistintas a las que sirvieron de parámetro alTribunal Constitucional para confirmar la constitu-cionalidad de los preceptos legales. De igual formapodían examinar la constitucionalidad de la Ley27796, ya que ésta no ha sido objeto de cuestio-namiento a través de una demanda de inconstitu-cionalidad tal y como lo exige el segundo párrafodel artículo VI Código Procesal Constitucional; sinembargo, el juicio de constitucionalidad que sobreella realicen los jueces debe sujetarse a los criteriosjurisprudenciales presentados por el TribunalConstitucional en los fundamentos a la sentenciadel expediente 0009–2001–AI/TC en lo que seapertinente, por así exigirlo el tercer párrafo delartículo VI Código Procesal Constitucional.

La única posibilidad de que los jueces del PoderJudicial se hayan extralimitado en el ejercicio desu función jurisdiccional es si en las sentenciasdeclaradas nulas o sin efecto por el Tribunal Cons-titucional hubiesen concurrido los siguientes doselementos: primero, si es que han inaplicado lospreceptos de la Ley 27153 que han sido decla-rados constitucionales por el Tribunal Constitucio-nal; segundo, si la inaplicación ha sido con base alos mismos artículos de la Constitución que fueronempleados por el supremo intérprete de la Cons-titución para declarar la constitucionalidad de losreferidos preceptos. Estas mismas dos exigenciaspueden formularse respecto de la Ley 27796 enaquellos preceptos que no modifiquen sustan-cialmente la Ley 27153; si así fuera, no existiríaningún obstáculo para permitir el examen de

constitucionalidad (control difuso) de la Ley 27796(y, por añadidura, de la Ley 28954) ya que nohabría duda de que el juez se encontraría ante eldispositivo en su texto modificado y no sólo noconfirmado en su constitucionalidad, sino ade-más, respecto del cual no podría hacerse extensivala confirmación de constitucionalidad formuladaa su texto originario.

¿Cumplen esta única posibilidad las sentenciasemitidas por los magistrados del Poder Judicialque han sido cuestionadas e invalidadas a travésde la sentencia al expediente 0006–2006–PC/TC? De la lectura de las fundamentaciones y delfallo de esta sentencia, puede concluirse que noes posible saberlo. En el fallo de la referida sen-tencia se incorporan dos listas de sentenciasjudiciales13 . En lo que respecta a las sentencias dela segunda lista, no existe ninguna referenciaconcreta a la sentencia del expediente 0009–2001–AI/TC, con lo que no es posible saber siefectivamente los jueces se han extralimitado enel ejercicio de su función. Y en lo que respecta a laprimera lista, sí existen referencias concretas alexpediente 0009–2001–AI/TC, pero son refe-rencias –manifiesta e inconstitucionalmente– insu-ficientes para saber si se ha verificado la únicaposibilidad en la que los jueces se habrían podidoexceder.

Sin embargo, lo más probable es que el TribunalConstitucional, al no haber hecho las necesariasdistinciones acerca de lo que en la sentencia alexpediente 0009–2001–AI/TC era y no eravinculante a los jueces, ha terminado declarandonulas sentencias judiciales por el solo hecho deinaplicar algún precepto de la Ley 27153 (y sumodificatoria Ley 27796), cuando esos preceptoshabían sido correctamente inaplicados por nohaber sido confirmados en su constitucionalidad,o por haberlo sido en referencia a disposicionesconstitucionales distintas. Esta probabilidadadquiere ribetes de certeza si se recuerda que elreferido Tribunal había incurrido en el gravísimoerror de creer que con la sentencia del expediente0009–2001–AI/TC se había confirmado la cons-titucionalidad de todas las disposiciones de la Ley27153 que no fueron declaradas inconstitu-cionales.

El panorama se complica y mucho si se repara enque el Tribunal Constitucional ha declarado nulas

13 El Tribunal Constitucional no presenta ningún criterio que justifique o al menos que haga mínimamente entendible esta división endos listas. 135

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

136

también todas las resoluciones judiciales queaunque no estén detalladas en la lista “hayan sidodictadas contraviniendo la sentencia 009–2001–AI/TC”14 . Para el mencionado Tribunal, en la me-dida que ha afirmado que todas las disposicionesde la Ley 27153 (y sus modificatorias) no decla-radas inconstitucionales han sido confirmadas ensu constitucionalidad, serán resoluciones judicia-les que contravienen la sentencia al expediente0009–2001–AI/TC, todas aquellas resolucionesque inapliquen –sea por la razón que fuese– cual-quier dispositivo de la referida ley.

B. ¿Inobservancia del precedentevinculante establecido por el TribunalConstitucional?

Cabe preguntarse si los jueces del Poder Judicialhan incurrido en un ejercicio extralimitado de lafunción judicial a la hora de inaplicar el artículo17, Primera y Décima Disposición Transitoria de laLey 27796, debido a que, según la sentencia alExpediente 4227–2005–AA/TC, constituía pre-cedente vinculante la confirmación de constitu-cionalidad de estos preceptos legales. A esto seresponde diciendo que los referidos preceptos dela Ley 27796 no han sido declarados constitu-cionales en un proceso de inconstitucionalidad,sino en un proceso de amparo, por lo que nopuede reconocérsele un efecto erga omnes, propiodel producto jurisprudencial recogido en el se-gundo párrafo del artículo VI Código ProcesalConstitucional. Asimismo, la constitucionalidadexaminada y declarada por el Tribunal Constitu-cional en la sentencia del expediente 4227–2005–AA/TC ha sido en referencia a las concretas cir-cunstancias del demandante de amparo. De modoque esta constitucionalidad podría extrapolarsesolamente a otros casos sustancialmente seme-jantes. En este contexto, es el juez del PoderJudicial el que tiene que examinar y decidir cualescasos futuros son sustancialmente semejantes.

Como consecuencia de esto, no es verdad –comomal refiere el Tribunal Constitucional15 que hayaquedado proscrita la inaplicación de los artículos17, Primera y Décima Disposición Transitoria de laLey 27796 para los casos futuros. El juez ha man-tenido plenamente la facultad de revisar la cons-titucionalidad de estos dispositivos y, eventual-mente, inaplicarlos, de manera que el juez no ha

incurrido en inconstitucionalidad por exceso enel ejercicio de su función jurisdiccional cuando hadeclarado inaplicables algunos de estos preceptoslegales en las demandas de amparo resueltas conposterioridad a la sentencia de Expediente 4227–2005–AA/TC.

Sólo hay una posibilidad en la que este exceso sehubiese podido configurar, y es cuando el juezdel Poder Judicial, habiendo reconocido un casocomo sustancialmente semejante al caso que daorigen al precedente vinculante, no ha aplicadoel precedente vinculante. Es decir, cuando no existeninguna justificación para apartarse de la líneamarcada por el precedente vinculante. Pero estotampoco es posible concluirlo de la sentencia alExpediente 0006–2006–PC/TC. Sin embargo, esposible sospechar que el Tribunal Constitucionalha pasado por encima del respeto de la funciónde judicial review de los jueces, para decidirse aanular toda sentencia judicial por el mero hechode que en su fallo se disponía la inaplicación delartículo 17, Primera o Décima Disposición Tran-sitoria de la Ley 27153, sin realizar ninguna otraconsideración. Muy por el contrario, lo más pro-bable es que no se trate de una mera posibilidad,sino que esto haya ocurrido realmente, pues parael Alto Tribunal ha quedado proscrita de maneraabsoluta la inaplicación de los referidos preceptoslegales por parte de los jueces.

Pero las cosas van un poco más allá al comprobarseque el supremo intérprete de la Constitución llevaa extremos irracionales este afán de proscribir demodo absoluto la inaplicación de los referidospreceptos de la Ley 27796. En efecto, no repara elAlto Tribunal en que si el precedente vinculanterealmente “es aquella regla jurídica expuesta enun caso particular y concreto que el TribunalConstitucional decide establecer como regla ge-neral”16 , la cual “se convierte en una regla pre-ceptiva común que alcanza a todos los justiciablesy que es oponible frente a los poderes públicos”17,entonces su aplicación no puede ser retroactiva,sino que su fuerza de precedente se manifiesta apartir –precisamente– del momento en que llegaa existir el precedente como tal y no antes; es decir,el precedente “deviene en parámetro normativopara la resolución de futuros procesos de natu-raleza homóloga”18 (cursivas añadidas), no paralos anteriores.

14 Expediente 0006–2006–PC/TC, citado, parte final del punto 1 del fallo.15 Ibid Foja 31.16 Íbid. Parte final del punto 1 del fallo.17 Ibidem.18 Ibidem.

Step

hen

G.

Brey

er

Por eso, salvo se admita que se está ante un actomanifiesta y plenamente irracional del TribunalConstitucional, no es posible explicar que sedeclaren nulas o sin efecto por no ajustarse alprecedente vinculante, resoluciones judicialesemitidas hasta del 15 de febrero de 2006, día enel que la sentencia al expediente 4227–2005–AA/TC fue publicada en el Diario Oficial “ElPeruano”19 . Se podrá comprobar que de las sen-tencias judiciales anuladas o dejadas sin efectono sólo existen resoluciones de fechas anteriores–aunque próximas a la mencionada fecha depublicación (noviembre 2005, febrero 2005,enero 2005)–, sino que existen también senten-cias judiciales expedidas varios años antes deformulado el precepto vinculante (septiembre de1997, y mayo de 1998), cuando ni siquiera estabaprevista esta figura en el ordenamiento jurídicoperuano20 . Hasta el 15 de febrero de 2006 losjueces con mucha más razón y legitimidad consti-tucional podían aplicar control difuso sobre losartículos referidos de la Ley 27796.

CONCLUSIONES

A nadie escapa que el Tribunal Constitucional halanzado un manto de duda sobre la preparación,cuando no sobre la honestidad, de todos los ma-gistrados del Poder Judicial cuyas resolucioneshan sido dejadas sin efecto en la sentencia queahora se analiza. El razonamiento es simple: si elreferido Tribunal ha fallado que no se puedeinaplicar la Ley 27153 y la Ley 27796, y los jueceslas han inaplicado a una y/u otra a empresas queexplotan juegos y casinos, entonces, o esos jueceshan sido comprados por intereses del poder eco-nómico o, sencillamente, son manifiestos igno-rantes del Derecho. Estos son los extremos deuna injusta disyuntiva originada por la deficienciaargumentativa del Tribunal Constitucional, al noconsiderar y argumentar si el ejercicio de la fun-ción de control difuso de los jueces del PoderJudicial en cada uno de los procesos de amparo yde cumplimiento en los que decidía inaplicar lasLeyes 27153 y 27796 (y la 28945) ha sido o noconstitucionalmente correcto. De modo que si tanmanifiesta ha sido la ilegítima e inconstitucionalactuación de los jueces y vocales del Poder Judicialen este asunto, entonces sólo quedaría reprocharen todos ellos su tozuda ignorancia y/o su insal-vable vocación de corrupción.

Sin embargo, como finalmente se ha hecho notara lo largo de estas páginas, no sólo no ha sidomanifiesta la ilegitimidad e inconstitucionalidaddel actuar de los magistrados del Poder Judicialcomo ha pretendido el Tribunal Constitucional,sino que además existen razones jurídicas su-ficientes para pensar que la actuación judicial seha desenvuelto dentro de sus cauces constitu-cionales. La del Tribunal Constitucional, por elcontrario, se ha extralimitado incurriendo eninconstitucionalidad al menos material. En uno yotro caso ha preferido el Tribunal Constitucionalhacer manifestación de fuerza antes que de razón.Como tiene la fuerza de interpretar de modo vin-culante la Constitución, pretende imponer no sólointerpretaciones sino también soluciones de loscasos sin consideración de las circunstancias con-cretas. ¿Para qué molestarse en mostrar razonessi el resultado igualmente –e incluso con másefectividad– se puede alcanzar con el ejercicio puroy duro del poder? Sin duda, un reprochable exceso.

SEGUNDA PARTE DE LEÓN: FALIBILIDAD DE LOSMAGISTRADOS CONSTITUCIONALES, SALDOSPOSITIVOS DE LA SENTENCIA E INTEGRIDAD ENLA CARRERA JUDICIAL

1. NULIDAD DE LAS RESOLUCIONESJUDICIALES

El texto del doctor Castillo contiene el siguienteesquema: 1) cuestión previa, 2) el valor de lajurisprudencia del Tribunal Constitucional (enadelante, “TC”), 3) análisis, y 4) conclusiones.Debería comenzar también en ese mismo orden,pero lo haré por el tercer punto, en el cual serealiza el análisis de la sentencia.

En esta parte, el autor se propone determinar silos jueces del Poder Judicial, cuyas resolucionesfueron declaradas nulas por el TC en su sentencia006-2006-CC/TC, incurrieron o no en una actua-ción inconstitucional al desvincularse de la sen-tencia 009-2001-AI/TC y del precedente vincu-lante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC. Por ejemplo, el autor señala que “salvo que seadmita que se está ante un acto manifiesta yplenamente irracional del Tribunal Constitucional,no es posible explicar que se declaren nulas o sinefecto por no ajustarse al precedente vinculante,resoluciones judiciales emitidas hasta (antes) del

19 Como se sabe, la sentencia del Tribunal Constitucional en la que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diariooficial; y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (artículo 204 Código Procesal Constitucional).

20 Recuérdese que es con el Código Procesal Constitucional de diciembre de 2004 que se introdujo la figura del precedente vinculanteen el ordenamiento jurídico peruano. 137

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

138

15 de febrero de 2006”, fecha en el que se publicóla sentencia 4227-2005-AA/TC. Como veremosmás adelante, esta afirmación es equivocada.

De la lectura del punto 2 del fallo de la sentenciase puede apreciar que el TC deja sin efectoresoluciones judiciales de los años 1997 y 1998.Pero, en este mismo punto –hay que decirlo– tam-bién se incluyen resoluciones de los años 2001,2004 y 2005. En esta parte del fallo, el TC decidetextualmente “(d)eclarar sin efecto, hasta que laCorte Suprema de Justicia de la República se pro-nuncie en virtud del artículo 14º de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, y considerando la sentencia009-2001-AI/TC y el precedente vinculante esta-blecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC por elTribunal Constitucional, las siguientes resolu-ciones judiciales (…)”.

Si este extremo de la decisión se lee conjuntamentecon el fundamento 59 de la sentencia, no es difícilentender que las resoluciones de los años 1997 y1998 se dejan sin efecto, no por su contradiccióncon el precedente o con la sentencia de inconsti-tucionalidad posteriores, sino más bien por elincumplimiento de lo previsto en el artículo 14 dela Ley Orgánica del Poder Judicial. El mandato queda el TC para que se consideren ambas sentencias,según sea el caso, se refiere –como es obvio– a lasresoluciones de los años 2001, 2004 y 2005. Así,no parece que sea “irracional” la decisión del TCen este extremo del fallo.

De otro lado, el autor reconoce que “de la lecturade las fundamentaciones y del fallo de estasentencia es posible concluir que no es posiblesaber (…)” si los jueces cuyas resoluciones sedeclararon nulas actuaron inconstitucionalmente.Sin embargo, elabora su análisis sobre la base defrases como: “lo más probable es que el TribunalConstitucional”, “esta probabilidad adquiere ribe-tes de certeza”, “es posible sospechar”, “lo másprobable es que”, etcétera.

Más aún, sobre la base de estas sospechas, llegaa una conclusión tan grave como que “ha pre-ferido el Tribunal Constitucional hacer manifes-tación de fuerza antes que de razón. Como tienela fuerza de interpretar de modo vinculante laConstitución, pretende imponer no sólo inter-pretaciones sino también soluciones de los casossin consideración de las circunstancias concretas.¿Para qué molestarse en mostrar razones si elresultado igualmente –e incluso con más efecti-vidad– se puede alcanzar con el ejercicio puro yduro del poder?. Sin duda, un reprochableexceso”.

No me parece correcto realizar un análisis jurídicode la mencionada sentencia, por lo menos encuanto se refiere a la nulidad de las resolucionesjudiciales comprendidas en el fallo, con afirma-ciones tan categóricas y concluyentes como lasque realiza el autor, sin haber tenido los elementosde juicio que sí tuvo el TC al momento de resolverla demanda.

Esto no significa que para realizar el análisis ycrítica jurídicos de una sentencia sea necesariotener el expediente a la vista, pero en una sen-tencia de esta envergadura no me aventuraría asacar conclusiones apresuradas sobre la base deprobabilidades, menos aún a poner en entredichola vocación democrática de los miembros del TCcuando se afirma que en su actuación ha primadola fuerza antes que la razón. Creo que ni en lospeores momentos de la dictadura fujimorista seendilgó algo tan grave a los tres magistradosdestituidos arbitrariamente.

Insistir, por ende, en un análisis de las resolucionesjudiciales anuladas me llevaría a incurrir preci-samente en lo que ahora discrepo; de modo talque no es en torno a estas cuestiones sobre lasque incidiré sino más bien sobre otros aspectosen los cuales no convengo, en línea de principio,con los puntos de vista del autor.

2. LA “INCONSTITUCIONALIDAD” DE LASSENTENCIAS DEL TC

Uno de esos puntos con los que no concuerdo esel que se refiere a la “inconstitucionalidad” de lassentencias del TC. El autor propone, como unacuestión previa, determinar si ¿pueden lasresoluciones del TC incurrir en inconstituciona-lidad?

La respuesta que da a esta pregunta es afirmativa,aunque, según señala, sólo desde el punto devista material pero nunca formalmente, porquesus resoluciones no pueden ser cuestionadas ensu constitucionalidad por procedimiento internoo internacional alguno. La inconstitucionalidadmaterial se refiere, según el autor, a que losmagistrados del TC son personas falibles quepueden llegar a interpretar en contra de la Cons-titución, el hecho de formar parte de la máximainstancia de control y de interpretación constitu-cional no les proporciona infalibilidad. Discrepode la forma como plantea la pregunta el autor asícomo de la repuesta que ensaya a la misma.

En el Derecho Procesal Constitucional, en general,y en el proceso de inconstitucionalidad, en par-

Step

hen

G.

Brey

er

ticular, las categorías de inconstitucionalidadformal e inconstitucionalidad material tienen uncontenido específico. En el primer supuesto, lainconstitucionalidad de la ley viene determinadapor su inobservancia al procedimiento legislativoestablecido en la Constitución y en el Reglamentodel Congreso de la República; el segundo supues-to se presenta cuando una ley, aun habiendo sidoaprobada en observancia estricta del procedi-miento legislativo, es contraria al cuadro materialde valores, principios o derechos fundamentales.

Teniendo ambos tipos de inconstitucionalidad uncontenido específico en el Derecho ProcesalConstitucional, no me parece técnicamente ade-cuado hablar de la inconstitucionalidad formalde las sentencias del TC atendiendo a que no sonsusceptibles de ser cuestionadas en sede internao internacional, ni de una inconstitucionalidadmaterial de las mismas en función de la falibilidado infalibilidad de los magistrados del TC. Si lo quese intenta es, más bien, determinar si la sentenciadel TC es correcta o incorrecta, se trata de un temade argumentación constitucional, mas no de unjuicio de validez constitucional. Por lo menos noen el sentido que usualmente se entiende elrealizar un juicio de constitucionalidad en sentidoestricto. Por ello, considero que un planteamientocomo el que se propone en torno a la “inconsti-tucionalidad” de las sentencias del TC puede darlugar a innecesarias confusiones y, además, dejasin respuesta algunas preguntas como las si-guientes: ¿cuál sería es el procedimiento paradeclarar la inconstitucionalidad material de lassentencias del TC?, ¿cuál sería el órgano encargadodel control material de las sentencias del TC?, ¿quiénpodría puede demandar la “inconstitucionalidad”material de las sentencias del TC?, etcétera.

Ahora, en ningún sistema jurídico en el cual unCongreso Constituyente haya instaurado unTribunal Constitucional esto se ha hecho creyendoque los jueces que lo integran son o vayan a serinfalibles al momento de resolver las controversiasconstitucionales. De hecho, ni el legislador ni laadministración lo son. Lo determinante más bienes la necesidad de otorgar una adecuada pro-tección a la supremacía jurídica de la Constitucióny a los derechos fundamentales. En esto no puedenegarse que al TC le corresponde realizar una tareabastante importante a fin de institucionalizar yfortalecer nuestro sistema democrático.

Es por el propio reconocimiento que hace laConstitución del TC como órgano de controlconstitucional que éste adquiere, pues, un statuso posición jurídica específico dentro de nuestroordenamiento jurídico-constitucional. Que los

magistrados del TC son personas susceptibles deequivocarse es una verdad tan evidente que seríairracional intentar sostener lo contrario. Pero ellono riñe con el hecho que en nuestro ordenamientojurídico se haya establecido un órgano como elTC: encargado de dar la interpretación final de laConstitución y que debe ser respetado. Por ello,se ha señalado en los Estados Unidos que elTribunal Supremo no es “infalible” por lo quedigan sus jueces, sino porque es la últimainstancia.

3. LA RELACIÓN DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIALA PARTIR DE LA SENTENCIA 006-2006-CC/TC

Según afirma el autor, con la sentencia 006-2006-CC/TC el TC ha “lanzado un manto de duda sobrela preparación, cuando no sobre la honestidad,de todos los magistrados del Poder Judicial cuyasresoluciones han sido dejadas sin efecto en lasentencia (…)”. Con una afirmación más duraaun, señala que “o esos jueces han sido com-prados por intereses del poder económico o,sencillamente, son manifiestos ignorantes delDerecho”; “entonces sólo quedaría reprochar entodos ellos su tozuda ignorancia y/o su insalvablevocación de corrupción”.

A nadie se le escapa que la relación del TC con elPoder Judicial, tanto en el Derecho constitucionalcomparado como en nuestro ordenamiento, noha estado precisamente caracterizada por unainteracción libre de fricciones entre ellos. Y es quela Constitución ha consagrado al TC no sólo juezdel legislador y de la administración sino también,en clave de derechos fundamentales, juez de losjueces ordinarios a través del control constitucionalde las resoluciones judiciales. Ciertamente, lafacultad del TC de evaluar la conformidad de lasresoluciones de la jurisdicción ordinaria con losderechos fundamentales no lo convierte en unainstancia más de lo resuelto en el procesoordinario, pero materialmente –y desde el prismade los derechos fundamentales– sí le correspondedeterminar si una resolución judicial es constitu-cional o no lo es.

Considero que ha contribuido, en mucho, a enra-recer las relaciones entre el TC y los jueces ordina-rios –particularmente a partir de la sentencia 006-2006-CC/TC– la concepción errada de que cadavez que el TC anula una resolución judicial invadelas competencias o pone en cuestión la ido-neidad, cuando no la honorabilidad, de los juecesordinarios. En cuanto a lo primero, no puededecirse que exista una invasión de la esfera de 139

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

140

competencia y de autonomía que la Constituciónen su artículo 138 reconoce a los jueces del PoderJudicial; de la misma forma en que cuando el TCdeclara la inconstitucionalidad de una ley no sigueque exista una afectación de la autonomía dellegislador, igualmente la declaración de nulidadde una resolución judicial que vulnera laConstitución no puede llevarnos a la conclusiónque el órgano máximo de control constitucionalvulnera la independencia de los jueces ordinarios.Nada de eso. Se trata de que el TC, bajo un canonde valoración objetivo y cumpliendo el mandatojurídico del artículo 201 de la Constitución,verifique la conformidad de las resolucionesjudiciales con los derechos fundamentales y consus principios y valores constitucionales.

En lo que se refiere a lo segundo, pensamos quetampoco el control constitucional de lasresoluciones judiciales pone en entredicho laidoneidad o la honorabilidad de los juecesordinarios. Ello por cuanto el parámetro de controlno está referido a las cualidades personales oprofesionales de los jueces cuyas resolucionesevalúa, sino a la compatibilidad de éstas con laLey Fundamental, tanto en lo que se refiere avalores y principios constitucionales, como en lorelativo a los derechos fundamentales de laspersonas.

De ahí que tenga la impresión de que el autorincurre en una apreciación maniquea fundamen-talista (o los jueces son ignorantes o son sabios,o son probos o son corruptos) cuando señala quecon la sentencia 006-2006-CC/TC el TribunalConstitucional ha puesto en tela de juicio laprobidad e idoneidad de los jueces ordinarios.De dicha sentencia se deriva claramente que lanulidad de las resoluciones judiciales compren-didas en el fallo ha estado determinada por uncriterio objetivo como es el cumplimiento del ar-tículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dela sentencia 009-2001-AI/TC y del precedentevinculante de la sentencia 4227-2005-AA/TC,respectivamente.

Con todo y transcurridos ya algunos meses desdeque el TC dictara la sentencia 006-2006-CC/TC, elbalance de lo resuelto es altamente positivo. Apartir de la sentencia, casi la totalidad de lasempresas exportadoras de juegos de casino y

máquinas tragamonedas ilegales se han sometidoa un proceso de regularización y las que no se hanacogido a este procedimiento, en la medida quefuncionaban sin autorización o al amparo de unaresolución judicial inconstitucional, vienen siendoclausuradas dentro del marco legal establecido.

En suma, ha contribuido a revertir una situaciónirregular que se había instalado contraviniendoel ordenamiento jurídico; es decir, que impedía alPoder Ejecutivo cumplir con su atribución consti-tucional de hacer cumplir las leyes y las resolucio-nes judiciales, de conformidad con el artículo 118incisos 1 y 9, respectivamente. Con ello, consideroque el TC ha cumplido no sólo con el Derecho sinotambién con la gobernabilidad que en este casoel Poder Judicial no supo garantizar; por ello, estáde más hablar de una extralimitación del TribunalConstitucional en la sentencia 006-2006-CC/TC.

SEGUNDA PARTE DE CASTILLO:INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL VINCULANTEY PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INDEPEN-DENCIA JUDICIAL

1. Sobre la división de poderes

Es verdad que el principio de división de poderes,presupuesto del Estado democrático de Derecho21 ,no se formula como la atribución exclusiva yexcluyente de determinadas funciones a de-terminados órganos constitucionales. En palabrasdel Tribunal Constitucional, el mencionadoprincipio “no se condice más con una tesis mono-valente de las funciones correspondientes a cadauno de los poderes del Estado”22 . Sin embargo,también es verdad que tanto el número de órganosconstitucionales, así como el contenido y alcancede las funciones que podrán ejercer, vieneestablecido por la norma constitucional. En efecto,ha sido el constituyente peruano el que hadecidido atribuir determinadas funciones adeterminados órganos. Pretender ir más allá ocontradecir lo constitucionalmente previsto essencillamente inconstitucional y, por ello, proscritodel ordenamiento jurídico.

En otro trabajo he argumentado que en la decisióndel Tribunal Constitucional de atribuir controldifuso de la constitucionalidad de las leyes a laAdministración Pública23 , más en concreto a

21 Expediente 1797–2002–HD/TC, del 29 de enero de 2003. Foja 11.22 Expediente 0008–2003–AI/TC, del 11 de noviembre de 2003. Foja 57.23 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: A propósito de un caso de vinculación de los jueces

a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional 4. Abril de 2007. pp. 573–601.

Step

hen

G.

Brey

er

“aquellos tribunales u órganos colegiadosadministrativos que imparten ‘justicia adminis-trativa’ con carácter nacional, adscritos al PoderEjecutivo y que tengan por finalidad la declaraciónde derechos fundamentales de los administra-dos”24 , más allá de la incoherencia interna que esdetectable en su argumentación25 , se encuentrala inconstitucional extensión a determinadosórganos de la Administración Pública, de unafunción sólo reservada –aun con base en una inter-pretación extensiva del segundo párrafo delartículo 138 de la Constitución Política– para aque-llos órganos que tienen atribuida la iurisdictio. Y,como se sabe y es generalmente admitido, losTribunales de la Administración Pública tienen atri-buidas, en todo caso, funciones cuasi–judiciales.

En este contexto, he de reafirmar que “(e)l Estadode Derecho empieza a resquebrajarse ahí dondese pretende desconocer los mandatos constitu-cionales que han separado potestades (facultadesy consecuentes deberes) para atribuirlos a órganosconstitucionales distintos. El cumplimientoefectivo de la organización constitucional delpoder político es la primera exigencia para poderhablar al menos de la existencia material y real deun Estado de Derecho. Nada más que ruina y caosen el Estado constitucional de Derecho puedeobtenerse de interpretar extensivamente losdispositivos constitucionales orgánicos quedefinen potestades y facultades con los conse-cuentes deberes que de ahí se deriven”26 .

2. Sobre la posición jurídica del TribunalConstitucional

Es verdad que el Tribunal Constitucional –comoórgano de control de la constitucionalidad–, hade ser considerado como Comisionado mayor delPoder Constituyente27 . Esto quiere decir que las

interpretaciones que realice sobre los (normal-mente abiertos y generales) dispositivos consti-tucionales, serán efectuadas de modo supremo:El Tribunal Constitucional es el “supremo intér-prete y guardián de la supremacía jurídica de laConstitución”28 . Esto significa reconocer que lainterpretación que él formule es “vinculante paralos Poderes del Estado, órganos constitucionales,entidades públicas, privadas y para los ciuda-danos”29 . En este contexto, tiene dicho que “noes posible que sus resoluciones sean inconstitu-cionales”30 .

Esto, sin embargo, no debe llevarnos a reconoceren el Tribunal Constitucional un órgano infalible.Los magistrados del Tribunal Constitucionalpueden equivocarse, y de hecho se equivocan. Locual conduce a reconocer –como lo he argumen-tado en otra oportunidad31 – que sus resolucionespueden ser materialmente inconstitucionales,aunque formalmente –debido a que no podránser cuestionadas en su constitucionalidad– siem-pre deberán ser consideradas como constitu-cionales.

No hay que olvidar que en un Estado constitucionalresultan fundamentales las razones que sustentanuna determinada interpretación de cualquiera delas disposiciones constitucionales, de modo quesi fuera posible presentar razones mejores o demayor fuerza, ellas deberán ser presentadas, eincluso prevalecer. Así lo permite el derecho cons-titucionalmente reconocido de formular análisisy críticas de las resoluciones y sentencias judiciales(artículo 139-20 de la Constitución Política), y asílo exige un sano compromiso con la corrección en eldiscurso constitucional y con la institución mismadel Tribunal Constitucional32 . Por lo que el bene-ficio sólo puede obtenerse de debatir, obviamenteen base a argumentos mejores o más fuertes, las

24 Resolución aclaratoria a la sentencia del Expediente 3741–2004–AA/TC, del 13 de octubre de 2006. Foja 4.25 Esta incoherencia se manifiesta al momento de circunscribir la titularidad del control difuso de la constitucionalidad sólo a

determinados tribunales de la Administración Pública cuando el principal argumento para hacerlo extensivo ha sido el “deber derespetar el principio jurídico de supremacía de la Constitución, deber que alcanza también a la Administración Pública” (Expediente3741–2004–AA/TC, de 14 de noviembre de 2005. Foja 6). A partir de aquí afirma que “el Tribunal Constitucional estima que laadministración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacercumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normasque sustentan los actos administrativos”. Pues bien, si el principio de supremacía de la Constitución es general y exigible de todoslos poderes públicos; y si se ha de reconocer que una manera de cumplir con ese principio es realizar control difuso la AdministraciónPública, entonces, ¿cuál es el sustento de sólo limitarlo a los tribunales de alcance nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que declarenderechos fundamentales?

26 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?”. Op. cit. p. 80.27 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas. 1991. p. 197.28 Expediente 02492–2007–PHC/TC, de 29 de agosto de 2007. Foja 6.29 Expediente 0004–2004–CC/TC, de 31 de diciembre de 2004. Foja 19.30 Expediente 2704–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004. Foja 2.e.31 “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica). Tomo 149. Abril

de 2006. pp. 133–139.32 En este contexto, he argumentado que existen razones para sustentar la incorrección de algunas decisiones del Tribunal Constitucional

referidas del Legislativo (Ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando el Tribunalconstitucional pretende legislar”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Tomo 100. Enero de 2007. pp. 27–38); del judicial (CASTILLO 141

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

142

interpretaciones que de las distintas disposicionesconstitucionales formule el Tribunal Constitu-cional.

Y es que, como ha manifestado el Tribunal FederalAlemán, “la interpretación, especialmente lainterpretación constitucional, tiene el carácter deun discurso en el que no pueden ser ofrecidasindudables afirmaciones ni a través de un trabajoperfectamente sistemático ni absolutamentecorrecto (…), sino que a razones válidamentehechas, son opuestas otras razones y finalmentelas mejores razones deben prevalecer (diebesseren Gründe den Ausschlag geben sollen)”33 .De modo que en un discurso abierto y racionalhay que estar también a la fuerza de los mejoresargumentos (die Kraft des besseren Arguments)34 .

3. Sobre la sentencia al Expediente 0006–2006–PC/TC

Es verdad que una resolución judicial firme queha sido expedida contraviniendo el marco cons-titucional es una resolución inválida. El principiode cosa juzgada “no es un principio absoluto ysólo llega a configurarse cuando se ha obtenidola resolución final a través de un debidoproceso”35 . Y obviamente, emitir una resoluciónjudicial al margen de los precedentes vinculantescuando esos precedentes eran aplicables al casoconcreto resuelto es sencillamente inconstitu-cional, y la decisión inconstitucional no puedebeneficiarse del requisito de inmutabilidad propiode la cosa juzgada. También es verdad que resultasiendo argumentable el conflicto de atribucionespor menoscabo tal y como lo ha hecho el TribunalConstitucional en su sentencia al expediente 0006–2006–PC/TC.

Siendo esto verdad, la cuestión a determinar es silos jueces del Poder Judicial cuyas sentencias hansido anuladas por el Tribunal Constitucional en lasentencia al expediente 0006–2006–PC/TC, se

han excedido en el ejercicio de sus funciones, ge-nerando con ello menoscabo en las atribucionesconstitucionales del Ejecutivo. No voy aquí arepetir los argumentos que he dado en la primeraparte de mi intervención acerca no sólo de laconstitucionalidad del proceder de los jueces delPoder Judicial, sino también de los excesos co-metidos por el Tribunal Constitucional. Sólo hede reiterar lo siguiente:

i. Los jueces del Poder Judicial no puedenconvertirse en boca muerta que repite elcontenido de los precedentes vinculantes (yen general de la jurisprudencia del TribunalConstitucional). Esta versión moderna delfracasado intento de Montesquieu deconvertir al juez en la boca muerta que repiteel texto de la ley, es sencillamente inaceptable.Se debe intentar conciliar la vinculación quese ha de reconocer a la jurisprudencia delTribunal Constitucional, con el principioconstitucional de independencia judicial, queprescribe concebir al Juez como autómata,máquina no pensante programada paraaplicar soluciones previas a casos futuros, yque obliga a no olvidar que el Juez lo es decasos concretos. Como lo he argumentadoanteriormente, el Juez está obligado con elprecedente vinculante en dos sentidos:primero, no puede cambiar la interpretaciónconstitucional que está contenida en elprecedente vinculante; en segundo lugar, nopuede dejar de resolver el asunto que conoceaplicando el precedente, si se trata de unasunto que encaja en el supuesto de hechode la regla preceptiva común36 que significael precedente vinculante. Consecuentemente,frente a un precedente vinculante puede serconstitucionalmente válido que el juez no losiga si ocurre que el caso concreto queexamina no es semejante para aplicar lainterpretación constitucional prevista en elprecedente37 .

CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a lajurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional 4. Abril de 2007. pp. 573–601); del Ejecutivo(CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes: ¿Otro exceso del TC?”. En: Diálogocon la jurisprudencia. Noviembre de 2006. pp. 31–45); y hasta del Poder Constituyente (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso deratificación de jueces y fiscales y la prohibición de reingreso a la carrera judicial”. En: Jus Jurisprudencia 1. pp. 275–308).

33 BVerfGE 82, 30 (38).34 ALEXY, Robert. “Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs”. En: ALEXY, KOCH, KUHLEN, RÜßMANN. “Elemente einer

juristischen Begründungslehre, Nomos Verlagsgesellschaft“. Baden – Baden. 2003. pp. 117–122.35 Este primer requisito puede entenderse “como la exigencia de resolución con la que se ha terminado el proceso constitucional,

independientemente de la instancia a la que se haya llegado. Esto significa que perfectamente puede cumplir este primer requisito lasentencia del juez constitucional en primera instancia, siempre que con ella se haya terminado el proceso. Y esto puede ocurrir cuandono se ha interpuesto recurso alguno contra esa resolución y se ha vencido el plazo para hacerlo”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis.“Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo I. Lima: Palestra. 2006. p. 344.

36 Expediente 0024–2003–AI/TC, del 10 de octubre de 2005. Primera consideración previa.37 Sobre esto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justicia Constitucional. Estudios teóricos y prácticos sobre el Tribunal Constitucional”.

Capítulo III. En prensa.

Step

hen

G.

Brey

er

ii. Con base a lo dicho en el apartado anterior,es posible afirmar que no es verdad que losjueces del Poder Judicial se encontrabanimpedidos de evaluar la constitucionalidadde los preceptos tanto de la Ley 27153 comode la Ley 27796 (y, por añadidura, los de laLey 28945).

iii. El artículo 17, así como la Primera y DécimaDisposiciones Transitorias de la Ley 27796,no ha sido declarado constitucional en unproceso de inconstitucionalidad, sino en unproceso de amparo, por lo que no puedereconocérsele un efecto erga omnes, propiodel producto jurisprudencial recogido en elsegundo párrafo del artículo VI CódigoProcesal Constitucional. No ha quedado, portanto, proscrita la inaplicación de los men-cionados preceptos legales.

iv. Salvo se admita que se está ante un actomanifiesta y plenamente irracional del Tribu-nal Constitucional, no es posible explicar quese declaren nulas o sin efecto por no ajustarseal precedente vinculante, resolucionesjudiciales emitidas hasta el 15 de febrero de2006, día en el que la sentencia del Expe-diente 4227–2005–AA/TC fue publicada enel Diario Oficial “El Peruano”38 . Se podrá com-probar que de las sentencias judicialesanuladas o dejadas sin efecto no sólo existenresoluciones de fechas anteriores aunquepróximas a la mencionada fecha de publi-cación (noviembre 2005, febrero 2005, enero2005), sino que existen también sentenciasjudiciales expedidas varios años antes deformulado el precepto vinculante (septiembrede 1997, y mayo de 1998), cuando ni tansiquiera estaba prevista esta figura en el orde-namiento jurídico peruano39 .

TERCERA PARTE DE LEÓN ::::: PRIMACÍACONSTITUCIONAL, INTERPRETACIÓN DEL TC DESUS PROPIAS FACULTADES Y CONSECUENCIASPOSITIVAS DE LA SENTENCIA

En esta parte no voy a ahondar en lo ya señaladoanteriormente. Me interesa centrarme sí en trespuntos específicos.

En primer lugar, en mi anterior comentario mehabía referido brevemente a los efectos positivosdel precedente vinculante referido al tema delcontrol constitucional en sede administrativa. Seha señalado, al respecto, una supuesta incohe-rencia del TC por el hecho de haber reconocidosólo a algunos órganos colegiados administrativos–adscritos al Poder Ejecutivo, que declaranderechos fundamentales y que tengan carácternacional– de poder realizar el control difusoadministrativo.

Creo que aquí no existe incoherencia algunaporque este reconocimiento, como es evidente,no significa que el principio jurídico de supre-macía constitucional y de fuerza normativa de laConstitución sólo tenga aplicación para aquellostribunales administrativos. Considero más bienque la decisión del TC en este caso expresa el hazde posibilidades que tiene para modular losefectos de su sentencia. Pretender que el TC semueva en el terreno jurídico con un criterio del“todo o nada” puede ser peligroso y contra-producente en la resolución de las controversiasconstitucionales como parece sugerirse. Con esterazonamiento jurídico “de extremos” se podríallegar a decisiones que lejos de tutelar la primacíaconstitucional o los derechos fundamentalesterminen desprotegiendo otros bienes constitu-cionales. Y es que como se ha dicho, entre el blan-co y el negro hay una escala de grises que el TC hasabido identificar.

En segundo término, se afirma que las dis-posiciones que reconocen competencias yatribuciones se interpretan restrictivamente,pretender ir más allá o contradecir lo constitu-cionalmente previsto es inconstitucional. Seagrega que una interpretación extensiva de estasdisposiciones sólo genera ruina y caos en el Estadoconstitucional. No comparto este punto de vistaporque las disposiciones constitucionales, por supropia naturaleza son abiertas, pasibles de serinterpretadas. Si las competencias y atribucionesestuvieran claramente precisadas en la Consti-tución, de modo tal que no exista duda sobre loprevisto en ellas, no se producirían los conflictosconstitucionales y entonces ¿qué sentido tendríaque en nuestro ordenamiento jurídico se prevea

38 Como se sabe, la sentencia del Tribunal Constitucional en la que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diariooficial; y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (artículo 204 Constitución Política).

39 Recuérdese que es con el Código Procesal Constitucional de diciembre de 2004 que se introdujo la figura del precedente vinculanteen el ordenamiento jurídico peruano. 143

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

144

un proceso constitucional como el competencial?Las disposiciones de la Constitución que re-conocen facultades no están exentas de serinterpretadas por parte del TC.

Finalmente, también señalaba anteriormente queun análisis serio de la sentencia 006-2006-CC/TCno debería sustentarse en presunciones osospechas, sino sobre la base de elementosobjetivos. Uno de esos elementos es, por ejemplo,que muchas de las empresas beneficiadas con lasresoluciones inconstitucionales declaradas nulasno sólo evadían el pago de sus obligacionestributarias, sino que también mantenían impagassus deudas con la administración tributaria. Segúnla Dirección General de Juegos de Casino yMáquinas Tragamonedas, años atrás lo recaudadoen estas actividades no superaba los tres millonesde soles; en el año 2007, esto es, luego de lasentencia 006-2006-CC/TC y de la legislación queprevió una regularización de las empresas ilegales,se ha recaudado aproximadamente ciento diezmillones de soles40 . Es innegable, pues, por muchoque se critique: la sentencia del TC ha contribuidoa que estas empresas, que realizaban una actividadeconómica al margen de la ley, regularicen susituación jurídica.

TERCERA PARTE DE CASTILLO::::: NATURALEZADE LOS PRECEDENTES VINCULANTES Y SURELACIÓN CON LAS NORMAS IMPERATIVAS*

En esta tercera participación, contestaré la réplicaque el profesor León Vásquez ha formulado de miprimer texto, y lo haré desde el respeto queprofeso por todo colega universitario. Lo harétambién siguiendo las tres grandes partes en lasque el referido profesor ha agrupado susargumentos.

I . NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

A. ¿Una afirmación equivocada?

1. Planteamiento de la cuestión

El profesor Jorge León Vásquez ha escrito que esequivocada mi siguiente afirmación:

“Salvo que se admita que se está ante un actomanifiesta y plenamente irracional del TribunalConstitucional, no es posible explicar que se

declaren nulas o sin efecto por no ajustarse al pre-cedente vinculante, resoluciones judiciales emi-tidas hasta (antes) del 15 de febrero de 2006”.

El encabezado del punto 2 del fallo de la sentenciaal Expediente 0006–2006–PC/TC, dice lo siguiente:

“(d)eclarar sin efecto, hasta que la Corte Supremade Justicia de la República se pronuncie en virtuddel artículo 14º de la Ley Orgánica del PoderJudicial, y considerando la sentencia 009–2001–AI/TC y el precedente vinculante establecido en lasentencia 4227–2005–AA/TC por el TribunalConstitucional, las siguientes resoluciones ju-diciales”.

A continuación, el Tribunal Constitucional men-ciona las siguientes seis resoluciones judiciales:la resolución del 12 de septiembre de 1997, laresolución del 22 de mayo de 1998, la del 21 deseptiembre de 2001, la del 2 de julio de 2004, ladel 17 de enero de 2005, la del 24 de febrero de2005 y la resolución del 4 de noviembre de 2005.

Pues bien, se califica de equivocada mi afirmaciónsobre la base de lo siguiente:

“si este extremo de la decisión (el punto 2 de lasentencia del Tribunal Constitucional) se leeconjuntamente con el fundamento 59 de lasentencia, no es difícil entender que lasresoluciones de los años 1997 y 1998 se dejansin efecto, no por su contradicción con elprecedente o con la sentencia de inconstitu-cionalidad que son posteriores, sino más bien porel incumplimiento de lo previsto en el artículo 14ºde la LOPJ. El mandato que da el TC para que seconsideren ambas sentencias, según sea el caso,se refiere –como es obvio– a las resoluciones delos años 2001, 2004 y 2005. Así, no parece quesea ‘irracional’ la decisión del TC en este extremodel fallo”.

Las razones de mi discrepancia son las siguientes.

2. Mi afirmación no está equivocada

En el punto 2 del fallo a la sentencia del expediente0006–2006–PC/TC, se recogen tres criteriosreferidos de la suspensión de los efectos jurídicosde las resoluciones judiciales ahí indicadas. Elprimero es el artículo 14 de la Ley Orgánica del

40 Ver: El Peruano, edición de 18 de enero de 2008. p. 21.* El profesor Castillo superó el límite de páginas asignado para su tercera parte.

Step

hen

G.

Brey

er

Poder Judicial (LOPJ). Este criterio tiene un doblesignificado. Por un lado, indica hasta cuándodurará la suspensión de los efectos jurídicos delas resoluciones judiciales; y, por otro, indica elmotivo por el cual deben dejarse sin efecto: por lafalta de pronunciamiento de la Corte Supremacon base en la consulta establecida en elmencionado dispositivo legal.

El segundo criterio es el precedente vinculanteestablecido en la sentencia al expediente 4227–2005–AA/TC; el tercero, la sentencia al expediente009–2001–AI/TC. La pregunta obligada es ¿quésignifican estos dos criterios? O, si se quiere, ¿cuáles la función que deben desempeñar en lainterpretación del punto 2 del fallo? De la malaredacción del encabezamiento de este punto 2,pueden concluirse dos interpretaciones. La primeraes que se declaran sin efecto las resolucionesjudiciales también (“y considerando”, dice el texto)por las dos sentencias constitucionales ahímencionadas. Si se opta por esta interpretación,la decisión de dejar sin efecto las resolucionesjudiciales ahí mencionadas es manifiestamenteirracional.

Pero también resulta manifiestamente irracionalsi se opta por una segunda interpretación: quelas dos sentencias constitucionales mencionadasen el punto 2 del fallo actúan como criterios paradefinir la validez de las resoluciones judiciales queha de enjuiciar la Corte Suprema. Es decir, almomento que la Corte Suprema deba manifestarseen virtud del artículo 14 de la LOPJ, tendrá quehacerlo verificando si en las resoluciones judicialesdejadas sin efecto se ha aplicado o no elprecedente vinculante contenido en la sentenciaal expediente 4227–2005–AA/TC, y si se haaplicado o no los dispositivos de la Ley 27153 nodeclarados inconstitucionales en la sentencia alexpediente 009–2001–AI/TC.

En referencia al precedente, de su contenido seha de resaltar que:

“al haberse confirmado la constitucionalidad delartículo 17º, y la Tercera y Décima DisposicionesTransitorias de la Ley N.º 27796 (…), en aplicacióndel primer párrafo del artículo VI del CódigoProcesal Constitucional (…), dichos preceptos

resultan de plena aplicación en todo tipo deprocesos, quedando proscrita su inaplicación porparte de los jueces en ejercicio del control difusode constitucionalidad de las normas”41 (cursivasañadidas).

Según esta segunda interpretación, el TribunalConstitucional le está diciendo a la Corte Supremaque la revisión de las resoluciones judiciales quehaga deberá hacerla tomando en consideraciónel contenido del precedente vinculante antesreferido. ¿Qué puede concluirse sino irracio-nalidad (entendida como irrazonable)42 cuandose repara en la imposibilidad jurídica y de hechoque existe en el intento de resolver un caso conbase en algo recién habido varios años despuésde ocurrido ese caso? En efecto, todas las seisresoluciones contenidas en el punto 2 del falloson resoluciones judiciales que fueron expedidascon anterioridad a la sentencia en la que seestableció el precedente vinculante antesmencionado (15 de febrero de 2006). No esracional, más allá de la inconstitucionalidad quepueda estar configurando, pretender que lavalidez de las resoluciones judiciales dependa desu ajustamiento a un mandato –el precedentevinculante– que no existía al momento de emitirseesas resoluciones judiciales; y más aún, cuando nitan siquiera se había introducido la figura delprecedente vinculante en el ordenamiento jurídicoperuano43 .

Mi respuesta debería restringirse a esto, en lamedida en que mi afirmación cuestionada, y arribatrascrita, hace referencia al precedente vinculante.Sin embargo, es posible dar un paso más y calificarde irracional –en el sentido antes indicado– laactuación del Tribunal Constitucional tambiénporque pretende que la Corte Suprema aplique loresuelto en una sentencia (la del expediente 009–2001–AI/TC, de 29 de enero de 2001) que noestaba vigente al momento en que fueronexpedidas dos de las resoluciones judicialesdejadas sin efecto, una del año 1997, la otra de1998.

B. Lo concluyente de mis juicios de valor

Se me ha reprochado también que con base aprobabilidades y sospechas haya llegado a una

41 Expediente 4227–2005–AA/TC, del 2 de febrero de 2006. Foja 43.42 Según la Real Academia Española, se tiene lo siguiente: Irracional: “1. adj. Que carece de razón”; irrazonable: “1. adj. No razonable.

2. adj. ant. Que carece de razón”.43 Más de la mitad de las resoluciones dejadas sin efecto fueron expedidas antes del 1 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en

vigencia el Código Procesal Constitucional, y con él la figura de los precedentes vinculantes a ser declarados por el TribunalConstitucional. 145

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

146

conclusión tan categórica como grave: el TribunalConstitucional ha hecho manifestación de fuerzaantes que de razón en la sentencia al Expediente006–2006–PC/TC. En este contexto, el profesorLeón Vásquez ha escrito que:

“(n)o me parece correcto realizar un análisisjurídico de la mencionada sentencia, por lo menosen cuanto se refiere a la nulidad de las resolu-ciones judiciales comprendidas en el fallo, conafirmaciones tan categóricas y concluyentes comolas que realiza el autor, sin haber tenido loselementos de juicio que sí tuvo el TC al momentode resolver la demanda”.

Mi respuesta es la siguiente. Todos sabemos quelas decisiones se toman (deben tomarse) en basea razones. Cuando estas razones faltan o senci-llamente son inaceptables por inconsistentes, en-tonces la decisión se convierte en arbitraria, yllegará a ser cumplida pero no por su racionalidadinterna, sino por la fuerza del órgano de la queemana. La cuestión se desplaza, entonces, adeterminar si los fundamentos que le sirven debase al Tribunal Constitucional para adoptar ladecisión de anular resoluciones judiciales, son ono racionales.

1. Razones inconsistentes: respecto delcumplimiento de la Ley 27153

No es posible afirmar irracionalidad en el sustentodel conflicto constitucional por menoscabo deatribuciones constitucionales como una moda-lidad de los conflictos de competencia que ha deconocer y resolver en instancia única el TribunalConstitucional. Donde falla, y además de modoclamoroso a mi modo de ver, es al momento dedeterminar si la actuación de los jueces ymagistrados del Poder Judicial ha menoscabadoo no las atribuciones del Ejecutivo (señaladamentedel Ministerio de Comercio Exterior y Turismo).Los argumentos que expone el Tribunal Consti-tucional son manifiestamente inconsistentes y, porello, inadmisibles. Esta inconsistencia se manifiesta–en referencia a la Ley 27153– en las siguientesdos afirmaciones.

La primera. Dice el Tribunal Constitucional:

“(e)sta Ley (27153) fue cuestionada en suconformidad con la Ley Fundamental a través de

una demanda de inconstitucionalidad. El TribunalConstitucional declaró fundada en parte lademanda y, con ello, la inconstitucionalidad delos artículos 38º, inciso 1, 39º, Primera y SegundaDisposición Transitoria y, por conexidad, el artículo1º de la Ley 27232, refrendando la constitucio-nalidad de sus demás disposiciones”44 .

Según el Tribunal Constitucional, el contenido dela sentencia al expediente 009–2001–AI/TC tienedos partes. Una, la declaración de inconstitu-cionales de los artículos 38.1; 39; Primera y Segun-da Disposición Transitoria; dos, la confirmaciónde constitucionalidad de los demás dispositivosde la Ley 27232. Con base en este contenido, elTribunal Constitucional afirma que:

“los tribunales y jueces ordinarios no puedencontradecir ni desvincularse de las sentencias delTribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerarno sólo los principios de supremacía y fuerzanormativa de la Constitución, sino también elprincipio de unidad, inherente a todo ordena-miento jurídico”45 .

Quiere esto decir que serán inconstitucionales –ypor tanto, habrán menoscabado las atribucionesdel Ejecutivo– todas aquellas resolucionesjudiciales que hayan contradicho o que se hayandesvinculado del contenido de la sentencia alexpediente 009–2001–AI/TC, es decir, que hayanaplicado los preceptos declarados inconstitucio-nales o que hayan inaplicado el resto de dispo-siciones de la Ley 27153. Buena muestra de queesto es así la da el Tribunal Constitucional cuandodispone en la parte final del punto 1 del fallo,que son anuladas:

“(a)demás de todas aquellas otras resolucionesjudiciales que hayan sido dictadas contraviniendola sentencia 009–2001–AI/TC”46 .

Pero esto es insostenible porque no es verdadque haya quedado refrendada la constitucio-nalidad de las demás disposiciones de la Ley 27153que no fueron declaradas inconstitucionales enla sentencia al Expediente 009–2001–AI/TC. Estaes una verdad que se comprueba con la sola atentalectura de esa sentencia: no todos los preceptosde la mencionada ley son confirmados en suconstitucionalidad; y los que lo son, lo han sidoen referencia a determinado parámetro consti-

44 Expediente 009–2001–AI/TC, del 29 de enero de 2001. Foja 30.45 Expediente 006–2006–PC/TC, del 13 de febrero de 2007. Foja 43.46 Ibid. Apartado final del punto 1 del fallo.

Step

hen

G.

Brey

er

tucional. Como ya he dicho: sólo pueden serconsideradas como disposiciones confirmadas ensu constitucionalidad aquellas de la Ley 27153que han sido efectivamente evaluadas por partedel supremo intérprete de la Constitución, y serántales siempre en referencia a determinada normade la Constitución (de modo que un dispositivodeclarado constitucional en referencia a unanorma de la Constitución, podría ser inaplicadoen un caso concreto por inconstitucional enrelación a otra norma de la Constitución). Por loque no es inconstitucional aquella resoluciónjudicial que ha sido emitida inaplicando unprecepto de la Ley 27153 que no ha sido evaluadoen su constitucionalidad en la sentencia alExpediente 009–2001–AI/TC, o que al haber sidoevaluado y confirmado en su constitucionalidadha sido inaplicado en referencia a normas de laConstitución diferentes de las que sustentaron laconfirmación de constitucionalidad.

Por ejemplo, en su texto original, el artículo 5 dela Ley 27153 tenía dos apartados. En la sentenciaal Expediente 009–2001–AI/TC, fue examinada yconfirmada la constitucionalidad del artículo 5.1de dicha ley. Dijo el Tribunal Constitucional queera constitucional porque no vulneraba laautonomía administrativa de los gobiernos localesreconocida en el artículo 191 de la ConstituciónPolítica. Aplicando el parecer del TribunalConstitucional se tendría que admitir que sonnulas (por inconstitucionales) aquellas resolu-ciones judiciales que hayan inaplicado el artículo5.2 de la mencionada Ley. Y nulas, por tanto,aquellas resoluciones judiciales que hubiesenpermitido el funcionamiento de salas de juego amenos de 150 metros de un hospital o de uncuartel. Sería un exceso inconstitucional anularesa sentencia judicial porque el juez no estabaobligado a aplicar el artículo 5.2 de la Ley, no sóloporque ese dispositivo no fue evaluado niconfirmado en su constitucionalidad, sino ademásporque –dependiendo de las concretas circuns-tancias– podía llegar a ser inconstitucional. Dehecho, actualmente no está prohibido instalar lassalas de juego a menos de 150 metros de unhospital o de un cuartel.

La inconsistencia del argumento del TribunalConstitucional se agrava –si aún era posible unagravamiento–, si se repara en dos circunstanciasnada despreciables. La primera es que la Ley 27153

ha sufrido modificaciones. El razonamiento que aquíse ha formulado ha sido elaborado teniendo enconsideración el texto original de la Ley 27153 sobreel cual versa la sentencia al Expediente 009–2001–AI/TC. Pero ese texto fue modificado luego por laLey 27796 y la Ley 28954. Con lo cual, si una resolu-ción judicial inaplica el texto modificado de unartículo de la Ley 27153, no incurre necesariamenteen nulidad, porque el texto modificado no fue elconfirmado en su constitucionalidad.

La segunda es que el Tribunal Constitucional haadmitido que es posible que un precepto legalcuya constitucionalidad ha sido confirmada enabstracto por él, resulte siendo inconstitucionalen su aplicación a un caso concreto. Frente a estasituación, no queda más –como lo hizo el mismoTribunal Constitucional– que reconocer que el juezpuede inaplicar ese precepto legal. Así dijo elsupremo intérprete de la Constitución en relacióna los Decretos Legislativos 939 y 943 que crean yregulan el Impuesto de Transacciones Financieras:

“este Colegiado debe precisar que respecto de laalegada afectación del principio de no confisca-toriedad de los tributos, si bien se encuentra encapacidad de confirmar la constitucionalidad dela ley impugnada desde un punto de vista abs-tracto (único que cabe en un proceso de inconsti-tucionalidad), no puede descartar la posibilidadde que tal inconstitucionalidad sea verificable enel análisis de determinados casos concretos,motivo por el cual los jueces ordinarios se en-cuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF enlos casos específicos que puedan ser sometidos asu conocimiento, cuando sea reconocible el efectoconfiscatorio del impuesto a la luz de la capacidadeconómica de los sujetos afectados”47 (cursivasañadidas).

Si la valoración constitucional abstracta puede nocoincidir con la valoración constitucional en elcaso concreto, ¿cómo declarar nula todaresolución judicial que inaplica preceptos nodeclarados inconstitucionales de la Ley 27153 sinatender a los fundamentos o razones que ha dadoel juez para la inaplicación?

2. Razones inconsistentes: respecto del cum-plimiento del precedente vinculante esta-blecido en la sentencia al Expediente 4227–2005–AA/TC

47 Expedientes 0004–2004–AI/TC; 0011–2004–AI/TC; 0012–2004–AI/TC; 0013–2004–AI/TC; 0014–2004–AI/TC; 0015–2004–AI/TC;0016–2004–AI/TC, y 0027–2004–AI/TC (Acumulados), de 21 de septiembre de 2004. Foja 23. 147

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

148

Otras razones por las que el Tribunal Constitu-cional entiende que determinadas resolucionesjudiciales deben ser declaradas nulas pormenoscabar las atribuciones del Ejecutivo, sonaquellas que han sido expedidas incumpliendoel precedente vinculante contenido en lasentencia al expediente 4227–2005–AA/TC:

“dichos preceptos (artículo 17, y la Tercera yDécima Disposiciones Transitorias de la Ley27796) resultan de plena aplicación en todo tipode procesos, quedando proscrita su inaplicaciónpor parte de los jueces en ejercicio del controldifuso de constitucionalidad de las normas”48

(cursivas añadidas).

Al punto que ha fallado la nulidad:

“(a)demás de todas aquellas otras resolucionesjudiciales que hayan sido dictadas contraviniendo(…) el precedente vinculante establecido en lasentencia 4227–2005–AA/TC por el TribunalConstitucional”49 .

Según el Tribunal Constitucional, deben ser decla-radas nulas todas aquellas resoluciones judicialesque hayan dispuesto la inaplicación de los tresdispositivos de la Ley 27796 mencionados antes;ello, al margen de las circunstancias que concu-rren en el caso concreto que resuelve y al margende la concreta argumentación del juez. Esta razónes manifiestamente inconsistente porque supresupuesto es manifiestamente inaceptable. Esepresupuesto es: el juez debe abstraerse del casoconcreto que resuelve y siempre debe fallaraplicando el precedente vinculante. El presu-puesto sería verdad si y sólo si se cumplen dosexigencias. La primera, si la actividad del juez sereduce a la de un autómata que aplica sin valorarlo que aplica ni a qué lo aplica; la segunda, sifuese posible la aplicación autómata del prece-dente vinculante.

La primera exigencia está relacionada direc-tamente con la posición constitucional del juez:órgano que tiene atribuida la iurisdictio, y quepara su ejercicio tiene reconocida independencia.La consecuencia necesaria de esta posiciónconstitucional es que el juez es juez de contro-versias concretas. Sólo el juez –“(N)inguna auto-

ridad puede avocarse a causas pendientes ante elórgano jurisdiccional ni interferir en el ejerciciode sus funciones”, reza el segundo párrafo delartículo 139-1 de la Constitución Política– conocey resuelve el caso que se le ha presentado, porquesólo él está llamado a conocer las concretascircunstancias del mismo; de ahí que todo lo queha de aplicar tendrá que hacerlo siempre a la luzdel caso concreto. El juez no es, pues, un autó-mata.

Obviamente, el juez debe resolver según lodispuesto en la Constitución y, por tanto, en losprecedentes vinculantes (normas constitucionalesadscritas a las normas de la Constitución). Perolos precedentes no se aplican en abstracto, sinopara resolver una concreta controversia. Lo quetraslada la cuestión a indagar acerca de la natu-raleza jurídica del precedente, y con ello se entraen la segunda de las mencionadas exigencias. Hadicho el Tribunal Constitucional que:

“la regla general externalizada como precedentea partir de un caso concreto se convierte en unaregla preceptiva común que alcanza a todos losjusticiables y que es oponible frente a los poderespúblicos”50 .

Es decir, el precedente vinculante tiene la natu-raleza de una regla jurídica con alcance general.Si esto es así, que lo es, habrá que descubrir en elprecedente vinculante las dos partes de toda regla:el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.De manera que la regla que significa el precedentevinculante, sólo podrá ser aplicada en aquelloscasos en los que se cumple el supuesto de hecho.Si en un caso concreto ese supuesto no escumplido, no es posible la aplicación de la con-secuencia jurídica. Por eso, bien hace el TribunalConstitucional al establecer que el precedentevinculante:

“deviene en parámetro normativo para laresolución de futuros procesos de naturalezahomóloga”51 .

Y he aquí que surge la realidad incontestable quetrae por los suelos el parecer del TribunalConstitucional de declarar inconstitucional unaley por no aplicar el precedente vinculante: el juez

48 Expediente 4227–2005–AA/TC, citado, Foja 43.49 Expediente 006–2006–PC/TC, citado. Apartado final del punto 1 del fallo.50 Expediente 0024–2003–AI/TC, citado. Primera consideración previa.51 Ibidem.

Step

hen

G.

Brey

er

que conoce del caso concreto es el llamado aestablecer si se cumple o no el supuesto de hechoa fin de aplicar la consecuencia jurídica contenidaen el precedente. Negar esto no es sólo negar larealidad, sino negar la independencia del juez.De modo que perfectamente puede ocurrir queen un caso determinado no se cumpla con elsupuesto de hecho, y el juez tiene que poderresolver al margen de la consecuencia jurídica quecontiene el precedente vinculante.

Con lo que se lleva dicho es posible concluir queni la actuación del juez es la de un autómata, ni lanaturaleza del precedente vinculante permite suaplicación autómata, por lo que el punto departida del Tribunal Constitucional es falso, e in-consistente la razón que a partir de él se construye.

Recientemente, el referido Tribunal ha dado unarazón más para no considerar los precedentesvinculantes como de aplicación necesaria. Ha dichoel referido Tribunal que:

“las decisiones del Tribunal Constitucional alcan-zan el máximo grado de vinculación cuando ofre-cen una mejor protección a los derechos en cues-tión, mientras que, si es posible que en un casoconcreto la interpretación realizada por el Tribunalpuede ser optimizada con la intervención de losjueces del Poder Judicial, el grado de vinculacióndisminuye a efectos de incorporar la mejor inter-pretación que objetivamente ponga de manifiestola mayor protección que pueda brindar a un bienconstitucional determinado”52 (cursivas añadi-das).

Significa esto que el juez no sólo no podrá aplicarcomo autómata los precedentes vinculantesdebido a que podrá (deberá) interpretar lascircunstancias del caso que debe resolver a fin dedecidir si se cumple o no con el supuesto de hechoque conforma el precedente; sino que ademáspodrá reinterpretar la consecuencia jurídica; demodo que si encuentra que es posible unainterpretación mejor (que más favorezca, porejemplo, la vigencia de los derechos funda-

mentales), podrá apartarse del precedente yresolver el caso según la nueva interpretación53 .

Y no puede ser de otra forma cuando, como biense ha dicho:

“la presunción de que todos los precedentesgrafican reglas claras y concretas, puede no sersiempre consecuente con la verdad (…); pensarque a la luz de un caso concreto, puede ensayarseuna definición integral y definitiva de cadaderecho o bien jurídico, sí nos parece un exceso,pues no hay contenido que pueda vislumbrarsecomo de cierre. (…) Pretender que los desarrollosson absolutos y definitivos y que, por ende, todoestá oleado y sacramentado a modo de precedentede obligatoria observancia, suele ser el anticipode ulteriores y a veces hasta urgentesrectificaciones”54 .

3. A razones insostenibles, solucionesinsostenibles

Afirmar que son inconstitucionales todas lasresoluciones judiciales que han sido emitidasinaplicando los dispositivos de la Ley 27153 nodeclarados inconstitucionales en la sentencia alexpediente 009–2001–AI/TC, es insostenible porlo que arriba se ha dicho. De igual forma, afirmarque son inconstitucionales todas las resolucionesjudiciales que han sido emitidas inaplicando elprecedente vinculante establecido en la sentenciaal expediente 4227–2005–AA/TC, es tambiéninsostenible por lo antes argumentado. Si soninsostenibles, entonces la calificación deinconstitucionales que este Tribunal atribuye a lasresoluciones del Poder Judicial (y a través de lascuales está menoscabando las atribuciones delPoder Ejecutivo) es también insostenible.

Pero ocurre que es posible que determinadasresoluciones judiciales hayan podido ser emitidasinaplicando dispositivos de la Ley 27153 porconsiderar injustificadamente que contravienenla norma de la Constitución que sirvió de pará-metro al Tribunal Constitucional para confirmar

52 Expediente 04853–2004–PA/TC, del 19 de abril de 2007. Foja 16.53 Mal hace el Tribunal Constitucional en permitir este desmarque del contenido del precedente vinculante. La vinculación al precedente

es absoluta en el sentido que una vez determinado que se cumple con el supuesto de hecho que trae la regla jurídica que significa elprecedente, el juez necesariamente debe aplicar la consecuencia jurídica (la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional)para resolver el caso. Ver: CASTILLO CÓRODOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional peruano y su dinámica jurisprudencial”. Capítulo III.Porrúa. 2008. En prensa.

54 SÁENZ DÁVALOS, Luis, “Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cambiosy perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria)”. En: Ibid. El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente.Lima: Palestra. 2007. pp. 121–122. 149

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

150

su constitucionalidad; y es posible también quedeterminadas resoluciones judiciales injustifica-damente hayan sido emitidas inaplicando elprecedente vinculante en casos de naturalezahomóloga al supuesto de hecho que conforma elprecedente vinculante.

Esta constatación obliga a otorgar una presuncióniuris tantum de insostenibilidad a la solución a laque arriba el Tribunal Constitucional: “Laspresunciones (iuris tantum) suelen expresarse enuna fórmula parecida a ésta: ‘si se da un estadode cosas, y si falta la prueba en contrario, se debereconocer la existencia del hecho conforme a esapresunción’. Por tanto, la prueba en contrario esnecesaria para negar el hecho que se ha dadocomo existente”55 .

El hecho que aquí se ha dado como existente esque la solución del Tribunal Constitucional dedeclarar nulas todas las resoluciones judicialesantes mencionadas es insostenible debido a quelas razones que le sustentan son insostenibles. Esposible acreditar (probar) que determinadasresoluciones judiciales son nulas por no aplicarinjustificadamente preceptos de la Ley 27153 y elprecedente vinculante. Por lo que es posible hacerdesaparecer la presunción iuris tantum planteada.Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitu-cional no sólo no ha realizado ese análisis parti-cularizado de las resoluciones judiciales que anula,sino que además ha (nada menos) fallado lageneral nulidad de todas las resolucionesjudiciales en las que se inaplica dispositivos de laLey 27153 y/o se inaplica el precedente vinculante.Todas, al margen, por tanto, de las concretascircunstancias y de las concretas argumentacionesde los jueces que expiden esas resoluciones. Estosignifica que el mencionado Tribunal no hadestruido la presunción iuris tantum, por lo quees posible sostener la inconsistencia e insos-tenibilidad (por no decir inconstitucionalidad) ensu respuesta.

4. Mi respuesta final

Como se recordará, se me reprocha que con basea sospechas y probabilidades he concluido algograve respecto del Tribunal Constitucional. Lapresunción es una herramienta válida en el

Derecho. La primera acepción que de la palabrapresunción se encuentra en el diccionario de laReal Academia Española es la siguiente: “Sos-pechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicioso señales para ello”. Por lo que, la sospecha, laconjetura, la probabilidad es perfectamente le-gítima de utilizar en la crítica jurídica. Esta sos-pecha y probabilidad viene alentada, en el casoque ahora examino, por el mismo actuar delTribunal Constitucional. Éste no ha analizado cadaresolución judicial a fin de determinar si procedíao no declarar su nulidad por haber decididoinjustificadamente en contra de lo decidido porel Supremo intérprete de la Constitución.

Al no haberse dado un análisis particularizado,sólo hay dos razones manifiestamente inconsis-tentes y una decisión de la que cabe presumir suinconsistencia y, por ello, su insostenibilidad.¿Cómo se puede obligar a cumplir una decisiónformulada con base en argumentos inconsis-tentes? ¿Cómo se puede obligar a cumplir unadecisión de la que se presume su insosteni-bilidad? Obviamente, la obligatoriedad no levendrá por la razonabilidad de la decisión, sinoque le vendrá de la fuerza. ¿Cuál fuerza? Obvia-mente, no la fuerza de hecho que el TribunalConstitucional no tiene, sino la fuerza que le da laConstitución para, como supremo intérprete yvelador de la constitucionalidad, anular actos(legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares)que él mismo decide son contrarios a la Cons-titución56 .

Por eso decía –y digo– que el Tribunal Constitu-cional en la sentencia al expediente 006–2006–PC/TC, ha preferido apelar a esa fuerza antes quea la razón que habría significado el análisis deconstitucionalidad de las resoluciones declaradasnulas: “Como tiene la fuerza de interpretar demodo vinculante la Constitución, pretende im-poner no sólo interpretaciones sino tambiénsoluciones de los casos sin consideración de lascircunstancias concretas; como tiene la fuerza deinvalidar sentencias del Poder Judicial, lo hace sinmedir las consecuencias que sobre los juecespuede recaer. Para qué decir razones si el resultadoigualmente –e incluso con más efectividad– sepuede alcanzar con el ejercicio puro y duro delpoder”57 .

55 BARRERE UNZUETA, María Ángeles; CAMPOS RUBIO, Arantza; EZQUIAGA GANUZAS, Fco. Javier y Juan IGARTUA SALAVERRÍA.“Lecciones de Teoría del Derecho”. Valencia: Tirant lo blanch. 1998. p. 278.

56 En el cometido de la efectividad de las decisiones del Tribunal Constitucional, pueden participar otros órganos constitucionales, comoes el Órgano de Control de la Magistratura para cuando esas decisiones atañe a los jueces.

57 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los juecesa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Op. cit. p. 598.

Step

hen

G.

Brey

er

Y esto, como mal dice el profesor León Vásquez,no significa poner en duda el talante democráticode los miembros del Tribunal Constitucional. Porlo demás, hay que recordar que si se quiere evitarque aumente “die Gefahr irrationaler Urteile (elpeligro de juicios irracionales)”58 , el TribunalConstitucional “debe acreditar la racionalidad desus decisiones, pues ahí reside su principal fuentede legitimidad; debe acreditar, en fin, que eseejercicio más o menos discrecional de poder noes, sin embargo, un ejercicio arbitrario”59 .

II. LA “INCONSTITUCIONALIDAD” DE LAS SEN-TENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se me ha reprochado también la formulación dela pregunta siguiente: ¿es verdad que las resolu-ciones del Tribunal Constitucional no pueden serconsideradas inconstitucionales? La respuesta quehe formulado es que desde un punto de vista for-mal las mencionadas resoluciones deben sertenidas siempre como constitucionales, mientrasque desde un punto de vista material puedencontravenir la Constitución.

A. Primer reproche

El primer reproche que se me hace es el siguiente:

“(t)eniendo ambos tipos de inconstitucionalidadun contenido específico en el Derecho ProcesalConstitucional no me parece técnicamente ade-cuado hablar de la inconstitucionalidad formalde las sentencias del TC (…), ni de una inconsti-tucionalidad material de las mismas”.

Mi respuesta es la siguiente. Primero, yo no hepropuesto hablar de inconstitucionalidad formal,lo que digo es precisamente lo contrario: lasresoluciones del Tribunal Constitucional siempreserán constitucionales desde una óptica formal,ya que es el supremo intérprete de la Constitucióny, por tanto, la máxima instancia en interpretacióny decisión constitucional. Segundo, el reprochesería válido si lo formal o material se predicase delmismo objeto del que yo propongo predicarlo.Así, yo no digo que el Tribunal Constitucionalpueda incurrir en inconstitucionalidad formal oen inconstitucionalidad material, lo que he escritoes que la contradicción de la Constitución “es

posible de ocurrir materialmente, aunque nuncaformalmente”. Es decir, mientras el profesor LeónVásquez predica lo formal o lo material de laposible inconstitucionalidad de la actuación delTribunal Constitucional, yo lo hago de la pers-pectiva u óptica desde la cual se ha de ver laposible inconstitucionalidad en la que podríaincurrir el mencionado Tribunal.

B. Segundo reproche

El segundo reproche es que:

“(s)i de lo que se trata es más bien de determinarsi la sentencia del TC es correcta o incorrecta es untema de argumentación constitucional pero node un juicio de validez constitucional”.

Mi respuesta es, primero, que la cuestión de lainconstitucionalidad de sus resoluciones la haplanteado el mismo Tribunal Constitucional, elque ha dicho de sí mismo que:

“éste es el Intérprete Supremo de la Constitución(…), por lo que no es posible que sus resolucionessean inconstitucionales”60 (cursivas añadidas).

Segundo, que una definición básica y sencilla deresolución inconstitucional es: resolución quecontraviene la Constitución. Lo que contraviene esaquello que obra en contra de algo, es decir, for-mulado de una norma es aquello que incumple,transgrede o quebranta la norma, esto es, queinfracciona la norma. Así, es posible contravenir oinfraccionar la Constitución. Pues bien, esta cate-goría jurídica existe en el ordenamiento consti-tucional peruano por así haberlo dispuesto el mismoConstituyente: “Corresponde a la Comisión Perma-nente acusar ante el Congreso: (…) a los miembrosdel Tribunal Constitucional por infracción de laConstitución” (artículo 99 de la Constitución Política).

Y tercero, en una sentencia constitucional hay quediferenciar los argumentos (las razones) de ladecisión (el fallo). Los argumentos pueden serevaluados según su corrección (razones correctase incorrectas); pero la decisión en la medida quecrea (o anula o modifica o consolida) una relaciónjurídica, no puede ser correcto o incorrecto, sinoque será o constitucional o inconstitucional.

58 HABERMAS, Jürgen. “Faktizität und Geltung“. Suhrkamp. Frankfurt am Main. 1997. p. 316.59 GASCÓN ABELLÁN, Marina y Alfonso J. GARCÍA FIGUEROA. “La argumentación en el Derecho”. Segunda edición. Lima: Palestra.

2005. p. 46.60 Expediente 2704–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004. Foja 2.e. 151

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

152

C. Tercer reproche

El tercer reproche es que:

“un planteamiento como el que se propone entorno a la ‘inconstitucionalidad’ de las sentenciasdel TC puede dar lugar a innecesarias confusionesy, además, deja sin respuesta algunas preguntascomo las siguientes: ¿cuál sería es el proce-dimiento para declarar la inconstitucionalidadmaterial de las sentencias del TC?, ¿cuál sería es elórgano encargado del control material de lassentencias del TC?, ¿quién podría puededemandar la ‘inconstitucionalidad’ material de lassentencias del TC?, etc”.

Mi respuesta es que las confusiones desaparecencuando se repara, como dije antes, que lo formaly material se predican de objetos distintos. Y laspreguntas que se formulan sí son respondidas:debido a que las resoluciones del Tribunal Cons-titucional formalmente siempre serán constitu-cionales, entonces, en el ámbito jurisdiccional noexiste ni procedimiento (y, por tanto, no habrálegitimidad para demandar), ni órgano contro-lador de la constitucionalidad de sus resoluciones.Sin embargo, en el ámbito político sí existe un talprocedimiento, el juicio político, el cual procedecontra los miembros del Tribunal Constitucionalpor infracción de la Constitución (artículos 99 y100 de la Constitución).

III. LA RELACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL Y EL PODER JUDICIAL A PARTIRDE LA SENTENCIA 006–2006–CC/TC

A. Mi postura

En este punto se han vertido los reproches másduros e injustos que sólo se entienden como conte-nido de una reacción generada por el poco o nuloentendimiento de mi posición, y/o por una defensa cie-ga de la entidad a la que se pertenece. Ha dicho elprofesor León Vásquez que posturas como la mía:

“ha contribuido, en mucho, a enrarecer lasrelaciones entre el TC y los jueces ordinarios, (…),la concepción errada de que, cada vez que el TCanula una resolución judicial invade las compe-

tencias o pone en cuestión la idoneidad cuandono la honorabilidad de los jueces ordinarios”.

Mi postura no es que cada vez que el TribunalConstitucional anula una resolución judicialnecesariamente produzca el doble resultado quemenciona el referido profesor. Bien conocida esmi posición sobre el significado de la Constitucióncomo norma jurídica fundamental61 , sobre laposición jurídica del Tribunal Constitucional 62 ysobre la nulidad de las resoluciones judiciales quecontravienen el debido proceso formal y mate-rial63 . Por lo demás, esa posición la he manifestadoen los dos escritos que preceden a este tercero,por lo que la equivocación del profesor LeónVásquez puede tener su origen en una lecturaapresurada de los mismos. Por el contrario, mipostura sí es que, con base en que los miembrosdel Tribunal Constitucional pueden emitir resolu-ciones que transgreden la Constitución, en el casoconcreto de la sentencia al expediente 0006–2006–PC/TC, el Tribunal Constitucional vulnera laindependencia de los jueces, y pone en duda tantosu idoneidad como su honorabilidad, como acontinuación explico.

B. Se vulnera la independencia de losjueces

Vulnera la independencia porque el TribunalConstitucional ha pretendido que los juecesactúen como autómatas aplicadores de lo que élha dicho e interpretado, olvidándose de que eljuez es juez de los casos concretos, y que la justiciano es una justicia abstracta, sino una justiciaconcreta. El Tribunal Constitucional ha sancionadocon nulidad a toda resolución judicial en la quese hubiese inaplicado algún precepto de los nodeclarados inconstitucionales en la sentencia alexpediente 009–2001–AI/TC. Y esto lo ha hechoignorando que no toda disposición no declaradainconstitucional en la referida sentencia fueconfirmada en su constitucionalidad; ignorandoque el juicio de constitucionalidad se formularespecto de determinada o determinadas normasde la Constitución y no de todas ellas, de modoque un dispositivo legal confirmado en suconstitucionalidad respecto de una pueda serinconstitucional respecto de otra norma de la

61 En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general”. Tercera edición. Capítulo V.Apartados I y II. Lima: Palestra. 2007. También en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constituciónperuana”. En: Anuario de Derecho Constitucional. Tomo II. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung. 2006. pp. 879–901.

62 Ibid. Capítulo V. Apartado IV.63 En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo I. Segunda edición. Lima: Palestra. 2006. pp.

167 y siguientes.

Step

hen

G.

Brey

er

Constitución y, en fin, ignorando que incluso undispositivo legal confirmado en su constitu-cionalidad –como él mismo ha admitido– respectode una norma de la Constitución, puede ser in-constitucional por vulnerar esa misma normaconstitucional en las circunstancias del casoconcreto. La ignorancia de estas situaciones haconducido al Tribunal Constitucional a obligar aljuez a aplicar siempre los dispositivos de la Ley27153 bajo pena de nulidad de sus resoluciones,es decir, a imponer una solución al margen de losjuicios y razones concretas que sustentan los fallosde las resoluciones judiciales declaradas nulas. Ysi esto no es vulnerar la independencia de losjueces, ¿qué es?

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional hadispuesto la nulidad de toda resolución judicialen la que se haya inaplicado un precedentevinculante, ignorando que al ser el precedenteuna regla preceptiva general, está compuesta porun supuesto de hecho y por una consecuenciajurídica (como toda norma), y que es el juez delcaso concreto a quien le corresponde decidirrazonadamente si en el caso se cumple o no elsupuesto de hecho que conforma la regla pre-ceptiva general. Ignorando también que incluso–como el propio Tribunal Constitucional ha reco-nocido– es posible que el juez encuentre unainterpretación mejor en el caso concreto y de en-contrarla puede desvincularse de la establecidaen el precedente vinculante. Nuevamente, laignorancia de estas situaciones ha conducido alTribunal Constitucional a obligar al juez a aplicarsiempre el precedente vinculante so pena denulidad de sus resoluciones; es decir, a imponeruna solución al margen de los juicios y razonesconcretas que sustentan los fallos de las reso-luciones judiciales declaradas nulas. Y, otra vez, siesto no es vulnerar la independencia de los jueces,¿qué es?

C. Se pone en duda la capacidad yhonorabilidad de los jueces

El Tribunal Constitucional pone en duda lacapacidad y la honorabilidad de los jueces debidoa la falta de razones para anular las resolucionesjudiciales que anula. Si el juez ha incurrido eninconstitucionalidad por no hacer algo tan sencillocomo obedecer la decisión del Tribunal Consti-tucional de aplicar siempre los plenamente iden-tificados dispositivos de la Ley 27153 no decla-rados inconstitucionales, y de aplicar siempre unclaro precedente vinculante, resulta inevitablepreguntarse ¿por qué lo habrá hecho? Si, comopretende el Tribunal Constitucional, no haynecesidad de una adicional interpretación y

argumentación por parte de los jueces, y ademásse advierte que no se requiere haber estudiadoDerecho ni haber aprobado los cursos paraacceder a la magistratura para determinar cuálesson los artículos de la Ley 27153 confirmados ensu constitucionalidad y para determinar cuál es elprecedente vinculante que ha de cumplir siempreel juez, entonces ¿por qué razón fallaron en contrade lo establecido por el Tribunal Constitucional?

Frente a esta situación, el razonamiento del Tri-bunal Constitucional obliga a admitir las siguien-tes dos posibilidades: la primera es que o el juezque emitió la resolución (y los vocales superiorese incluso supremos que la confirmaron) no sabeleer, ya que no aciertan en aplicar los preceptosde la Ley 27153 confirmados en su constitucio-nalidad; o, sabiendo leer, han resuelto sin razónni fundamento ninguno a favor de la inaplicaciónde esos preceptos legales, por tanto al margen decualquier capacidad y habilidad jurídica. Si secumple cualquiera de ambas posibilidades, nosencontramos ante un juez manifiestamenteincapaz. La segunda es que si el juez tiene capa-cidades y habilidades jurídicas, y no hizo algo tansencillo –ya que según el Tribunal Constitucionalno había nada por interpretar– como resolver loscasos concretos aplicando identificados dispo-sitivos legales y/o aplicando un claro precedentevinculante tal y como lo había formulado el Tri-bunal Constitucional, entonces es que la corrup-ción anduvo por su despacho.

El panorama cambiaría radicalmente si el TribunalConstitucional hubiese admitido –como aquí seha argumentado– que el juez no es un autómataque no tiene nada nuevo que decir en los casosconcretos que resuelve, sino que por el contrario–en el caso que se comenta– podía inaplicarpreceptos de la Ley 27153 no declarados incons-titucionales por la sentencia al expediente 009–2001–AI/TC, y que también el juez podía resolverno aplicando el precedente recogido en elExpediente 4227–2005–AA/TC. Si el TribunalConstitucional hubiese admitido esto, entoncestendría que haber hecho notar si las razones dadaspor los jueces en sus respectivas resoluciones, erano no atendibles. Esto requería –también como aquílo he propuesto– un análisis particularizado demodo que se llegue a nulidades particularizadas.De hecho, ése es el proceder del TribunalConstitucional en los casos en los que se interponeuna demanda constitucional contra una reso-lución judicial.

Por lo que al pretender el Tribunal Constitucionalque la solución ya estaba claramente prefijada yperfilada para todos los casos futuros, y que el 153

Jorg

e Le

ón v

ersu

s Lu

is Ca

still

o

154

juez sólo debió limitarse a aplicar algo perfecta einalterablemente definido, sólo se puede concluirque el juez no lo hizo por su tozuda ignorancia y/o su insalvable vocación de corrupción. A estoconduce inexorablemente el proceder del TribunalConstitucional, por eso decía antes –e insistoahora– estos son los extremos de una injustadisyuntiva originada por la deficiencia argumen-tativa del Tribunal Constitucional. De manera quela apreciación maniquea fundamentalista a la quese refiere el profesor León Vásquez, no me la tieneque obsequiar a mí, sino que se la debe atribuiral Tribunal Constitucional, porque ella –de ha-berla– sería la consecuencia necesaria de lodicho y resuelto por el Tribunal Constitucionalen su sentencia al expediente 006–2006–PC/TC.

D. Un fin constitucional no hace constitu-cional un medio inconstitucional

Finalmente, dice el profesor León Vásquez que apartir de esta sentencia:

“casi la totalidad de las empresas explotadorasde juegos de casino y máquinas tragamonedasilegales se han sometido a un proceso de regu-larización y las que no se han acogido a esteprocedimiento, en la medida que funcionaban sinautorización o al amparo de una resolución judicialinconstitucional, vienen siendo clausuradas dentrodel marco legal establecido. En suma ha contri-buido a revertir una situación irregular que sehabía instalado contraviniendo el ordenamientojurídico”.

Siendo esto verdad, en nada cambia el criticableproceder del Tribunal Constitucional. Un resultadobueno no convierte en bueno un medio malo, esdecir, un fin constitucional no convierte en consti-tucional un medio inconstitucional. Si bien revertiruna situación irregular que se había instaladocontraviniendo el ordenamiento jurídico, es unfin constitucionalmente permitido y socialmenterelevante, el medio empleado por el TribunalConstitucional –como lo he argumentado a lo lar-go de estas páginas– ha resultado inconstitu-cional. La consecución de aquél (el fin), no hamudado la naturaleza de éste (el medio).

Como lo tengo dicho en otro lugar y en referenciaal caso que ahora vuelve a ocuparme:

“(s)in duda alguna que no es deseable ni aceptableque existan empresarios irresponsables quepretendan explotar un negocio al margen de laformalidad y seguridad que brinda la ley. Pero deigual modo no es deseable ni aceptable que elTribunal Constitucional haya pretendido solucio-nar este asunto de la manera como lo ha hecho”64 .

Por lo demás, esto es una clara constatación de loque antes he dicho y que parece haber descon-certado profundamente al profesor León Vásquez:en la actuación del Tribunal Constitucional ha pri-mado la fuerza antes que la razón. La resoluciónde este Tribunal se ha hecho cumplir, no por surazonabilidad, sino por la fuerza que se le reco-noce a sus resoluciones como emanadas delsupremo intérprete de la Constitución.

IV. UNA REFLEXIÓN FINAL

Lo he sostenido en varios escritos y foros: la mejormanera de demostrar el compromiso que se tienecon la Justicia constitucional y con el TribunalConstitucional como institución llamada a jugarun importantísimo papel en la vigencia efectivade la Constitución en general y de los derechosfundamentales en particular, es estando atento aque las decisiones del Supremo intérprete de laConstitución no sean adoptadas al margen de laracionalidad y al margen de las exigencias cons-titucionales que, como todo poder constituidoha de cumplir también el Tribunal Constitucional.Cuando hay razones para discrepar del procederde este Tribunal no hay que callarlas, hay queformularlas y, en la medida de lo posible, difun-dirlas. Por su parte, el Tribunal Constitucional, másprecisamente sus magistrados en primer término,y sus asesores jurisdiccionales luego, deben estaratentos a las razones que se formulan como críticasa su actuación. En este contexto es necesarioafirmar, como lo ha hecho un experimentado ydestacado profesor español, que “(l)a RazónJurídica debe ser libre, crítica y, por ende,autocrítica, vigilante de sus carencias. Ha de estarmuy atenta porque, de no ser así, tiende a serconformista en lo sustancial y autocomplacientecon sus técnicas. La Razón Jurídica dogmática eindiferente, a gusto consigo misma, no tolera quese ponga en duda la feliz armonía que reina entreel Derecho y el Poder que tanto beneficia a losjuristas y a los políticos”65 . Se puede decir másalto, pero no más claro.

64 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional? Op. cit. p. 598.65 NIETO, Alejandro. “Crítica de la Razón Jurídica”. Madrid: Trotta. 2007. p. 28.

ESTUDIO

MONROYABOGADOS

Calle Roma 376 - San IsidroCentral: 441-0594

Fax: 421-4994www.estudiomonroy.com

central@estudiomonroy.com

Step

hen

G.

Brey

er

En los últimos años, el Tribunal Consti-tucional ha venido transformando la nocióndel Proceso de Amparo. Así, mediantediferentes resoluciones ha ampliado suámbito, variado su alcance y a la vez, inci-tado a la crítica a más de uno que considerase está desnaturalizando su figura.

De esta manera, queda la pregunta, ¿cuáles el límite del Amparo? ¿Al adoptarse estasnuevas medidas no se está dejando de ladola residualidad del Proceso de Amparo y, almismo tiempo, desprotegiendo justamenteal que necesita protección al crear procesosmás complicados? ¿O por el contrario, esésta la verdadera naturaleza de la protec-ción constitucional?

En el siguiente debate, podemos encontrarprobablemente dos de las opiniones másinformadas del tema; en la postura delTribunal Constitucional, uno de sus asesores,Pedro Grández, y en la otra, Giovanni Priori,abogado que con frecuencia debe lidiar conel Tribunal. Por consiguiente, con seguridaddespués de este debate, habrá formadouna excelente opinión.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VERSUS PODER JUDICIAL:¿DESAMPARANDO AL AMPARO? DEBATE SOBRE LA POLÍTICA

JURISDICCIONAL DEL CONTRA AMPARO

Pedro P. Grández Castro* versus Giovanni F. Priori Posada**

* Profesor en la Facultad de Derecho en la UNMSM y en la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP. AsesorJurisdiccional del Tribunal Constitucional.

* * Magíster por la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesor ordinario de Derecho procesal en la Facultad de Derecho y de las Maestríasen Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la PUCP. 155

156

PRIMERA PARTE DE GRÁNDEZ: CRONOLOGÍAPARA UN DEBATE TRAS LA STC 4853-2004-AA/TC*

1. INTRODUCCIÓN

El debate que viene suscitando una sentencia delTribunal Constitucional (en adelante, “TC”)pronunciada en el mes de mayo del año 2007(STC 4853-2004-AA/TC) es un buen motivo paraun amistoso diálogo al que me convocan losamigos de THEMIS. He aceptado esta invitación,conciente de la importancia que tiene en unasociedad democrática el debate y la discusióncrítica racional en torno a las decisiones de lospoderes públicos; además, en el caso nuestro, enejercicio de un derecho constitucional, conformeal cual toda persona tiene derecho “de formularanálisis y críticas de las resoluciones y sentenciasjudiciales” (artículo 139.20).

Un derecho tal, debe ser entendido, no sólo comoun elemento de control público de las decisionesde los jueces, sino que debe constituir tambiénun espacio irrenunciable para la deliberaciónpública sobre cuestiones de importancia y quemuchas veces son decididas en forma desentencias. La democracia Constitucional, esto es,la forma de gobierno que partiendo de la voluntadpopular se organiza y gobierna a partir de unaConstitución que vale como norma fundamental;requiere ser comprendida, no sólo desde sudimensión orgánica institucional o formal-procedimental (división de poderes, elecciones li-bres, reparto de competencias, etcétera), sino queimporta sobremanera su dimensión material ypragmática, esto es, los contenidos y las formasen que se expresa el poder constituido por elpueblo. En otras palabras, importa no sólo cómose llega al poder y quién manda en una demo-cracia, sino fundamentalmente “cómo manda” yqué contenidos son constitucionalmente posi-bles. La constatación de esta última dimensión de

la democracia sólo es posible con un control coti-diano de las decisiones públicas.

Dicho esto, la sentencia materia de este brevecomentario trae una serie de cuestiones que nopueden ser abordadas aquí en toda su dimensión.Sólo con ánimo de delimitar este comentario, deboprecisar que el TC, en el Expediente 4853-2004-AA/TC,ha establecido, con la calidad de precedente vincu-lante, una serie de reglas procesales, referidastanto al denominado “amparo contra amparo”(en adelante, “AcA”), como también con relaciónal llamado “recurso de agravio a favor del prece-dente”, orientado al control constitucional de unespecífico tipo de decisión estimatoria que, en eltrámite de un proceso de amparo, desconoce demanera expresa un precedente vinculante del TC.Este último aspecto está directamente vinculadocon una determinada concepción de Constitucióny de interpretación constitucional que maneja elTribunal, el cual ya ha puesto de manifiesto enotras oportunidades1 . Sin embargo, para efectosde este comentario, sólo importa la regulaciónjurisprudencial del AcA.

El orden de exposición es cronológico, a efectosde poner en evidencia la evolución e involucióndel AcA en la jurisprudencia del TC. De este modose podrá constatar que las reglas del AcA recien-temente aprobadas por el TC en la STC 4853-2004-AA/TC han significado, en esencia, unavuelta al origen jurisprudencial del AcA como re-medio excepcional contra la actuación arbitrariadel juez del primer amparo.

2. POLÍTICA JURISPRUDENCIAL (I): EL ACAINADVERTIDO Y QUIZÁ POR ELLOCOHERENTE

Quienes han seguido de cerca la políticajurisprudencial del TC en materia del AcA, suelencitar como primer antecedente de esta modalidadde amparo contra resolución judicial, la resolución

* Una versión preliminar de este trabajo ha recibido críticas y valiosos comentarios de Fany Quispe, Edgar Carpio, Roger Rodríguez, JuanMonroy Palacios y Juan Manuel Sosa, a quienes quiero testimoniar mi agradecimiento. Aunque no siempre es posible coincidir contodos, ellos saben que aprendemos más de los críticos que de los “alineados”.

1 El Tribunal parte, aquí, del artículo 202.2 de la Constitución para establecer que el término “denegatorio” que se consigna en dichoartículo y que habilitaba al TC a conocer mediante el recurso de agravio sólo aquellas decisiones en las que el Poder Judicial rechazabala pretensión del demandante en segunda instancia, declarándola improcedente o infundada, debía ser ahora complementadaasumiendo una concepción más amplia. El TC establece que “denegatoria” no es sólo la decisión que rechaza la demanda, sinotambién aquella que estimando la pretensión, no obstante, lo hace al margen del orden jurídico constitucional, al no acatar unprecedente vinculante. Aquí, el TC sostiene que el término “denegatorio” debe ser entendido como “denegación de justiciaconstitucional”, reivindicando así, no sólo la dimensión subjetiva al que sirve el proceso constitucional de amparo, sino también ladimensión objetiva del mismo.

Step

hen

G.

Brey

er

emitida en el Expediente 612-98-AA/TC2 . Samuel Abadrecoge, además, dos sentencias de esta primeraetapa (Expedientes 1102-2001-AA/TC y 104-2001-AA/TC), que suelen presentarse (sin solu-ción de continuidad)3 como la antesala de la STC200-2002-AA/TC que vendría a sistematizar porprimera vez las reglas del AcA4 .

No obstante, si se observa con detenimiento, enlas tres decisiones anteriores al caso “Ministeriode Pesquería Vs. Sala de Derecho Público de laCorte de Lima” (Expediente 200-2002-AA/TC), elTribunal había ya establecido una política jurispru-dencial del AcA como medio excepcional, enfunción, no del tipo de decisión o fallo producidoen la resolución que se cuestiona, sino en funcióndel tipo de lesión que se había logrado constatar.

Este es un dato especialmente relevante a la horade estudiar el derrotero que ha seguido la juris-prudencia constitucional con relación al AcA y que,quizá por esa deformación profesional de quienesmiran en el proceso de amparo más el “proceso”y menos el “amparo”, no ha salido a luz. Veamoslo que de común tienen estos tres casos de maneramuy resumida, dado el espacio con que contamos.

Empecemos con el Expediente 612-98-AA/TC.Aquí se suele citar el fundamento 8, que recogeel primer intento de regular el AcA5 . Sin embargo,desde nuestro punto de vista, el fundamentorelevante de esta sentencia es el fundamento 5,donde el Tribunal define, más que las reglasprocesales, la razón de fondo del AcA.

“Que, aun cuando en los procesos constitu-cionales de tutela de derechos como el de amparo,

la sentencia estimatoria que lo concluye reviste laautoridad de cosa juzgada en mérito al artículo8º de la Ley N.° 23506; ello no es óbice para quepueda plantearse respecto a aquélla, si provieneo no, en cuanto resolución judicial, de un procesoregular, a efectos de evaluar si en él se hanrespetado los derecho fundamentales de carácterprocesal, tal como puede efectuarse respecto acualquier proceso” (subrayado agregado).

El Tribunal sin dejar de reconocer “lo delicado delcaso sub judice por la circunstancia que en él tengaque enervarse una sentencia revestida deautoridad de cosa juzgada, más aún de unaproveniente de un proceso constitucional”(fundamento 7, subrayado agregado), no obstan-te, decidió estimar la demanda tras considerar laimportancia del derecho de defensa que habría sidovulnerado de manera flagrante. Incluso cuando tratóde sistematizar las reglas del AcA, en el famosofundamento 8, lo hizo consciente de “la relevanciade la cosa juzgada en el proceso de amparo”.

En los dos casos siguientes que suelen citarse (Ex-pediente 1102-2001-AA/TC y 104-2001-AA/TC) seha mantenido esta línea jurisprudencial del Tribunal.Esto es, la admisión del AcA como medida excep-cional, a partir de la evaluación de la imputaciónde violación hecha al primer amparo y no, comosucedería luego, a partir de la naturaleza del fallo6 .Ambos casos tienen además la particularidad deque se tratan en realidad de terceros amparos7 ,pero cuya incidencia en tal sentido no viene alcaso en esta ocasión.

La relevancia de rescatar esta primera etapa de lajurisprudencia del TC sobre el AcA radica en la

2 Así, DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Antecedentes, condiciones e implicancias del “Amparo contra Amparo””. En: Dialogo conla Jurisprudencia 87. Lima, diciembre de 2005. pp. 37 y siguientes.

3 Es verdad que recientemente Luis Sáenz se ha percatado de que hay un período que ha llamado “embrionario” del AcA también contraestimatorias, aún cuando no ha resaltado sus implicancias en el “derrotero” que ha tratado en extenso. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Losnuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cambios y perspectivas a la luz de unareciente ejecutoria)”. En SÁENZ DÁVALOS, Luis. (Coordinador). El Amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor delprecedente, Cuadernos de Análisis y crítica a la jurisprudencia. Lima: Palestra. 2007.

4 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso Constitucional de Amparo”. Lima: Gaceta. 2004. pp. 327 y siguientes.5 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Op. cit. p. 38; ABAD YUPANQUI, Samuel. Op. cit. pp. 330, 331; CARPIO MARCOS, Edgar. “El

amparo contra el amparo”. Lima: Ediciones Legales. 2004.6 Esta orientación jurisprudencial se reitera, incluso luego de publicada la STC 200-2002-AA/TC (07 de marzo de 2003), en otra decisión

relevante aunque producida en un proceso de amparo contra un proceso de cumplimiento. (Expediente 1975-2002-AA/TC). Esta esuna decisión formalmente firmada por el TC con fecha 27 de enero de 2003, aunque publicada en la web con fecha 31 de julio de2003; en ella en el fundamento tercero se encuentra el siguiente párrafo: “e) considerada la sentencia cuestionada dentro de uncontexto como el descrito, es evidente que su emisión rompe la estructura de lo que constituye un proceso justo o debido, motivopor el que no puede considerarse el proceso de cumplimiento cuestionado como regular, no obstante que se trata incluso de uno denaturaleza constitucional, pues como ya lo tiene definido este Colegiado, aun en el supuesto de que lo que se cuestione sea unproceso de defensa de los derechos constitucionales, éste último cede su presunción de constitucionalidad, cuando existe unatrasgresión objetiva del derecho fundamental al debido proceso” (subrayado agregado). También aquí, la sentencia que se cuestionabaera una de naturaleza estimatoria.

7 En el caso del Expediente 1102-2001AA/TC, en el primer amparo estimatorio existía además pronunciamiento del propio TribunalConstitucional, que revocando la Resolución de la Corte Suprema, había estimado el amparo y ordenado su ejecución en los términos enque lo había ya dispuesto anteriormente la Corte Superior, en sentencia también estimatoria. El segundo amparo (violatorio del derecho ala ejecución de resoluciones judiciales) había precisamente suspendido la ejecución del primer amparo. De manera que el tercer amparo viene arestablecer el derecho cuya restitución ya había sido ordenada una primera vez. Estas son cuestiones que muestran también los problemas del AcAcuando no tiene limitación en el tiempo, y que de algún modo ha sido abordado en la sentencia del Expediente 4853-2004-AA/TC.

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

157

158

racionalidad y coherencia de su planteamiento. ElAcA es aquí, un remedio excepcional contra laeventualidad de violaciones a los derechos consti-tucionales, también en el seno mismo de unproceso constitucional, sin distinguir si ello puedadarse en un proceso que culmina con sentenciaestimatoria o desestimatoria. La única limitaciónes, en todo caso, la imposibilidad de cuestionaruna decisión del propio TC. Para fundamentar estalimitación, sin embargo, el TC incurre, a mi en-tender, en una petición de principio, cuando no,en una falacia por exceso de racionalidad, en lamedida que atribuye a sus decisiones una discu-tible “presunción absoluta de constituciona-lidad”8, dando a entender con ello, no sólo quees un órgano infalible, sino que, además, la consti-tucionalidad de sus actos reposaría en su solaautoridad y no en la racionalidad de su argumen-tación9 .

En cualquier caso, en esta primera etapa de lajurisprudencia del TC en materia de AcA, se mues-tra con claridad, aunque el propio Tribunal a vecesno es del todo conciente de ello, que se trata deun remedio excepcional que resulta realmentenecesario, curiosamente cuando estamos frente auna decisión estimatoria. Al menos los ejemplosrecogidos muestran su “necesidad” frente a deci-siones judiciales que precisamente tienen esa cali-dad de “cosa juzgada”, que luego serviría de argu-mento para hacer un overruling, aunque sin men-cionarlo, en el Expediente 200-2002-AA/TC. Desde estaperspectiva, no puede decirse entonces que lasentencia producida en el Expediente 200-2002-AA/TC sea una simple “precisión” respecto de lasreglas del AcA. Desde mi punto de vista, en dichaocasión se quiebra la racionalidad elemental quedebió orientar la construcción de reglas del AcAhacia su efectividad como medio excepcional dereparación de violaciones a los derechos funda-

mentales cometidas por el Juez o Tribunal delAmparo.

3. POLÍTICA JURISPRUDENCIAL (II): EL AcACOMO RETÓRICA PARA EL DESAMPARO

Con la sentencia expedida en el Expediente 200-2002-AA/TC, se abre una etapa absurda en la juris-prudencia del AcA, que sólo ha podido ser rec-tificada recientemente, con la sentencia que suscitaeste dialogo (Expediente 4853-2004-AA/TC). Aquella“ordenación” de las “reglas procesales” que tantoresaltan sus comentaristas olvida que si hay algoque es común en todos los sistemas con relaciónal amparo, es que éste debe ser capaz (idóneo) dereparar la agresión al derecho constitucional cuyavulneración se denuncia. Si ese es su cometido,no hay “limitación procesal” que valga una vezconstatado el acto vulnerador. Ni la ley, ni el actode la administración, ni tampoco la sentencia re-vestida con la santidad de la cosa juzgada10 , hanpodido salir airosos cuando en su seno se ha po-dido detectar la violación de un derecho de natu-raleza constitucional frente a su impugnación anteel TC. De ahí su verdadera “gloria” 11 como mediopara el control del ejercicio de los poderes pú-blicos.

No obstante, la “regla de oro” en la sentencia200-2002-AA/TC es que no caben más amparoscontra sentencias estimatorias. Aquí se crea unespacio de intangibilidad de las sentencias esti-matorias que, incluso si mostraran signos eviden-tes de arbitrariedad, no podrían sin embargo sercontrolados por ningún medio, porque el recursode agravio también estaba reservado sólo para“denegatorias”. De este modo, al AcA se terminóhomologándolo con el recurso ante el TribunalConstitucional, regulado en tales términos en elartículo 202.2. de la Constitución12 .

8 El argumento del TC es el siguiente: “(…) si bien la presunción de legitimidad constitucional de las sentencias de los procesos de tutelade derechos es iuris tantum respecto a las sentencias provenientes del poder judicial, ella adquiere el carácter de presunción absoluta,cuando se trata de una sentencia del Tribunal Constitucional (…)” (Expediente 612-98-AA/TC, Fundamento 8).

9 En este sentido, el Tribunal argumenta que la presunción jure et de jure respecto a la constitucionalidad de sus decisiones vendríadada por “(…) la naturaleza de supremo custodio de los derechos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestropropio ordenamiento jurídico ha conferido a él, y no a otro, el “control de la constitucionalidad” (artículo 201 de la ConstituciónPolítica del Estado y artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)”. Esta es una construcción argumentativa que no resistemayor análisis si se toma en cuenta que también el Tribunal está sometido a la Constitución, y en consecuencia, la “constitucionalidad”de sus actos sólo vendría dada por la racionalidad argumentativa de los mismos. Otra cosa es que sea el TC quien cierra el sistemajurisdiccional en sede nacional, pero no convierte a sus actos, per se, en constitucionales. Sobre esto: GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Lajustificación de la Sentencia Constitucional. Bases teóricas para la Construcción de un modelo”. Maestría en Política Jurisdiccional, Tesispara optar el grado de Magíster. Lima: PUCP. 2007.

10 Juan Monroy Palacios me ha hecho notar, con argumentos convincentes, que en el control constitucional de las decisiones judicialesno entra en juego la garantía “jurídico política” de la cosa juzgada, en la medida que, “la cosa juzgada pertenece a la política delderecho, es una garantía del Estado Democrático y se otorga a determinadas decisiones, independientemente de su contenidoespecífico (me refiero a la decisión sobre el caso concreto)”. Cito aquí un extracto de sus observaciones al borrador de este trabajo.

11 CRUZ VILLALÓN, Pedro “Sobre el amparo”. En: La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución. CEC. 1995. p.502.

12 Aunque, como ya hemos indicado, este artículo fue precisamente interpretado por el TC para habilitar un recurso de agravio a favordel precedente. Ver: Nota 1, supra.

Step

hen

G.

Brey

er

De la regla básica del AcA que no distingue entresentencias estimatorias y desestimatorias, se pasaasí a una suerte de “Amparo contra el desampa-ro”. Sabido es que en su versión castellana, si seadmitiera un proceso para la revisión de un pro-ceso anterior de amparo, ello sólo sería posiblepara el control “del exceso del primer amparo”13

o para la “corrección” de una inadecuada ponde-ración entre dos derechos fundamentales realiza-da por las instancias judiciales, producto de locual el primer amparo ha sido estimado contra elprincipio de proporcionalidad. De ahí que en España,aun cuando existe en doctrina una postura reaciaa aceptarla como categoría o modalidad del am-paro contra resoluciones judiciales14 , lo cierto esque se han presentado casos excepcionales, loque ha llevado a conceptuar su presencia. En estesentido, se ha señalado que “el “contra-amparo”se produce cuando el órgano judicial, al ampararpor “exceso” un derecho fundamental, ocasionala vulneración de otro”15 .

Así pues, y en la medida que, “el “contra-amparo”se afirma como concepto negando el concepto(“amparo”) del que trae causa”16 , no parece apro-piado, al menos semánticamente, referirnos en elcaso nuestro a un “amparo contra amparo” respec-to de una sentencia desestimatoria o respecto deuna “denegatoria” como se lee en la Constituciónperuana que regula, no un nuevo amparo, sinoun recurso ante el TC para estos supuestos. Demanera que en el marco de las reglas establecidasen la sentencia 200-2002-AA/TC, más apropiadosería hablar de “contra-desamparo” o “contra am-paro negado”, pero no de AcA, porque tal comoha quedado ya dicho, aquí nos encontramos noante una sentencia judicial que haya “¡ampara-

do!” la demanda, sino ante una denegatoria,supuesto en el que además, para ser coherentes,no tendría sentido abrir un nuevo proceso, sinoacudir ante el TC mediante recurso de agravio17 .

Sin embargo, contra toda lógica jurídica (y tam-bién semántica), la jurisprudencia del TC, cuando“precisó” las reglas del AcA en la sentencia 200-2002/TC, reconoció como elemento central laimprocedencia de un nuevo proceso de amparocuando se cuestionaba una sentencia estimatoria.Ello llevaría en la práctica, a que las reglas deldenominado AcA, antes que reglas para regulardicho proceso “creado jurisprudencialmente”,supongan, más bien, un estándar para rechazar,cual resoluciones per curiam, toda pretensión devolver a revisar una decisión producida en un pro-ceso constitucional de amparo, cuando esta eraestimatoria de la pretensión. La prueba de ello esque no existe en la jurisprudencia del TC, ni unasola sentencia estimatoria de AcA durante elperíodo de vigencia de estas reglas18 , y más bien,abundantes resoluciones donde la ratio decidendi,en la mayoría de los casos, lo constituye la famosaregla d) de la sentencia 200-2002-AA/TC19 .

Si bien como fundamento de tal regla del AcA seha leído literalmente el artículo 8 de la derogadaley 2350620 , en el caso del TC, suponía en lapráctica, un cambio en la jurisprudencia que sehacía, además, sin ninguna motivación y sin si-quiera advertirlo de manera expresa. El argumentoque intentaba “legitimar” tal regla del AcA olvidaque ahí donde se regula un proceso de amparocontra decisiones judiciales, éste actúa precisa-mente como un recurso subsidiario o excepcional,esto es, frente a sentencias definitivas como se

13 CRUZ VILLALÓN, Pedro. Op. cit. p. 501.14 Asi por ejemplo, Diez Picazo Jiménez, al sostener que “(…) el amparo sólo es viable si el órgano judicial ha dejado de tutelar un

derecho fundamental, pero no cuando ha tutelado indebidamente un derecho fundamental”. Ver: DIEZ-PICAZO JIMÉNEZ, Ignacio.“Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo”. En: Lasentencia de Amparo Constitucional. Madrid: CEC. 1996. p. 20. En esta dirección, se ha sugerido que frente a un “contra amparo”lo que cabria sería un pronunciamiento de inadmisión por “falta de jurisdicción”. Al parecer, esta fue también una opción procesal derechazo que utilizaron las instancias judiciales en el caso peruano, antes de la regulación procesal del AcA por parte del TC, aunqueaquí se alude a la “falta de competencia” de los órganos judiciales respecto del segundo amparo. Al respecto puede verse algunas delas resoluciones judiciales recogidas por ABAD YUPANQUI, Samuel. Op. cit. pp. 329 y 330.

15 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco. “El recurso de amparo y la reforma peyorativa de los derechos fundamentales: el denominado“contra-amparo”. En: REDC 47. Madrid. 1996. p. 142.

16 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco. Op. cit. p. 129.17 Serían muy excepcionales los casos en los que se justificaría un nuevo proceso de amparo para quien no ha podido ejercer su derecho

de defensa ante la denegatoria, pero es posible que en estos casos, en la medida que no hay cosa juzgada, pueda habilitarse unamparo independiente y no un amparo contra lo resuelto desestimando una pretensión que, por lo general, no configura ningúnsupuesto de agravio.

18 La única sentencia estimatoria en un segundo amparo es, curiosamente, una que no respeta la regla de que el segundo amparo noprocede contra una estimatoria (Ver: Expediente 04245-2006-PA/TC).

19 ”d) sólo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parteactora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada”.

20 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Amparo vs. Amparo (Reflexiones sobre la viabilidad o no en la prosecución del amparo como mecanismode protección constitucional dirigido a enervar lo resuelto en otro proceso constitucional)”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia 16.Año 4. Trujillo. Junio de 2002. 159

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

160

lee también ahora en nuestra legislación de losprocesos constitucionales (artículo 4 del CódigoProcesal Constitucional). De manera que por logeneral, el amparo contra resoluciones judicialesactúa, precisamente, contra la decisión que con-cluye la instancia judicial. Ello importa en la prácticaporque, ahí donde hay revisión en sede constitu-cional de las decisiones de los jueces del PoderJudicial, la eficacia de la cosa juzgada, respecto detales decisiones, queda en suspenso mientras durael proceso de “confirmación” ante el TC. De modoque si bien la cosa juzgada y la propia seguridadjurídica, que suelen ponerse en cuestión cuandose anula una decisión judicial a través de unproceso de amparo, son valores ineludibles en elmarco del Estado Constitucional de Derecho, noobstante, “(…)no constituyen un valor en sí mis-mo ni pueden prevalecer frente a valores –sin dudasuperiores– como el respeto al debido proceso yla realización de la justicia en el caso concreto”21 .La cosa juzgada y la seguridad jurídica que exigeel Estado Constitucional no son, pues, un tapónde seguridad a la arbitrariedad, el abuso o la co-rrupción de los jueces22 .

En tal sentido, resulta difícil aceptar el argumentoque sugiere que en la base de la negación delAcA contra sentencias estimatorias esté la cosajuzgada con que se revisten tales decisiones. Alcontrario, por los resultados que ya han sido pre-sentados, bien puede concluirse en este puntoque la sentencia 200-2002-AA/TC, que ha sidocelebrada como la sentencia que venía a “com-pletar” las reglas jurisprudenciales iniciadas en lasentencia 612-98-AA/TC, no hizo sino “clausu-rar” cualquier posibilidad de un nuevo amparo,incluso ahí donde era realmente necesario. Estoes así, no sólo a partir de los datos empíricos yaseñalados, sino también porque de haberlo real-mente “regulado”, tal “regulación” habría resul-

tado del todo inapropiada y, a decir del propioTribunal, acaso hasta inconstitucional23 . Aquí, laadmisión a trámite del nuevo amparo pasabainevitablemente por una primera criba deter-minante, y que no consistía en la averiguación,siquiera preliminar, de la afectación invocada dealgún derecho constitucional, sino en laverificación, esta vez sí “objetiva”, de si se tratabade una decisión con fallo estimatorio o deses-timatorio. El test básico del AcA de la sentencia200-2002/TC es, pues, la separación entre sen-tencias estimatorias y sentencias desestimatoriasy no, como debiera ser, entre decisiones queagravian y decisiones que respetan y tutelanefectivamente los derechos fundamentales. Lapolítica jurisprudencial de esta etapa es un buenejemplo de cómo se pueden construir estándarescon propósitos, no de tutelar derechos, sino derechazar demandas. Si ese ha sido el objetivovelado del TC, sin duda las reglas de la sentencia200-2002/TC han sido eficientes a tal propósito yhan permitido rechazar demandas sin mayor es-fuerzo argumentativo24 .

De este modo, y al margen de que pueda discutirseahora sobre la conveniencia o no del AcA, quedaclaro que una política jurisprudencial que pre-tenda habilitarla como un recurso, por más excep-cional que éste sea, no puede basarse en la natu-raleza del fallo de la decisión que intenta controlar(estimatorio o desestimatorio), sino, en cualquiercaso, en el tipo de lesión al que se pretende hacerfrente (si ha de tratarse de una lesión al proceso ola sustancia de la decisión misma, por ejemplo).

4. POLÍTICA LEGISLATIVA: NEGACIÓN DELAcA

Con el antecedente descrito de una políticajurisprudencial francamente inoperativa y, curio-

21 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Estudios Constitucionales”. Lima: ARA. 2002. p. 23322 En este sentido también García Belaunde, cuando tempranamente advirtió, analizando el caso del Amparo contra resoluciones

judiciales en el Perú, que “la intangibilidad de la cosa juzgada esta condicionada por la regularidad del proceso (entendido porregularidad el debido proceso legal)”. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El Amparo Contra Resoluciones Judiciales: Nuevas Perspectivas”.En: Lecturas sobre temas constitucionales 6. Lima: CAJ. 1990. pp. 77-78.

23 A esta conclusión se puede llegar a partir de los fundamentos que el propio TC considera, están en la base del overruling que seproduce en la sentencia 4853-2004-AA/TC. Así, por ejemplo, el TC estableció en el fundamento noveno que, “(…) la estimación deuna pretensión en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido porcompleto cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales, generándose de esta manera un ámbito exento de controlpor parte del Tribunal Constitucional”.

24 Sólo como muestra, esta fue la fórmula de rechazo de una demanda de AcA que aludía a un anterior proceso con sentenciaestimatoria: (Expediente 1636-2005-AA/TC): “2. Que el demandante interpone acción de amparo solicitando que se declare inaplicablela sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que, revocando la apelada, declaró fundada la acción de amparointerpuesta por don Roger Chambilla Huanca contra la Dirección Regional de Educación de Puno. 3. Que, en el presente caso, nosencontramos ante lo que se ha denominado en doctrina Amparo contra Amparo. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha establecidouna serie de requisitos (STC 200-2002-AA/TC, fundamento 2) que, conforme se desprende de autos, no se han cumplido, por losiguiente: a)La sentencia de amparo cuestionada (fundamento 49-51) resultó favorable al actor, constituyendo, además, cosa juzgada.b) El demandante pretende un análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional impugnado, y no se refiere acuestiones estrictamente formales del debido proceso. c) En consecuencia, no es el caso de análisis de la afirmada vulneración deldebido proceso” (subrayado agregado).

Step

hen

G.

Brey

er

samente sin poner esto como sustento fáctico paraauspiciar el cambio legislativo, que por lo demáshabría generado un debate más interesante25,los autores del Código optaron por cerrar, casi“volitivamente”, el AcA en una fórmula genéricareferida a todos los “procesos constitucionales”,aunque como era evidente, con el fantasma delAcA delante. El artículo 5.6 del Código ProcesalConstitucional26 , se presentaba así, más como unareivindicación académica y ciertamente pragmá-tica, pero con pocos argumentos que puedanservir luego a una convalidación jurisprudencial,“última morada” de cualquier doctrina que quieraintroducirse como derecho válido en el contextode los actuales sistemas jurídicos.

Recientemente, Luis Saenz ha hecho una detalla-da exposición del “consenso” que se había cons-truido entre los profesores que redactaron elCódigo Procesal Constitucional, en torno a lanecesidad de “cerrar” las puertas al AcA27 . Fueprecisamente aquel “consenso” la única explica-ción, a título de exposición de motivos, para supri-mir el AcA en la versión legislativa del CódigoProcesal Constitucional. La tesis es básicamentela que resume la postura del Profesor GarcíaBelaunde: “... pensar en un Amparo contra unAmparo es abrir la compuerta a las infinitas ins-tancias, y por eso hemos pensado que no debeexistir. Si antes se dio, no creo que ahora lo debaser, ya que por un lado nuestro Código es garan-tista y por otro, el Poder Judicial, pese a sus caren-cias, debe asumir ese reto ahora que vivimos enDemocracia...”.

De modo que con un Código “Garantista” y unescenario democrático, los jueces del PoderJudicial podían asumir el reto de no incurrir enviolaciones manifiestas a los derechos de losjusticiables. Postura sensata pero no del todo co-herente, si se piensa, sobre todo, que respecto delos mismos jueces, que actúan en el mismo es-

cenario democrático con códigos también “ga-rantistas”; sin embargo, no nos atrevemos a re-nunciar al amparo contra resoluciones judiciales.Se olvida, pues, que el AcA es amparo contra losjueces del Poder Judicial. Se olvida también que,en el fondo, el fantasma no es tanto el control delos jueces, sino más bien, las delicadas relacionesentre Poder Judicial y Tribunal Constitucional a lahora de definir las confusas y, a veces, pocoracionales relaciones de distribución de funcionesen el marco de la tutela de los derechos funda-mentales, tarea que compromete, no sólo allegislador ordinario, sino que al parecer, pasa poruna inevitable reforma constitucional, que permitaracionalizar, por ejemplo, el control de las deci-siones judiciales a través de un amparo directoante el TC28 , de modo que la figura del AcA nosea más un problema en manos de la juris-prudencia.

Así, quien cuestiona la presencia del AcA, debehacerlo al mismo tiempo también respecto delamparo contra resoluciones judiciales en general,cuya naturaleza le es inherente29 . Por ello, aunque“resulte difícil conceptuar que el amparo consti-tucional pueda ser instrumento procesal violadordel debido proceso legal”30 , no debe confundirseel “ser” con el “deber ser”. El que el proceso deamparo esté concebido efectivamente comogarantía de los derechos fundamentales, no loconvierte, sin más, en un proceso incuestionableo limpio de toda posible distorsión que lo eximade cualquier tipo de control. Como bien haprecisado Eguiguren Praeli, cerrar la posibilidaddel AcA supondría “resignarse a la indefensión”ante la constatación de una violación manifiestade algún derecho constitucional durante sutramitación, al propio tiempo de renunciar a unajurisdicción garante de los derechos y que sim-plemente asume un “papel complaciente que nose condice con la función que le corresponde enun Estado de Derecho”31 .

25 Hubiera sido revelador, por ejemplo, levantar información estadística al respecto para sustentar la supresión y la poca incidencia delAcA en el marco del Amparo contra resoluciones judiciales.

26 “Artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: 6) se cuestione una resolución firme producida en otro procesoconstitucional (…)”

27 SAENZ DAVALOS, Luis. “Los nuevos derroteros del “amparo contra amparo” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cambiosy perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria)”. En: El “amparo contra Amparo” y el recurso de agravio a favor del precedente”.Cuadernos de análisis y crítica jurisprudencial 3. Lima: Palestra. 2007.

28 No tiene sentido que actualmente, por ejemplo, se habilite la competencia de una Sala Civil para el control de una violación de underecho que se acusa a la Corte Suprema. El Amparo contra resoluciones judiciales se vuelve así un ritual, un procedimiento condestino conocido que lleva a que el Poder Judicial sea simplemente una mesa de partes que alarga el tramite de llegada al TC.

29 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Amparo contra Amparo”: la reparaciones de lesiones de derechos fundamentales en un proceso deAmparo”. En: SAENZ DAVALOS, Luis. (Coordinador). El “amparo contra Amparo” y el recurso de agravio a favor del precedente. Op.cit.

30 Así, Aníbal Quiroga León, para sustentar su postura en contra del AcA, en: “La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y la acción deamparo constitucional”. En: Derecho 49, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima. 1995. p. 152.

31 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. cit. p. 232. 161

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

162

No se puede, pues, desconfiar de los juecescuando éstos resuelven un contrato por incum-plimiento de una de sus cláusulas, cuando de-claran los linderos de una comarca o cuando sepronuncian por el pago por subrogación de unadeuda y luego, respecto de los mismos jueces,llegar a la convicción plena de que sus actos sonintocables, nada menos que cuando se pro-nuncian sobre nuestros derechos que estimamoscomo “fundamentales”.

Desde luego, ésta no es una valoración sobre laconveniencia o no de la revisión constitucional delas resoluciones de los jueces del Poder Judicialen los procesos constitucionales. Se trata sim-plemente de la exigencia de coherencia en el dis-curso por parte de quienes consideran que el AcAgenera mayores inconvenientes que ventajas.Visto además en conjunto, creo que el Código ysus autores han dado muestras de una sistemáticadesconfianza en los jueces del Poder Judicial32 .Postura que además, encuentra sustento en lapráctica de la jurisdicción ordinaria en los años dela dictadura fuji-montesinista, aunque viene deantes. De modo que, a lo mejor, no es tiempotodavía de porfiarnos demasiado en los juecesque hace poco tiempo fueron, en muchos casos,eficientes comisionados del Poder Ejecutivo, porejemplo en la aplicación de los decretos queimpulsaron la lucha “judicial” contra el terrorismo.Jueces que aceptaron el anonimato en sentenciasque hoy aparecen “codificadas” y que han sidoemitidas en el marco de una caricatura de procesosjudiciales. Jueces que actuaron sin dar el rostro yque no hicieron ningún esfuerzo argumentativopor controlar los excesos, cuando no las abiertasviolaciones, también ¡judiciales! de los derechosde los procesados33 .

De manera que hay razones fuertes para des-confiar de los jueces del Poder Judicial. Razonesque además están, no en los textos sino en la his-

toria reciente que hemos vivido. El Poder Judicialdebe, en todo caso, mostrar que esto esta cam-biando. Ha tenido y tiene, ahora mismo, la opor-tunidad de ponerlo de manifiesto. Mientras tanto,los controles parecen razonables, necesarios y aveces hasta irrenunciables34 .

Así las cosas, la idea de cerrar las puertas al AcApor vía de una reforma legislativa y aprovechandola entrada en vigor del Código Procesal Constitu-cional, pronto cayó rendido ante los argumentosque, primero la Academia, y luego el propioTribunal, ofrecerían precisamente para revertir labuena intención de los autores del Código. Estomuestra, también entre nosotros, que el Derechose va pareciendo menos a la ley, y es cada vez másargumentación35 . Es decir, cuando una decisiónpolítica del Parlamento, por más mayoría que acom-pañe a quienes redactan la ley, no está basada enargumentos racionales sólidos, puede fácilmentesucumbir ante el “Tribunal de la Razón” en el quepretende erigirse el TC.

Desde la cátedra, creo que fue Luis CastilloCórdova36 , quien puso las cosas de regreso.Comentando el artículo 5.6, este autor señalaráque tal dispositivo debe ser interpretado “demodo que no procedan los procesos constitu-cionales cuando se cuestione una resolución firmerecaída en proceso constitucional regular odesenvuelto con plena sujeción a la tutela procesalefectiva”, puesto que una interpretación distinta,como él mismo lo manifiesta, “estaría reco-nociendo en el juez constitucional una personainfalible, cosa que la realidad nos demuestra queno es verdad”, o peor aun, que cuando los juecesactúan justamente en los procesos de tutela delos derechos, “pueden actuar al margen de lospreceptos constitucionales”37 .

Castillo Córdova, además, no sólo ha dadoargumentos para el regreso del AcA, también se

32 No sólo en la medida que se acepta de manera expresa el amparo contra resoluciones judiciales, sino también en cuanto le imponeprecedentes vinculantes “expresos” (artículo VII del Título Preliminar), en los que el Juez no debe hacer ningún esfuerzo intelectivo paraidentificar la ratio decidendi. Tal desconfianza, al parecer, no es reciente, como nos ha confirmado el profesor García Belaunde en untrabajo que recoge la historia legislativa y jurisprudencial del Amparo contra resoluciones judiciales. Ver: GARCÍA BELAUNDE,Domingo. “El amparo contra resoluciones judiciales: nuevas perspectivas”. Op. cit. Esta desconfianza de los jueces parece, sinembargo, en suspenso con la incorporación del principio de subsidiariedad en el Código Procesal Constitucional. En este caso, ellegislador del Código deja un amplio margen de acción al juez, quien debe ser el que identifique el mosaico de posibilidades quedefinen el ambiguo principio de subsidiariedad del Proceso de Amparo.

33 Quizá la prueba más contundente de esta afirmación sea la formación de la Comisión de Indultos formada tras la huida de Fujimorique logró sacar de las cárceles a centenares de condenados por jueces que ni la Comisión de la Verdad ha podido sacarlos a la luz ysiguen “administrando justicia” en nombre del pueblo que los ha padecido en aquellos años.

34 La última muestra de la forma en que todavía actúan muchos jueces del Poder Judicial ha sido los procesos “estimatorios” de amparosotorgados en segunda instancia a favor de las empresas de casinos y tragamonedas. Sentencias por lo menos sospechosas desde elinicio del trámite, dado que fueron promovidos en zonas alejadas de la capital respecto de empresas que tenían casinos abiertos enexclusivas zonas de Lima (Ver: STC 006-2007-CC/TC).

35 Recojo la idea de Atienza. Ver: ATIENZA, Manuel. “El derecho como argumentación”. Ariel. 2006. p. 59.36 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Primera edición. Lima: Ara. 2004. p. 207 y siguientes.

Existe segunda edición de Palestra. Lima 2005, en dos tomos.37 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Op. cit. p. 209.

Step

hen

G.

Brey

er

ha pronunciado sobre algunas de sus reglasbásicas. Entre éstas ha incluido el AcA contrasentencias estimatorias, al considerar que en elmarco del Código Procesal Constitucional “La cosajuzgada se configura con la resolución final quese pronuncia sobre el fondo, al margen que fa-vorezca o no al demandante en el primer procesoconstitucional supuestamente irregular”38 . Aun-que sobre esto, como ya hemos afirmado, no esla cosa juzgada la contención del AcA contra sen-tencias estimatorias, como tampoco lo es cuandose cuestiona una resolución judicial firme delPoder Judicial en otro tipo de procesos.

5. POLÍTICA JURISPRUDENCIAL (III): EL ACANO PUEDE LIMITARSE LEGISLATIVAMENTE

Tras la entrada en vigencia del Código ProcesalConstitucional, el TC no tardaría en utilizar algunosde los argumentos ya expuestos por la doctrina yotros de cosecha propia. Las primeras decisionesestán dirigidas simplemente a poner de mani-fiesto que el AcA no se ha cerrado en manos dellegislador. En esta dirección debe desatacarse demanera especial el Auto de fecha 18 de febrerode 2005 (Expediente 2707-2004-AA/TC)39 , en elque el Tribunal establecerá de manera ineludiblesu postura con relación al AcA.

“(...) la posibilidad del denominado “amparocontra amparo”, dirá el TC, no es un problemacuya solución dependa exclusivamente del le-gislador, pues al tener su fuente directa en elsegundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 dela propia Constitución, según el cual el amparo,“(...) No procede (...) contra resoluciones judicialesemanadas de procedimiento regular”, el debateen torno a su procedencia debe realizarse enfunción de lo que pudiera entenderse por “proce-dimiento regular” (resuelto en forma enunciativapor el mismo legislador a través del artículo 4º delmismo Código Procesal Constitucional)”.

De manera que no es “(…)el legislador el órganocompetente para establecer que, tratándose deuna resolución judicial dictada en un proceso deamparo, por ese sólo hecho, las lesiones que

pudiera sufrir el derecho a la tutela procesal efectivaqueden exentas de cualquier tipo de control”. ElTribunal ha hecho aquí una interpretación de lareforma legislativa del AcA, aplicando el principiode interpretación conforme con la Constitución yha establecido una “lectura constitucionalmenteviable” del artículo 5.6 del Código Procesal Consti-tucional. De modo que “(…)tal disposición debeentenderse como que efectivamente no procedeel “amparo contra amparo” si es que en el procesose han respetado de modo escrupuloso los de-rechos fundamentales de orden procesal a los quese refiere el artículo 4° del mismo Código ProcesalConstitucional”. La validez de una lectura textua-lista de dicho inciso del artículo 5, quedaba con-dicionada, de este modo, a la constatación de lavalidez del proceso judicial en cuestión, y ello sóloes posible luego de un examen al menos liminarde la resolución del primer amparo.

Hay algunas resoluciones de rechazo del AcA quesi bien llevan fecha posterior40 a las señaladas yen las que el TC claramente ya había reiterado sujurisprudencia en términos genéricos, interpre-tando el artículo 5.6 del Código Procesal Consti-tucional, no obstante son resueltas por el TC en elmarco de las reglas del precedente sentado en elExpediente 200-2002-AA/TC. Es el caso de las reso-luciones producidas en los expedientes 191-2005-AA/TC (Caso Municipalidad provincial deSan Pablo), y 4855-2004-AA/TC (caso Caja dePensiones Militar Policial). En ambos casos, elTribunal viene a reiterar la idea de que no cabe laposibilidad de un AcA contra una decisión estima-toria. Esto porque, a decir del Tribunal, “(…)si sepermitiera la interposición de un amparo contralo resuelto favorablemente en otro proceso deamparo, se vería resquebrajado el principio de cosajuzgada y neutralizado el rol protector al que porregla general aspira todo proceso constitucionalde la libertad”41 .

En el caso del Expediente 4855-2004-AA, se trata-ba, además, del cuestionamiento de una sentenciadel propio TC. Aquí el Tribunal, antes de ejercersus competencias de ejecución de la sentencia an-terior, por el abierto desafío que venía a suponer

38 Ibid. p. 213.39 El mismo tratamiento ha dispensado el Tribunal en el auto pronunciado en la misma fecha en el Expediente 3846-2004-AA/TC (caso

municipalidad provincial de San Pablo).40 En los dos casos que se señalan se trata de resoluciones que tienen fecha 8 de marzo de 2005, aunque publicadas en la web del

Tribunal con fechas distintas; la 191-2005-AA/TC, publicado el 17 de junio de 2005; mientras que la 4855-2004-AA/TC fue publicadael 20 de mayo de 2005. De la misma fecha es también la resolución en el Expediente 0193-2005-PA/TC (caso Municipalidad de SanPablo), con similar argumentación que invoca la Sentencia del Expediente 200-2002-AA/TC.

41 Expediente 191-2005-AA/TC, fundamento 4. 163

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

164

una nueva demanda contra una sentencia estima-toria del propio Tribunal42 , vuelve a reiterar la tesissegún la cual las decisiones del Tribunal seríanincuestionables debido a que poseen “presun-ción de constitucionalidad absoluta”, por lo queno podrían ser enervados a menos que se “des-naturalice la propia lógica del sistema”. Ya hemosvisto supra que para sostener la irrevisibilidad delas decisiones del TC no hay que llegar tan lejos,en la medida que la Constitución dispone que elTribunal es última y definitiva instancia (artículo202.2), por lo que se trata de una cuestión menosfilosófica y más bien pragmática lo que hace queel Tribunal se coloque en el cierre del sistema juris-diccional de protección de derechos, después decuyos pronunciamientos, sólo cabe recurrir a lajurisdicción supranacional (artículo 205).

Estos son, grosso modo, los antecedentes y elcontexto en el que se emite la sentencia en elExpediente 4853-2004-AA, que se publica en lapágina web el 22 de mayo de 2007. No voy aentretenerme en resumir lo que ahí se dice, sóloquisiera resaltar que en el marco del derrotero delAcA, las reglas que ahí se recogen intentan, en lamedida en que lo permite la regulación constitu-cional actual, darle cierta coherencia al régimenprocesal del AcA. La regla más importante, diríayo, es sin duda la reivindicación de aquella conque apareció el AcA en la jurisprudencia del TC.Esto es, la no fijación en el fallo, sino en la lesiónde algún derecho (cualquiera que sea) pero quese trata de un derecho fundamental. De este mo-do, el AcA ha vuelto a recobrar su racionalidadelemental, al servir como último recurso de vigi-lancia también frente a los jueces de los derechoshumanos fundamentales, aun cuando por razonesmás practicas que filosóficas, tal vigilancia, comoen todo lo demás, no llega necesariamente alpropio Tribunal.

Aun cuando en esta sentencia, que tiene ademásla condición de precedente vinculante, hayaavanzado aceptando otros supuestos para elAcA43 , en el marco de la autonomía procesal conque cuenta el Tribunal44 ; en todos los supuestos,se trata de reglas elaboradas en función a la má-xima protección a los derechos fundamentales.Así, detrás del AcA por desacato a la doctrinajurisprudencial del TC, se encuentra la idea deigual protección que merecen todos los ciuda-danos de una nación. De modo que cuando unJuez o Tribunal otorga amparo en abierta contra-dicción con la interpretación del máximo intér-prete de la Constitución, lo que está haciendo es,o favoreciendo indebidamente algún interés y noprotegiendo propiamente un derecho funda-mental, o distorsionando el verdadero valor delos derechos fundamentales del mismo en el casodel AcA a favor del tercero afectado por la sen-tencia estimatoria del primer amparo.

En esta dirección es que debe también inter-pretarse la incorporación del principio de mayorprotección en la interpretación de los derechosque el Tribunal incorpora en esta sentencia comocriterio arbitral para las relaciones entre JuezOrdinario y TC. El Tribunal le exige lealtad al juezordinario en el seguimiento de sus interpre-taciones con relación a la defensa de los derechoshumanos, pero le recuerda que no es ciego y quepor tanto puede ver incluso más allá de lo que havisto el propio Tribunal. “En cualquier caso, diráel Tribunal, las relaciones entre la interpretacióndel Tribunal Constitucional y la que realice el juezordinario deben orientarse, en estos casos, por elprincipio de mayor protección y más ampliacobertura que pueda brindar determinada inter-pretación en un caso concreto. De este modo, lasdecisiones del Tribunal Constitucional alcanzanel máximo grado de vinculación cuando ofrecen

42 En otros casos, sobre todo cuando se trataba de sentencias estimatorias, el TC ha sido enérgico al rechazar un segundo amparo trasconstatar que no se había vulnerado ningún derecho fundamental, y establecer que no puede “permitirse la articulación de maniobrasdilatorias en el trámite de su ejecución, menos aún volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en abierto desafío a la justiciaconstitucional”. Llegando incluso a sostener que el “amparo contra amparo”, al ser un remedio excepcional, “sólo ha de admitirsetratándose de la protección de derechos fundamentales cuya titularidad pueda atribuirse de modo indubitable a personas naturales ycuando resulte manifiesto e intolerable el proceder arbitrario de las instancias judiciales”. En estos casos el Tribunal ha alertado al juezde ejecución del primer amparo “para actuar de manera enérgica y con la urgencia que el caso amerita, dictando los requerimientosy apremios que autoriza el Código Procesal Constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias constitucionales”. Ver:Expediente 2667-2006-AA/TC, fundamentos 6 y 7. Aunque resulte problemática la propuesta de un AcA sólo a favor de “personasnaturales”, es posible comprender que resulta por lo menos paradójico que un ciudadano logre la reparación de la violación de suderecho por parte del Poder Público, y luego el Poder Público revierta contra el ciudadano en nuevo amparo, anulando la decisión quelo amparaba. Esto es la “sin razón” que al parecer intenta frenar el Tribunal con este criterio. Como bien ha afirmado CaamañoDomínguez, resulta del todo contrario a la naturaleza del Amparo el que “pueda ser utilizada por un poder público para “defendersede un ciudadano” (CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco. Op. cit. p. 136).

43 Entre los supuestos que el Tribunal recoge como “objeto” del AcA se encuentran: a) sentencia estimatoria de segundo grado queafecta un derecho fundamental; b) sentencia estimatoria de segundo grado que desconoce la doctrina jurisprudencial del TC enmateria de derechos fundamentales; c) sentencias denegatorias que afectan derechos de terceros que no participaron del proceso ode la parte que no pudo interponer el recurso de agravio.

44 Sobre esto: LEON VASQUEZ, Jorge. “El amparo contra amparo y el principio de “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional”. En:SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). El Amparo contra Amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Op. cit.

Step

hen

G.

Brey

er

una mejor protección a los derechos en cuestión,mientras que, si es posible que en un caso concretola interpretación realizada por el Tribunal puedeser optimizada con la intervención de los juecesdel Poder Judicial, el grado de vinculación dismi-nuye a efectos de incorporar la mejor interpretaciónque objetivamente ponga de manifiesto la mayorprotección que pueda brindar a un bien consti-tucional determinado”45 .

Podrían discutirse cada una de las demás reglasprocesales que el Tribunal ha establecido en lasentencia con relación al AcA, pero me parece quela que menos objeciones ha recibido, al menoshasta ahora, es sin embargo la regla fundamental:aquella que restablece al AcA como remediocontra cualquier tipo de agresión a los derechosfundamentales que se produzca en el marco deun proceso constitucional y que concluya, concualquier tipo de sentencia, estimatoria o deses-timatoria. Quizá esa hubiera sido una regla su-ficiente para el precedente establecido en estecaso. Todas las demás precisiones son útiles yseguramente algunas más prácticas y menos en-gorrosas que otras, aunque desde mi punto devista, la regla madre que es transversal a todasesas puntualizaciones procesales es que el AcA esun proceso excepcional, al que puede acudir cual-quiera que haya visto vulnerado sus derechos fun-damentales como consecuencia de un procesoconstitucional, incluso si no hubiera sido parteen dicho proceso.

El establecimiento de reglas procesales es siempre,en cualquier sede, un problema que se enfrentacon múltiples opciones. De ahí que la jurispru-dencia no siempre sea el espacio más adecuadopara su definición, aunque dado su carácterpráctico, es en sede jurisprudencial donde suelenelaborarse reglas probadamente necesarias yeficientes. Lo central es que, en todo caso, no seimpongan los “gustos” personales, de modo quelas reglas respondan por lo menos a dos criteriosbásicos: validez y practicidad. Sin la primera, nadaes posible jurídicamente; sin la segunda, las reglaspueden servir para cualquier cosa menos para seraplicables, y reglas procesales que no se aplicanson como la pista sobre la que no se puedetransitar.

Así, se ha sugerido, por ejemplo, la habilitacióndel recurso de agravio para todos los supuestoscontemplados en el AcA46 , evitando así un nuevoproceso. Una propuesta tal, sin embargo, no sólotiene el serio inconveniente de que las violacionesa los derechos fundamentales que se imputan alos órganos judiciales no podrían ya ser analizadasen el marco de un contradictorio mínimo, sinoque además, en un esquema así, quedan fuera delmarco de protección los terceros que no han sidoincorporados en el proceso y que eventualmentepongan en evidencia que han sido preteridos demanera arbitraria por las instancias judiciales. Másproblemas ofrece la vía interpretativa del artículo202.2 que propone Mijail Mendoza para habilitarel recurso de agravio contra una sentencia esti-matoria por violaciones a los derechos funda-mentales. Su argumento no se articula a partir dela presencia de un derecho subjetivo concreto,sino que pretende ser una elaboración en abstractoy por ello, mirando más la faz “objetiva” delproceso de amparo. Viene a decir que, al negar elrecurso de agravio respecto de sentenciasestimatorias, “la Constitución está presuponiendoque se trata de una sentencia estimatoria consti-tucional, pero no inconstitucional; en conse-cuencia, puede concluirse, a contrario sensu, queuna sentencia estimatoria inconstitucional debeser examinada por el Tribunal Constitucional,configurando esto una excepción a la reglageneral. La regla general rige en tanto se trate deuna sentencia estimatoria constitucional, por elcontrario, rige la excepción cuando se está anteuna sentencia estimatoria inconstitucional”47 .

Desde esta perspectiva, sin embargo, la habili-tación de la competencia del Tribunal esnecesariamente anterior a la calificación de laconstitucionalidad o no de la sentencia estima-toria. De manera que si el Tribunal acepta el re-curso de agravio está, inevitablemente, adelan-tando su criterio sobre el fondo, pues de otromodo sería siempre ilegítima su intervención. Estees un problema operativo pero relevante que creodesautoriza la construcción de una argumentacióna partir de una interpretación “objetiva” del amparo.

Por su parte, al profesor Luis Castillo no le con-vence ninguna de las razones que el Tribunal

45 Fundamento 16 de la sentencia.46 Esta es la propuesta, si he entendido bien, de Mijail Mendoza. Ver: “Amparo contra amparo: la reparación de lesiones de derechos

fundamentales en un proceso de amparo”. En: SÁENZ DAVALOS, Luis (coordinador). “El Amparo contra Amparo y el recurso deagravio a favor del precedente”. Lima: Palestra. 2007.

47 Ibid. 165

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

166

expone para establecer el AcA por una única vez yde modo excepcional48 . Cuestiona incluso que selo llame excepcional, pues considera que todaslas reglas consignadas son las de un “amparonormal”49 . Esta no es una crítica a la regla funda-mental del AcA que hemos destacado aquí, y creoque puede contestarse si se toma en cuenta quela excepcionalidad no es una condición que quepaen un conjunto de reglas procesales tasadas, sinoque hay que construirla en cada caso y tambiénestá presente en la propia definición del AcA, que,como ya se adelantó, surge como válvula de escapea la posibilidad de error (constitucionalmentereprobable) de un “amparo normal”. La excep-cionalidad hay que ubicarla, pues, precisamenteen que no hay AcA ad infinitum, como parecieraser el deseo de Castillo Córdova. Si fuera un am-paro “normal”, no sería comprensible tal limi-tación.

Si hay que resumir las reglas del AcA en pocaspalabras, hay que precisamente recalcar suexcepcionalidad, que debe ser entendida aquí, nocomo una regla, sino más bien como principiopara la actuación de los jueces ante quienes seinvoca el segundo amparo. De este modo, laexcepcionalidad no se aplica bajo la formula “todoo nada”, sino ponderando su necesidad, inten-sidad y urgencia en el caso concreto. Así, el segun-do amparo sólo será legítimo si la agresión a underecho fundamental que se ha producido en elprimer amparo es tan evidente e intolerable quelo justifique ante la mirada elemental del criteriocomún. La excepcionalidad no es, pues, un con-junto de “reglas procesales”, sino más bien unprincipio a tener en cuenta por el juez, quien debeponderar en un espacio en el que los discursos regladosson cada vez más escasos y poco operativos.

Si las únicas razones que habilitan el AcA son lasviolaciones latentes a los derechos fundamentalesque se producen en el seno de un proceso cons-titucional, el criterio para su admisión siempreserá la necesidad de poner en la balanza la pro-tección que se ha brindado a través de unasentencia estimatoria en el primer amparo, frentea la alegación de violaciones que sustentan laspretensiones del segundo amparo. De manera que

no hay reglas “precisas” en el AcA, sino, al final decuentas, también aquí rige una regla general deponderación que es lo que no todos están dis-puestos a aceptar cuando se trata de la tutela,menos teórica y más pragmática, de los derechosfundamentales a través de la jurisprudenciaconstitucional.

PRIMERA PARTE DE GIOVANNI PRIORI:CUANDO EL CONTROLADOR SE DESCONTROLA:BREVE COMENTARIO SOBRE DOS SENTENCIASDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I . INTRODUCCIÓN

Recientemente se han dictado algunas sentenciasdel Tribunal Constitucional (TC) que ponen en eldebate nacional el problema del control de laconstitucionalidad de las resoluciones judiciales.

II. LAS SENTENCIAS

II.1. Sentencia 3179-2005-PA/TC

El 18 de febrero de 2005, el TC expidió unasentencia en la que señala que una demanda deamparo contra una resolución judicial procedecuando ésta lesione cualquier derecho funda-mental, no sólo el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva. Al hacerlo, señala que: “el amparo contraresoluciones judiciales no tiene el efecto deconvertir al juez constitucional en una instanciamás de la jurisdicción ordinaria, pues la resoluciónde controversias surgidas de la interpretación yaplicación de la ley es de competencia del PoderJudicial; siempre, claro está, que esa interpretacióny aplicación de la ley se realice conforme a laConstitución y no vulnere derechos fundamen-tales”. Dicho de otra manera, según el TC: lascontroversias surgidas de la interpretación y laaplicación de la ley son competencia del TC cuandoa su juicio se lesione la Constitución y cuandosegún él se lesione un derecho fundamental; ellosupondría, siguiendo con la interpretación acontrario del fundamento del Tribunal, que enesos casos está constitucionalmente justificadoque el TC se convierta en una instancia más de lajurisdicción ordinaria, modificando decisiones que

48 El Tribunal ha ofrecido como argumentos de la restricción del AcA a una sola vez los siguientes: a) el principio de seguridad jurídica;b) el principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales; c) el principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos;d) el carácter de instancia de cierre del sistema de la jurisdicción interna que representa el TC.

49 Este autor se ha detenido a realizar un minucioso análisis sobre las razones que el TC expone para limitar el AcA a una sola vez.Cuestionando tal excepcionalidad dirá: “Lo curioso es que aquello que el Máximo intérprete de la Constitución peruana califica deexcepcional, no es sino consecuencia de lo normal”. Ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El TC como creador de Derecho Constitucional”.Op. cit. p. 10 (cito en separata).

Step

hen

G.

Brey

er

han pasado a la autoridad de cosa juzgada y,dependiendo de los casos, impidiendo laejecución de las sentencias judiciales que hanadquirido tal calidad.

II.2. Sentencia 4853-2004-PA/TC

El 19 de abril de 2007, el TC dictó otra sentenciaen la que estableció dos nuevas “reglas” (eltérmino es utilizado por el propio TC) en materiade amparo contra resoluciones judiciales y, enespecial, de amparo contra amparo. En este trabajome detendré sólo en la segunda de ellas, según lacual: el recurso de agravio constitucional, procedeno sólo en los casos señalados expresamente porla Constitución, es decir, contra la resolucióndenegatoria de la demanda de hábeas corpus,amparo o cumplimiento; sino también en todosaquellos casos en los cuales se haya expedido unaresolución judicial de manera contraria al pre-cedente vinculante dictado por el TC; es por elloque este recurso creado por ese órgano ha sidobautizado por él como “recurso de agravio cons-titucional a favor del precedente”. Para hacerlo, elTC sostiene que “los precedentes son reglas pre-cisas y claras que no admiten un juego interpre-tativo por parte de los jueces”50 .

III. LA PLURALIDAD DE VALORESRECONOCIDOS POR EL ESTADOCONSTITUCIONAL

El estado actual del desarrollo del Estado y de losderechos fundamentales nos coloca dentro delo que se ha venido en denominar Estado constitu-cional, cuya identificación puede hacerse a partirde dos niveles inseparables51, sin los cuales esimposible comprender su verdadera riqueza: (i)un nivel formal, en virtud del cual el Estado consti-tucional es un Estado en el que la Constitución seconvierte en la unidad de medida del actuar delos poderes públicos y de los ciudadanos52, y (ii)un nivel material, que nos permite señalar que elEstado constitucional se “(…) caracteriza por ladignidad humana como premisa antropológico-cultural, por la soberanía popular y la división de

poderes, por los derechos fundamentales y latolerancia, por la pluralidad de los partidos y laindependencia de los tribunales (…)”53 .

Desde el punto de vista formal, la Constitución esla norma suprema del Estado, y toda norma jurí-dica y el actuar de los poderes públicos y de losparticulares se somete a ella. Pero la noción deEstado constitucional no es una noción eminen-temente formal y privada de contenido, pues hayun nivel material que justifica precisamente quela Constitución tenga esa posición preeminenteen el ordenamiento jurídico, nivel que comprendelos valores supremos de una determinadasociedad que se encuentran reconocidos en ella yque finalmente la legitiman como norma suprema.Todos esos valores y principios reconocidos en laConstitución son la expresión de una sociedadque se identifica en ellos y expresan “un estadiode desarrollo cultural”54 de la propia sociedad,de la sociedad plural55 . El principio rector de unasociedad plural es la tolerancia56 , al punto deconstituir “parte integrante del consenso constitu-cional básico”57 . La tolerancia exige que se reco-nozca la diferencia, se la respete y que el criteriopropio sea expresado por medio de argumentosbasados en justificaciones racionales que permitanal otro aceptar o no dicho criterio, con base en lasmismas consideraciones racionales y de respetopor la diferencia.

Ello supone que los principios y valores consti-tucionales deben ser interpretados tomando enconsideración que la Constitución reconoce otrosvalores y principios constitucionales que debenser respetados. El Estado constitucional exige quetodos ellos sean apreciados en su conjunto. Unaapreciación de los valores como absolutosdeslegitima la propia aplicación de la Constitución,en la medida en que desconoce al texto constitu-cional como una expresión plural de valores yprincipios fundamentales del ordenamiento yprovoca que los valores no tomados en cuenta sevacíen de contenido. En ese sentido, “Si cadaprincipio y valor se entendiesen como conceptosabsolutos sería imposible admitir otros junto a

50 Fundamento 25 de la sentencia.51 En esa misma línea, Carlos Santiago Nino señala que hay dos sentidos principales de ‘constitucionalismo’: el sentido mínimo y el

sentido pleno. El sentido mínimo supone la sola existencia de una Constitución. En cambio, el sentido pleno exige la existencia yvigencia de determinados principios y valores propios de la democracia liberal. NINO, Carlos Santiago. “Fundamentos de derechoconstitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”. Buenos Aires: Astrea. 2002. pp. 3 y 4.

52 ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”. Madrid: Trotta. 1995. p. 34.53 HABERLE, Peter. “El estado constitucional”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. Pág. 3.54 Ibid. p. 5.55 Ibid. pp. 5 y siguientes; ZAGREBELSKY, Gustavo. Op.cit. p. 38.56 “La tolerancia debería ser una de las virtudes más importantes de la sociedad pluralista de riesgo”. KAUFMANN, Arthur. “Filosofía del

derecho”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1999. pp. 315-316.57 HABERLE, Peter. Op. cit. p. 5. 167

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

168

ellos. Es el tema de conflicto de valores que que-rríamos resolver dando la victoria a todos, auncuando no ignoremos su tendencial inconcia-bilidad. En el tiempo presente parece dominar laaspiración a algo que es conceptualmenteimposible, pero altamente deseable en la práctica:no la prevalencia de un solo valor y de un soloprincipio, sino la salvaguardia de varios simul-táneamente. El imperativo teórico de no contra-dicción –válido para la scientia iuris– no deberíaobstaculizar la labor, propia de la jurisprudentia,de intentar realizar positivamente la ‘concordanciapráctica’ de las diversidades e incluso de las con-tradicciones que, aun siendo tales en teoría, nopor ello dejan de ser deseables en la práctica. ‘Posi-tivamente’: por tanto, no mediante la simple im-putación de potencialidades constitucionales, sinoprincipalmente mediante prudentes solucionesacumulativas, combinatorias, compensatorias, queconduzcan a los principios constitucionales a undesarrollo conjunto y no a un declive conjunto”58 .

Por eso es que se señala que la característicaesencial de los Estados constitucionales es su duc-tibilidad59 , que consiste precisamente en lacompatibilidad de todos los principios y valoresconstitucionales y, en consecuencia, la imposi-bilidad de que uno de ellos sea absoluto. El Estadoconstitucional, por ello, no admite la ciega apli-cación de un solo principio o valor constitucional.La imposición de una sola norma constitucionalsin tener en consideración los demás principiosconstitucionales es una aplicación que rompe elsentido propio del Estado constitucional. Es más,la sola invocación de la primacía de la Constitucióncomo criterio y justificación para determinadadecisión resulta vacía de contenido. El Estadoconstitucional exige que la justificación de lasdecisiones encuentre sentido en función de losvalores que, en su conjunto, sostienen al Estadoconstitucional. La aplicación de un determinadocriterio invocando la sola primacía de la Cons-titución en desatención a los valores constitu-cionales se presenta frente a la sociedad pluralcomo la implacable y arbitraria decisión obligatoriadel monarca más representativo del Estadoabsolutista o la ciega aplicación de la ley propiadel juez positivista que la aplica por su solo valorformal, sin discernir sobre su contenido ni sobrela razonabilidad de su aplicación.

Por ello, “si pensásemos, mediante una trans-posición del viejo orden conceptual, en una me-cánica unificación de arriba hacia abajo, por mediode una fuerza jurídica jerárquicamente superiorque se desarrolla unilateral y deductivamente apartir de la Constitución, invadiendo todas lasdemás y subordinadas manifestaciones del de-recho, andaríamos completamente errados.Estaríamos proponiendo de nuevo un esquemaque simplemente sustituye la soberanía concretadel soberano (un monarca o una asambleaparlamentaria), que se expresaba en la ley,por una soberanía abstracta de la Constitución.Pero semejante sustitución no es posible ynos conduciría a un malentendimiento delos caracteres del Estado constitucionalactual”60 .

Eso es lo que ha venido ocurriendo en nuestropaís con las sentencias del TC que comentamos.La referencia, por ejemplo, en la sentencia 3179-2004-PA/TC a la eficacia vertical de los derechosfundamentales sin entrar a un análisis de su con-tenido, y la manera como debe existir una cohe-rencia y correlación entre estos y el derecho a latutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso–los que, por cierto, también son derechosfundamentales– no es sino un argumento queapela a la sola fuerza formal pero no material dela Constitución. De esta manera, el TC ha vaciadode contenido a estos dos derechos fundamentales.Ello también se aprecia en la sentencia 4853-2004-PA/TC, al crear el “recurso de agravio a favordel precedente”, porque afectando el proce-dimiento preestablecido legalmente (derechofundamental expresamente reconocido en elinciso 3 del artículo 139) y el derecho a la cosajuzgada, el “Tribunal considera que una decisiónjudicial emitida sin tomar en cuenta los prece-dentes vinculantes del supremo intérprete de laConstitución aplicables al caso, viola el ordenconstitucional y debe ser controlado por esteColegiado a través del propio recurso de agravioque debe habilitarse en este supuesto como elmedio más eficaz e idóneo para restablecer lasupremacía de la Constitución alterada tras unadecisión judicial estimatoria de segundo gradoen un proceso constitucional”61 . El fundamentopara su creación es sólo uno: hay que mantener laprimacía de la Constitución (meramente formal)

58 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit. p. 16.59 Esta expresión es propia de Gustavo Zagrebelsky y es precisamente la que da lugar al título de una de las obras más importantes en

materia de teoría general del derecho y derecho constitucional escritas a fines del siglo XX. ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit. p. 14.60 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit. p. 40.61 Fundamento 25.

Step

hen

G.

Brey

er

a través del respeto de los precedentes del propioTribunal. Resulta que el respeto a los precedentesdel TC es más importante que el respeto de losvalores constitucionales. En un Estado Consti-tucional, el precedente del TC no vale por el solohecho de ser precedente, sino que él debe sersometido al respeto del conjunto de valores yprincipios constitucionales. Esta regla del TC quecrea el recurso a favor del precedente ha sido dic-tada contraviniendo una serie de valores yprincipios constitucionales que no han merecidosiquiera una mención en la argumentación del TCpara su creación. El precedente del TC ha sidopuesto por encima de los propios valores consti-tucionales sacrificados sin mayor explicación porparte del TC en aras de incrementar su poder decontrol.

IV. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

El contenido de la Constitución como conjuntode valores y principios de una sociedad plural,determina que el proceso de interpretaciónconstitucional los atienda, tratando de maximizarel contenido de todos y cada uno de esos valoresen cada aplicación de la Constitución. La situaciónplanteada (el caso) es el gran desafío que se leplantea al intérprete de la Constitución ya que esa partir de ella que se puede establecer la realvigencia del Estado constitucional62 . Ella debe serresuelta en función a todos los valores que seencuentran recogidos en el texto constitucional.La solución debe ser el resultado de una inter-pretación de todos los valores constitucionalespuestos en juego maximizando sus contenidos.La situación concreta desafía al Estado constitu-cional a actuar con la vigente plenitud del com-plejo de principios que lo conforman. El intérpretepuede terminar siendo seducido por la rígidaaplicación de un solo valor constitucional, ale-gando la mera primacía de la Constitución, vacian-do con ello de contenido a todos los demás valoresconstitucionales y, con ello, demostrando queante la compleja situación planteada el Estadoconstitucional fracasó en su intento por hacer quetodos los valores que lo inspiran puedan desa-rrollar una eficacia real.

En ese sentido, la doctrina se ha encargado deseñalar que existen ciertos criterios que deben sertomados en cuenta por el intérprete de la Consti-tución63 : (i) en la interpretación debe primar lapresunción de constitucionalidad; (ii) en caso deque existan dudas al interior del texto constitu-cional, debe buscarse una concordancia de laConstitución consigo misma; (iii) razonabilidad,entendida como sensatez y flexibilidad frente anuevas situaciones; (iv) previsión de consecuencias;(v) preferencia por los derechos humanos; y, (vi)fórmula política.

Nada de eso ha sido tenido en cuenta por el TC.Hay valores constitucionales que fueron abso-lutamente desatendidos en sus sentencias, comolos comentados en este trabajo. La sola primacíade la Constitución formal y la primacía de sus pre-cedentes antes que la vigencia de los derechosfundamentales y la de los principios constitu-cionales que rigen el ejercicio de la jurisdicciónpor parte del Poder Judicial son la base de susdecisiones.

Por otro lado, la interpretación constitucional enlos términos señalados determina que esa tareaesté confiada a una pluralidad de actores, al puntoque Haberle ha llegado a sostener que: “(…) enlos procesos de la interpretación constitucionalestán incluidos potencialmente todos los órganosdel Estado, todos los poderes públicos, todos losciudadanos y los grupos. ¡No hay un numerusclausus de intérpretes de la Constitución! Hastaahora, la interpretación constitucional ha sido enexceso, de manera conciente y menos realiter, unasunto de una “sociedad cerrada”: la de los intér-pretes constitucionales jurídicos y de quienesparticipan formalmente en el proceso constitu-cional, pero en la realidad es más un asunto deuna sociedad abierta, es decir, la de todos los po-deres públicos en tanto participen materialmente,porque la interpretación constitucional participauna y otra vez en la constitución de esta sociedadabierta y es constituida por ésta. Sus criterios serántan abiertos como pluralista sea su sociedad”64 .A pesar de ello, el TC señala que “los precedentesson reglas precisas y claras que no admiten un

62 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit. 131 y siguientes.63 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: FERRER MAC GREGOR (Coordinador).

Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. México: Porrúa. 2002. pp. 2684 y siguientes.64 HABERLE, Peter. Op. cit. p. 150. 169

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

170

juego interpretativo por parte de los jueces”. Nadaplural. Expresión no propia de un Estado Cons-titucional.

V. LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTI-TUCIONALES DEJADOS DE LADO

V.1. La dignidad de la persona humana

El artículo 1 de la Constitución señala que “la de-fensa de la persona humana y el respeto de sudignidad son el fin supremo de la sociedad y delEstado”. La especial ubicación de la mencionadanorma y su explícito contenido no da margen aninguna duda sobre el hecho que la persona hu-mana y su dignidad son el centro, la referencianecesaria, el fundamento, la razón de ser de lasociedad y del Estado65 . La dignidad humana espor ello uno de los fundamentos sobre los quedescansa el Estado constitucional66 . De esta ma-nera, se sostiene que “como principio jurídico, laprotección de la dignidad humana (…) es anterioral ‘Estado’ y al ‘pueblo’ y también a todas las deri-vaciones del gobierno y las vinculaciones de legi-timación del pueblo hacia los órganos delEstado”67 .

La dignidad de la persona humana como criterioinspirador dentro de un Estado constitucionaldetermina que se convierta en un principio fun-damental que debe guiar la concepción, regu-lación, desarrollo y revisión de un proceso judicial.El proceso debe ser un instrumento que respetela dignidad de los litigantes, procurando para elloque en él los derechos fundamentales de las per-sonas sean respetados y no mancillados. En esesentido: “(…) el proceso, para ser justo, no puedeser ajeno a la supremacía de la dignidad humana,a los valores y derechos que derivan de ella (consus correspondientes deberes), ni a la realidadsocial donde se desarrolla, sino por el contrario,debe ser visto y desarrollado como un instrumentoal servicio del hombre –y no el hombre al serviciodel proceso– para la defensa y efectividad de susderechos, así como para alcanzar la paz y lajusticia”68 .

El respeto a la dignidad de la persona humanaexige que el proceso que los ciudadanos se venen la obligación de iniciar sea uno en el que lassituaciones jurídicas controvertidas encuentrenuna efectiva protección. Ella se lesiona si el pro-ceso resulta ser excesivamente largo, engorroso,formalista y uno en el que la decisión del órganojurisdiccional sobre el conflicto no alcance asatisfacer las expectativas de justicia de las partes.Hacer que el ciudadano tenga que seguir un largoy engorroso proceso al término del cual no sebrinde una adecuada y efectiva protección a lassituaciones jurídicas de las cuales es titular, es unahumillación, un ataque directo a la dignidad de lapersona humana, y con ello, al fundamento delEstado constitucional. En nuestra opinión, eso eslo que se produce cuando luego que las parteshan concluido un proceso en el que se harespetado de manera minuciosa el derecho a latutela jurisdiccional efectiva, un órgano jurisdic-cional distinto, en un proceso sumarísimo, en elque no ha habido actividad probatoria, ni audien-cias, en la que no se ha escuchado a los peritos nia los testigos, en el que las partes no han tenidoplena posibilidad de defensa y prueba, concluyeque ha habido una afectación a un derechoconstitucional distinto a la tutela jurisdiccionalefectiva.

En efecto, si el TC dice que a través del amparopuede revisar decisiones judiciales que hanadquirido la calidad de cosa juzgada a fin de veri-ficar si un derecho fundamental distinto al debidoproceso y a la tutela jurisdiccional ha sido lesio-nado, es porque está considerando que el derechosobre el que se va a pronunciar en procura de unasupuesta tutela es el derecho material sobre elque se ha discutido a lo largo de todo el proceso.Sobre ese derecho es sobre el que puede actuarcomo instancia, si a su juicio se ha producido unalesión. Ello quiere decir que el TC considera queen la vía especial y sumaria del amparo está en lacapacidad de determinar que el Poder Judicial hacometido un error en la apreciación del derechomaterial sobre el cual las partes han discutido añosen un proceso previsto en el ordenamiento jurídico

65 “Por consiguiente, podemos decir que este artículo 1 significa varias cosas simultáneamente: que la persona humana es el centro dela sociedad, entendida a su vez como individuo y como sujeto de relaciones sociales. Que la sociedad le debe defensa y respeto a sudignidad, la que consiste, en esencia, en que cada uno es igual al otro por su condición de ser humano, y más allá de cualquiera delas múltiples diferencias que hay entre una y otra persona”. RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”.Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999. pp. 110 y siguientes.

66 “El fundamento del Estado constitucional es doble: la soberanía del pueblo y la dignidad humana”. HABERLE, Peter. Op. cit. p. 172.En el mismo sentido, se pronuncia Francisco Fernández Segado, para quien la dignidad humana es el fundamento de “la totalidad delorden político” y el “principio rector supremo del ordenamiento jurídico”. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dogmática de losderechos humanos”. Lima: Ediciones Jurídicas. 1994. p. 48.

67 HABERLE, Peter. Op. cit. p. 174.68 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. Lima: Ara. 2001. p. 69.

Step

hen

G.

Brey

er

con base a una serie de garantías inspiradas en laConstitución. El mensaje que recibe el ciudadanocon ello es que ese proceso fue un tránsito inne-cesario y absurdamente largo, porque era enton-ces perfectamente posible que a través de unproceso sumario, sin pruebas, ni inmediación, niamplios plazos para la alegación, defensa, prue-ba e impugnación, jueces privilegiados resol-viesen su controversia. Para el ciudadano, elordenamiento jurídico se burla de él cuandodiseña un proceso específico que en estricto noes capaz de cumplir su cometido, porque con unproceso sumario frente a un Tribunal que noapreció las pruebas, ni estuvo en contacto directocon las partes ni las pruebas, se puede obteneraquello que una de ellas pretendía. El procesosirve entonces para humillarlo, para jugar con él,porque si todos los procesos se llevaran ante eseTribunal en un proceso más célere, todo seríamejor.

Como se aprecia, con las sentencias reseñadas secrea en verdad un espejismo de justicia, pues quiengane en el proceso ordinario y pierda en el amparorevisor va a sentirse injustamente tratado. Él sentiráque el sistema no sirve para nada, porque a pesarde que los jueces le dieron la razón en ese procesoque se tramitó conforme a ley, con todas lasgarantías constitucionales, actuando pondera-damente las pruebas, exponiendo ampliamentelas defensas e interponiendo todos los mediosimpugnatorios previstos en la ley, lo que lepermitió que su caso sea analizado por un juez,luego por un tribunal superior y, finalmente, porla Corte Suprema en casación, nada, nada de esosirve, porque un Tribunal especial, en un procesomás simple, pensado para cosas distintas, se puedetirar abajo todo el proceso, con ello sus derechosy, claro está, su credibilidad en el Estado Constitu-cional, provocando una justificada sensación deinjusticia y de impotencia ante el sistema que loúnico que provocó fue pisotear su dignidad.

IV.2 La igualdad ante la ley

La igualdad tiene dentro del Estado constitucionaluna doble configuración: la de ser un principio y

la de ser un derecho fundamental. Así, en sucondición de principio rector del Estado consti-tucional, se constituye en “un valor fundamentaly una regla básica que éste debe garantizar ypreservar”69 , mientras que en su condición dederecho fundamental confiere “a toda persona elderecho de ser tratado con igualdad ante la ley yde no ser objeto de forma alguna de discri-minación”70 .

La necesidad de que las personas que se en-cuentran en igual situación sean tratadas demanera equivalente, determina que una de lasmanifestaciones de este “principio-derecho” seala igualdad procesal. Como señala NorbertoBobbio “la dificultad de establecer el significadodescriptivo de la ‘igualdad’ está sobre todo en suindeterminación, de manera que decir que dosentes son iguales sin otra determinación significaen el lenguaje político nada, si no se especifica dequé entes se trata y respecto de qué cosa seaniguales, es decir, si no se está en grado de res-ponder a estas dos preguntas: a) ‘igualdad entrequiénes’ y b) igualdad en qué cosa”71 . De estamanera, respondiendo a las preguntas de Bobbio,con la finalidad de determinar el ámbito de nues-tra noción de igualdad para el objeto de este tra-bajo, diremos que a) es la igualdad referida entrelas partes de un proceso y b) es el hecho de poderutilizar mecanismos procesales para la defensa deun determinado derecho material.

En efecto, si consideramos que la igualdad procesal“impone al Estado el deber de tratar a losindividuos de modo tal que las cargas y las ventajassociales se distribuyan equitativamente entreellos”72 , el TC la lesiona gravemente cuando esta-blece que para la defensa de determinado derechouna de las partes está en la necesidad de acudir aun proceso ordinario (sea en calidad de deman-dante o de demandado), muchas veces el máslato, en el que él y su contraparte tienen la másamplia posibilidad de defensa, prueba e impug-nación, logrando convencer al órgano jurisdic-cional de su posición respecto al derecho sobre elque se está discutiendo al interior del proceso,luego de lo cual ha obtenido una sentencia fa-

69 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho de no discriminación”. En: Estudios Constitucionales. Lima: Ara.2002. p. 96.

70 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. cit. p. 96.71 Traducción libre de BOBBIO, Norberto. “Egualianza e libertà”. Turín: Einaudi. 1995. p. 3.72 BERNAL PULIDO, Carlos. “El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales”. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 257. 171

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

172

vorable que, además, ha adquirido la calidad decosa juzgada; sin embargo, su contraparte perde-dora está habilitada gracias a la sentencia del TC ainiciar contra él un nuevo proceso, esta vez de trá-mite especial y sumario, discutiendo el mismoderecho que ha sido objeto de discusión y decisiónen el proceso judicial anterior, sin darle la mismaposibilidad de alegación, prueba e impugnación,a pesar de lo cual es posible obtener una decisiónjudicial que está en la aptitud de quitarle efectosa la decisión judicial que adquirió la calidad decosa juzgada luego de que las dos partes delproceso ejercieron todos los derechos procesalesde orden constitucional. El TC ha generado conello que una de las partes asuma de manera injustala carga social que supone tramitar un procesojudicial con todas las garantías que permite elamplio e irrestricto ejercicio de los derechos proce-sales de ella y su contraparte para la protecciónde un determinado derecho, puesto que la per-dedora en dicho proceso está habilitada para pro-mover la discusión respecto del mismo derecho através de un proceso en el que el perdedor notiene las mismas posibilidades de alegación yprueba. Tenemos un sistema, entonces, que im-pone a una de las partes el respeto irrestricto a losderechos procesales de orden constitucional desu contraparte; sin embargo, en los casos en quela parte vencedora del primer proceso es ahorademandada para discutir lo resuelto en el procesoanterior, quien en su momento tuvo que respetarel pleno ejercicio de esos derechos no tiene lamisma posibilidad de ejercerlos, con un agravante:este nuevo proceso, ahora sumario, está en laaptitud no sólo de generar una afectación al dere-cho material que en el proceso anterior obtuvo,sino a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

V.3. Derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es elderecho que tiene todo sujeto de acceder a un

órgano jurisdiccional para solicitar la protecciónde una situación jurídica que se alega que estásiendo vulnerada o amenazada a través de unproceso dotado de las mínimas garantías, luegodel cual se expedirá una resolución fundada enderecho, cuyos efectos deben poder producirseen el ámbito de la realidad. Es importante subrayarque el derecho a la tutela jurisdiccional efectivano sólo garantiza el derecho que tienen los ciuda-danos de acceder a la justicia, ni se queda en queel proceso sea llevado respetando garantías míni-mas, sino que, en aras de hacer real y eficaz la pro-tección que desea dar, garantiza también que elproceso alcance el fin para el que fue iniciado.

De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva incluye el derecho a la efectividad de lasentencia73 . Con ello, se garantiza la realizacióndel derecho reconocido o establecido en la sen-tencia74 y de los efectos previstos por ella. Estederecho ha sido lesionado por el TC cuandoestableció la posibilidad de que lo resuelto porun proceso judicial en el que dicho derecho hasido respetado ampliamente, pueda ser revisadoen otro, lo que evita que la sentencia judicial des-pliegue sus efectos y, en consecuencia, que seaeficaz.

Pero no sólo ello, uno de los derechos que formaparte del derecho a la tutela jurisdiccional efectivaes el derecho a que el proceso sea resuelto dentrode un plazo razonable. Este derecho fundamentalparte de la idea de que si bien es cierto que dentrodel Estado Constitucional las partes se encuentranen la necesidad de acudir a un proceso con lafinalidad de obtener protección a las situacionesjurídicas de las cuales son titulares, es necesarioque el tránsito por el proceso no convierta, en lapráctica, en irrealizable el deseo de justicia, seaporque la decisión judicial llegue tan tarde que esinútil o porque el proceso dura más de lo querazonablemente debe demorar a fin de que, porun lado, las partes tengan la posibilidad de es-

73 En ese sentido, para poner énfasis en que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comprende el derecho a la efectividad o ejecuciónde las sentencias, Jesús González Pérez señala que: “El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentosdistintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazorazonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debidoy eficacia de la sentencia”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”. Madrid: Civitas. 2001. p. 57.De la misma manera, acerca de la efectividad de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puedeconsultarse a: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Efetividade e processo de conhecimento”. En: Revista Peruana de DerechoProcesal VI. pp. 13 y siguientes; ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”.En: Problemas del proceso civil. Lima: Jurista editores. 2003. pp. 583 y siguientes; GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. “Debido proceso”.Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. pp. 602 y siguientes; MARINONI, Luiz Guilherme. “O direito à tutela jurisdicional efetiva naperspectiva da teoria dos directos fundamentais”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal VII. pp. 199 y siguientes; MORELLO,Augusto. “El proceso justo”. Buenos Aires: Librería Editora Platense-Abeledo Perrot. 1994. p. 142; PÉREZ RAGONE, Alvaro. “Tutelasprovisorias de derechos en el proceso civil”. En: Ius et Veritas 21 Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú. PICÓ I JUNOY. “Las garantías constitucionales del proceso”. Barcelona: Bosch. 1997. p. 69;RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. “Principios constitucionales del derecho procesal colombiano”. Medellín: Señal editora. 1999. pp.229-231; SICA, Marco. “Effettività della tutela giurisdizionale e provvedimenti d’ urgenza”. Milano: Giuffré. 1991. pp. 8 y ss.

74 Traemos en este punto una importante frase de Jhering: “La función del derecho, en general, es la de realizarse. Lo que no es realizablenunca podrá ser derecho (…)”. En JHERING Von, Rudolf. “El espíritu del derecho romano”. Volumen I. Biblioteca de DerechoRomano. México: Oxford University Press. 2001. p. 36.

Step

hen

G.

Brey

er

grimir todos sus medios de defensa y, por otro, eljuzgador pueda formarse convicción acerca de losfundamentos expuestos por ellas. No se trata, porello, sólo de que el proceso se convierta en unmedio eficaz para la protección del derecho, sinoque el ciudadano no se vea humillado con laexcesiva e irrazonable duración de un proceso. Lano conclusión en definitiva de la controversiasometida por las partes al Poder Judicial y la con-siguiente posibilidad de que ésta pueda ser lle-vada nuevamente a otro proceso con tres instanciasmás, vulnera el derecho a que el proceso se desa-rrolle en un plazo razonable. Con la sola existenciade dicha posibilidad y con el inicio del segundoproceso, se está sometiendo nuevamente a laspartes a esa tortuosa experiencia que supone elproceso y, lo que es peor, de un proceso sobreotro ya concluido luego de un trámite largo yagotador, que se ha llevado respetando todos losderechos que conforman la tutela jurisdiccionalefectiva. De nuevo se tiene que acudir a un procesoy, mientras tanto, para los ciudadanos la controver-sia sigue sin resolverse. Dos procesos probablemen-te no sean suficientes, puesto que después deeste último todavía es posible que se lleve un ampa-ro contra el amparo anterior. En fin, probablementegran parte de la vida de un hombre, litigando.

Hay otros tres derechos que forman parte de latutela jurisdiccional efectiva que se ven vulneradosen las sentencias. Uno de ellos es el derecho a noser sometido a un procedimiento distinto al esta-blecido legalmente, el que se lesiona cuando secrea un recurso que no sólo no se encuentra pre-visto en la Constitución y en la ley, sino que secrea contrariando lo citado por ambas normas. Elsegundo derecho es el derecho a la debida mo-tivación, que se sustenta en la prohibición dearbitrariedad de todos los actos de poder. Losvalores y principios tratados en este trabajo nohan recibido un pronunciamiento expreso porparte del Tribunal a pesar de haberse lesionado.Es claro que en un Estado Constitucional, comose ha dicho, ningún derecho (tampoco los trata-dos en este trabajo, por cierto) es absoluto, pe-ro sus límites deben ser el resultado de un juiciode ponderación que merece una expresa mencióndel TC. A ello se suma que la principal fuente delas sentencias del Tribunal es el propio Tribunal,porque las citas de las sentencias que nos per-mitirían comprender un poco más sobre las razo-nes de sus decisiones no son sino citas a sí mismo.Finalmente, se lesiona también el derecho al juezpredeterminado en la ley pues el TC asume com-petencias para conocer asuntos distintos a los quela Constitución le atribuye.

V.4. La cosa juzgada

La cosa juzgada es la calidad que adquieren lasdecisiones expedidas por los órganos jurisdic-cionales en virtud de la cual éstas son definitivas,inalterables, inimpugnables, irrevisables y, porende, plenamente eficaces, al punto de poder serejecutadas en los casos en los que ello seanecesario y posible. No hay por eso ningún otrorasgo que esté en condiciones de identificar tantoa la potestad jurisdiccional dentro de un Estado,como el de la cosa juzgada. De esta manera, laafectación a la cosa juzgada llega a convertirse enun atentado a la esencia misma de la funciónjurisdiccional. Al ser elemento esencial de la po-testad jurisdiccional, es precisamente aquello quenutre de poder a todos aquellos que ejercen talpotestad, entre ellos, claro está, el TC. Por ello, laafectación a la cosa juzgada no sólo es una afec-tación al Poder Judicial, sino en verdad, a todoaquél que ejerza función jurisdiccional al interiordel Estado; y a uno de los valores en los que seinspira el Estado Constitucional.

La cosa juzgada supone, en términos generales,lo siguiente: (i) la decisión que ha adquirido talcalidad pone fin, de manera definitiva, a la con-troversia que ha sido sometida al órgano juris-diccional; (ii) lo resuelto en una decisión con talcalidad no puede ser revisado por ninguna auto-ridad dentro o fuera del Poder Judicial; (iii) ladecisión en autoridad de cosa juzgada no puedeser objeto de medio de impugnación alguno; (iv)lo decidido es de obligatorio cumplimiento paralas partes del proceso y nadie puede desconocersus alcances; (v) lo resuelto surte plena eficacia yvincula a todos los poderes públicos, quienestienen la obligación no sólo de acatar el mandatojurisdiccional, sino de realizar cuanta medida seanecesaria para que pueda desplegar eficacia; (vi)la decisión es pasible de ser ejecutada inclusocontra la voluntad del destinatario, poniendo adisposición de la fuerza pública todo lo necesariopara que el mandato sea eficaz, y (vii) nadie puedepretender someter a proceso lo ya resuelto niimpedir ni siquiera retardar su ejecución.

Nuestra Constitución reconoce a la cosa juzgadaal señalar en el inciso 2 del artículo 139 que nin-guna autoridad, incluido por supuesto el TC, puededejar sin efecto resoluciones que han adquiridola calidad de cosa juzgada, ni modificar sentenciasni retardar su ejecución. Asimismo, lo hace en elinciso 13 del mismo artículo cuando señala la im-posibilidad de revivir procesos fenecidos. La tras-cendencia de la cosa juzgada como valor dentro

173

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

174

del Estado constitucional es tal que la propiaConstitución se encarga de establecer expresa-mente las excepciones a ella: el derecho de gracia(artículo 139 inciso 2) y cuando se haya dictadocontraviniendo el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva (artículo 200 inciso 2).

En las sentencias que comentamos dicho valor hasido afectado porque el TC se ha facultado a símismo a revisar asuntos que de acuerdo a la Cons-titución y a la ley ya adquirieron la calidad de cosajuzgada. En efecto, la decisión en última instanciasobre los derechos materiales discutidos en unproceso de amparo le corresponde única y exclu-sivamente al Poder Judicial, no al TC; por ende, lodecidido por el Poder Judicial es última instancia,con lo cual su decisión adquiere cosa juzgada.Cualquier revisión posterior sobre ese derecho esuna revisión que pretende dejar sin efecto la cosajuzgada en un caso en el que la Constitución nolo habilita. Lo mismo ocurre cuando el Tribunaldice que procede el recurso de agravio en los casosen los que la Constitución y la ley no lo dicen. Enestos casos está revisando y, eventualmente,modificando lo irrevisable e inmodificable.

V.5. Valores olvidados

Nuestra crítica no va dirigida a que los principiosy derechos constitucionales hasta aquí referidoshayan debido ser apreciados por el TC de maneraabsoluta o separada, sino que, a nuestro juicio, laapreciación de todos ellos en conjunto hubiesepermitido al TC brindar una solución distinta a lasdadas. Sus decisiones los han vaciado decontenido y, lo que es peor, no han merecido si-quiera un pronunciamiento de su parte. Sonvalores directamente involucrados en lasdecisiones adoptadas, pero no merecieron porparte del Tribunal (salvo en un voto singular)pronunciamiento alguno. Fueron simplementeolvidados. El Estado constitucional exigía al menosuna explicación de cómo queda el contenido deestos principios constitucionales con las decisio-nes adoptadas por el TC. Las sentencias del TC nohan cumplido con expresar ese diálogo y conjun-ción de principios y valores constitucionales. Elcaso los ha vencido. Se han dejado seducir por laargumentación sencilla, aquella que no intentaconciliar valores, sino que los aplica sin más.

VI. LA OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DEGARANTIZAR LA VIGENCIA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales forman parte de losvalores esenciales del Estado constitucional, cuyoreconocimiento y respeto son al mismo tiempofinalidades primordiales del Estado y la razón quejustifica su propia existencia. Un Estado que nolos respete ni se preocupe por asegurar su efectivavigencia pierde la base misma de su existencia y lalegitimación en su actuar.

Los derechos fundamentales tienen una doblenaturaleza, pues por un lado desarrollan una fun-ción en el plano subjetivo actuando como ga-rantías del individuo; y por otro, desarrollan unafunción en el plano objetivo asumiendo una di-mensión institucional a partir de la cual su con-tenido debe estar destinado a la consecución delos fines y valores constitucionalmente procla-mados. De ahí que: “Este doble carácter de losderechos fundamentales (…) caracteriza suesencia. Ambos aspectos, el de derecho individualy el institucional, forman en su conjunto el derechofundamental. Se refuerzan recíprocamente. (…)Poseen pues, una impronta personal y un selloobjetivo institucional”75 . Por ello, una lesión a underecho fundamental no sólo constituye un aten-tado contra el individuo o grupo de individuos enquienes recae su titularidad, sino que constituyetambién un atentado a las bases mismas delEstado Constitucional.

Debido a ello es que el artículo 44 de la Consti-tución establece como uno de los deberes pri-mordiales del Estado “garantizar la plena vigenciade los derechos humanos”. En efecto, la especialposición que ocupan los derechos fundamentalesdentro de un Estado Constitucional determina quetodos, absolutamente todos, los poderes públi-cos, ciudadanos y entidades privadas tengan laobligación no sólo de respetarlos, sino de pro-mover y realizar las acciones necesarias para quealcancen su real contenido en el ámbito de larealidad.

El TC, en un Estado Constitucional, se encuentraobligado al respeto de los derechos humanos. Sufunción de intérprete de la Constitución no lo

75 HABERLE, Peter. “La Libertad fundamental en el Estado constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú:Lima, 1997. pp. 55 y 56. Asimismo: PEREZ LUÑO, Antonio. “Los derechos fundamentales”. Tecnos: Madrid, 1991. pp. 25, yFERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.” La dogmática de los derechos humanos”. Lima: Ediciones Jurídicas. 1994. pp. 59-60.

Step

hen

G.

Brey

er

exime en lo absoluto de respetar los derechosfundamentales, sino que, por el contrario, locompromete a ser el primer llamado a respetarlos.De esta manera, sus decisiones no sólo no debenlesionarlos, sino procurar optimizarlos, mediantela interpretación de la Constitución y laargumentación con base en ella. Ello no se logracon tendenciosas interpretaciones constitucio-nales. La complejidad de la interpretación cons-titucional derivada de la pluralidad de valores yprincipios que recoge la Constitución, permite quesus normas le confieran al intérprete ciertosmárgenes relativamente amplios, pero esaamplitud no puede extenderse más allá del con-tenido esencial de los derechos fundamentales,aquellos que sirven de guía y límite del actuar delTC. No es el TC el que establece el contenido delos derechos fundamentales; ese contenido estádado por la expresión de los valores socialesestablecidos en la Constitución. Al TC le corres-ponde la tarea, interpretar los contenidos en elcaso concreto, dirimiendo las controversias sobreellos y estableciendo la manera como los mismosdeben ser interpretados. Eso no lo hace creadorde derechos fundamentales, no lo convierte enpoder constituyente. El TC es un poder constituidomás y es el primero llamado a respetar los dere-chos fundamentales, a realizar todos los principiosy valores del Estado constitucional y a procurar entodas sus acciones que realice la defensa de ladignidad de la persona humana. Su labor deintérprete de la Constitución no lo legitima ainfringir sus contenidos, ni a desplazar arbitraria-mente valores constitucionales en aras de lasupremacía formal de la Constitución. La Constitu-ción es la norma suprema en la medida que recogelas aspiraciones de la sociedad plural que se ex-presa en el reconocimiento de derechos funda-mentales, los que deben ser respetados por todos,incluso por el TC.

VII. EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LASEPARACIÓN DE PODERES Y ELCONTROL EN EL EJERCICIO DEL PODER

Otro de los principios que inspira al Estadoconstitucional peruano es el de democracia, reco-gido expresamente en el artículo 43 de laConstitución. La esencia de un Estado democráticomoderno es, a decir de Marcial Rubio76 (i) el gobier-

no representativo elegido periódicamente, (ii) ladivisión de poderes, y (iii) el establecimiento deformas de participación popular directa.

La separación de los poderes es uno de losprincipios y valores del Estado constitucional. Elloquiere decir que la Constitución reparte el poderentre distintos estamentos del Estado a fin de queejerzan distintas funciones, evitando de estamanera la concentración del poder en una solaautoridad. Ello supone que un determinadoestamento del Estado no puede arrogarse fun-ciones de otro, pues sus actos serían contrarios ala Constitución. A la par, existen modos de controlefectivo de ese poder. La supremacía de los valoresconstitucionales sólo puede asegurarse en lamedida que existan medios que controlen laconstitucionalidad del ejercicio de ese poder. Estaidea fue expresada por Kelsen: “Una constitucióna la que le falta la garantía de anulabilidad de losactos inconstitucionales no es plenamenteobligatoria en su sentido técnico. Aunque engeneral, no se tenga conciencia de ello (...) unaConstitución en la que los actos inconstitucionalesy en particular las leyes inconstitucionales semantienen válidos (...) equivale más o menos, delpunto de vista estrictamente jurídico, a un deseosin fuerza obligatoria”77 . Esos mecanismos decontrol deben ser: (i) efectivos, y (ii) su aplicacionno debe vulnerar la Constitución. El control de laconstitucionalidad de los actos de poder no puedeestar desprovisto de la exigencia que impera atodo el Estado de respetar los valores y principiosconstitucionales. El controlador no es un enteabstraído del Estado constitucional, sino sujeto aél.

Los medios de control están establecidos por laConstitución dentro del marco del principio deseparación de poderes pues se basan en él. Elprincipio de separación de poderes que inspirauna democracia repudia la concentración delpoder y esa concentración tampoco puede darseen las funciones de control. Un solo ente con-trolador de todo el Estado constitucional no seríasino una expresión de un absolutismo que escontraria a la idea misma de democracia y deEstado constitucional. Ningún poder es ilimitado,ni siquiera la función de control. El control tambiénestá dividido en un Estado Constitucional y

76 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica delPerú. 1999. Tomo III. p. 36.

77 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la constitución”. En: Ius et Veritas 9. Revista editada por estudiantes de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 40. 175

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

176

democrático. Su concentración es tan repudiablecomo la concentración del poder en un soberano.Señalar que las funciones de control son ilimitadases tan reprochable como decir que el soberanopuede ejercer todo el poder sin límites. No hemostransitado siglos de luchas sociales y políticasluego de las cuales la sociedad le arrancó almonarca absolutista del siglo XVIII el ejercicio detodo el poder, para que en el siglo XXI se lo demosa un Tribunal. El primero ejercía ese poder sin lími-tes invocando muchas veces de manera equivo-cada el nombre de Dios. El segundo no lo puedeejercer hoy invocando equivocadamente el nombrede la Constitución. La arbitrariedad y el abuso sonen ambos casos reprochables.

El proceso de amparo es un medio de control alejercicio del poder, cuando el acto o la omisiónprovienen de un funcionario o autoridad. LaConstitución ha establecido que la competenciapara conocer del proceso de amparo correspondeen sus primeras instancias al Poder Judicial y alfinal al TC. Al TC sólo llega el amparo, según laConstitución, en los casos en los que el PoderJudicial ha establecido que la demanda sea in-fundada o improcedente. Por lo demás, la Cons-titución ha señalado que el TC controla la actividadjurisdiccional de los jueces cuando éstos lesionanel debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva,en ningún otro caso. Los intentos por ampliar lafacultad de control en las sentencias comentadas,no es sino un intento por desbordar las com-petencias constitucionalmente atribuidas al TC y,por ende, un acto inconstitucional. Lesionan lascompetencias constitucionalmente establecidas yel principio de independencia judicial, así comolos demás principios y valores constitucionalesreferidos en este trabajo.

V. REFLEXIÓN FINAL

La existencia de un TC es fundamental para lavigencia de un Estado constitucional, sin embargo,debe dar señales de ser un órgano que enmarcasu actuación al Estado constitucional. Es él el quede manera prudente debe establecer límites a laimportante labor que la Constitución le confía,respetando en su actuar los principios y valoresconstitucionales.

RESPUESTA DE PEDRO GRÁNDEZ AGIOVANNI PRIORI: ¿IDEOLOGÍA PARA UNPROCESO JUDICIAL SIN CONTROL?

1. PRESENTACIÓN DE ARGUMENTOS

Aunque en el punto de inicio de este diálogo nohayamos coincidido con Giovanni Priori (GP) en elenfoque que le dimos al análisis de la sentencia4853-2004-AA/TC como era la idea inicial; losamigos de THEMIS han insistido en agotar estedebate abordando de manera específica, en micaso, la crítica que GP ya ha realizado a la sentenciaen el extremo que posibilita un recurso de agravioa favor del precedente, incluso frente a sentenciasestimatorias del Poder Judicial. Este será el objetode este tramo de mi intervención. Para organizarmi exposición, en la primera parte resumiré de lamanera más fiel posible, las objeciones realizadaspor GP a este extremo de la sentencia, enseguidatrataré de poner en evidencia la fragilidad de laargumentación de mi interlocutor, sin que ellonecesariamente conduzca a asumir en su inte-gridad la defensa de cada uno de los argumentosdel TC.

GP ha “reunido” sus argumentos de dos sen-tencias: del caso Apolonia Ccollca (Expediente3179-2004-AA/TC) y del Expediente 4853-2004-AA. Del primer caso, al parecer le resulta cuestiona-ble que el Tribunal haya establecido que, cuandose trata del control constitucional de decisiones judi-ciales, éstas puedan ser revisadas por el juez delamparo (ojo, no sólo por el TC), no sólo cuandose alegue violación del derecho a la tutela judicialefectiva, sino frente a toda violación de cualesquie-ra de los derechos que la Constitución garantiza.En el caso de la sentencia que habilita el recursode agravio a favor del precedente, GP ha sostenidobásicamente que el Tribunal, al establecer dichoprecedente, habría violentado “una serie de valo-res y principios constitucionales (…), con la únicafinalidad, “de incrementar su poder de control”.Para validar tal afirmación, ha desarrollado unaserie de “argumentos” que en síntesis puedenpresentarse del siguiente modo:

a) El argumento del formalismo constitucional.-El Tribunal habría simplemente hecho una lectura

78 EEMEREN y GROOTENDORST. “Argumentación, comunicación y falacias”. 2002. p. 223

Step

hen

G.

Brey

er

“formal” de la Constitución y no habría ponde-rado los valores y principios en juego en el caso.Tomando como premisa teórica el modelo delDerecho dúctil de Zagrebelsky, GP cree haberencontrado un punto de apoyo conceptual a sudiscurso, el que presenta como expresión de unaConstitución pluralista donde los valores debenser apreciados en toda su dimensión y en cadacaso. Ello es precisamente lo que el TC no habríahecho en el caso que se comenta, puesto que,“afectando el procedimiento preestablecidolegalmente (derecho fundamental expresamentereconocido en el inciso 3 del artículo 139) y elderecho a la cosa juzgada”, el TC habría esta-blecido un precedente para sobreponerse, “(...)porencima de los propios valores constitucionales”,los que habrían terminado “sacrificados sin mayorexplicación”.

b) El argumento de la dignidad.- Habría unataque a la dignidad, en la medida que el TC, enlas sentencias que se comenta, habría dispuestola posibilidad de que mediante un proceso especialcomo el amparo, se pueda revertir lo resuelto enun proceso ordinario “en el que se ha respetadode manera minuciosa el derecho a la tutelajurisdiccional efectiva”. Ello, a decir de GP, haríaque mediante un proceso distinto y sumario “(...)en el que no ha habido actividad probatoria, niaudiencias, en la que no se ha escuchado a losperitos ni a los testigos, en el que las partes nohan tenido plena posibilidad de defensa y prueba,concluya que ha habido una afectación a underecho constitucional distinto a la tutelajurisdiccional efectiva”. Con lo cual se llegaría a laconclusión de que el proceso judicial ordinario,“fue un tránsito innecesario y absurdamente largo,porque era entonces perfectamente posible quea través de un proceso sumario, sin pruebas, niinmediación, ni amplios plazos para la alegación,defensa, prueba e impugnación, jueces privile-giados podían haber resuelto su controversia”.De este modo, no es sólo la dignidad humana laque resultaría atacada, sino el propio ordena-miento jurídico y, en particular, el proceso judicial,pues éste se presenta ante el ciudadano como unsimple ritual que sólo sirve “para humillarlo, parajugar con él, porque si todos los procesos sellevarán ante ese Tribunal en un proceso máscélere, todo sería mejor”.

De este modo, se trataría también de una suertede contienda de procesos, uno angustiosamentelargo e improductivo, y otro más célere y eficazcomo el amparo. En un escenario tal, quien ganaen el proceso ordinario pero pierde en el amparo,a decir de GP, “(...) sentirá que el sistema no sirvepara nada, porque a pesar de que los jueces le

dieron la razón en ese proceso que se tramitóconforme a ley, con todas las garantías constitu-cionales, actuando ponderadamente las pruebas,exponiendo ampliamente las defensas e inter-poniendo todos los medios impugnatoriosprevistos en la ley, lo que le permitió que su casosea analizado por un juez, luego por un tribunalsuperior y, finalmente, por la Corte Suprema encasación; nada, nada de eso sirve, porque unTribunal especial, en un proceso más simple, pen-sado para cosas distintas, se puede tirar abajotodo el proceso, con ello sus derechos y, claroestá su credibilidad en el Estado constitucional,provocando una justificada sensación de injusticiay de impotencia ante el sistema que lo único queprovocó fue pisotear su dignidad” (énfasisagregado).

c) El argumento de la igualdad.- GP consideraque con el precedente sentado por el TC, se vul-nera flagrantemente el derecho a la igualdad.Básicamente porque, en la misma tónica delargumento de la dignidad, una de las partes seríala “privilegiada”, la que logra revertir los resultadosde un proceso judicial escrupulosamente limpio ymás largo, a través de un proceso rápido y sin elcosto que supone acreditar una pretensión ensede judicial ordinaria. Así, GP sugiere la idea deque la regla que establece un amparo contra unaresolución judicial por violación de cualquierderecho fundamental y no sólo el de tutela judicialefectiva, se convierte en una suerte de válvula deescape para el perdedor del proceso judicialordinario, quien podrá esperar a que termine todoel trámite regular sin hacer el menor esfuerzo pordefenderse pues sabe que puede volver a fojascero todo el trámite judicial.

Ello lleva a GP a sostener que en un escenario así,sólo una de las partes asume de manera injusta la“carga social” de litigar con todas las garantías. Elamparo contra resolución judicial se convierte,desde esta perspectiva, en una suerte de premioal perdedor que queda habilitado para promoverla discusión respecto del mismo derecho a travésde un proceso en el que el emplazado no tiene lasmismas posibilidades de alegación y prueba. Ellosería, por tanto, un abierto atentado al derechode igualdad ante la Ley.

d) La tutela judicial efectiva.- Aquí GP noes claro en sus críticas. Al parecer fustiga que unnuevo proceso de amparo impida la ejecución deuna sentencia ordinaria; ello se desprende de sucrítica a que “lo resuelto por un proceso judicialen el que dicho derecho ha sido respetadoampliamente, pueda ser revisado en otro, lo queevita que la sentencia judicial despliegue sus 177

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

178

efectos...”. En un segundo nivel, su crítica redundaen la existencia del proceso de amparo contraresolución judicial vinculándolo a la tutela judicialdentro de un plazo razonable, pues considera quela sola posibilidad de reconducir lo resuelto enun proceso judicial ordinario a un nuevo proceso“con tres instancias más, vulnera el derecho a queel proceso se desarrolle en un plazo razonable”.Además de constituir un obstáculo a la efectividadde las sentencias y de postergar en el tiempo y,por ende, violar el derecho a un plazo razonable,GP sugiere, también, que las sentencias (aunqueno precisa cuál, pues comenta dos como hemosseñalado), violan el derecho al procedimientopreestablecido, el de motivación de resolucionesjudiciales y el derecho al juez predeterminado enla ley, ya que, según afirma, “el TC asume compe-tencias para conocer asuntos distintos a los quela Constitución le atribuye”.

e) La cosa juzgada.- La afectación a la cosajuzgada que denuncia GP, parece el corolariode las demás críticas que plantea respecto de lasdos decisiones que analiza. La crítica en esteextremo se extiende de nuevo a los dos casos queanaliza. En el caso Apolonia Ccollcca, denunciaque el Tribunal se haya convertido en definitivainstancia sobre el “derecho material” discutido,alterando de este modo lo que ya habría sidoresuelto de modo “definitivo”; mientras que enel caso del Expediente 4853-2004-AA/TC, cuestio-na que la “cosa juzgada” esté siendo revisadacuando la Constitución no lo autoriza. En amboscasos afirma, el Tribunal estaría “revisando y, even-tualmente, modificando lo irrevisable e inmo-dificable”.

2. IDEOLOGÍA VERSUS ARGUMENTACIÓN

Presentados así los argumentos de mi interlocutor,quisiera establecer dos niveles de análisis. En unprimer momento destacaré las objecionesgenerales y que alcanzan, en mayor o menormedida, a todos los argumentos presentados porGP. En un segundo momento, quisiera detenermeen algunos de los argumentos analizando suparticular inconsistencia.

Con relación a lo primero, lo que resulta trans-versal a todo el discurso del profesor Priori es suevidente desencanto, cuando no, su declaradorechazo al proceso de amparo como medio decontrol de las decisiones judiciales. Esto esimportante destacarlo, pues si ésta es la premisaideológica de la que se parte para el análisis deuna sentencia que, precisamente desarrolla deter-minadas pautas para el control de decisionesjudiciales, como sucede en el caso Apolonia

Ccollcca, o que establece criterios vinculantes parael caso del control constitucional de decisionesjudiciales emitidas en un proceso constitucionalcomo es el caso del “contra amparo”; entonces elresultado es más que previsible: quien no cree enel amparo como mecanismo de defensa de dere-chos fundamentales eventualmente conculcadoso vulnerados por órganos judiciales, no puedesino, para ser coherente con dicha postura, mostrarsu desacuerdo con los criterios establecidos enlos dos casos que tratan precisamente de amparoscontra resoluciones judiciales.

En efecto, GP caricaturiza el amparo contraresoluciones judiciales y halaga las bondades deun único proceso ordinario, “con todas las ga-rantías”, un proceso “limpio”, que no requiere“otro sumario y distinto” que eventualmente lopueda invalidar. Cualquier cosa que se asemeje aun nuevo proceso contra una decisión queidentifica como firme e “inmodificable” constitu-ye, para GP, un atentado a la dignidad, a la cosajuzgada, al debido proceso, a la tutela judicialefectiva. El proceso de amparo contra resolucionesjudiciales amplía el plazo de todos los procesos,porque precisamente requiere como requisitopara su procedencia el que se trate de unaresolución judicial firme (artículo 4 del CódigoProcesal Constitucional). Ello conduce a GP asostener que en los casos que analiza, se violatambién el derecho al “plazo razonable”. No obs-tante, si se analiza con atención, tales argumentosson también válidos para cualquier proceso deamparo contra resolución judicial, pues siempreserá más “eficiente” en términos de tiempos unproceso sin control constitucional. Incluso si eltiempo es el problema, siempre será más eficienteuna decisión única sin impugnación alguna, comopor lo demás, GP lo ha planteado de maneraexplícita para el caso de los procesos ordinarios(“Reflexiones en torno al doble grado de jurisdic-ción”. En: Advocatus 9). El mundo ideal para GPsería, entonces, un proceso de decisión única, sinimpugnación, sin instancias y, por supuesto, sincontrol constitucional. Tanta fe en jueces infaliblescontrasta, sin embargo, con su concepción másbien escéptica sobre la capacidad creativa de losmismos, como veremos más adelante.

Hay entonces en la posición de GP, como premisaideológica que no puede quedar solapada, unasuerte de convicción por la “eficacia” del procesojudicial que es tan fuerte, que es capaz incluso dehacerle renunciar a los controles, tan necesarios ytan irrenunciables para quienes vemos en elDerecho un mecanismo, no sólo racional de con-vivencia civilizada, sino con frecuencia más costosoque todos las otras estrategias “eficientes” que

Step

hen

G.

Brey

er

se han ensayado con tanta insistencia en nuestromedio. No obstante, el profesor Priori no es unagitador en busca de masas que aplaudan sudiscurso ideológico. Con el pudor propio de quienpretende persuadir con la razón, el profesor GPnecesita presentar su discurso ideológico comoun ejercicio docente que se nutre de la mejordoctrina y de los nombres más representativos.Con este cometido, utiliza categorías concep-tuales, invoca algunos autores, que incluso pue-den resultar algo peligrosos para su propio esque-ma conceptual, aunque los “acomoda” a suspropósitos.

Es el caso por ejemplo de las citas a Zagrebelsky,ex Presidente de la Corte Constitucional Italiana ydefensor de una teoría de la interpretación cons-titucional que no se limita a la lectura literal de lostextos, como al parecer sugiere GP cuando cues-tiona la habilitación del recurso de agravio a favordel precedente, sin analizar ninguno de los argu-mentos del TC. Hubiera sido interesante, porejemplo, que el profesor Priori extienda tambiénel concepto de “ductibilidad” extraído de la obradel profesor italiano para ampliar sus criterios deinterpretación, pues es también ahí donde hayun vuelco radical en la obra de Zagrebelskyrespecto de los modelos de interpretación deci-monónica. El derecho dúctil supone ya no unúnico soberano en el establecimiento de lo quees Derecho. La pluralidad y la tolerancia que concierto apasionamiento presenta GP como valoresdel Constitucionalismo moderno, suponentambién pluralidad de fuentes del Derecho ypluralidad de actores en la creación de esasfuentes. Los jueces, y de manera especial los juecesconstitucionales, son expresión de esta nueva etapaque vive el Derecho pensado de cara a los casos.Quien se deja seducir por el constitucionalismono debe olvidar, como nos lo ha presentadoHäberle, que se trata de un modelo por excelencia“jurisdiccional de Derecho”, en contrapartida desu antecesor, el modelo “legal-formal de Derecho”,y en directa alusión a la activa presencia de losjueces, y en especial del Juez Constitucional, en lalabor de concreción y defensa del sistema jurídico.

En este sentido, el constitucionalismo que pre-senta GP en su introducción sugiere una lecturaparcial del modelo, en el que el juez sigue siendoun “ser inanimado”, como lo describiera algunavez Montesquieu, en la medida en que no escapaz de construir respuestas a los casos sin caeren el “absolutismo” que éste denuncia. Estehubiera sido el centro de un debate interesante sies que en verdad GP hubiera analizado los argu-mentos de la sentencia que establece el Recurso

de agravio a favor del precedente. En efecto, endicha sentencia, hay que partir por preguntarnosqué modelo de juez y qué concepción deinterpretación se defiende, pues de otro modo eldebate sigue siendo ideológico y no jurídico, siacaso cabe hacerse dicha separación. El constitu-cionalismo de Zagrebelsky y también el de Häberleque son utilizados en la argumentación de GP, noadmiten un juez subyugado ni un legisladoronmicomprensivo, ni tampoco aceptan un modelode interpretación que se cierra en los textos o enlas intenciones del legislador o, llegado el caso,del constituyente. Así por ejemplo, la tesis de Hä-berle sobre la pluralidad de intérpretes constitu-cionales es, sin duda, la más clara reivindicaciónde un modelo de interpretación que se revelacontra las posturas estáticas o meramente es-tatalistas, para abrirse hacia otros actores de lavida constitucional, convirtiéndolo en un procesovivo, dinámico y abierto al desarrollo. Aquí el Juezes un intermediario, como diría Zagrebelsky, entrela potestad normativa estatal y las exigencias dela realidad que se plantea a través de los casos.Especialmente en los casos difíciles, la actividadde intermediación del Juez debe decantarse confrecuencia, entre la pura autoridad de las normasy las exigencias sociales que plantan los casos.Por eso es que tampoco resulta apropiado elanálisis de un caso, o el debate sobre la soluciónbrindada por el Tribunal, al margen de las espe-cíficas circunstancias de aplicación o de inter-pretación que presenta un determinado caso. GP,sin embargo, ha prescindido del análisis delcaso para extraer preconcepciones y prejuicios quelos expone como críticas mordaces contra elTribunal.

3. FALACIAS O ARGUMENTOS

Un segundo aspecto que aparece de manerareiterada a lo largo del trabajo de GP, es su cons-tante exageración o deformación de los hechosdel caso y de los argumentos del TC que son ma-teria de su análisis. Esto es, por decir lo menos,extraño viniendo de él, pues quienes conocemosa GP, sabemos de sus virtudes y del celo que poneen la labor académica. De modo que al parecer setrata de nuevo del precompromiso ideológico quese impone por sobre la racionalidad académica loque “explica”, aunque no justifica, su constantetergiversación de los hechos y los argumentos quedice analizar.

En este sentido, una de las reglas básicas de ladiscusión crítica racional establece que, “el ataquede una parte en contra de un punto de vista debereferirse al punto de vista que realmente ha sido

179

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

180

presentado por la otra parte”78 . Esta regla imponea quien participa de una discusión o un debate,un mínimo de honestidad intelectual al momentode debatir los puntos en desacuerdo.

Incurre en una falacia argumentativa quiendeforma los argumentos de la contraparte, oquien extrae premisas implícitas que no sedesprenden efectivamente de la argumentaciónpresentada por el oponente, o quien delibera-damente deforma los argumentos presentadospor el adversario en la discusión.

Estas reglas se pueden aplicar a cualquierdiscusión, y desde luego, también son válidas parael caso del análisis y debate de los argumentos delas sentencias de un Tribunal. Aquí la obligaciónde quien rebate o discute las tesis del Tribunal, esrespetar lo que el Tribunal realmente ha estable-cido en sus argumentos y no desfigurarlos adrede.GP ha infringido innumerables veces esta reglabásica.

Ha sostenido, por ejemplo, que el TC habríaestablecido que, “en la vía especial y sumaria delamparo está en la capacidad de determinar que elPoder Judicial ha cometido un error en laapreciación del derecho material sobre el cual laspartes han discutido años en un proceso previstoen el ordenamiento jurídico con base en una seriede garantías inspiradas en la Constitución”. Ocuando afirma que el Tribunal habría generadoun mensaje de desaliento para el ciudadanorespecto del proceso judicial ordinario, al haberdispuesto que, dicho proceso, “que se tramitóconforme a ley, con todas las garantías consti-tucionales, actuando ponderadamente las prue-bas, exponiendo ampliamente las defensas einterponiendo todos los medios impugnatoriosprevistos en la ley (....) nada, nada de eso sirveporque un tribunal especial, en un proceso mássimple, pensado para cosas distintas, se puedetirar abajo todo el proceso (....)”. ¿Ha sostenidoen algún extremo de las dos sentencias, semejanteargumentación? Si se tratara de un proceso judi-cial, como señala GP, en el que se hubiera respetado“todas las garantías constitucionales”, estaríamosmás bien ante un típico supuesto de improce-dencia in límine, conforme a la doctrina reiteradadel propio TC, según la cual, no procede el pro-ceso de amparo contra decisión judicial que emanade un proceso con tanta regularidad como el quedescribe GP. De modo que aquella decisión judicial

no sólo sería válida y el amparo improcedente,sino que además, la actuación de la parte queimpugna tal decisión a través del proceso deamparo, constituiría un claro supuesto de actua-ción temeraria que debiera merecer una sanciónpecuniaria (artículo 56 del Código ProcesalConstitucional).

4. LOS DERECHOS EN CUESTIÓN

Además de las cuestiones ideológicas ya des-tacadas y de la permanente incursión en el mundode las falacias, GP ha presentado sus argumentosimputándole al TC una serie de violaciones dederechos. Sin embargo, las generalizaciones yabstracciones en sus juicios se han hecho notarde nuevo, expresándose en inconsistencias quequisiera resaltar aquí, refiriéndome sólo al casodel derecho de igualdad y al caso de la cosajuzgada.

Si nos detuviéramos en el caso de la STC 4853-2004-AA/TC, por ejemplo, nos encontraríamoscon que el TC intenta dar respuestas a un pro-blema latente que tiene que ver con derechosconcretos, como el derecho a la igualdad. GPanaliza el caso de la igualdad, pero lo hace decara al reparto de lo que llama las “cargas sociales”que implicaría el desarrollo de un proceso. En estesentido, considera que cuando se permite unnuevo amparo contra una sentencia estimatoriade segundo grado, se estaría trasladando demanera injusta el costo del proceso sólo a una delas partes: la que hace el primer proceso.

Este es, sin embargo, un razonamiento falaz,porque de nuevo impone una premisa falsa: estoes, la “convicción” de que el primer proceso essiempre limpio y de que la sentencia que se estaríaanulando sería una que ya tenía la calidad de cosajuzgada.

El verdadero problema con relación a la igualdaden realidad es, sin embargo, otro, y que GP noanaliza. Este problema se encuentra en la sentenciay puede formularse del modo siguiente: ¿qué pasacuando en una sentencia estimatoria de segundogrado se violenta de manera flagrante un derechofundamental de quien resulta vencido en dichoproceso? La Constitución en su artículo 202.2 haestablecido la competencia del TC sólo para elcaso de las sentencias “denegatorias”, con lo cuallos derechos de una persona que ha sido vencida

78 EEMEREN y GROOTENDORST. “Argumentación, comunicación y falacias”. 2002. p. 223

Step

hen

G.

Brey

er

en un proceso constitucional en segunda instan-cia, ya no tendrían reparación y tampoco tendríaacceso al Tribunal. El TC ha respondido afirmandoque el recurso de agravio sólo se habilitaría, enestos supuestos, para el caso del desacato ma-nifiesto a un precedente por parte de las instanciasjudiciales, pero el mismo problema y de modomás clamoroso aún, se presenta en el caso de laviolación de derechos, para cuyo supuesto el TCha dejado abierto el “contra amparo”. ¿Cómo esposible, pues, que en un proceso de amparo, quepor lo demás procede también entre particulares,sólo los “recurrentes” tengan derecho a llegarhasta el TC mientras el emplazado queda liqui-dado a mitad de camino? Aquí, GP, sin embargo,no ve un problema de igualdad. Verlo significaríapreguntarse sobre las posibilidades interpretativasdel artículo 202.2, pues una lectura literal, comose ha venido haciendo, no resuelve el problema.

Otra de las acusaciones de GP al TC es que en lassentencias que comenta, se estaría violando lacosa juzgada, esto porque según sostiene, “(...)losderechos materiales discutidos en un proceso deamparo le corresponden única y exclusivamenteal Poder Judicial (...) por ende, lo decidido por elPoder Judicial es última instancia, con lo cual, sudecisión adquiere cosa juzgada (sic). Cualquierrevisión posterior sobre ese derecho es una revi-sión que pretende dejar sin efecto la cosa juzgadaen un caso en el que la Constitución no lo ha-bilita”.

Aquí debe sorprender a los procesalistas laconfusión de términos y conceptos. Pues no es lomismo el que algo sea decidido en “últimainstancia” y que goce al mismo tiempo de la calidadde “cosa juzgada”. Tampoco es cierto que unadecisión adoptada en última instancia por el PoderJudicial, por ese solo hecho, no sea ya materia derevisión en sede constitucional respecto de los“derechos materiales”. Primero, porque los “de-rechos materiales” no se excluyen sin más delconocimiento de los procesos constitucionales, yen segundo lugar, porque lo que llamamos “ma-terial” para diferenciarlo de aquello que esprocesal o adjetivo, es cada vez más oscuro en elámbito de los procesos de tutela de derechos. Asípor ejemplo, en el ámbito del control constitu-cional del proceso penal, la determinación judicialde la pena (derecho material) puede decirse, enprincipio, que es competencia exclusiva del juezpenal. No obstante, tras la incorporación del testde proporcionalidad como medio de control, nosólo del legislador penal sino también del Juez demérito, es perfectamente posible el control en elextremo en que la sentencia resulte despropor-cionada o incluso cuando los hechos analizados

por el juzgador han sido arbitraria y malintencio-nadamente tergiversados para imponer uncastigo a un inocente. De modo que aquellasseparaciones “metodológicas” entre derecho“material” y “procesal”, no tienen sustento en lapráctica de la justicia constitucional o, en todocaso, se presentan demasiado ambiguas comopara servirnos de “separador” de funciones entrejuez constitucional y juez ordinario.

En todo caso, GP quiere protestar por el hecho deque el TC haya establecido en Apolonia Ccollcca,la posibilidad de que a los jueces, como a cualquierotro funcionario, se les pueda imputar también laviolación de cualquier otro derecho distinto al dela tutela procesal efectiva, pero en ese afánconstruye un nuevo fantasma: el Tribunal quieretambién decidir sobre el fondo de los procesos.Nada más alejado de la realidad, el caso ApoloniaCcollca, responde a otro problema. ¿Qué pasabapor ejemplo cuando un juez violaba con susentencia el derecho de propiedad, al otorgar unamedida cautelar por encima de lo que se solicitabaen el proceso principal? Una sentencia aparen-temente argumentada pero desproporcionada conla finalidad del proceso principal, un procesoademás donde se han respetado minuciosamentetodas las garantías procesales. Si se interponíademanda por amenaza latente al derecho depropiedad, los jueces contestaban de inmediato:“tratándose de amparos contra resolucionesjudiciales, éstas sólo proceden respecto dederechos de naturaleza procesal, en el que no seincluye el derecho de propiedad”.

Al parecer, es esa falta de coherencia discursiva laque el TC intenta responder en el caso ApoloniaCcollca. No es pues una orden para que el juez delamparo decida las cuestiones de fondo presen-tadas en un caso en particular, como distor-sionando los argumentos pretende presentar GP,sino más bien, se trata de ampliar la defensa delos derechos que pudieran eventualmente verseamenazados por obra de los propios jueces y, antela solicitud de su defensa, vuelvan a caer en losformalismos de un razonamiento tan reducidocomo muestra el ejemplo. De ahí, sin embargo,no se puede deducir más que un intento por darcoherencia a la doctrina jurisprudencial del TC conrelación al control constitucional del poder públicosin excepción.

En resumen, creo que GP, en su esfuerzo por reba-tir los argumentos del TC, ha construido fantas-mas que luego se ha encargado, él solo, de com-batirlos. En la medida que ha dado prioridad asus propias convicciones ideológicas, en desmedrode un más acucioso análisis de los argumentos 181

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

182

del Tribunal; creo que, al final, todos hemosperdido.

RESPUESTA DE GIOVANNI PRIORI A PEDROGRÁNDEZ*

No hay nada más reconfortante en la actividadacadémica que leer las críticas que otros puedanesgrimir en torno a los trabajos propios. Por ello,cuando Themis me invitó a participar de esteejercicio de debate no dudé en aceptar estaexperiencia. Mi primer texto fue crítico hacia lassentencias del Tribunal Constitucional, como senos había pedido, el de Pedro más bien tocabaun tema no controvertido. Es recién en el segundotexto de Pedro en el que he podido apreciar unaactividad crítica pero no hacia las sentencias delTribunal Constitucional, sino más bien hacia miprimer artículo que forma parte de este debate.

Debo confesarle al lector que la lectura delsegundo texto de Pedro me ha hecho dudar sobremi claridad al escribir, porque él señala que digocosas que nunca he dicho y que tampoco pienso.La tarea que ahora me propongo es intentar aclararalgunos conceptos esbozados en mi primer trabajoy referirme a algunas críticas formuladas por él.

Pedro señala: ”lo que resulta transversal a todo eldiscurso del profesor Priori es su evidente desen-canto, cuando no, su declarado rechazo al procesode amparo como medio de control de las deci-siones judiciales”. He releído mi texto y no en-cuentro en qué parte de él he dicho ello, por elcontrario, señalo expresamente que: “la Consti-tución ha señalado que el TC controla la actividadjurisdiccional de los jueces cuando éstos lesionanel debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva,en ningún otro caso”. En ninguna parte de mi ar-tículo manifiesto rechazo alguno al amparo comomedio de control de las decisiones judiciales, sinoque, por el contrario, lo reafirmo como tal; lo únicoque he intentado hacer –aparentemente sin éxito–es señalar mi opinión en el sentido que ese controltiene que ser realizado conforme a los límitesestablecidos en la Constitución y que esos límitesse desprenden no sólo del propio enunciado delartículo 200 inciso 2 de la Constitución, que señalaque cabe amparo contra resoluciones judicialessólo cuando éstas se han expedido en un procesoirregular (lo que interpreto como una resoluciónque contraría el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva), sino también del conjunto de valores y

principios constitucionales cuya interpretación noslleva a determinar que cuando el Tribunal Consti-tucional establece que el control de una resoluciónjudicial puede basarse en la lesión de un derechofundamental distinto a la tutela jurisdiccional, estáexcediendo los límites a la potestad de controlque el constituyente le ha dado. Por ello, mi críticaen ningún momento ha estado dirigida al amparocontra resoluciones judiciales, sino a la aplicaciónque el Tribunal Constitucional tiene de él.

Es curioso por ello que se me impute una ideo-logía que no tengo ni he proclamado y que sesostenga, además, que “esto es importante desta-carlo, pues si ésta es la premisa ideológica de,que se parte para el análisis de una sentencia que,precisamente desarrolla determinadas pautaspara el control de decisiones judiciales (…) o queestablece criterios vinculantes para el caso del controlconstitucional de decisiones judiciales emitidas enun proceso constitucional como es el caso del “contraamparo”; entonces el resultado es más que previsible:quien no cree en el amparo como mecanismo dedefensa de derechos fundamentales eventualmenteconculcados o vulnerados por órganos judiciales,no puede sino, para ser coherente con dicha postura,mostrar su desacuerdo con los criterios establecidosen los dos casos que tratan precisamente de amparoscontra resoluciones judiciales”.

A nadie –menos a mí– se le ocurría sostener algosimilar a lo que Pedro señala que yo pienso. SegúnPedro, como yo no creo en el amparo contra reso-luciones judiciales, entonces estoy en desacuerdotambién con cualquier regla que se le imponga.Mi posición no ha sido tan simplista como la ex-pone Pedro, es algo un poco más elaborada, y esprobable que mi impericia con el lenguaje escritohaya hecho descubrir en algún lector que piensoalgo que jamás he dicho. Por ello, señalo que sícreo en el amparo como medio para controlar lasresoluciones judiciales, como creo haber dichoexpresamente en mi artículo, pero creo tambiénque la Constitución establece que ese control estálimitado a la vulneración de algunos derechos fun-damentales (en concreto, a los que integran elderecho a la tutela jurisdiccional efectiva). Lo con-trario supondría ejercer un control lesionando unaserie de principios y valores constitucionales. Conello, so pretexto de un control de constitucio-nalidad de las resoluciones judiciales, se estaríaen verdad infringiendo la Constitución. Sobre estareal afirmación, sin embargo, Pedro no dice nada.

* El doctor Priori modificó su respuesta al doctor Grández para contradecir los argumentos, no sólo del primer texto del doctorGrández, sino también del segundo.

Step

hen

G.

Brey

er

Es claro que, como se me ha imputado una ideo-logía que no tengo y de ahí se ha desprendidotoda la crítica a mi artículo, sería suficiente haberaclarado este punto, para no señalar nada más;sin embargo, a este punto, creo que es mejor in-sistir en aclarar algunas otras cosas.

Luego se me imputa lo siguiente: “GP caricaturizael amparo contra resoluciones judiciales y halagalas bondades de un único proceso ordinario, “contodas las garantías”, un proceso “limpio”, queno requiere “otro sumario y distinto” que eventual-mente lo pueda invalidar”. “Caricaturizar”, segúnel Diccionario de la Real Academia de la LenguaEspañola, es “representar por medio de caricaturaa alguien o algo”. “Caricatura”, por su parte, es:“dibujo satírico en que se deforman las faccioneso aspecto de alguien; obra de arte que ridiculiza otoma en broma el modelo que tiene por objeto”.Ni he dibujado, ni he ridiculizado; he expuestouna realidad. Lo que ocurre es que la realidad delmodelo implementado por el Tribunal Constitu-cional que Pedro defiende, es tan cercano a loridículo, que se piensa que el que ridiculiza soyyo. Es preocupante por ello que no se vea la reali-dad y que no se sea crítico frente a las decisionesdel Tribunal Constitucional. Pero lo que es curiosoes que se me diga con ánimo de crítica que halagoun proceso ordinario con todas las garantías, lim-pio, que no requiere de un sumario posterior que loinvalide. ¿Es que acaso eso no es digno de halagar?

Luego se señala que: “ello conduce a GP a sostenerque en los casos que analiza, se viola también elderecho al “plazo razonable”. No obstante, si seanaliza con atención, tales argumentos son tam-bién válidos para cualquier proceso de amparocontra resolución judicial, pues siempre será más“eficiente” en términos de tiempos un procesosin control constitucional”. Esto sí es correcto,eso sí he dicho; si hay un amparo contra una re-solución judicial, la solución de la controversiallevada al proceso dura más, sino lo hay, duramenos. Si la solución de la controversia toma mástiempo que el necesario para que las partes pue-dan exponer sus razones y el juez pueda resolver,entonces se lesiona el derecho a la tutela juris-diccional efectiva, excediendo de manera irrazo-nable el plazo para resolverla. Como la duraciónrazonable es un derecho fundamental, su infrac-ción para ser constitucionalmente legítima debeestar justificada en la protección de otro derechofundamental. Lo que digo es correcto, vale para

cualquier amparo contra resolución judicial. Es porello que un amparo contra una resolución judicialdebe ser excepcional y justificarse sólo en los casosen los que la lesión del derecho fundamental esde tal naturaleza, que justifica vulnerar el derechoa la tutela jurisdiccional efectiva y los demás prin-cipios y valores constitucionales que con esa revi-sión se comprometen (y que ampliamente hemosdesarrollado en nuestro primer trabajo) y seguiren la discusión judicial de la controversia. Lamenta-blemente, la crítica a mi trabajo adolece de losmismos defectos que las sentencias del TribunalConstitucional que Pedro defiende y yo cuestiono;no hace un análisis del problema a partir de unainterpretación conjunta de todos los valores cons-titucionales involucrados, sino de una visión par-cial que los lleva a conclusiones tendenciosas einaceptables en nuestro marco constitucional.Esperaba en verdad una crítica a partir de la lecturadel conjunto de valores constitucionales.

Debo hacer, sin embargo, una precisión. Mi críticano se basa en el valor eficiencia, que es otra palabraque no he utilizado y que Pedro ha puesto en mitexto, sino en los valores y principios constitucio-nales ampliamente descritos en mi primer artículo.Ello es importante porque luego Pedro dice: “inclusosi el tiempo es el problema, siempre será más efi-ciente una decisión única sin impugnación alguna,como por lo demás, GP lo ha planteado de maneraexplícita para el caso de los procesos ordinarios (“Re-flexiones en torno al doble grado de jurisdicción”.En: Advocatus 9)”. Otra vez critica algo que no hedicho. Ya he explicado que el valor eficiencia no hasido utilizado por mí, eso es algo que Pedro me im-puta como un argumento que no sólo no me corres-ponde, sino que jamás utilizaría. Mis argumentoshan sido los diversos derechos, principios y valoresfundamentales que Pedro recuerda en su resumende mi postura, pero que luego olvida en su crítica. Escierto que con base precisamente a esa interpreta-ción en conjunto de los derechos fundamentales hecriticado también el derecho al doble grado de juris-dicción; pero no es verdad que he propugnado quetodos los procesos ordinarios tengan una sola ins-tancia, sino que, como señalo en el artículo deAdvocatus 9 citado por Pedro, debe apreciarse enqué casos la sociedad está dispuesta a asumir ladilación del proceso que supone el derecho a la do-ble instancia79 . Pero si no hay espíritu crítico frente alas decisiones del Tribunal Constitucional, no se pue-de pedir que exista respecto de los mandatos cons-titucionales.

79 “Si la impugnación es una garantía siempre de quien pierde, entonces solo debería existir cuando lo que se puede perder tiene un valortan grande o es tan fundamental para todo el ordenamiento jurídico que se hace necesario revisar, en esos casos, y solo en esos casos,la decisión”. PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”. Advocatus 9. p. 420.

183

Pedr

o P.

Gra

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

184

Luego se me dice: “el mundo ideal para GP sería,entonces, un proceso de decisión única, sin im-pugnación, sin instancias y, por supuesto, sincontrol constitucional”. Esto es algo que sostienePedro, pero que nunca he dicho. Pero ahora quePedro lo menciona, como muy bien él dice, esesería el mundo ideal, un mundo en el que estamosmuy lejos de vivir, como lo demuestran las de-cisiones del Tribunal Constitucional.

“Tanta fe en jueces infalibles contrasta, sin embargo,con su concepción más bien escéptica sobre lacapacidad creativa de los mismos como veremos másadelante”. No es que tenga fe en jueces infalibles,por el contrario, creo firmemente en la falibilidad deellos, en especial de los magistrados del TribunalConstitucional; por ello someto a crítica sus de-cisiones y no las sigo como dogmas de fe. Creotambién en su capacidad creativa, siempre que éstatenga sustento en la Constitución y la respete.

No sólo se me imputa una ideología que no tengo,sino que se me acusa de manipular citas: “coneste cometido, utiliza categorías conceptuales,invoca algunos autores, que incluso pueden re-sultar algo peligrosos para su propio esquemaconceptual, aunque los “acomoda” a sus pro-pósitos”. Como si ello fuera poco, cita un ejemplode esa actividad manipuladora –quizá la única queencontró–: “es el caso por ejemplo de las citas aZagrebelsky, ex Presidente de la Corte Constitu-cional Italiana y defensor de una teoría de lainterpretación constitucional que no se limita a lalectura literal de los textos, como al parecer sugiereGP cuando cuestiona la habilitación del recursode agravio a favor del precedente, sin analizarninguno de los argumentos del TC”. Todo miartículo se sustenta en propugnar una interpre-tación de la Constitución que tenga en cuentatodos los valores y principios que rigen al EstadoConstitucional y que eviten dotar de un ilimitadopoder al Tribunal Constitucional. Lo último quese me puede criticar es pretender dar unainterpretación literal. Precisamente mi crítica a lasentencia del Tribunal Constitucional es que sinconsiderar la manera como los demás valoresconstitucionales se ven sacrificados, el Tribunaldecide ampliar su control de constitucionalidadde las decisiones judiciales, más allá de lo per-mitido por la Constitución; para hacerlo no sóloleo el artículo 200 de la Constitución, sino queexplico largamente el contenido de los demásprincipios y valores constitucionales que con esasdecisiones se lesionan, algo que ni el TribunalConstitucional ni Pedro, hacen.

Se me imputa ser infiel con Zagrebelsky: “hubierasido interesante, por ejemplo, que el profesor Priori

extienda también el concepto de “ductibilidad”extraído de la obra del profesor italiano, paraampliar sus criterios de interpretación, pues estambién ahí donde hay un vuelco radical en laobra de Zagrebelsky respecto de los modelos deinterpretación decimonónica. El derecho dúctilsupone ya no un único soberano en el estableci-miento de lo que es derecho. La pluralidad y latolerancia que con cierto apasionamiento presentaGP como valores del constitucionalismo moderno,suponen también pluralidad de fuentes del de-recho y pluralidad de actores en la creación deesas fuentes. Los jueces, y de manera especial losjueces constitucionales, son expresión de estanueva etapa que vive el Derecho pensado de caraa los casos”. Es verdad que el concepto deductibilidad de Zagrebelsky da un vuelco radical alas formas de interpretación jurídica, es segu-ramente esa una de las partes más importantesdel celebrado texto del profesor italiano. Sinembargo, ese concepto no autoriza a interpretarlo que al intérprete se le antoja, sino que sepropugna una interpretación judicial que vaya delcaso a la norma, y luego de la norma al caso; unainterpretación con base a principios y no a reglasy una interpretación que tenga en consideracióntodos los valores y principios constitucionales,única forma de hacer que la Constitución tengauna real vigencia en la sociedad. Ductibilidad nosupone decir todo lo contrario a lo que la Cons-titución o la ley dicen, por el solo purito de hacerlo.Ductibilidad no supone resolver a espaldas delDerecho. Eso es lo que Pedro parece decir y lo quees peor, lo que dice que Zagrebelsky dice. En arasde que el lector no se lleve una mala impresióndel ilustre profesor italiano, es necesario citar suspropias palabras, ya que si algo se ha demostradoen este debate es que no soy capaz de que algúnlector entienda lo que realmente escribo, así quedejemos que sea el propio Zagrebelsky el que sedefienda: “Eliminar cada uno de estos dos aspec-tos supone o negar la vinculación de la actividadjudicial al derecho positivo, transformándola enresolución equitativa de casos, o negar su carácterpráctico, transformándola en una mera descrip-ción sistemática de reglas válidas por sí mismas.En el primer caso no estaríamos ante una verda-dera interpretación del derecho, sino ante unacreación ocasional del mismo por parte del juezque resuelve la concreta controversia. En el se-gundo, la interpretación se cerraría en un discursosobre el derecho carente de sentido, desco-nectado de su esencial función reguladora y pri-vado, por ello, de su razón de ser. Quien así pro-cediera adoptaría lo que se ha definido como elmétodo del no-saber sobre el propio hacer. Unestudio del derecho y, peor aún, una jurispru-dencia completamente encerrados en las formula-

Step

hen

G.

Brey

er

ciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fe-nómenos a los que estas dirigen su fuerzanormativa, serían obras “extravagantes de juristaspuros” (como existen no pocos orgullosos einútiles), que no deberían interesar a nadie”80 . Acontinuación sostiene: “Según la concepciónpráctica del derecho, en cambio, la interpretaciónjurídica es la búsqueda de la norma adecuadatanto al caso como al ordenamiento. En estadefinición se pone de relieve el carácter bipolarde la interpretación y se indica su vocación paraconjugar ambas vertientes hasta hacerlas coincidiren un estado satisfactorio para ambas. El intér-prete no está al servicio exclusivo ni de una ni deotra, sino, en todo caso, de las dos a la vez, mani-festando así una cierta autonomía frente a cadauna de ellas que deriva del vínculo que lo hacedepender de la otra”81 . Sigue el maestro Zagrebelsky:“En el proceso de interpretación del derecho, elcaso es el motor que impulsa al intérprete y marcala dirección. Partiendo del caso se acude al derechopara interrogarlo y obtener de él una respuesta. Apartir del caso el intérprete procede a buscar lasreglas y vuelve a él, en un procedimiento circular(el llamado círculo interpretativo) de direcciónbipolar que finaliza cuando se componen de modosatisfactorio las exigencias del caso y las preten-siones de las reglas jurídicas”82. Finalmente señala:“Cuando el resultado interpretativo no violentani una ni otras puede decirse que se ha logrado lainterpretación, Pero cuando esto no sucede, seponen de manifiesto las diferencias entre la con-cepción actual del derecho y la dominante en laépoca del Estado de derecho decimonónico. Allíera la ley la regla jurídica que contrastaba con lasexigencias de regulación y nada podía impedir suaplicación. Operaba la máxima dura lex sed lex,que es la quinta esencia del positivismo acrítico.Hoy, por el contrario, la imposibilidad de alcanzaraquella composición abre una cuestión que noafecta ya la interpretación de la ley, sino a suvalidez. Las exigencias de los casos cuentan másque la voluntad legislativa y pueden invalidarla.Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias delcaso o las de la ley, son estas últimas las que su-cumben en su juicio de constitucionalidad al quela ley viene sometida”83 .

Si me he extendido en la cita de Zagrebelsky espara que luego no se me diga que sólo uso parte

del texto y que uso las citas que me convienen, ycualquier otra acusación similar que se mepretenda hacer. Las citas hechas son importantesporque demuestran la verdadera concepción deZagrebelsky. La tarea interpretativa es una acti-vidad compleja que supone reconocer la tras-cendencia de los casos acompañada de la im-portancia de la regla jurídica. El juzgador no puedeinterpretar de espaldas ni al caso ni a la norma. Laductibilidad no supone por ello, darle la espaldaa la norma. Supone reconocer que los casos leexigen respuestas y soluciones a la norma ydesafían al derecho positivo; por ello, señala elautor que: “un texto que sobre el papel y a la luzde la experiencia parecía claro, puede oscurecerseante el surgimiento de un caso nuevo”84 . Cuandoel caso exige al ordenamiento a tal punto que susnormas no parezcan claras para darle una solu-ción, es preciso darle un sentido a esas normasacudiendo a los valores constitucionales. Ese de-safío hace entonces que tengamos que reconocerlos valores que inspiran el ordenamiento jurídico,aquellos que sirven de sustento a las propias nor-mas, es decir, los principios y valores constitu-cionales y extraer de ellos, aquellas soluciones queel caso exige. Pero el acudir a los valores suponeextraer del conjunto de ellos las soluciones a loscasos que se le plantean al intérprete. No es unsolo valor el que debe justificar la decisión, sino laapreciación conjunta de todos ellos. Zagrebelskypor ello sostiene que: “es razonable la catego-rización de los hechos que toma en cuentaque toma en cuentaque toma en cuentaque toma en cuentaque toma en cuentatodos los principios implicadostodos los principios implicadostodos los principios implicadostodos los principios implicadostodos los principios implicados”85 (el resaltadoes nuestro). Por ello, el argumento para ser consi-derado correcto en un Estado Constitucional debeser el resultado de la apreciación conjunta de laintegridad de los valores constitucionales compro-metidos ante un caso. No puede resolverse conbase a uno de ellos, sin justificar ni argumen-sin justificar ni argumen-sin justificar ni argumen-sin justificar ni argumen-sin justificar ni argumen-tar qué pasa con el resto de valores consti-tar qué pasa con el resto de valores consti-tar qué pasa con el resto de valores consti-tar qué pasa con el resto de valores consti-tar qué pasa con el resto de valores consti-tucionales comprometidos cuyo contenidotucionales comprometidos cuyo contenidotucionales comprometidos cuyo contenidotucionales comprometidos cuyo contenidotucionales comprometidos cuyo contenidose vacía por dar una determinada soluciónse vacía por dar una determinada soluciónse vacía por dar una determinada soluciónse vacía por dar una determinada soluciónse vacía por dar una determinada solucióna un casoa un casoa un casoa un casoa un caso..... Esa es la posición que he planteado,y creo que en ello consiste la principal deficienciade las criticadas sentencias del Tribunal Constitu-cional que Pedro tanto defiende. La solución noes tanto la cuestionada; la forma de llegar a ella,sí. En lo personal, creo que la solución es incorrec-ta, pero creo que lo más grave para el Estadoconstitucional es que se haya dado una solución

80 ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”. Madrid: Trotta. 1992. p. 133.81 Ibidem.82 Ibid. Op. Cit. pp. 133-134.83 Ibidem.84 Ibid. p. 139.85 Ibid. p. 147.

185

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

186

controvertida sin dar ninguna explicación acercade cómo quedan los demás principios y valoresconstitucionales frente a la solución dada. La solareferencia a uno o dos no es suficiente. Las conse-cuencias de las decisiones cuestionadas por mí ydefendidas por Pedro en el funcionamiento delas instituciones del propio Estado Constitucionalme parecen graves. La interferencia en el ejerciciode la potestad jurisdiccional y el grave atentado asu independencia me parecen un delicado ataquea uno de los principios básicos del Estado Consti-tucional. Y no es que crea (me disculpará el atentolector si constantemente tengo que detenerme aaclarar cosas que pueden desprenderse del con-junto del texto, pero dadas las críticas formuladasa mi anterior trabajo, es mejor hacerlas) que seponga en riesgo la independencia judicial cuandoel Tribunal Constitucional controla la constitucio-nalidad de las resoluciones judiciales, pero sí creoque ese principio (la independencia judicial) seafecta cuando ese control se realiza más allá delos límites impuestos por la Constitución al Tribu-nal Constitucional.

Mi preocupación principal ha sido esa precisa-mente, tratar de plantear que el Tribunal Consti-tucional tiene límites en el ejercicio de las atri-buciones que la Constitución le confiere. La Cons-titución le da expresamente al Tribunal Consti-tucional la facultad de controlar la constitucio-nalidad de las resoluciones judiciales, pero alhacerlo le pone ciertos límites que la Constituciónexige que se respeten, pues de lo contrario,quedamos a expensas de un incontrolado órgano,y del incontrol al descontrol hay ya sólo un paso.

Me permito seguir con el profesor Zagrebelsky,para terminar de compartir con el lector sus conclu-siones finales que son absolutamente relevantesen el presente análisis. Debo aclarar (porqueseguro ese es un ataque que se pueda pensarhacer) que no es que esté sustentando mis posi-ciones en sólo lo que dice Zagrebelsky ni que estéacudiendo a su autoridad para fundamentar misposiciones. Soy un gran admirador de la obra delprofesor italiano, y lo sigo en gran medida, perosoy conciente también de las críticas que su obraha merecido. Baste revisar el epílogo de la ediciónespañola citada en este trabajo para darse cuentade esto, elaborado por Gregorio Peces - Barba.Sin embargo, Pedro me ha acusado de tergiversar

citas para poder sustentar una posición, y esa esuna crítica muy grave para un académico, de loque estoy seguro Pedro no es conciente. Por ello,quiero demostrarle al lector que mis impresionessobre la base del texto de Zagrebelsky se ajustana él o en todo caso a una equivocada interpre-tación que yo tengo de tan importante libro, perojamás a una tergiversación.

Italia, como el Perú, tiene una Corte constitucional,de la que Zagrebelsky precisamente ha sidoPresidente y magistrado, ocasión en la que tuve elenorme honor de conocerlo en Roma. Al final desu libro, hace una reflexión acerca de las relacionesentre el Poder Legislativo y el Tribunal Constitu-cional. En ellas, el distinguido profesor italianoseñala, criticando el intento del uso alternativodel derecho surgido a comienzos de los añossetenta, de establecer que en la tensa relaciónjurisdicción-legislación siempre deba ganar laprimera, que: “Dicho intento consistía en derivardirectamente de los principios constitucionalesreglas aplicables en sede judicial como alternativa,precisamente, a las establecidas por el legislador.(…) El uso alternativo del derecho consistía, en loesencial, en una amputación, es decir, en la cate-gorización de sentido y de valor del caso a la luzde la Constitución y en la deducción de la regla apartir de sus principios, como si estos constitu-yesen un sistema cerrado sin espacios para ellegislador. (…) Cuando la propia Corte establecela regla que extrae directamente de la Constitucióny la indica sin ninguna alternativa, termina dandouna interpretación cerrada del marco constitu-cional, debilitando los derechos del legislador yel carácter político de su función y reduciendo susleyes a tímidas propuestas facultativas”86 . Un con-trol más allá de los límites impuestos por la propiaConstitución, por ello, antes que consolidar elEstado constitucional democrático, termina pordebilitarlo. Por ello, el profesor italiano sostiene:“Se justifican así las reservas no solo en relación alas llamadas sentencias-ley, mediante las cuales laCorte constitucional determina la norma confor-me con la Constitución que debe sustituir a ladeclarada inconstitucional, sino también enrelación con las motivaciones de las sentenciasconstitucionales que constriñen y limitan excesi-vamente la pluralidad de elecciones legislativasfuturas y en relación con los “mandatos” dirigidosal legislador que a veces establecen los jueces

86 ZAGREBELSKY, Gustav. Op. Cit. p. 152.

Step

hen

G.

Brey

er

constitucionales”87 . Ello es peligroso para el pro-pio Estado Constitucional: “El peligro existe, en cam-bio, cuando es la Corte constitucional la que impo-ne la regla, presentándola como algo exigido porla Constitución. En este caso hay verdaderamenteun riesgo de excesiva de “juridificación” y “cons-titucionalización” de la vida política, riesgo queno puede silenciarse en nombre del consensosobre los contenidos de las normas establecidospor la Corte constitucional (…). En síntesis ellegislador debe resignarse a ver las leyes tratadascomo “parte” del derecho y no como “todo elderecho”. Pero puede pretender tanto de losjueces como de la Corte Constitucional, que semantengan abiertas las posibilidades de ejercitarsu derecho a contribuir políticamente a la forma-ción del ordenamiento jurídico. Si este derechoSi este derechoSi este derechoSi este derechoSi este derechono se respetase tal vez tendríamos unno se respetase tal vez tendríamos unno se respetase tal vez tendríamos unno se respetase tal vez tendríamos unno se respetase tal vez tendríamos unEstado constitucional, pero desde luegoEstado constitucional, pero desde luegoEstado constitucional, pero desde luegoEstado constitucional, pero desde luegoEstado constitucional, pero desde luegoya no un Estado constitucional-democrá-ya no un Estado constitucional-democrá-ya no un Estado constitucional-democrá-ya no un Estado constitucional-democrá-ya no un Estado constitucional-democrá-ticoticoticoticotico”88 . . . . . (El resaltado es nuestro).

En mi opinión, lo mismo ocurre si el TribunalConstitucional se entromete en la labor de losjueces. Los jueces están sometidos a la Consti-tución y ellos están llamados a resolver los casosaplicando no sólo las normas legales, sino espe-cialmente los valores y principios constitucionales.Los casos resueltos deben expresar una soluciónque represente la expresión en la realidad de lasíntesis de los valores y principios constitucionalescomprometidos. La independencia de los juecesprecisamente les garantiza esta posibilidad, queconsiste en que sean ellos los que establezcan lamanera como el caso concreto que se le somete asu conocimiento sea resuelto a la luz de los valoresy de los principios constitucionales. La intervencióndel Tribunal Constitucional en el control a esaactividad judicial debe estar limitada en nuestromodelo constitucional, a establecer cuándo laactividad judicial no ha cumplido con respetar losprincipios y derechos que permiten que el procesosea considerado como el válido escenario para ladiscusión de las posiciones de las partes; ello es,cuando se vulneran los derechos relativos a latutela jurisdiccional efectiva. Ingresar al análisis yla discusión de los hechos, pruebas y posicionesrelativas a los derechos que fueron objeto dediscusión en un determinado proceso, o, lo quees peor, no hacerlo –por no permitirlo la vía delamparo–, pero pronunciarse sobre los derechos

involucrados y resueltos en un anterior procesojudicial, es interferir en la actividad que la Cons-titución confía a determinado órgano (el judicial),por ende, exceder los propios límites que laConstitución, con base al respeto de la integridadde los valores que la inspiran, ha impuesto. Asícomo el Tribunal Constitucional no puede legislar,tampoco puede ingresar a sentenciar sobrederechos que han sido objeto de pronuncia-miento de un juez en un proceso en el que se hanrespetado todas las garantías que integran elderecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no sóloexcede los límites del control establecidos por laConstitución, sino que ha llegado al extremo desostener, como lo denunciamos en nuestro primertrabajo, que: “los precedentes son reglas precisasy claras que no admiten un juego interpretativopor parte de los jueces”. Ello supone afectar el con-tenido esencial de su potestad, y con ello lesionarsu independencia. Los jueces podrían en este es-quema interpretar la Constitución y la ley, perono los precedentes del Tribunal Constitucional. ElTribunal Constitucional se pone a sí mismo comoseñor del Derecho. Sin límites en el ejercicio de lapotestad de controlar la actividad judicial, el Tri-bunal Constitucional le da una prevalencia exa-gerada a sus decisiones. Sobre esto Pedro no hamencionado nada; es lamentable, pues ese era elcentro de mi posición. Aquí me permito citar alpropio Zagrebelsky nuevamente, en la frase conla que termina su libro: “Es más, Es más, Es más, Es más, Es más, podríamospodríamospodríamospodríamospodríamosafirmar como conclusión que entre Estadoafirmar como conclusión que entre Estadoafirmar como conclusión que entre Estadoafirmar como conclusión que entre Estadoafirmar como conclusión que entre Estadoconstitucional y cualquier “señorconstitucional y cualquier “señorconstitucional y cualquier “señorconstitucional y cualquier “señorconstitucional y cualquier “señor del dere- del dere- del dere- del dere- del dere-cho” hay una radical incompatibil idad. Elcho” hay una radical incompatibil idad. Elcho” hay una radical incompatibil idad. Elcho” hay una radical incompatibil idad. Elcho” hay una radical incompatibil idad. Elderecho no es el objeto de propiedad dederecho no es el objeto de propiedad dederecho no es el objeto de propiedad dederecho no es el objeto de propiedad dederecho no es el objeto de propiedad deuno, sino que deber ser el objeto deluno, sino que deber ser el objeto deluno, sino que deber ser el objeto deluno, sino que deber ser el objeto deluno, sino que deber ser el objeto delcuidado de todoscuidado de todoscuidado de todoscuidado de todoscuidado de todos”89 (el resaltado me co-rresponde). No es pues el Tribunal Constitucionalel amo y señor del Derecho.

A pesar de todo lo expuesto, no existe ni en lasentencia del Tribunal Constitucional ni en Pedrouna expresión de razones que tengan en cuentatodos los valores y principios constitucionalescomprometidos con la decisión del Tribunal. Esoes lo que precisamente he intentado criticar enmi primer trabajo. Si no los hay, no tengo sobrequé pronunciarme. Sin embargo, Pedro mecuestiona el no pronunciarme sobre argumentos

87 Ibid.88 ZAGREBELSKY, Gustav. Op. Cit. p. 153.89 Ibid. 187

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

188

que precisamente no existen. Pero qué opinaPedro de todo esto. No lo sabemos. No hay ar-gumentos, solo existen ataques que, por cierto,no se basan en argumentos.

Sin embargo, siguen las puestas en mi boca defrases que no me corresponden: “en este sentido,el constitucionalismo que presenta GP en suintroducción, sugiere una lectura parcial del mo-delo, en el que el juez sigue siendo un “ser inani-mado”, como lo describiera alguna vez Montesquieu,en la medida en que no es capaz de construirrespuestas a los casos sin caer en el “absolutismo”que éste denuncia. Este hubiera sido el centro deun debate interesante si es que en verdad GPhubiera analizado los argumentos de la sentenciaque establece el recurso de agravio a favor delprecedente. En efecto, en dicha sentencia, hay quepartir por preguntarnos qué modelo de juez y quéconcepción de interpretación se defiende, puesde otro modo el debate sigue siendo ideológico yno jurídico, si acaso cabe hacerse dicha separación.El constitucionalismo de Zagrebelsky y también elde Häberle que son utilizados en la argumentaciónde GP, no admiten un juez subyugado ni un le-gislador onmicomprensivo, ni tampoco aceptanun modelo de interpretación que se cierra en lostextos o en las intenciones del legislador o, llegadoel caso, del constituyente”. Leyendo el texto dePedro, he pensado por momentos que ese autorGP que tanto cita no soy yo, porque dice cosas tanajenas a las que yo pienso y tan contrarias a lasque están escritas. Para comenzar, en Pedro existeuna enorme falacia, pues habla de todos losjuzgadores, pero en realidad se refiere sólo alTribunal Constitucional. Ahora bien, Pedro diceque yo creo en un juez subyugado, cuando hedefendido en todo mi artículo precisamente laindependencia del juez de cualquier cosa quepretenda atar e incluso restringir su actividad dejuzgamiento, abogando por la independencia delos jueces, incluso frente a los deseos incon-trolados del Tribunal Constitucional de intervenirinconstitucionalmente en su misión. No creo enun juez subyugado al valor formal de la ley, ni delos intentos inconstitucionales del TribunalConstitucional de entrometerse en su labor. Creoen un juez absolutamente independiente, creadorde derecho, con base al respeto de los principiosy valores constitucionales. No puede pretenderPedro convertirse ahora en defensor de la inde-pendencia judicial ni de la creación libre del de-recho mediante la jurisprudencia, cuando de-fiende una sentencia que anula la actividad juris-

diccional de los jueces. El poder que el TribunalConstitucional reclama para sí y que Pedro tantodefiende, no es algo que se aplique a todos losjueces como con astucia argumentativa pretendehacer ver Pedro. Es algo aplicable al Tribunal Cons-titucional solamente porque éste le ha negado alos jueces toda posibilidad de interpretación, alprecisamente crear el recurso de agravio a favordel precedente, con una frase que está en la partede los argumentos de la sentencia del Tribunal(que Pedro dice que no he citado) y que he citadoprecisamente en mi primer artículo como la másclara muestra de que en el modelo del TribunalConstitucional, los jueces no participan de esa plu-ralidad de fuentes a las que se refieren Zagrebelskyy Häberle, porque se considera que lo que dice elTribunal es para los jueces una regla que no admiteinterpretación. Esto no es ductibilidad. Esto no esapostar por jueces creadores del derecho, comopretende aparecer ahora Pedro; eso es negarlestoda posibilidad de interpretación y además deconsiderarlos como un poder subyugado a lasdecisiones de un descontrolado Tribunal.

Luego, se me acusa de ser exagerado y, por ende,de no respetar las reglas de la argumentación, paraello se sostiene: “un segundo aspecto que aparecede manera reiterada a lo largo del trabajo de GP,es su constante exageración o deformación delos hechos del caso y de los argumentos del TCque son materia de su análisis. Esto es, por decirlo menos, extraño viniendo de él, pues quienesconocemos a GP, sabemos de sus virtudes y delcelo que pone en la labor académica. De modoque al parecer se trata de nuevo, del precompro-miso ideológico que se impone por sobre laracionalidad académica lo que “explica”, aunqueno justifica, su constante tergiversación de loshechos y los argumentos que dice analizar”. Porcierto, se me dice además que tergiverso hechos ylos argumentos que digo analizar. Y luego sepretende dar unas lecciones de argumentación.Nada más lesivo de los principios de la argumen-tación que la crítica a la persona, antes que alargumento, que imputar ideas distintas al adver-sario para criticarlo y apoyar en esas ideas creadastoda la base de su crítica. Hubiese deseado queeste debate se formule con base a ideas y que losargumentos hayan sido identificados correcta-mente por él, para que pueda de esta manerarebatirlos. Una de las bases de la argumentaciónes señalada por Alexy en los siguientes términos:“Toda fundamentación es buena solo en tanto loson las premisas en que se asienta”90. Las pre-

90 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos humanos”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2001. pp. 65-66.

Step

hen

G.

Brey

er

misas de Pedro son equivocadas en la medida queme imputa ideologías que no tengo, y argumentosque no he esgrimido. De ello adolece principal-mente su crítica.

Finalmente, y con el propósito de cuestionar mi–según él– concepción de cosa juzgada, utilizauna frase que me ha sorprendido: qué dirían losprocesalistas. Esta es probablemente la más claramuestra de cómo su crítica carece de argumentosque puedan ser calificados como correctos en undebate académico. La corrección a la que merefiero no tiene que ver con lo no errado de susenunciados, sino con su validez para ser conside-rado si quiera como un argumento. La frase qué

dirían los procesalistas, es una frase llamada atener un impacto en el público, a crear un ciertoimpacto en el lector, pero que no aporta en loabsoluto nada al debate académico. No sé quédirían los procesalistas, pero tampoco sé qué hadicho Pedro. Su frase de impacto es suficientepara desvirtuar su argumento. No existe unarazón, exigible en cualquier debate académico,sino la búsqueda de una sensación en ellector.

Sólo quiero terminar esperando que este debatehaya provocado en el lector una reflexión en tornoa las decisiones expedidas por el Tribunal Constitu-cional que han sido objeto de él.

189

Pedr

o P.

Grá

ndez

ver

sus

Gio

vann

i F. P

riori

190

Step

hen

G.

Brey

er

Los conflictos entre el Gobierno Central ylos diferentes Gobiernos Regionalesconstituyen un efecto colateral predecibledel proceso de descentralización, dado que,al delegarse y transferirse competencias, escasi inevitable que surjan problemas sobreciertos aspectos que ambos gobiernosdesean regular.

Si bien esta situación puede presentarse endiversos planos, cuando se tocan temassensibles para la sociedad entera, dilucidara quién corresponde realmente la com-petencia es un asunto clave que debe serresuelto por el Tribunal Constitucional, pero¿en base a qué conceptos y principios? Elpresente artículo aborda el problema sobrela base del interesante conflicto que sepresentó acerca de la legalidad del cultivode la hoja de coca, y reflexiona acerca de laresolución que dio el Tribunal al respecto,así como sobre su idoneidad en el largoproceso de descentralización.

SOBRE LOS CONFLICTOS A RESOLVER EN EL CONTEXTO DE UNADESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL

(Reflexiones a propósito de algunas ordenanzas regionales sobre laproducción y venta de hoja de coca)

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera*

* Catedrático de Pre y Post Grado en Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal Constitucional de lasuniversidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. ProfesorPrincipal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de las mesas directivas y/o comités ejecutivos de lasAsociaciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal, así como del Instituto Iberoamericanode Derecho Procesal Constitucional. 191

192

ANOTACIONES PRELIMINARES

Nuestro país, llegado a la vida republicana luegode superar una concepción fuertementecentralizada de la gestión pública impulsadafundamentalmente durante el Virreinato –yteniendo además el agravante de contar con unasociedad tremendamente estratificada, en la cualel grueso de la población no podía participar enla toma de decisiones más relevantes de lo queaquí ocurre en lo político, lo económico o lo social–,muy pronto, y de forma bastante similar a la quese presentase en otros estados latinoamericanos,va a caracterizarse por desenvolverse dentro deun contexto de manifiesta debilidad institucional,una falta de familiaridad con muchos de losavatares propios de la participación políticaciudadana y una evidente heterogeneidad deintereses entre los distintos sectores socialesexistentes.

Lo previamente reseñado, que suele devenir enaquel sistema de gobierno habitualmentedenominado “presidencialismo latinoamericano”,históricamente ha tenido como una de susmanifestaciones más significativas a la centra-lización del ejercicio del poder y, por ende, lamediatización fáctica de cualquier alternativa decorte descentralista, ya sea por descartarlas deplano o por, en el mejor de los casos, confundirconceptos como descentralización y descon-centración.

Esto es precisamente lo que ha sucedido en elPerú a lo largo de los siglos diecinueve y veinte,pudiendo hasta ahora discutirse si estamos anteuna situación que realmente ha sido revertida.Indudablemente, en épocas recientes se han dadointeresantes avances en ese sentido; sobre todo apartir de la reforma constitucional aprobadamediante la Ley 27680, así como en mérito aalgunas medidas tomadas luego de la caída delfujimorismo1. Sin embargo, aún queda mucho porhacer, principalmente en la siempre difícil tareade delimitar qué competencias corresponden al

Estado nacional y cuáles a las circunscripcionesdescentralizadas.

Éstas son, justamente, las preocupaciones quellevaron al debate que finalmente concluyó en laemisión de los pronunciamientos del TribunalConstitucional peruano frente a los expedientes0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC; pronuncia-mientos que aquí se me ha pedido comentar.Comenzaré, entonces, haciendo una presentaciónsobre la situación en la que se generaron estospronunciamientos y una breve reseña sobre losalcances de los mismos para luego, y en base aello, efectuar algún comentario sobre lasimplicancias de lo allí planteado. Pasaré entonces,de inmediato, a desarrollar la tarea encomendada.

LA SITUACIÓN CONTROVERTIDA: LASCOMPETENCIAS DEL ESTADO PERUANOFRENTE A LAS DE DOS GOBIERNOSREGIONALES EN UN TEMA SENSIBLE

Tanto el Gobierno Regional de Huánuco, mediantelas ordenanzas regionales 015-2004-CR-GRH y027-2005-E-CR-GRH, como el Gobierno Regionalde Cusco, a través de su ordenanza regional 031-2005-GRC/CRC, reconocen a la hoja de coca comoPatrimonio Cultural y, en base a ello, autorizanuna serie de actividades que, como veremosluego, en el entendimiento del Gobierno Central,quebrantarían la Constitución y otra normativanacional, así como los tratados suscritos por elEstado Peruano2.

Ante esta situación, el Gobierno Central peruanocuestiona la constitucionalidad de ambas normas.Alega para ello, entre otros factores, la falta decompetencia de los gobiernos regionales de Cuscoy Huánuco para declarar Patrimonio Cultural a lahoja de coca, las repercusiones del carácter unitariodel Estado peruano, el incumplimiento de loprevisto en tratados vinculados con la lucha contralos estupefacientes, o la imprevisión de lasconsecuencias que generaría la legalización delcultivo de la hoja de coca.

1 Aquí me refiero, por ejemplo, a la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización; la Ley 27867, Ley Orgánica de GobiernosRegionales, o la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; la instalación del Consejo Nacional de Descentralización; la transferenciade competencias, actividades y partidas presupuestales a gobiernos regionales o municipales, y un largo etcétera. Nuestra opiniónsobre los alcances, pero también acerca de los problemas que este conjunto de normas y medidas pudiese generar, se encuentraconsignada en mi artículo “Lo federal, lo unitario y la pregunta sobre si realmente existe la descentralización territorial en el Perú”. En:“AAVV - Guía Maestra de la Gestión Municipal y de la Descentralización”. Lima. IPEGEM - Grijley. 2005. pp. 51-55.

2 En este sentido, la ordenanza emitida por el Gobierno Regional cuzqueño fue bastante más radical, pues reconoció expresamente aalgunas zonas de su región como lugares de producción tradicional, alegando que allí básicamente se utiliza con fines medicinales,religiosos, ceremoniales, culturales y de “ chaqcheo “ de la hoja de coca, unidos a aquellos en que se explota para ser finalmenteadquirida por la Empresa Nacional de la Coca (en adelante, “ENACO”) para su correspondiente comercialización. Además, laordenanza en cuestión habilita a personas no empadronadas en ENACO a que produzcan y comercialicen la hoja de coca casi sin mayorrestricción.

Step

hen

G.

Brey

er

Frente a ello, los dos Gobiernos Regionalescuestionados argumentan estar dentro delmargen propio de su potestad normativa, máximesi se toma en cuenta el rango de ley de lasordenanzas regionales impugnadas. Y, ya enreferencia directa con el tema tratado, losgobiernos huanuqueño y cusqueño aclaran queno puede identificarse por sí mismo a todo cultivode hoja de coca con la producción de cocaína y,además, que cuentan con plena libertad paradeclararla Patrimonio Cultural sin invadircompetencias de la Empresa Nacional de la Coca(ENACO).

Lo expuesto bien puede traducirse en que, deacuerdo con el Gobierno Central peruano, seestarían vulnerando los artículos 45 inciso a) y 47inciso 1) de la Ley Orgánica de Gobiernos Regio-nales, parte del bloque de constitucionalidaddestinado a abordar esa materia; artículos queinterpretados de manera sistemática con elartículo 19 de la Ley 28296, Ley General del Patri-monio Cultural de la Nación, demuestran cómolos diferentes gobiernos regionales no cuentancon competencia para declarar algunos bienescomo Patrimonio Cultural.

A ello deben añadirse los riesgos que, segúnsostiene el demandante, generaría la legalizacióndel cultivo de la hoja de coca (narcotráfico,drogadicción, violencia, corrupción), práctica que,además, iría en contra de lo dispuesto por laConvención Única sobre Estupefacientes y lanormativa y acciones destinadas a asegurar elmejor desarrollo de los preceptos de dichaConvención (Ley de Represión del Tráfico Ilícito deDrogas, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito deDrogas, y los decretos supremos que recogen laEstrategia Nacional de Lucha contra las Drogas ola creación de la Comisión de Lucha contra elConsumo de Drogas (DEVIDA), entre otras).

Sin embargo, merece una especial mención lareferencia que hace el Gobierno Central al carácterunitario del Estado Peruano, tema que, en clavede conflicto de competencias, había merecido yaun pronunciamiento del Tribunal Constitucionalde nuestro país, emitido en la sentencia 0013-2003-CC, donde se resalta el carácter de Estadounitario descentralizado del caso peruano y lo queello involucra.

En ese sentido, desde el Gobierno Central seresaltará que la Carta de 1993 ha conferido a losGobiernos Regionales y Municipales autonomíaadministrativa, económica y política, explicitandosobre todo los alcances de esta última, para luegoaclarar que el ejercicio de las competencias de los

Gobiernos Regionales (comentario tambiénaplicable a los Municipios) deberá darse en lostérminos establecidos por la Constitución y lasLeyes Orgánicas actualmente vigentes. Ello, deacuerdo con los artículos 189, 191 y 192 de laConstitución, implica preservar –en el caso de losGobiernos Regionales– la búsqueda de la unidade integridad del Estado y la Nación, así comocoordinar con las municipalidades sin interferiren sus funciones y atribuciones, y actuar enconcordancia con las políticas y planes nacionalesy locales de desarrollo. Sin embargo, todo estodebe ser entendido en clave de lo que correspondea un Estado de tipo unitario.

Y es que, y esto me corresponde añadirlo,básicamente son dos los modelos de formas deEstado en el Derecho comparado: el unitario y elfederal. Ahora bien, e independientemente de losmatices existentes a la hora de su materializaciónen cada ordenamiento jurídico en particular, nodebe perderse de vista que el modelo unitariotiene y responde a una lógica propia, distinta a ladel modelo federal. En el Estado unitario hay unúnico centro y lugar donde se toman las decisionesmás importantes al interior de dicho Estado. Allí,eventualmente, y buscándose con ello una mejordistribución de competencias, mayor democra-tización del ejercicio del poder estatal y unverdadero apuntalamiento de modelos dedesarrollo alternativo en alguna comunidad enparticular, pueden hacerse determinadas trans-ferencias de competencias a entes descentra-lizados; pero aquello, repito, no interfiere con lalógica de todo Estado unitario, correspondiéndoleen rigor la regulación de aquello que no hayasido específicamente asignado a alguna institu-ción del Gobierno Central.

En cambio, un Estado federal parte, en principio,de un pacto entre distintas entidades (o aquellasque podrían serlo) que optan por integrar unamisma unidad, para lo cual crean un marcoinstitucional distinto al correspondiente a cadauna de ellas, un nuevo espacio –el del GobiernoFederal– al que se le asignarán sus propiascompetencias y atribuciones. En ese contexto, enprincipio, la regulación de lo no específicamenteasignado le correspondería a alguna instituciónde los Gobiernos Estatales o Provinciales, y no alGobierno Central.

Luego de esta explicación, la argumentaciónhecha por los demandantes –invocando elcarácter unitario– se torna, sin duda, más clara: side manera explícita no se ha asignado ciertacompetencia a un Gobierno Regional (o si, por lomenos, de dicha competencia no se desprende

Eloy

Esp

inos

a-Sa

ldañ

a Ba

rrer

a

193

194

claramente lo que ha sido específicamenteotorgado), debe entenderse que estamos ante unaatribución propia del Gobierno Central, y conmayor razón si ya existe una normatividad quepueda ser comprendida en ese sentido.

Se entiende en este contexto, entonces, laargumentación de los Gobiernos Regionales aquímencionados. Sin entrar a discutir el carácterunitario del Estado peruano, intentan justificarque las acciones tomadas a través de sus orde-nanzas se encuentran dentro de los márgenespropios de sus competencias y que, a tal caso, loque correspondería en puridad a entidades delGobierno Central es una labor de fiscalización osupervisión, en la línea de lo esbozado en elartículo 199 de la Constitución de 1993 y desa-rrollado con mayor detalle en los artículos 21 dela Ley de Bases de la Descentralización y 75 de laLey Orgánica de Gobiernos Regionales.

Los Gobiernos Regionales demandados aclaranademás que el ámbito de fiscalización de ENACOsobre la hoja de coca se circunscribe a los casosen que se constata una relación con el narcotráfico(labor que por cierto ENACO, en opinión de losdemandados, no estaría ejerciendo adecuada-mente), resultando indispensable resaltar cómola producción de hoja de coca no implica por símisma la articulación con el quehacer de ciertosnarcotraficantes, sino que en muchos casos res-ponde a una tradición históricamente asentadaen buena parte del Perú, a la que los gobiernosde Huánuco y Cusco han –por ello– declaradoPatrimonio Cultural.

No habría entonces, para los demandados, unamateria sin regulación prevista ni una invasión decompetencias ajenas, sino el ejercicio deatribuciones propias, asignadas explícitamente adichas entidades o que bien pueden desprendersecon claridad de dicha asignación. Planteadas asíambas posturas, se hace pertinente revisar cómoenfrentó y finalmente resolvió esta controversiael Tribunal Constitucional peruano, para luego deello dedicar algunos comentarios a dichopronunciamiento.

LOS ALCANCES DE LA SENTENCIA EMITIDAPOR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

El Tribunal Constitucional peruano, tomando encuenta las especiales características del caso enparticular, se propuso desde el principio elaboraruna sentencia de carácter instructivo, unpronunciamiento con una vocación más bienpedagógica donde se buscan explicar los alcancesde las instituciones que vayan a afectarse o

implicarse. Entonces, luego de analizar comocuestiones preliminares las excepciones deducidaspor el Gobierno Regional de Huánuco, así comola supuesta afectación del derecho fundamentala la defensa en la tramitación alegada por elGobierno Regional del Cusco, se plantea discutirlas siguientes materias:

1. La determinación de los presupuestos pararesolver demandas de inconstitucionalidadcontra aquellas normas con rango de ley que,supuestamente, se ocupan de materias enprincipio reservadas para otros órganos uorganismos constitucionales.

2. La incidencia del test o examen de la com-petencia con el objetivo de especificar los ór-ganos competentes para regular las materiasen controversia, especificando cuáles son losprincipios o criterios que pueden aplicarse alrespecto.

3. Una evaluación sobre la alegada vinculaciónentre la hoja de coca y el derecho funda-mental a la identidad cultural, sustento de laargumentación en base a la que los gobiernosregionales de Huánuco y Cusco asumen sercompetentes para declarar Patrimonio Cul-tural a la hoja de coca.

4. La vinculación entre el cultivo y la comer-cialización de la planta de la hoja de coca y eltráfico ilícito de drogas, y cuál es el rol que alEstado le corresponde en ese contexto.

5. Y, finalmente, con toda la información ante-riormente mencionada, especificar cuál es asu criterio el órgano y organismo constitu-cional competente para regular lo referente ala transmisión y producción de la planta de lahoja de coca.

Sobre el primer punto, y luego de hacer referenciaa la denominada doble dimensión de los procesosconstitucionales (una objetiva o de búsqueda decompatibilidad de normas de distinta jerarquía; yuna subjetiva, vinculada con la tutela de lasupremacía constitucional y la plena vigencia delos derechos fundamentales), sentido último detodos estos medios procesales, el TribunalConstitucional peruano presenta aquellos dosprincipios considerados vitales para determinarla validez de las normas, los principios de jerarquíay competencia, para finalmente hacer mención alos diferentes tipos de infracciones a la jerarquíanormativa de la Constitución: por la forma o porel fondo; total o parcial, y, tal vez lo más relevantepara este caso en particular, directas o indirectas,

Step

hen

G.

Brey

er

apelando al concepto de bloque de constitu-cionalidad en clave de normas interpuestas3.

Con todo ello, el Tribunal busca explicar cómo, apesar de estar en una situación que en rigorconceptual bien podría entenderse como unconflicto de competencias, en la misma línea depensamiento consagrada en el artículo 110 delCódigo Procesal Constitucional, se tramita por lavía del proceso de constitucionalidad. En otraspalabras, justifica las razones por las cuales va arecurrirse a un test o examen de competencia apesar de que la vía mediante la que actúa parecieraen puridad encontrarse más bien prevista paradefinir si hay respeto a la jerarquía normativapreviamente establecida en el ordenamientojurídico peruano.

Luego de lo expuesto, el Tribunal Constitucionalpasa a explicar qué entiende por el examen o testde competencia, la pauta clave que va a usar pararesolver esta controversia, explicando además elcontexto en el cual debiera aplicarse este examen,el de un Estado unitario descentralizado, tal comoha sido plasmado en el ordenamiento jurídicoperuano.

Así pues, y luego de especificar cuándo estamosante competencias exclusivas (las asignadassolamente a un órgano u organismo; delegablesen algunos casos –competencias exclusivaspositivas–, y en otros –los de las competenciasexclusivas negativas– no), y cuándo antecompetencias compartidas (materias abordablespor entidades de dos o más niveles de gobierno)o frente a competencias delegadas (asignadas pormutuo acuerdo de una entidad a otra con distintonivel de gobierno), procede a hacer la distinción

entre un Estado unitario centralizado (en el cual,dado que existe solamente un centro de decisiones,no cabe aplicar el principio de competencia comopauta para la resolución de eventuales conflictos) yel Estado unitario descentralizado hoy planteadoen el caso peruano.

Allí se afirmará, entonces, categóricamente cómola carta actualmente vigente responde a losparámetros de un Estado unitario complejodentro del cual se admiten pautas de autonomíaadministrativa, económica y política a favor demunicipios y regiones4. Sin embargo, y como bienla misma sentencia en comento señala, ello no esincompatible con la configuración de un Estadounitario, pudiendo además seguir siendorespetuoso a la lógica que le es propia, descrita yaen este mismo trabajo.

En lo que –sin duda alguna– es, independien-temente de los aspectos coyunturales sobre elparticular, el aporte más significativo de estasentencia, el Tribunal Constitucional peruano pasaentonces a especificar cuáles son los criterios (alos que denomina principios) que deben tomarseen cuenta para la determinación de compe-tencias en el escenario de la descentrali-zación territorial hoy plasmada en el ordena-miento jurídico peruano. Estos parámetros son, asaber:

A. Cooperación y lealtad: esbozados en este casoparticular como cooperación y lealtad regio-nal. Implica que si el gobierno del Perú esdescentralizado, su Estado es uno e indivisibley, por ello, ninguna política descentralizadoradebe apuntalar decisiones incompatibles oasistemáticas con ello, sino más bien buscar

Eloy

Esp

inos

a-Sa

ldañ

a Ba

rrer

a

195

3 En este punto, y tal como ya lo ha venido haciendo en pronunciamientos anteriores con el objeto de definir qué entiende porinfracción constitucional indirecta y qué por bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional peruano señalará que comoinfracciones o vulneraciones indirectas de la Constitución se califican aquellos casos en los cuales la invalidez constitucional de lanorma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino solamenteluego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad aplicable.Siguiendo con la línea de pensamiento aquí expuesta, el Tribunal Constitucional añadirá que:“(…) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, adeterminadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de ‘normas sobre laproducción jurídica’, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando seles encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,como ‘normas sobre el contenido de la normación’, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido”.(Ver al respecto el fundamento 27 de la sentencia en comento, y antes, entre otras, lo consignado en la STC 007-2002-AI/TC,fundamento cinco).Se producirá entonces una infracción indirecta de la Constitución si existe una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otranorma a la que el constituyente en su momento delegó, según sea el caso, la regulación de un requisito esencial del procedimientode producción normativa, la regulación de un contenido materialmente constitucional, o la determinación de las competencias olímites de las competencias de los distintos organismos y órganos constitucionales.Las normas a las que acabo de hacer referencia, si son plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado“bloque de constitucionalidad”, a pesar que en puridad no tengan rango constitucional. Lo que sí debe quedar claro en ese contextoes que las normas delegadas actuarán como normas interpuestas, de tal forma que su disconformidad con aquellas otras normas desu mismo rango que fuesen impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad desencadenará la invalidez constitucional de éstas.

4 En este tenor, revisar lo esbozado en el parágrafo 38 de la sentencia que aquí vengo comentando.

196

asegurar el desarrollo integral del país. Lasacciones de un Gobierno Regional, o unoMunicipal, deberán entonces darse de confor-midad con los fines estatales, sin interferircon las atribuciones correspondientes a otrosniveles de gobierno ni de sus estrategias dedesarrollo.

B. Taxatividad y cláusula de residualidad: losGobiernos Regionales y, en su caso, losMunicipales, no tienen más competenciasque aquellas que les han sido conferidas o,tomando en cuenta el aporte de pautas comola del efecto útil o la de los poderes implícitos,sobre las cuales volveré después, las quepuedan desprenderse de las que especí-ficamente le han sido confiadas. Todas lasotras atribuciones dentro de un Estado comoel peruano, en estricto respeto de su lógicaunitaria, se asumirán como competencias acargo de entidades de Gobierno Central.

C. Control y tutela: especificadas las pautasanteriores, se entiende con facilidad cómodentro de un Estado unitario como elperuano, y en estricta concordancia con el rolintegrador que la misma Constitución tiene,y que además, busca proyectar, los GobiernosRegionales y Municipales no solamente sonfiscalizados por sus propios órganos decontrol, sino también por entidades concompetencias de carácter nacional como, porejemplo, la Contraloría General de la Repú-blica, en las materias que le corresponden.

D. Otras pautas aplicables como efecto útil,poderes implícitos o progresividad en laasignación de competencias y transferenciade recursos: Además de lo ya señalado, elTribunal Constitucional peruano añade, comoes de consenso en la doctrina escrita alrespecto, que la aparente rigidez de lataxatividad admite en los hechos algún matizpropio de reconocer se otorguen, o se consi-deren como concedidas, las competencias quehagan posible la progresiva y ordenadamodificación en la asignación de atribucionesque busquen materializarse (efecto útil), oque se reputen como parte de las compe-tencias propias de las materias ya asignadasaquellas atribuciones reglamentarias noprevistas legal ni constitucionalmente, pero,

y a pesar de ello, consideradas consustancia-les o como consecuencia lógica del ejerciciode las previstas expresamente, o de los prin-cipios que las inspiran (poderes implícitos).

De otro lado, y tomando en cuenta que el procesode descentralización territorial aquí reseñado noes un acto acabado o definitivo, y que además serealiza por etapas, la asignación de competenciasy recursos a espacios regionales o municipalesdebe entenderse como parte de un proceso dondelas actuales atribuciones de estos espacios puedecomplementarse o ampliarse mediante laincorporación de nuevas competencias a travésde reserva de ley orgánica5, o incluso medianteacuerdo entre instancias de Gobierno Nacional einstituciones de Gobierno Regional o Local, siestamos ante competencias delegadas. Es a esteescenario al que el Tribunal Constitucional pe-ruano denomina como de progresividad en laasignación de competencias y transferencia derecursos, el cual implica la proscripción de medidasque posterguen o dificulten irrazonablementeeste proceso, siempre y cuando se tome en cuentala disponibilidad presupuestal y de gasto públicoexistente para tales efectos.

A renglón seguido, el Tribunal Constitucionalperuano, revisando lo previsto en el artículo VIIdel Título Preliminar de la Ley 28296, Ley Generaldel Patrimonio Cultural de la Nación, a cuyo textono se opone lo prescrito en los artículos 35 incison) de la Ley de Bases de la Regionalización, y 47inciso 1) de la Ley Orgánica de GobiernosRegionales, llega a la conclusión que si bien –enpuridad– la promoción de los bienes queconstituyen Patrimonio Cultural de la Nación esuna competencia compartida entre entidades deGobierno Nacional y de Gobierno Regional, ladeclaración de un bien como patrimonio culturales estricta responsabilidad de entidades deGobierno Nacional como el Instituto Nacional deCultura, la Biblioteca Nacional o el Archivo Generalde la Nación. Los Gobiernos Regionales, en el mejorde los casos, pueden hacer propuestas en estesentido, mas carecen de competencia para tomareste tipo de decisiones.

Lo recientemente anotado no descarta, bajoconcepto alguno, la consideración de la rele-vancia del uso de la hoja de coca en nuestro país.Es más, se exhorta al Congreso de la República a

5 Ello, en consonancia con lo dispuesto en el inciso 10 del artículo 192 de la Constitución peruana de 1993.

Step

hen

G.

Brey

er

incluir a la planta de la hoja de coca en la lista decultivos reconocidos como Patrimonio Natural dela Nación hoy recogida en la Ley 28477, así comoal Instituto Nacional de Cultura a iniciar lostrámites administrativos destinados a evaluar laconveniencia técnica de la declaración del usotradicional de la planta de hoja de coca comopatrimonio cultural inmaterial, de conformidadcon el ordenamiento internacional.

Importa también para el Tribunal Constitucionalperuano el determinar quién regula el cultivo dela hoja de coca y con qué alcances, sobre todotomando en cuenta el hecho que ésta pudiera serutilizada para la elaboración de pasta básica decocaína y de la droga conocida con el últimonombre al cual he hecho mención. Allí se aclaraque, por lo menos de acuerdo con el artículo 11inciso 2 de la Ley Orgánica de GobiernosRegionales, inspirado a su vez en el artículo 36 dela Ley de Bases de la Descentralización (Ley 27783),estamos ante un tema donde se cuenta concompetencias compartidas. Ello va a implicar que,si bien ésta es una materia en la cual los GobiernosRegionales son competentes, lo que hagan allídeberá ejercerse de acuerdo con las políticas yplanes nacionales que pudiesen existir alrespecto.

En ese contexto, y teniendo presente la exigenciaconstitucional de que el Estado combata y sancioneel tráfico ilícito de drogas y, además, regule el usode tóxicos sociales, desarrollando y ejecutandopolíticas públicas que le permitan alcanzar estosobjetivos6, y los compromisos internacionalesasumidos por el Estado peruano para hacer frenteal tráfico ilícito de drogas; involucra la posibilidadque desde el Gobierno Central o Nacional puedacontarse con un ente rector encargado de diseñar,coordinar y ejecutar en forma integral accionespreventivas del consumo de drogas, así comoponer en práctica programas de desarrolloalternativo (entidad denominada inicialmenteComisión de Lucha contra el Consumo de Drogas–CONTRADROGAS–, y luego Comisión Nacionalpara el Desarrollo y Vida sin Drogas –DEVIDA–), ocon una instancia encargada de la industrializacióny comercialización de la hoja de coca (la EmpresaNacional de la Coca Sociedad Anónima– ENACOS.A.), proveniente de predios debidamenteempadronados. Toda comercialización de hoja de

coca proveniente de predios no empadronadospor esa institución será ilegal.

Finalmente, y en mérito a lo expuesto, será unaentidad del Gobierno Central la que puedaefectuar reempadronamientos de los productosde estas hojas, así como la que regule el cultivo yla erradicación de la hoja de coca. En estos últimostemas, los Gobiernos Regionales solamentepodrán dictar normas que no contravengan oresulten incompatibles con la legislación, lapolítica o el Plan Nacional Antidrogas, pues locontrario sería incompatible con lo supuesto porlos artículos 8 y 192 de la Constitución actual-mente vigente.

Las ordenanzas dictadas por los GobiernosRegionales de Huánuco y Cusco serían entonces,por todo lo aquí descrito, inconstitucionales parael Tribunal Constitucional peruano, más allá depuntuales acotaciones incluidas en los votosparticulares emitidos por el en ese momentomagistrado Juan Bautista Bardelli y el hasta hoyintegrante del Tribunal Juan Vergara Gotelli. Ahorabien, lo resuelto en este caso incluye, comobien puede apreciarse, algunos aportes quetrascienden a la situación particular allí descrita.A esos aportes y a sus alcances, máxime si seencuentran vinculados con el siempre difícil ycomplejo tema de cómo materializar una cadavez más indispensable descentralización terri-torial en el Perú, dedicaré el último apartado delpresente trabajo, el cual pasaré a desarrollar deinmediato.

APUNTES A MODO DE CONCLUSIÓN

En un país, muy a despecho de ciertos esfuerzoshistóricamente seguidos en otro sentido, tanhipercentralizado como el Perú (a modo deejemplo, alrededor del setenta por ciento de laindustria y el comercio peruanos se encuentra enLima o el Callao), la descentralización territorial sepresenta no solamente como una capacidad deredimensionar el ejercicio del poder político, sinotambién de democratizar la toma de decisionesen líneas generales con mayor relevancia ennuestra sociedad o para apuntalar mode-los alternativos de desarrollo económico. Ladescentralización territorial, aun manteniéndoseen el contexto propio de la forma de Estado

Eloy

Esp

inos

a-Sa

ldañ

a Ba

rrer

a

1976 Ver al respecto lo señalado en el artículo 8 del texto constitucional actualmente vigente.

198

denominada Estado unitario, se presenta en elPerú como una necesidad de impostergableatención y materialización.

Ahora bien, y como suele ser frecuente en estasformas de Estado plasmadas de manera tanparticular, pronto van a aparecer situaciones enlas cuales no queda claro a quién le compete hacercada tarea. Formalmente, la normativa hoy vigente,y sobre todo a partir de la reforma constitucionalaprobada mediante la Ley 27680, a contrapelo deque lo que lamentablemente ocurrió en buenaparte de la historia peruana, parece ir acercándosea, por lo menos desde la misma Constitución, darrespuestas a preguntas cuya resolución es vitalpara determinar qué es lo que busca obtenersecon el modelo a ponerse en práctica y cuáles sonlas puestas previstas para su configuración yorganización.

Y es que, en el fondo, y muy independientementede aquello que formalmente se pueda decir, estasinquietudes podrán absolverse respondiendopreguntas referidas a, por ejemplo, si se está o nodistribuyendo competencias o responsabilidadesy, de ser así, bajo qué parámetros se lleva a cabo:si las transfiere o las delega, y si ello lo efectúa entodos los casos en la misma forma o les otorga untratamiento diferenciado. También aquí cabepreguntarse si esa distribución de tareas va aproducirse gradualmente o de inmediato, y através de qué organismos u órganos se plasmaríaello. Además, cabe interrogarse sobre cuáles seríanlos criterios para justificar el uso y composiciónde esos órganos u organismos; con qué recursosse contaría para asumir esa clase de respon-sabilidades y, finalmente, con qué niveles decoordinación y/o solución de eventuales conflictosentre esas instituciones podría contarse.

La actual redacción del texto constitucional, unidaa la normativa dictada sobre la materia (Ley de

Bases de la Descentralización, Leyes Orgánicas deGobiernos Regionales y de Municipalidades),responde o intenta responder alguna de esasinquietudes. Sin embargo, quedan todavía ciertostemas en los cuales existen aspectos por precisaro que, por lo menos de primera impresión,permitirían más de una comprensión.

Es en ese contexto donde la labor jurisprudenciales fundamental. Eso es justamente a lo que haapuntado lo planteado y resuelto por el TribunalConstitucional peruano sobre el particular; ellotiene el mérito adicional de estar ceñido a losparámetros propios de un Estado unitario, el cual,a pesar de acoger ciertas posibil idades dedescentralización, no puede dejar de lado la lógicapropia de un Estado unitario, donde lo no pre-visto, lo no transferido o aquello que no se infierade lo que ha sido transferido se mantiene bajo laresponsabilidad de entidades de GobiernoCentral. Una demostración de que, sin recurrir aun hiperactivismo poco previsor, un TribunalConstitucional puede resolver bajo parámetrosjurídicos problemas de gran actualidad, así comoestablecer criterios que permitan absolver otro tipode controversias en un futuro más bien cercano.

En un trabajo como éste, en donde por pedidoexpreso de quienes me lo solicitaron, cuenta conun enfoque más bien de tipo divulgatorio y depresentación lo más sencilla posible de las institu-ciones allí consignadas, poco es lo que adicio-nalmente creo se podría añadir sobre el comen-tado pronunciamiento. Sin embargo, lo dicho porel Tribunal Constitucional al respecto, indepen-dientemente de algunos eventuales y puntualesdisensos, permite abrigar las esperanzas de que,por lo menos en el plano de la interpretaciónjurídico-constitucional, las situaciones vinculadascon una indispensable descentralización territorialen el Perú van siendo abordadas de maneraadecuada, salvo mejor parecer.

Step

hen

G.

Brey

er

199

No hace mucho, el tema de la justiciamilitar estaba en boga debido a recientesresoluciones del Tribunal Constitucional quedeclaraban inconstitucional el Código deJusticia Militar, entre otras propuestaslegislativas que siguieron el mismo camino.Este acontecimiento inició la discusión sobrecómo deberían estar configurados lostribunales militares en el Perú y cuál deberíaser su relación con el Poder Judicial.¿Consiste la justicia militar en unajurisdicción paralela a la jurisdicciónordinaria, tal como se podría interpretar denuestra Constitución? ¿Cuál es la relaciónentre la justicia militar y los principiosjurisdiccionales? ¿Estamos hablando de unadoble jurisdicción o de una competenciaespecializada en lo militar? ¿Debe participarel Consejo Nacional de la Magistratura parala elección de los magistrados especializadosen lo militar?

Éstas, entre otras interrogantes que surgenal estudiar este tema, son abordadas por elautor, que sobre la base de las sentenciadel Tribunal Constitucional, desarrolla eltema, aclarando dichas dudas y señalandociertas distinciones que hay que tomar encuenta para establecer la competencia delos tribunales militares.

UNA APROXIMACIÓN A LA REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR POLICIAL PERUANA:¿DÓNDE ESTAMOS Y HACIA DÓNDE VAMOS

(O DEBIÉRAMOS IR)?

Christian Donayre Montesinos*

* Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de CienciasAplicadas. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.

200

I . DERROTEROS DE UNA REFORMAANUNCIADA

Si bien desde hace un tiempo, tanto la doctrinacomo algunas instituciones del Estado1 se hanpronunciado en torno a la discutible configura-ción de los tribunales militares en el Perú y algunasconductas recogidas en el Código de JusticiaMilitar, fue una demanda de inconstitucionalidad,interpuesta por la Defensoría del Pueblo2 , de-clarada fundada en parte, la que dio inicio a lapresente reforma de la justicia militar en nuestropaís, en cuyo contexto se han emitido disposicio-nes, cuya inconstitucionalidad ha sido confir-mada por el supremo intérprete de nuestraConstitución.

En efecto, el Tribunal Constitucional peruano, ensu sentencia de fecha 9 de agosto de 2004,recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC, declarófundada en parte la demanda interpuesta por laDefensoría del Pueblo y exhortó al Congreso de laRepública a que, en un plazo no mayor a docemeses, contado a partir de la publicación de dichasentencia (30 de octubre de 2004), dicte lalegislación que corresponda de acuerdo con loexpresado en ella. El supremo intérprete de laConstitución estableció así lo que se conoce comouna vacatio sententiae, vencida la cual, los efectosde la sentencia referida adquirirían plena vigencia.

Con posterioridad, el 4 de noviembre de 2004, elTribunal Constitucional emitió una resoluciónaclaratoria, a propósito del pedido formulado porel Procurador encargado de los asuntos judiciales

de la Justicia Militar y su delegado, en torno aalgunos alcances de su sentencia, de fecha 9 deagosto de 2004, resolución que fue publicada el7 de enero de 2005.

Ante la inminencia del vencimiento del plazoinicialmente establecido por el Alto Tribunal y noteniendo –por lo menos– un avance significativode la normativa que sustituiría la declaradainconstitucional, en una decisión a nuestro criterioopinable3 , el Tribunal decidió considerar que elplazo no vencía el 30 de octubre de 2005, quefue lo que en un principio se dijo, sino el 7 deenero de 2006; esto es, que el cómputo del mismose iniciaba a partir de la fecha en que se publicó laresolución aclaratoria4 .

Es así como, luego, con fecha 7 de enero del 2006,se publicó la Ley 28665, denominada Ley deOrganización, Funciones y Competencia de lajurisdicción especializada en materia penal militarpolicial, y el 11 de enero del mismo año, el DecretoLegislativo 961 o también conocido como Códigode Justicia Militar Policial5.

No obstante, y como adelantamos, no pasó muchotiempo para que salten a la vista las inconstitucio-nalidades que presentaba la legislación recien-temente emitida. Ello motivó sendas demandasde inconstitucionalidad, interpuestas por la Fiscalíade la Nación6 y el Colegio de Abogados de Lima,contra algunas disposiciones de la Ley 28665, Leyde Organización, Funciones y Competencia de laJurisdicción Especializada en Materia Penal MilitarPolicial.

1 Sin lugar a dudas, un papel clave en este escenario fue el que asumió la Defensoría del Pueblo. Y es que tenemos un buen númerode Informes Defensoriales al respecto, además de los Informes Anuales, en donde también encontramos algunas referencias a estetema. Puede verse así, entre los trabajos elaborados por dicho organismo constitucional sobre el particular: “Lineamientos para lareforma de la justicia militar en el Perú”. Serie Informes Defensoriales. Informe 6. Lima. Marzo de 1998; “Hacia una Reforma de laJusticia Militar en el Perú”. Serie Informes Defensoriales 64. Lima. Marzo de 2002; “¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justiciaordinaria”. Serie Informes Defensoriales. Informe 66. Lima. Abril de 2003, e “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policialaprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961”. Lima. Marzo de 2006.Véase además al respecto: MINISTERIO DE JUSTICIA. “Restituyendo el Estado de Derecho”. Informe Final de la Comisión de Estudioy Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. Junio de 2001; por citar tan sólo algunos casos.

2 Contra algunas disposiciones del Decreto Ley 23201, más conocido como Ley Orgánica de Justicia Militar, del Decreto Ley 23214 oCódigo de Justicia Militar y la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 27860, del Ministerio de Defensa enla parte referida al Consejo Supremo de Justicia Militar.

3 Véase sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. “¿Postergando la reforma de la justicia militar? ¿Cuáles son los alcancesde una resolución aclaratoria?”. En: Boletín Constitucional 6. Lima: Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Octubre 2005. p. 1; así como: DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Y seguimos postergando la reforma de la justicia militar…Algunos breves comentarios a raíz de una decisión del Tribunal Constitucional relativamente reciente que modifica el plazo establecidoinicialmente para que el legislador dé el nuevo marco jurídico de la justicia militar peruana”. En: Normas Legales. Análisis JurídicoTomo 353. Trujillo: Editorial Normas Legales. Octubre 2005. pp. 177 y siguientes.

4 Esta decisión fue comunicada por medio del Oficio 125-2005-P/TC, de fecha 29 de agosto de 2005.5 El Código de Justicia Militar Policial fue elaborado por el Gobierno por expresa delegación del Congreso de la República a través de la

Ley 28636, publicada el 6 de diciembre de 2005. El 7 de diciembre del mismo año, mediante Resolución Suprema 701-2005-DE/SG,se designó la comisión que se encargó de dicha labor, la misma que estuvo conformada por un representante del Ministerio deJusticia, quien la presidió, dos representantes del Ministerio de Defensa, dos representantes del Ministerio del Interior y dosrepresentantes del Consejo Supremo de Justicia Militar. La Secretaría Técnica de dicha comisión estuvo a cargo de uno de losrepresentantes del Consejo Supremo de Justicia Militar.

6 Un resumen del contenido de dicha demanda ha sido publicado en Jurídica. Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano.Año 20. Número 80. Lima. Martes 7 de febrero de 2006.

Step

hen

G.

Brey

er

La demanda interpuesta por la Fiscalía de la Naciónfue declarada fundada en parte en la sentenciade fecha 29 de marzo de 2006 (Expediente 0004-2006-PI/TC), la misma que fue publicada el 18 deabril de dicho año y estableció un plazo de vacatiosententiae de seis (6) meses contado desde supublicación, vencido el cual esta sentencia surtiríatodos sus efectos. Luego, el apoderado delCongreso de la República presentó ante el TribunalConstitucional el escrito de aclaración de fecha25 de abril de 2006, que dio lugar a la ResoluciónAclaratoria, de fecha 13 de junio de 2006, la mis-ma que, entre otros aspectos, además de precisarque en rigor la fecha de la sentencia no era 29 demarzo de 2006, sino 17 de abril de 2006, esta-bleció que el plazo de vacatio sententiae secomputaba desde la fecha de notificación de estaresolución aclaratoria.

La demanda interpuesta por el Colegio de Abo-gados de Lima fue también declarada fundadaen parte por el Tribunal Constitucional en su sen-tencia de fecha 13 de junio de 2006 (Expe-diente 0006-2006-PI/TC), la misma que esta-bleció un plazo de vacatio sententiae, el cualvencía indefectiblemente el 31 de diciembre de2006.

Es así que, como consecuencia de estos últimospronunciamientos, se abrió una nueva oportu-nidad para adecuar la configuración de la justiciamilitar a las pautas propias de una entidad con fiso-nomía jurisdiccional y un Estado Constitucional.

A lo expuesto debemos añadir la demanda deinconstitucionalidad interpuesta por el Colegiode Abogados de Lima contra el Decreto Legislativo961, que aprobó el Código de Justicia MilitarPolicial. Esta demanda también fue declarada fun-dada en parte por el Tribunal Constitucional el 15de diciembre de 2006 (Expediente 00012-2006-AI), dando así inicio, con todo lo anterior, a unnuevo proceso de reforma de la justicia militartanto a nivel organizacional como en cuanto a suámbito competencial.

El Gobierno expresó su interés en el tema alnombrar en agosto de 2006, mediante ResoluciónSuprema 362-2006-DE/SG, una Comisión ad-hoc,presidida por el profesor Domingo García Belaúnde,para que presenten sus planteamientos sobre elparticular a más tardar el 31 de octubre de ese año.

Dicha Comisión culminó su labor e hizo entregade su propuesta final; sin embargo, fue dejada delado, aprobándose en diciembre de 2006 laLey 28934, en virtud de la cual se prorrogó lavigencia del marco normativo existente ydeclarado inconstitucional –sin ninguna mo-dificación– hasta que el Congreso apruebe unanueva ley de justicia militar policial. Con relaciónal Código de Justicia Militar Policial, dichaLey estableció que su entrada en vigencia tendríalugar dieciocho (18) meses después de la pro-mulgación de la ley que subsane los vacíosnormativos que se generaron por la incons-titucionalidad declarada por el Tribunal Cons-titucional.

Como se puede apreciar, la reforma de la justiciamilitar no tenía visos de llevarse a cabo, por lomenos no en el mediano plazo; debiendo añadirque a la fecha, la citada Ley 28934 viene siendosometida al control de constitucionalidad del AltoTribunal7 .

Muy a despecho de todo lo anterior, el 15 denoviembre de este año, el Congreso de la Repúblicaaprobó, en primera votación, un esquema de jus-ticia militar policial, que insiste en las inconstitu-cionalidades declaradas por el Tribunal Constitu-cional, tanto al momento de pronunciarse sobrelos decretos leyes que regulaban la materia, desdela década de los ochenta, como al momento deevaluar la constitucionalidad de la legislación quesobre el particular emitió el Congreso a inicios delaño pasado.

Se insiste en que los militares en actividad impartanjusticia en materia castrense y que su nom-bramiento recaiga en el Presidente de la República;elementos que, como veremos, ponen en tela dejuicio la independencia de estos jueces. Asimismo,busca mantener la denominada Fiscalía PenalMilitar, a pesar que el Tribunal Constitucional haseñalado que la excepción prevista en el primerinciso del artículo 139 de la Constitución se refieretan sólo al ejercicio de la función jurisdiccionaldel Estado, mas no a las atribuciones que sonpropias al Ministerio Público. Por si lo expuestono fuera suficiente y sin agotar aquí los problemasque presenta el esquema de justicia militaraludido, se confunden los conceptos de “delitode función” y “delito cometido en ejercicio de lasfunciones”, lo que se traduce en una ampliación

7 Como quiera que en los hechos supuso ampliar el plazo que él mismo había establecido en su sentencia. Dicho caso se vienetramitando bajo el Expediente 005-2007-PI/TC.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

201

202

de la competencia de los tribunales castrenses que,como todo lo anterior, resulta, a todas luces, in-constitucional.

Si a lo señalado le sumamos el hecho que la justiciamilitar viene operando en forma precaria, sobrela base de la Ley 28934, comprenderemos laespecial preocupación que nos genera la situaciónaquí descrita.

Hay quienes han cuestionado la aprobación deesta reciente ley de justicia militar policial, porhaber tenido lugar con poco más de cincuentavotos y no con los sesenta y uno requeridos paraaquellas materias que gozan de reserva de leyorgánica. Sin embargo, en este punto, el Tri-bunal Constitucional ha adoptado una posicióndiscutible, llegando a sostener que la organi-zación de la justicia militar policial no es ma-teria reservada a una ley orgánica8 , lo que po-dría significar, entre otras cosas, que in-clusive es delegable al Presidente de la Repú-blica. Sin perjuicio de esto último, creemos que elproblema es más bien de fondo y pasa por asu-mir la reforma de la justicia militar policial comoun asunto que atañe no sólo a los miembros delas Fuerzas Armadas y Policiales, sino a todos losque nos preocupamos por promover un es-cenario de impartición de justicia acorde con unEstado Constitucional.

En ese orden de ideas, el presente trabajo tienepor objeto mostrar al lector un panorama, bas-tante general por cierto por cuestiones de tiempoy espacio, de la justicia militar peruana. Aborda-remos entonces, algunos aspectos que conside-ramos son los más relevantes, si se pretendeasumir la reforma de la justicia militar como unacuestión de primer orden. Para tal efecto, haremosuna descripción bastante sucinta del escenarioactual para luego evaluar las propuestas dereforma que se han venido esbozando sobre elparticular y cuál es el rumbo (si lo hay) de lostribunales militares peruanos, y, en todo caso, cuál,en nuestra modesta opinión, debería ser el nortede esa reforma.

II. ALGUNOS ASPECTOS A SERREFORMADOS EN LA JUSTICIA MILITARPERUANA

Es necesario tener presente que la fórmula peruanano constituye la única manera de abordar el temade justicia militar. Por el contrario, la actual regulaciónen el derecho foráneo de lo que en rigor consti-tuye una competencia (y no una “jurisdicciónindependiente”, como algunos pretenden sostener)nos presenta una interesante variedad de mode-los, los cuales pasamos a reseñar de inmediato.

Tenemos así, por ejemplo, el modelo denominadoEuropeo-Continental, que tiene como exponentesa países como Italia y España. En estos casos seadmite la existencia de tribunales militares de formapermanente en tiempo de paz. En España, si bienexisten juzgados especializados en lo militar, no seencuentran precisamente integrados, sistemá-ticamente, al aparato de la judicatura ordinaria lacreación de una Sala Quinta de lo Militar al interiordel Tribunal Supremo español (lo que sería la CorteSuprema en el caso peruano) permite que ambasorganizaciones confluyan en el vértice del llamadoPoder Judicial, esto es, en el máximo órgano delaparato de impartición de justicia de dicho país, locual contribuye, además, a la vigencia del principiode unidad jurisdiccional. Como veremos poste-riormente, esta última fórmula fue acogida en lalegislación peruana emitida a inicios del 2006,aunque con algunos matices. En Italia, por su parte,la denominada justicia militar también existe deforma permanente en tiempo de paz y sus re-soluciones son susceptibles de ser revisadas por lajudicatura ordinaria.

Por otro lado, tenemos el modelo anglosajón, conla variante del caso norteamericano. Este modelose caracteriza, no por la permanencia de tribunalesmilitares en tiempo de paz, sino por el hecho queéstos son expresamente convocados, cuando lascircunstancias del caso en cuestión así lo ameriten.Las resoluciones que dictan son, además, revisa-bles en sede ordinaria, bajo determinados supues-tos y requisitos9 .

8 En este sentido se encuentra el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente 0022-2004-AI/TC, en donde alaludir al Decreto Ley 23201, señala que la regulación de la justicia militar constituye una materia que según la Constitución peruanavigente no goza de reserva de ley orgánica. Evidentemente, el supremo intérprete de la Constitución no ha ponderado los alcances deuna afirmación de esa naturaleza justamente frente a las consecuencias que ella podría traer consigo si tomamos en consideraciónotros dispositivos constitucionales como son los artículos 101 y 104 del texto constitucional.

9 A mayor abundamiento: MAYERS, Lewis. “El Sistema Legal de los Estados Unidos”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina,1969, pp. 473 y siguientes.

Step

hen

G.

Brey

er

En países como Francia y Alemania, la presenciade la justicia militar se limita a tiempo de guerra,no existiendo entonces tribunales militares entiempo de paz.

En el caso de América Latina, en líneas generales,se ha recogido el modelo Europeo-Continentalque aquí, muy sucintamente, hemos descrito10 .Así lo demuestra la Constitución de Brasil (véaseen este sentido lo recogido en los artículos 92,122 y 123), Colombia (específicamente en losartículos 116, 213 inciso cinco y 221), Ecuador(en el artículo 187), El Salvador (en el artículo216), Guatemala (según lo establecido en elartículo 219), Honduras (de conformidad con elsegundo párrafo del artículo 90), México(siguiendo lo señalado en el artículo 13),Nicaragua (conforme lo establece el artículo 93),Paraguay (de acuerdo con lo establecido en elartículo 174), Perú (como es de conocimientogeneral, según lo señala el artículo 173 y el primerinciso del artículo 139), Uruguay (en la línea de loseñalado en el artículo 253), Venezuela (en elartículo 261), entre otros.

Los expuestos son algunos de los modelos queencontramos en el Derecho Comparado en generaly en América Latina en particular. Justamente enesta coyuntura en que se debate la justicia militar,qué duda cabe, es interesante y hasta útil evaluarotras experiencias, en busca de una fórmula quepermita garantizar un escenario de imparticiónde justicia en materia castrense acorde con elEstado Constitucional, donde el reconocimiento,respeto y tutela de los derechos fundamentalesconstituyen en buena cuenta su fin último.

Uno de los temas que se aborda frecuentementeal tratar la llamada justicia militar es el de surelación con los principios jurisdiccionales deunidad, exclusividad e independencia. Y es queesta convivencia no ha sido siempre pacífica. Lo

ocurrido en el caso peruano y los pronuncia-mientos del Tribunal Constitucional sobre elparticular pueden dar fe de ello11 . En efecto, unescenario de impartición de justicia con juecessometidos a principios como los de subordinacióny obediencia jerárquica, o una configuraciónorgánica que pone en tela de juicio la vigencia delmismo principio de unidad, son tan sólo algunosde los problemas que aquejan, constantemente,a la justicia castrense y que ponen de relieve la,innecesariamente, difícil relación que ha existidoen el Perú entre los tribunales militares y principiosjurisdiccionales, como los mencionados.

Llama poderosamente la atención que, pese a lainsistencia que ha hecho el Tribunal Constitucionaly autorizados sectores doctrinarios sobre elparticular, se persista con regulaciones que, comoveremos, no hacen más que retrasar un cambioen el Perú tantas veces aclamado comopostergado.

1. ¿Justicia Militar dentro o fuera delPoder Judicial?

Pasando a analizar la regulación constitucionalde la justicia militar peruana, debemos decir quela confusa fórmula acogida por el constituyentede 1993 nos obliga a determinar si es correctohacer referencia a una manifestación de la juris-dicción del Estado a título de excepción frente alprincipio de unidad jurisdiccional constitucio-nalmente reconocido, pues el artículo 139 de laConstitución vigente pareciera consagrar a lostribunales militares ésta connotación.

La jurisdicción viene a ser, en líneas generales,aquel poder-deber del Estado de resolver conflictosde intereses o situaciones de incertidumbre conrelevancia jurídica con carácter de cosa juzgadagenerando un clima de paz social en justicia12 .Este poder es por definición único y es el Estado

10 Domingo García Belaúnde sistematiza de la siguiente manera las fórmulas existentes en Latinoamérica al respecto:a) Jurisdicción militar aparte, pero bien puede tratarse de una jurisdicción especial como es el caso de Venezuela, o de una jurisdiccióndistinta, como ocurrió en México hasta 1996, pero revisable en sede ordinaria.b) Jurisdicción militar no integrada en el Poder Judicial y tipificada como “tribunales esencialmente administrativos”, cuyas decisionesson revisables en sede judicial. Es el caso de Argentina.c) Jurisdicción militar incorporada sistemáticamente al Poder Judicial, como ocurre en Brasil.d) Ausencia de jurisdicción militar, como en Panamá.e) Jurisdicción militar paralela e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas, por no decir casi nulas, posibilidades de quesus decisiones sean revisables por el fuero común, que es finalmente la situación del Perú.En su trabajo: “La jurisdicción militar en América Latina (la unidad de jurisdicción en algunos países del área)”. En: Revista Jurídicadel Perú. Año XLVII. Número 13. Trujillo: Editora Normas Legales. Octubre-diciembre de 1997. pp. 121 y siguientes; también en: ETOCRUZ, Gerardo. “La Justicia Militar en el Perú”. Trujillo: Empresa Editora Nuevo Norte S.A. Enero de 2000. pp. 49.

11 El Tribunal Constitucional peruano, como hemos adelantado, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema al resolver lasdemandas de inconstitucionalidad interpuestas contra la múltiple legislación que ha pretendido abordar, aunque de manera bastanteinsuficiente, la configuración orgánica y competencial de los tribunales militares peruanos.

12 Aquí hemos hecho nuestra, en líneas generales, la definición de jurisdicción esbozada por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción alproceso civil”. Tomo I. Bogotá: Témis. 1996. p. 213.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

203

204

el legitimado para ejercerlo, precisamente de ahíderiva el principio de unidad jurisdiccional. Porconsiguiente, no se admite la convivencia de otrapotestad jurisdiccional, mas que la que corres-ponde al Estado mismo.

El principio de unidad suele escindirse en dosaspectos, uno orgánico y otro funcional13 . Elprimero supone que, en tanto la jurisdicción delEstado es una y éste se encuentra al servicio de losindividuos en igualdad de condiciones, todosserán sometidos a tribunales comunes. Así se buscafortalecer sobre todo el principio de igualdad14,pues en esta lógica los fueros privativos o perso-nales se encuentran absolutamente proscritos15.

El segundo aspecto –el funcional– alude al hechoque en la medida en que se trata de tribunalescomunes para todos, éstos deben estar sometidosa los mismos principios y respetar en igual medidalos derechos del justiciable. Desde esta pers-pectiva, entonces, el aparato judicial del Estadofunciona en las mismas condiciones para todoslos ciudadanos, fortaleciendo, como adelantamos,el principio de igualdad.

Ahora bien, y como se indicó líneas atrás, laredacción del citado artículo 139 del texto cons-titucional no parece ser muy coherente con laspautas recientemente señaladas: y es que, con-sagrar, inclusive en el plano constitucional, una

excepción a este principio supone lógicamenteque la jurisdicción no es exactamente una, quehay otra jurisdicción aunque a título excepcional,y que bien puede comportarse de manera autó-noma, esto es, sin seguir necesariamente las pautasconsignadas para el ejercicio de la función juris-diccional del Estado en los otros espacios.

En el Perú, la situación expuesta se agrava por elhecho que usualmente lo excepcional en lapráctica se vuelve la regla, contraviniendo así,además, el alcance restrictivo que deberían tenerlos tribunales militares.

Por lo tanto, si el principio de unidad jurisdiccionalbuscar preservar –valga la redundancia– la unidadde la jurisdicción, cualquier excepción que sepueda invocar a este principio vulnera radical-mente su esencia, en tanto que ya no estaríamosante una jurisdicción, sino que estaríamos ha-blando de hasta dos jurisdicciones (esto sin contarla arbitral, también consagrada en nuestro textoconstitucional como una jurisdicción más)16.

Siendo así, podríamos estar admitiendo la exis-tencia de un “fuero militar” que se comporte demanera autónoma y paralela a la judicatura ordi-naria, alejado de principios jurisdiccionales, quees como se asimiló en la práctica esta fórmula enel Perú17. Consideramos, por lo tanto, y como lohemos sostenido en anteriores ocasiones18 , que

13 Distinción que por cierto manejan autores como: GIL GARCÍA, Olga. “La Jurisdicción Militar en la etapa constitucional”. Madrid: MarcialPons. Ediciones Jurídicas y Sociales. 1999. pp. 38 y siguientes; AROZAMENA SIERRA, Jerónimo. “El Principio de unidad jurisdiccional”. En:AA. VV. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Tomo IV: del Poder Judicial, OrganizaciónTerritorial del Estado. Madrid: Civitas. 1991. pp. 3017 y siguientes, y en especial pp. 3039-3040; DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Losprincipios de unidad, exclusividad e independencia jurisdiccional ante la justicia militar, a partir de un análisis comparativo con el tratamientodado a la materia en España: aproximaciones al proyecto de reforma constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII. Número 44.Trujillo: Editora Normas Legales. Marzo de 2003. pp. 163 y siguientes; así como DONAYRE MONTESINOS, Christian. “La Reforma de la Jus-ticia Militar. Estudios críticos de la experiencia peruana y comparada”. Lima: Jurista Editores. Mayo 2004. pp. 236 y siguientes; entre otros.

14 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso”. Lima: Ara Editores.2003. pp. 375 y siguientes; HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. “Función Jurisdiccional”. Lima: Academia de la Magistratura. 2000. pp.25 y siguientes.

15 En este sentido puede revisarse a mayor abundamiento lo previsto en el fundamento jurídico número tres de la sentencia del TribunalConstitucional emitida en el Expediente 0004-2006-PI/TC.

16 Básicamente, el hecho que los laudos no son susceptibles de ejecutarse sin el consentimiento de la otra parte, pues en dicho supuestose tendría que recurrir al llamado Poder Judicial para que cumpla con tal pretensión, vendría a cuestionar la fórmula constitucional.Además, el árbitro carece de coertio, otro rasgo característico de lo que comprende el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.De ahí que pese a lo importante que ha sido la sentencia emitida por el supremo intérprete de nuestra Constitución en el Expediente6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, a nuestro juicio resultaría necesario precisar que el arbitraje en rigor no constituyemanifestación de la función jurisdiccional del Estado, salvo mejor parecer.

17 Y es que si bien ese fue el entendimiento de aquellos preceptos constitucionales, cierto es que ello no necesariamente se desprende de sutexto. En efecto, como ha puesto de relieve la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial 104, intitulado “Inconstitucionalidad de lalegislación penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961” (p. 33), de dichas disposiciones se infierenbásicamente dos cosas: la necesaria configuración por el legislador de una especialidad jurisdiccional por la materia; es decir, sólo paraconocer delitos de función militar y policial, y la libertad del legislador para radicar dicha especialidad jurisdiccional sea en una organizaciónjurisdiccional independiente, pero sometidas a las exigencias derivadas del principio de unidad jurisdiccional, o al interior de la judicaturaordinaria.

18 En este sentido puede revisarse nuestro trabajo “La Reforma de la....”. Op. cit. pp. 236 y siguientes; así como “Algunos lineamientos parala reforma de la Justicia Militar en el Perú: Hacia juzgados especializados en la judicatura ordinaria con competencia en delitos militarespropios”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 6. Número 43. Trujillo: Editora Normas Legales. Setiembre de 2004. pp. LXXVII ysiguientes; “Un juzgado especializado en lo militar como una alternativa de solución ante el problema de la judicatura castrense en el Perú”.En: CARRUITERO LECCA, Francisco y Ricardo VELÁSQUEZ RAMÍREZ (Coordinadores). Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Trujillo:Ediciones BLG. Julio de 2005; entre otros. Aun cuando convendría precisar que si bien por motivos ajenos a nosotros este último trabajoha sido publicado en el 2004, en rigor constituye la ponencia que presentamos en el año 2001 en la IV Convención Latinoamericana deDerecho, actividad que tuvo lugar en la ciudad de Lima en los días 23 al 26 de octubre. En todo caso, una versión más actualizada y creemosmejor explicada de nuestra posición sobre el particular bien se puede encontrar en los dos trabajos citados al inicio de esta nota.

Step

hen

G.

Brey

er

es un error que tradicionalmente se haya recono-cido a la llamada jurisdicción militar como unaexcepción al principio de unidad19 , trayendo comoconsecuencia, la supuesta existencia de otrajurisdicción además de la ordinaria al interior deun solo Estado. Y no sólo eso, sino una organiza-ción paralela al “Poder Judicial”, que se ha gober-nado con sus propias prerrogativas, inspiradas porcierto en los pilares de los institutos castrenses20 .Las repercusiones de esta equívoca fórmula cons-titucional resultan evidentemente contrarias a losprincipios constitucionales y a los parámetros detodo Estado Constitucional que se precie de serlo.

Esta preocupación por precisar si, efectivamente,cuando hacemos referencia a la justicia militar enel Perú estamos aludiendo a una excepción nosólo al principio de unidad jurisdiccional, sinotambién al principio de exclusividad, ha sido aten-dida por el supremo intérprete de nuestra Consti-tución en las diversas sentencias que aquí hemoscitado. Sobre el particular, es del mayor interés elfundamento jurídico número nueve del pronun-ciamiento recaído en el Expediente 0004-2006-PI/TC, donde el Tribunal Constitucional determinaque:

“…la excepción hecha a favor de la jurisdicciónespecializada en lo militar puede ser entendidacomo una excepción al ejercicio de la función ju-risdiccional por el Poder Judicial, lo que no implica,(…) que la jurisdicción especializada en lo penalmilitar pierda su naturaleza “jurisdiccional” y,como tal, se encuentre desvinculada de todosaquellos principios que rigen la función juris-diccional”.

De lo expuesto, se infiere que no es posible seguirsosteniendo que la justicia castrense constituyeuna excepción al principio de unidad jurisdic-

cional, en el entendido que quede desvinculadade él. Dicho carácter, en nuestra modesta opinión,resultaba quizá más bien predicable, respecto delprincipio de exclusividad jurisdiccional, y específi-camente atendiendo a su vertiente positiva, la cualse entendía antes como que sólo la judicaturaordinaria o el mal llamado Poder Judicial era elúnico organismo que podía ejercer la funciónjurisdiccional del Estado.

No obstante, incluso actualmente mantener unaconcepción del principio de exclusividad jurisdic-cional como la reseñada, con organismos constitu-cionales como el Tribunal Constitucional y elJurado Nacional de Elecciones que también im-parten justicia con las prerrogativas de la jurisdic-ción del Estado, y por lo tanto deben sujetarsetambién a principios jurisdiccionales y respetaren igual medida los derechos de los justiciables,parece no ser la respuesta a las nuevas circuns-tancias.

Muy a despecho de lo recientemente afirmado, esimportante destacar que de ese reconocimientoa título de excepción en el ejercicio de la funciónjurisdiccional del Estado frente a la judicaturaordinaria que le confiere la Constitución a lostribunales militares, tal como lo ha entendido elTribunal Constitucional, se deducen fundamental-mente dos consecuencias que es menesterdestacar. La primera de ellas es que por tratarsede una excepción en la Carta Magna, su interpre-tación debe realizarse siempre de modo restrictivoy no extensivo. Esto último puede constituir unbuen punto de partida para apuntalar mejor ycon mayor convicción la conocida vis atractiva quedebe existir hacia la judicatura ordinaria en cuantoa la competencia de la justicia castrense. En otrostérminos, que en caso exista una duda razonableentre tramitar el caso ante los jueces comunes o

19 No obstante, hay quienes sí parecieran admitir la excepcionalidad de la justicia castrense frente a la unidad de la jurisdicción. En estalínea de pensamiento se encuentra: ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. “Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunalesmilitares: comentarios a la resolución del conflicto de competencia en el caso La Cantuta”. En: HURTADO POZO, José (Director) yYolanda DOIG DÍAZ (Coordinadora). La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de derecho penal 2001-2002. Lima: Fondo Editorialde la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo. 2002. p. 276. Asimismo, en España, a criterio de VerónicaLópez Yagues, la justicia castrense correría esa misma suerte. Ello se desprende de su trabajo “Medidas cautelares de carácter personalen el marco de la jurisdicción militar española y la peruana. Un estudio comparado”. En: HURTADO POZO, José (Director) y YolandaDOIG DÍAZ (Coordinadora). La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Lima: Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo. 2002. pp. 140-141.

20 Es más, la Ley 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial,como se ha tenido oportunidad de denunciar (sobre el particular puede revisarse: “Nueva Ley de Organización de la Justicia Militar:Un maquillaje legislativo”. Justicia Viva Mail 221. 19 de enero de 2005; y DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “La reforma delsistema de justicia ¿En el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes”. Lima: Fundación HonradAdenauer e Instituto Peruano de Economía Social de Mercado. Abril de 2006. pp. 104-105) y ha confirmado el Tribunal Constitucionalen sus sentencias de fecha 17 de abril de 2006 (Expediente 004-2006-PI/TC) y 13 de junio de 2006 (Expediente 0006-2006-PI/TC),mantenía aquella estructura y organización paralela a la judicatura ordinaria. En efecto, la normativa hoy declarada inconstitucionalestablecía una justicia castrense que se manejaba con su propio pliego presupuestal, un estatuto de personal diferenciado (contradictorio,por cierto, con el principio de independencia jurisdiccional), régimen y autoridad de control interno distinto al de los jueces comunes,así como una institución encargada de su particular capacitación.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

205

206

los militares, la balanza debe inclinarse siempre afavor de los primeros.

En segundo término, de aquella excepción en elejercicio de la función jurisdiccional del Estado seinfiere que el legislador, al organizar los tribunalescastrenses, no puede desconocer los principiosconstitucionales propios de los organismos queejercen la función jurisdiccional del Estado21, locual, como además ha puesto de relieve el mismosupremo intérprete de nuestra Constitución, nodebe suponer que deba estar necesariamenteorganizada al interior del Poder Judicial. En defi-nitiva, el Tribunal Constitucional ha dejado enmanos del Congreso de la República el decidir elnivel de relación entre los tribunales militares y elPoder Judicial.

Ahora bien, en relación con el principio que esmateria de análisis, la legislación emitida en enerodel 2006 adoptó una fórmula que no es inno-vación nuestra, sino una adaptación de la maneracomo se configura la organización de la justiciamilitar española. Nos referimos a la creación,incluso antes anunciada22, de la Sala Penal MilitarPolicial al interior de la Corte Suprema de Justicia.

En efecto, en España, al interior del TribunalSupremo se encuentra la denominada Sala Quintade lo Militar23, que constituye, según lo señaladopor autorizada doctrina de ese país24 y el mismoTribunal Constitucional español25, un elementoque busca fortalecer la vigencia de los principiosjurisdiccionales ante los tribunales militares.

Y es que en dicho país, si bien los tribunales degrados inferiores no se encuentran integrados en

la organización del llamado Poder Judicial español,ello sí se ha buscado obtener, por lo menos, en suvértice; por lo que se optó por la creación de lallamada Sala Quinta de lo Militar al interior delTribunal Supremo.

Como referimos líneas arriba, la Ley 28665 recogióuna fórmula hasta cierto punto similar a la ex-periencia española. De acuerdo con lo establecidoen el artículo 8 de la misma, la Corte Suprema deJusticia de la República contaría con una Sala PenalMilitar Policial, sujeta a la Constitución Política, laLey Orgánica del Poder Judicial y las disposicionesde dicha ley, en aplicación del principio de primacíade la norma específica.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano,en el entendido que el principio de unidadjurisdiccional exige que los órganos que integranla judicatura ordinaria deben contar con un esta-tuto jurídico propio y único26 , declaró inconstitu-cionales aquellas disposiciones que, sea en sutotalidad o en parte, permitían justamente la exis-tencia de un estatuto jurídico especial a favor deesta última Sala Penal Miliar Policial27 sin unajustificación razonable. De esta manera señaló ensu sentencia de fecha 17 de abril de 2006 (Expe-diente 004-2006-PI/TC):

“…se vulnera el principio de unidad de la funciónjurisdiccional y, consecuentemente, el principiode independencia judicial cuando se crea unestatuto jurídico especial (Ley 28665) que esta-blece reglas básicas de organización y funciona-miento de un órgano jurisdiccional (la Sala Su-prema Penal Militar Policial), que pese a perteneceral Poder Judicial, no se encuentra vinculado a las

21 En este sentido véase el fundamento jurídico número nueve de la sentencia recaída en el Expediente 0004-2006-PI/TC.22 Véase sobre el particular nuestros trabajos “Apuntes sobre el actual escenario de la revisión de las decisiones de los tribunales militares

por la judicatura ordinaria en el Perú. A propósito del proceso de reforma de la justicia militar que se viene llevando a cabo en nuestropaís”. En: Revista Jurídica del Perú 63. Año LV. Trujillo: Editorial Normas Legales. Julio/agosto de 2005. pp. 83 y siguientes; “¿SalaMilitar al interior de la Corte Suprema de Justicia peruana?”. En: Revista Española de Derecho Militar 85. Madrid: Escuela Militar deEstudios Jurídicos. Ministerio de Defensa. Enero-junio 2005. pp. 253 y siguientes.

23 Esta Sala fue incorporada al Tribunal Supremo español producto de una modificación efectuada por la sexta disposición final de la LeyOrgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar española, al artículo 55 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial español.

24 GIL GARCÍA, Olga. Op. cit. pp. 48-49; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La Jurisdicción Militar en la Constitución española de 1978.Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS, Germán y José PALOMINO MANCHEGO (Coordinadores). JurisdicciónMilitar y Constitución en Iberoamérica. Libro Homenaje a Domingo García Belaúnde. Lima: Grijley. 1997. pp. 150-151.

25 Para el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 113/1995, de 6 de julio:“La adaptación de la jurisdicción militar a los principios constitucionales y a las garantías que éstos brindan a los justiciables se hallevado a efecto por la Ley 4/1987 de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, que (…) culmina con la creación en elTribunal Supremo de la Sala de lo Militar, en la cúspide del poder judicial. El vértice de la jurisdicción militar es, pues, común al de lajurisdicción ordinaria y, por tanto, la última palabra incluso en el ámbito estrictamente castrense la tiene el Tribunal Supremo”.

26 Lo que no se cumplía al interior de la Sala Penal Militar Policial en la medida en que se establecían reglas distintas tanto para suorganización como para los magistrados que la integrarían, y específicamente para los provenientes del denominado Cuerpo JudicialPenal Militar Policial.

27 Nos referimos, entre otros, a los artículos 8, 12.3, 14 y la Cuarta Disposición Modificatoria y Derogatoria de la Ley 28665.

Step

hen

G.

Brey

er

reglas básicas de organización y funcionamientoestablecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial”(Fundamento Jurídico número 35).

En el mismo entendido se encuentra el pronun-ciamiento del supremo intérprete de nuestraConstitución recaído en el Expediente 006-2006-PI/TC, que resuelve la demanda de inconstitucio-nalidad interpuesta por el Colegio de Abogadosde Lima también contra la Ley 28665:

“…es inconstitucional el artículo 73º por vulnerarel principio de unidad de la función jurisdiccional,toda vez que en aspectos básicos como el régimendisciplinario, exenciones o excusas, entre otros,supeditan la actuación de los magistrados de laSala Suprema Penal Militar Policial –en tanto queintegrantes del denominado Cuerpo Judicial PenalMilitar Policial–, a las disposiciones de la Ley28665, y no a la Ley Orgánica del Poder Judicial,pese a que orgánicamente pertenecen a este poderdel Estado” (Fundamento Jurídico número 17).

Como se habrá podido percibir, existe una estrecharelación entre el principio de unidad y el deindependencia, toda vez que:

“... la clave del principio de unidad se residenciaen el hecho de que la garantía de independenciade los jueces sólo se consigue con la existencia deuna “organización judicial ordinaria”, enten-diendo por tal aquella que está prevista por la leycon carácter general, tanto en cuanto a susórganos como en cuanto a su competencia yprocedimiento”28 .

Somos de la opinión que, si bien el principio deunidad jurisdiccional no necesariamente obliga atener que incorporar la justicia militar al aparatodel Poder Judicial como una suerte de juzgadosespecializados con los correspondientes cambiosque esto traería consigo a nivel de Corte Superiore inclusive Corte Suprema; ello sí constituye unaalternativa que no debiera dejarse de lado. Endefinitiva, ello supondría no regular la justiciamilitar policial en una ley aparte y pasaría másbien a ser regulada al interior de la Ley Orgánicadel Poder Judicial. Asimismo, los efectos prácticosde una propuesta de esta naturaleza se despren-den por sí solos, esto es, la impartición de justiciaen materia castrense tendría que darse tal comose lleva a cabo para las otras especializacionesjurisdiccionales que integran el Poder Judicial.

En otras palabras, los jueces militares y lostribunales castrenses tendrían que respetar ygarantizar la vigencia de principios jurisdiccio-nales, como los aquí citados, y respetar en igualmedida los derechos de los justiciables. Estarían,asimismo, sometidos al mismo estatuto judicialque los demás jueces de la judicatura ordinaria,lo que supone no sólo exigencia de requisitos,hasta cierto punto similares, sino también susometimiento al mismo régimen disciplinario yde ascenso. Las ventajas de una propuesta de estanaturaleza redundan no sólo en la vigencia delprincipio de unidad jurisdiccional, sino tambiénde los principios de independencia y exclusividad,principios cuya eficacia a nivel de la justicia militartambién viene siendo objeto de constantescuestionamientos.

Otra opción interesante adoptada por la Ley28665 y que en los hechos se aproxima a lafórmula española, es la de mantener los tribunalesinferiores alejados del Poder Judicial, pero ga-rantizar su vinculación con dicho organismo cons-titucional por medio de la creación de una Sala ensu vértice. Sin embargo, el problema en el casoperuano radica en las dificultades y obstáculosque entraña el escenario constitucional de revisiónde las decisiones de los tribunales castrenses porla Corte Suprema. Y es que, de una interpretaciónsistemática de los artículos 173 y 141 del textoconstitucional, se desprendería que ello sólo seríaposible cuando alguien fuera condenado conpena de muerte ante la justicia militar, lo queresultaría casi imposible si tomamos en cuentalos compromisos internacionales asumidos por elEstado peruano al respecto, específicamentefrente a lo dispuesto en la Convención Americanasobre Derechos Humanos. No obstante, el Tribu-nal Constitucional peruano ha visto la manera deinterpretar dicho marco constitucional, de talmodo que abra la puerta a un escenario másamplio de revisión por parte de la Corte Supremade las decisiones adoptadas por los jueces cas-trenses. En términos del Tribunal Constitucionalperuano:

“…atendiendo a la mencionada potestad de libreconfiguración del Legislador, éste puede esta-blecer, como competencia orgánica, una Sala PenalMilitar de la Corte Suprema para el conocimiento,vía recurso de casación, de lo resuelto en la jurisdic-ción militar. Esto último requiere, evidentemente,de la diferenciación entre la “competencia

28 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Op. cit. pp. 146-147.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

207

208

material” y la “competencia orgánica” de la CorteSuprema de Justicia de la República para conocerel recurso de casación respecto de la jurisdicciónmilitar. En cuanto a la “competencia material”,como ya se ha adelantado, esta se desprende deuna interpretación conjunta de los extremosfinales de los artículos 141 y 173 de la Constitución,que señalan que la Corte Suprema conocerá, encasación, aquellos casos en los que se hayaimpuesto la pena de muerte. De este modo, seimpone una revisión por parte del poderjurisdiccional “civil”, respecto de la pena demuerte aplicada por el poder jurisdiccional “mili-tar”. En cambio, en la “competencia orgánica”, elPoder Legislativo, conforme a sus atribucionesconstitucionales, al diseñar la organización de lajurisdicción “militar”, le puede otorgar a la CorteSuprema, mediante una sala especializada, la com-petencia para conocer el recurso de casación contralas resoluciones que se expidan en la jurisdicciónmilitar. En este caso, no se trata de la revisión“civil” de la pena de muerte aplicada por la juris-dicción “militar”, sino de la organización de estapor parte del Legislador, de acuerdo con susatribuciones constitucionales”29 .

A lo expuesto, habría que añadir que, de aceptarselo planteado por la Ley 28665 y en la medida enque ello supondría una reforma de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, el estatuto judicial al cual ten-drían que someterse los integrantes de la SalaPenal Militar Policial creada al interior de la CorteSuprema, tendría que ser el mismo que rige paralas demás salas de la Corte Suprema, exigenciaque no resultaría predicable para las demás ins-tancias de la justicia militar, pues éstas no estaríaninmersas en la organización del Poder Judicial.

2. ¿Militares en actividad ejerciendo lafunción jurisdiccional del Estado enmateria castrense?

Como habíamos dicho, otro de los principiosjurisdiccionales, cuya vigencia se pone sobre todoen entredicho en la justicia castrense, por latendencia manifiesta en cuanto a las personasllamadas a ejercer la función jurisdiccional delEstado en dicha materia, es indudablemente elde independencia. Es frecuente encontrar que losintegrantes de los tribunales militares son nada

menos que los propios miembros de los institutosarmados; es decir, militares en actividad, lo que seagrava por el hecho que en muchas ocasionesson nombrados por el gobierno de turno y no seles exige el conocimiento de Derecho, esto es quesean abogados, siendo suficiente con que os-tenten el saber militar.

La independencia judicial podría ser definidacomo aquella institución jurídica que busca enmar-car la actuación del juzgador dentro de los man-datos del ordenamiento jurídico, evitando queotros órganos u organismos participen y distor-sionen la interpretación y aplicación que él hagadel Derecho30 .

El principio de independencia jurisdiccional es en-tendido por la doctrina bajo dos perspectivas: unaexterna que alude a la prohibición de la injerenciade los otros organismos u órganos estatales en loque al ejercicio de la función jurisdiccional serefiere, prohibición que está dirigida sobre todoa los organismos políticos como es el caso delCongreso y el Gobierno; y otra interna, que hacereferencia a la proscripción de eventuales intro-misiones o presiones al interior del ente mismoque se encuentra investido de esta función.Tenemos, entonces, que el aspecto externo buscaproteger a la organización jurisdiccional en suconjunto y es lo que denominamos propiamente“autonomía”, y el aspecto interno, a una visiónindividualizada del juez, que llamamos “inde-pendencia”.

Entrar a analizar con detalle cómo es que elprincipio de independencia jurisdiccional se velesionado cuando son militares en actividad losque se encargan de juzgar los delitos castrensesnos obligaría, sin lugar a dudas, a extendernosmás allá de los límites establecidos para la ela-boración de este trabajo, aunque la principal razónno es difícil de detectar. Básicamente, el hechoque los militares en actividad se encuentran some-tidos a una subordinación jerárquica funda-mentada en la disciplina es tal vez el principalmotivo por el cual manifestamos nuestros seriosreparos con una fórmula que parece ser la im-perante. A lo dicho, podemos añadir que los mili-tares en actividad están expuestos a constantescambios de destino, lo que pone en entredicho la

29 Fundamento jurídico 27 de la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de marzo de 2006, recaída en el Expediente 0004-2006-PI/TC.

30 REQUEJO PAGÉS, Juan Luís. “Jurisdicción e Independencia Judicial”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 164.

Step

hen

G.

Brey

er

inamovilidad en el cargo, pauta que busca justa-mente garantizar condiciones de independenciadel juzgador, y, lo que es peor, dichos cambios nonecesariamente suponen continuar en el ejerciciode la función jurisdiccional del Estado, con losinconvenientes que ello trae consigo para laconsolidación de una carrera judicial en materiacastrense31 .

A lo expuesto, podemos sumar el hecho que elmilitar en actividad que juzga no se aleja de laslabores castrenses que le corresponden, lo cualpone en cuestión la perspectiva negativa delprincipio de exclusividad jurisdiccional, el cualexige que las personas a quienes se confía elejercicio de la potestad de impartir justicia con lasprerrogativas de la jurisdicción del Estado sedediquen exclusivamente a esta última tarea y noa otra, con excepción de la docencia, segúnestablece el artículo 146 de nuestra Constitución.

Debemos confesar, pues, nuestra sorpresa cuandopese a pronunciamientos como el siguiente –recogido por cierto en la sentencia que dio lugara la legislación cuya inconstitucionalidad venimoscomentando– se haya insistido con una regulaciónque busca mantener a los militares en actividaden calidad de juzgadores:

“…el hecho de que los tribunales militares seanconformados en mayoría por “oficiales en acti-vidad”, vulnera los principios de independencia eimparcialidad de la función jurisdiccional, ademásdel principio de separación de poderes, ya que,por un lado, quienes integran las diversas instan-cias de la jurisdicción militar son funcionarios detales institutos castrenses; y, por otro, porque, enprincipio, es incompatible que personas sujetas alos principios de jerarquía y obediencia, como losprofesionales de las armas que ejercen funciones

jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempoindependientes e imparciales”32 .

En efecto, muy a pesar de argumentos tancontundentes como el citado, la Ley de Organi-zación, Funciones y Competencia de la JurisdicciónEspecializada en Materia Penal Militar Policialinsistió, en su artículo 16, que regulaba la compo-sición y organización del Consejo Superior PenalMilitar Policial, que éste estaría conformado pordiez (10) vocales superiores del Cuerpo JudicialPenal Militar Policial con grado militar o poli-cial de General de Brigada o equivalente, ensituación de actividad. El numeral 2 del artículo24 de la misma Ley establecía que los ConsejosTerritoriales Penales Militares Policiales estaríancompuestos por tres (3) vocales del CuerpoJudicial Penal Militar Policial con grado militar opolicial de Coronel o equivalente en situación deactividad.

No debe, entonces, llamarnos la atención que elTribunal Constitucional peruano, a través de sussentencias de fecha 17 de abril de 2006 (Expe-diente 0004-2006-PI/TC) y 13 de junio de 2006(Expediente 0006-2006-PI/TC), haya optado pordeclarar inconstitucionales disposiciones como lascitadas o el artículo 31, que establecía que los jue-ces penales militares policiales ostentarán el gradomilitar o policial de Teniente Coronel o equivalenteen situación de actividad.

A lo expuesto, como adelantamos, se suma elproblema de la tecnificación del juez militar. Y esque si el principio de independencia jurisdiccionalcomprende, como es de conocimiento general, elsometimiento de los jueces a la ley –no debiendoentonces interferir en la aplicación que hagan deella criterios o elementos ajenos a los contem-plados en la norma jurídica33 – ello supone, lógica-

31 A mayor abundamiento sobre el particular puede verse nuestros trabajos: “Noticia sobre la independencia de los jueces militares enAmérica Latina: observaciones y propuestas con miras a consolidar un escenario de impartición de justicia acorde con el Estado deDerecho”. En: Revista Jurídica del Perú 57. Año LIV. Trujillo: Editorial Normas Legales. Julio/agosto de 2004. pp. 159 y siguientes; “Unbreve análisis de las condiciones del juez militar actual frente a los presupuestos de independencia judicial y algunos alcances sobrela cuestionada “autonomía” de la justicia castrense: una mirada a las propuestas de reforma constitucional sobre el particular”. En:Revista de Derecho Foro Jurídico 1. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica delPerú. Año I. Lima. Diciembre de 2002. pp. 71 y siguientes; “La Reforma de la…”. Op. cit. pp. 69 y siguientes; entre otros.Las sentencias del Tribunal Constitucional al respecto también son de las más ilustrativas para comprender las incompatibilidades quese generan como consecuencia de que un militar en actividad desempeñe labor jurisdiccional. Véase las sentencias recaídas en losExpedientes 023-2003-AI/TC; 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC.

32 En su sentencia de fecha 9 de junio de 2004 recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC.33 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luís y Alberto MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional.

Tomo I. Parte General. Barcelona: José María Bosch Editor S.A. 1994. pp. 108-112.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

209

210

mente, que los jueces, y en este caso los militares,conozcan la ley.

Al respecto –y tratando de superar los problemasque presentaba la anterior legislación en eseaspecto34 – la Ley 28665 exigía como requisitopara ser juez militar, contar con formación jurídico-militar, pero circunscribía el ámbito de postulantesa dicho cargo a aquellas personas que integraranel Cuerpo Jurídico Militar. En definitiva, teníamosa jueces conocedores de Derecho, pero que per-manecían en la situación de actividad al interiorde las Fuerzas Armadas.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucionalperuano, en su sentencia recaída en el Expediente006-2006-PI/TC, declaró inconstitucionales losextremos relativos a aquella exigencia prevista enel artículo XI del Título Preliminar de la Ley 28665.Así, luego de aplicar el test de igualdad al requisitoconsistente en contar con vivencia militar, en lamedida que excluía a aquellas personas que,“…teniendo un conocimiento óptimo de laespecialidad penal militar, se ven imposibilitadas deejercer las funciones judicial y fiscal…” (FundamentoJurídico número 30), ha destacado que:

“…las medidas legislativas cuestionadas, quelimitan los derechos a la igualdad en el acceso alas funciones públicas y de trabajo de aquellaspersonas que teniendo una óptima especializa-ción en materia militar no han tenido “vivenciamilitar” y no se encuentran formando parte de uncuerpo jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales,no resultan absolutamente necesarias para laconsecución del fin que se pretende, pues estepudo haber sido conseguido mediante otras me-didas igualmente idóneas, pero menos restrictivasde los aludidos derechos fundamentales. Así , porejemplo, mediante un estricto sistema de evalua-ción de los conocimientos sobre la especialidadpenal militar o a través de la implementación demecanismos, tales como el establecido en los pá-rrafos 16.3, 24.4 y 30.3 de la ley cuestionada enautos, según los cuales, cada sala, un vocal ins-tructor, un juez y/o el procesado “pueden, paramejor resolver, contar, a su solicitud, con la opi-

nión de por lo menos un oficial de armas, decomando o policial de la institución a la que perte-nece; para que informe en relación con los temasestrictamente castrenses y/o policiales materia delproceso”, entre otras, pero no limitando innece-sariamente, en todos los casos, que personas queposeen conocimientos especializados en materiapenal militar, pero que no han vivido en institutoscastrenses, ni forman parte de un cuerpo jurídico-militar, ejerzan la función judicial o la funciónfiscal…” (Fundamento Jurídico número 28).

En síntesis, superado el problema de la exigenciade conocimientos de Derecho, la independenciadel juez militar se pone en entredicho cuando sonmilitares en actividad los que juzgan, los cuales,entre otras cosas, por consideraciones de grado yantigüedad, se encuentran expuestos a sufrir pre-siones o injerencias en el ejercicio de la funciónjurisdiccional del Estado en materia castrense. Yes que, inclusive, el disponer que el juez militarostente un grado mayor al del imputado nogarantiza una impartición de justicia indepen-diente, ya que la antigüedad es otro factor queinfluye especialmente en el ámbito militar.

En efecto, de nada sirve que el juez militar sea demayor grado que la persona que va a ser juzgadasi ésta es más antigua, pues el espíritu de cuerpopodría operar en perjuicio de dicho juez, toda vezque sus promocionales sí podrían ostentar ungrado mayor al del juez y entonces podría en-contrarse expuesto a sufrir presiones o injerenciaspor parte de aquellos al momento de resolver lasituación del imputado. Es necesario tener pre-sente que no es nuestra intención poner en telade juicio la honestidad o probidad de las personasllamadas a impartir justicia en materia militar, sinoque la independencia judicial es un derecho, unprincipio, pero también una garantía de un pro-ceso justo, esto es, de un debido ejercicio de lafunción jurisdiccional del Estado. Es más, si precisa-mente los jueces militares son probos y honestos,debemos preocuparnos por impedir que esa ho-nestidad y probidad sea puesta en cuestión, paralo cual no contribuye la condición de militar enactividad.

34 Sin embargo, lo que consagraba la hoy derogada Ley Orgánica de Justicia Militar peruana (Decreto Ley 23201) en su artículo 6 distabamucho de reflejar nuestra última afirmación. Dicho artículo establecía que el Consejo Supremo de Justicia Militar estaba compuestopor diez Oficiales Generales y Almirantes en situación de actividad, ocho de ellos como vocales, uno en las veces de Auditor y el últimoen el cargo de Fiscal General. Ahora bien, dicho precepto señalaba expresamente que de los ocho vocales mencionados, tres debíanser del Cuerpo Jurídico Militar, lo mismo en los casos del Auditor General y el Fiscal General.Por consiguiente, en la medida que la potestad de impartir justicia (de resolver los conflictos de intereses o las situaciones deincertidumbre con relevancia jurídica con carácter de cosa juzgada) es confiada a los vocales, resultaba que la gran mayoría de ellos,esto es, cinco de los ocho, no necesariamente eran conocedores del Derecho, aspecto a ser considerado para el ejercicio de unainstancia con atribuciones jurisdiccionales con carácter represivo.

Step

hen

G.

Brey

er

Aquí, indudablemente, también cobra relevanciael tema del nombramiento de los jueces militares.Actualmente, de conformidad con el artículo 172de la Constitución, es el Presidente de la Repúblicael que decide el ascenso de los altos mandos delas Fuerzas Armadas, nada menos que quienesimpartirán justicia en el máximo nivel de la justiciamilitar. Es posible constatar, entonces, un espaciode injerencia en el ejercicio de la función juris-diccional del Estado, que es preciso eliminar. Sobreel particular, la Ley 28665 estableció un régimentransitorio que iba a estar vigente por un tiempoexcesivo y que suponía una intervención bastanterestringida del Consejo Nacional de la Magistra-tura, lo que, en nuestra modesta opinión, en modoalguno se ajustaba a los parámetros constitucio-nales que regulan la actuación de este últimoorganismo constitucional.

Nosotros proponemos a este respecto y guar-dando coherencia con lo sostenido líneas arriba,con relación a los principios de unidad y exclusi-vidad jurisdiccional, que los militares en actividadno deberían impartir justicia, por lo menos nomientras sigan presentando las deficiencias queconllevan a poner en tela de juicio el ejercicioindependiente de la función jurisdiccional delEstado. Si bien es importante exigirles formaciónjurídica y conocimientos en materia penal militar,ello no debe llevarnos a pensar que la única alter-nativa posible son los militares en actividad. Losmilitares en situación de retiro y que sean abo-gados, así como los civiles con la debida formaciónjurídico-militar, constituyen, en nuestra modestaopinión, opciones que no debieran ser dejadasde lado. Incluso, de existir cuestiones demasiadotécnicas y que sólo el oficial de armas conoce,consideramos, que para esos casos, es posibleconvocar a un peritaje, en el cual, dicho oficialilustre al tribunal, para que éste adopte una mejordecisión.

Indudablemente, y siendo consecuentes con loexpresado hasta aquí, estimamos que el ConsejoNacional de la Magistratura viene a ser la entidadconstitucionalmente habilitada para el nombra-miento de los jueces militares. Además, ello per-mitiría garantizar la tecnicidad e idoneidad de susmiembros, alejando así cualquier injerencia por

parte de organismos de carácter político en el ejer-cicio de la función jurisdiccional del Estado enmateria militar.

3. ¿Qué debe conocer un Tribunal Militar?

Delimitar la competencia de nuestros tribunalesmilitares es, quizá, una de las tareas que ha co-brado mayor importancia en la actualidad. Ello sedebe, entre otras cosas, a las exigencias de contarcon un escenario de impartición de justicia en ma-teria militar respetuoso de los elementos quecorresponden a un proceso justo.

La Constitución Política del Perú de 1979 reconocíaa los jueces militares competencia para conocerlos delitos de función cometidos por los miem-bros de las Fuerzas Armadas y Policiales, los delitosde traición a la patria cometidos por civiles en casode guerra exterior, así como las infracciones a lasnormas del servicio militar obligatorio35 .

Posteriormente, la Constitución de 1993 amplió,discutiblemente, el abanico competencial de estaespecialización jurisdiccional con carácter eviden-temente restrictivo, para conocer, además de losya citados delitos de función en que incurra elpersonal militar y policial, y de las contravencionesa la normatividad del servicio militar obligatorio36 ,los delitos de terrorismo y de traición a la patria encaso de guerra –suprimiendo el término “exterior”consagrado en el texto constitucional de 1979–cometidos por civiles.

Era clara la intención de esta última medida en uncontexto de lucha antisubversiva y quebranta-miento del Estado Constitucional. El hecho que laConstitución de 1979 estableciera como circuns-tancia que justificaba el juzgamiento de civiles portribunales militares la comisión del delito detraición a la patria en caso de guerra exterior, per-mitía delimitar un parámetro claro ante cualquiereventual intención de ampliar su competencia parasupuestos de lucha interna y así trastocar su natu-raleza para constituirse en un instrumentode opresión a disposición del gobernante de turno.

Es más, como se señala en la sentencia de nuestroTribunal Constitucional, de fecha 3 de enero de

35 Puede revisarse respecto de los alcances de la justicia castrense durante la vigencia de la Constitución de 1979: PAREJA PAZ SOLDÁN,José. “Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979”. Tercera edición. Lima: Ediciones Justo y Valenzuela. 1984. pp. 439-441; 605 y siguientes; así como: SÁENZ DÁVALOS, Luís. “Jurisdicción común vs. Jurisdicción militar (Reflexiones sobre la controversiafuncional)”. En: Lectura sobre Temas Constitucionales 5. Lima: Comisión Andina de Juristas. 1990. pp. 51 y siguientes.

36 Actualmente, en nuestro país ya se ha consagrado un régimen de servicio militar voluntario, lo cual también ha traído comoconsecuencia algunos cambios en lo que se refiere a la competencia de los jueces militares, situación que será comentada luego enel apartado que corresponda de este trabajo.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

211

212

2003, recaída en el caso “Marcelino Tineo Silva ymás de 5,000 ciudadanos” (Expediente 010-2002-AI/TC) en su fundamento 96, en el debateconstituyente:

“…muchos de sus miembros advertían la preocu-pación de que, pese a tratarse de una norma quepretendía regular una situación coyuntural, ella(el artículo 173° de la Constitución) se incorporaseen el corpus de la Constitución. A su juicio, por lanaturaleza coyuntural del tema, esta autorizaciónpara que militares puedan juzgar a los civiles debióregularse en una disposición transitoria”37 .

El supremo intérprete de la Constitución haseñalado, tiempo después, que del artículo 173del texto constitucional no necesariamente sedebe deducir la ampliación de la competencia delos jueces castrenses para juzgar a civiles; así aduce:

“...el Tribunal Constitucional considera que si bienel artículo 173° de la Constitución puede serinterpretado en el sentido en que se ha venidoefectuando (y que ha cuestionado tanto la Cortecomo la Comisión Interamericana de DerechosHumanos), no es la única lectura interpretativaque de dicha cláusula constitucional puedeefectuarse.

En efecto, una interpretación del artículo 173° dela Constitución, no incompatible con lo expresadopor la Corte Interamericana, es aquella según lacual dicho precepto constitucional, en realidad,no autoriza a que los civiles sean juzgados por lostribunales militares, sino sólo a que, mediante ley,se disponga que ciertas disposiciones del Códigode Justicia Militar puedan ser utilizadas en elprocesamiento de civiles acusados de la comisiónde los delitos de terrorismo y traición a la patriaen el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Tal interpretación de la norma constitucional, deconformidad con los tratados sobre derechoshumanos, por otra parte, exigida por la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución,exige, pues, no considerar que sean los tribunalesmilitares los facultados para conocer los procesos

seguidos contra civiles, aún en los casos de delitospor terrorismo y traición a la patria, pues elloimplicaría una afectación al derecho constitucionalal juez natural”38 .

No obstante, así no se interpretó ni aplicó el citadoprecepto constitucional. Es más, a pesar que es laConstitución de 1993 la que incluye el delito deterrorismo dentro de la competencia de la justiciacastrense al máximo nivel normativo, el trasladode las causas de civiles que supuestamente habíanincurrido en este delito a este fuero, tuvo lugarantes de la entrada en vigencia de la misma.

Es importante tener presente que el protagonismode los tribunales militares en nuestro país no sedebe sólo a los, ya bastante cuestionados, pro-cesos seguidos contra civiles, sino también a laexistencia o utilización de ciertos preceptos legalespara incluir dentro de su competencia a otros su-jetos que presentan ciertas cualidades especialesque los vinculan de alguna manera a los institutoscastrenses, como es el caso de los empleados civilesque laboran en institutos armados. Menciónaparte merecen también los casos en los que seha visto un afán por ampliar la competencia de lajusticia militar para el conocimiento de delitoscomunes, como es el caso de violaciones dederechos humanos, o incluso de procesos cons-titucionales. No podemos dejar de mencionar eljuzgamiento de militares en situación de retiro ydisponibilidad por tribunales castrenses, lo cual,también afortunadamente, hoy no admite mayordiscusión.

El tema pasa, pues, por entender la real dimensiónde lo que supone hacer referencia al “delito defunción”, que es la materia a la que debieran abo-carse los tribunales militares. El delito de función,como es de conocimiento general, es un delitoespecial propio, en tanto se trata de una conductadelictiva que sólo puede ser cometida pordeterminadas personas, en razón de las especialescualidades que ostentan. Va a ser el ejercicio defunciones particulares orientadas a proteger,además, ciertos bienes jurídicos específicos, lo queva a circunscribir la comisión de estos delitos a

37 En efecto, lo anotado por el Alto Tribunal guarda relación con lo señalado por la Congresista Flores Nano en la 76 (Matinal) sesión delmiércoles 23 de junio de 1993:“Por razones más prácticas que conceptuales o doctrinarias, nosotros le hemos dado a la justicia militar competencia en asuntos queconciernen a civiles. Yo avalo esta posición: creo que en las circunstancias actuales es importante.Ayer participé en un evento en el que doctor Marcial Rubio decía –creo que con razón– que la mejor ubicación que había que darlea esta norma era la de disposición transitoria. Es decir, señalar con claridad que los peruanos no consideramos que los casos deterrorismo y de traición a la patria deben ser juzgados permanentemente por la justicia militar, sino que partimos de la realidadexistente y frente a ella, decimos “Muy bien, el criterio práctico es este””.

38 Sentencia de 3 de enero de 2003. Caso “Marcelino Tineo y Silva y más de 5,000 ciudadanos”. Párrafos 104 y 105 (Expediente 010-2002-AI/TC).

Step

hen

G.

Brey

er

aquellos que se encuentran en posibilidades deejercerlas, toda vez que solamente ellos, por lasfunciones que ejercen, se encuentran en condi-ciones de lesionar o poner en riesgo dichos bienesjurídicos. Ese es precisamente el caso del artículo173 de la Constitución y la competencia de la jus-ticia militar para juzgar los delitos de función quecometan militares y policías.

En efecto, los tribunales militares sólo deberánconocer aquellos delitos de función en los queincurran los militares o policías. De allí que, anuestro juicio39 , las pautas para determinar undelito, como de competencia de la justicia cas-trense, debieran ser: que éste sea cometido porun militar o policía, en situación de actividad, enacto de servicio y que lesione un bien jurídico decorte militar o policial. De esa manera, circuns-cribimos la competencia de dicha instancia juris-diccional a lo que vendría ser, en estricto, el delitode función militar o policial.

Sin embargo, es bastante frecuente confundir lanoción de “delito de función” con “delito come-tido en ejercicio de las funciones”, razón por lacual nos permitiremos aquí dejar clara esta distin-ción, como quiera que el objetivo sea circunscribirel ámbito de actuación de la justicia militar a lasmaterias que, de conformidad con la Constitución,les corresponde.

Hacer referencia a “delito cometido en el ejerciciode las funciones” apunta no a lo que en rigor esun delito de función. Recuérdese que el delito defunción suele ser definido como un delito especialpropio; por ello mismo, el margen de comisiónde dicha conducta delictiva se reduce a aquellaspersonas que ostentan ciertas funciones parti-culares, cuyo ejercicio indebido o irregular puedegenerar la puesta en riesgo o lesión de bienesjurídicos específicamente protegidos e involu-crados por las funciones que ellas ostentan. Sinembargo, de la referencia al delito cometido en elejercicio de las funciones, se infiere que se tratade todo delito, sea de función o común, que hasido cometido a propósito de la puesta en prácticade las funciones que le han sido conferidas adeterminado sujeto.

En efecto, no se trata de un delito de función,pues lo que interesa en relación con el delito

cometido en el ejercicio de las funciones es, comosu nombre lo indica, que la conducta delictiva hayasido cometida cuando la persona ejercía lasfunciones que le fueron conferidas. De allí que,dentro de dicha acepción, por lo menos ennuestra modesta opinión, podamos considerarcasos en donde los funcionarios cometan delitoscomunes, en caso lesionen precisamente bienesjurídicos de carácter común o general, o de fun-ción, de acuerdo con los alcances antes descritos.

Como bien ha señalado la Corte ConstitucionalColombiana:

“...no todo lo que se realice como consecuenciamaterial del servicio o con ocasión del mismopuede quedar comprendido dentro del derechopenal militar; pues el comportamiento reprochabledebe tener una relación directa y próxima con lafunción militar o policial. El concepto de serviciono puede, equívocamente, extenderse a todoaquello que el agente efectivamente realice”40.

Por consiguiente, sólo estando en la situación deactividad, en acto de servicio y cuando se lesioneun bien jurídico de corte militar o policial es que,en rigor, puede cometerse el denominado delitode función militar policial. De allí que en el artículoV del Título Preliminar de la Ley 28665 se señalaque el margen de actuación de los tribunalescastrenses se circunscribe al conocimiento dedelitos de función imputables a:

“(…)

a. Militares y policías en situación de actividadque, encontrándose comprendidos en un procesoante la Jurisdicción Especializada en Materia PenalMilitar Policial, pasan a la situación de disponibi-lidad o retiro.

b. Militares y policías que, encontrándose ensituación de disponibilidad o de retiro, se les im-pute delito de función cometido durante su situa-ción de actividad”.

En tal sentido, un militar en situación de retiro oen situación de disponibilidad no podría sersometido a la justicia castrense, salvo que el delitohaya sido cometido cuando se encontraba ensituación de actividad, supuesto en el cual habría

39 A mayor abundamiento sobre el particular puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Tribunales militares y Constitución enel Perú. Apuntes sobre una reforma pendiente”. Lima: Jurista Editores. Setiembre de 2006. pp. 125-190.

40 Sentencia citada por: ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Op. cit. p. 278.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

213

214

que evaluar los otros elementos que aquí hemosseñalado. Asimismo, en la medida que no tododelito que cometa un militar en ejercicio de susfunciones es considerado delito de función, lasviolaciones a derechos humanos que tengan lugardeben ser de competencia de la judicatura ordi-naria, como quiera que los bienes jurídicos lesio-nados en modo alguno constituyen bienes jurídi-cos de carácter militar o policial.

Lo expuesto tiene, además, sustento normativo.La Ley 26926, publicada el 21 de febrero de 1998en el Diario Oficial “El Peruano”, modifica diversosartículos del Código Penal e incorpora el TítuloXIV-A referido a los delitos contra la humanidad,que comprende los delitos de genocidio, desapa-rición forzada de personas y tortura. Dicha ley seencargará, además, de establecer el artículo 5, enrelación con el trámite de los procesos por delitoscontra la humanidad, que éstos se llevarán a cabopor la vía ordinaria y ante el fuero común.

Sin embargo, no deja de sorprender que, pese atodo lo señalado hasta aquí, el Código de JusticiaMilitar Policial, aprobado a través del DecretoLegislativo 961, regulaba al interior del Título II,entre los llamados “Delitos contra las personasprotegidas por el Derecho Internacional Huma-nitario perpetrados por personal militar o poli-cial”, a los delitos de lesa humanidad como elgenocidio (artículo 83 y siguientes)41 .

Asimismo, un adecuado entendimiento de lo quesupone un delito de función permite, también,dejar de lado cualquier planteamiento destinadoa permitir que los jueces militares conozcan pro-cesos constitucionales. De allí que una lectura delo establecido en el inciso 7 del artículo 15 de laLey 28665 generaba una especial preocupación.Y es que de dicho dispositivo se desprendía quetambién se encontraba dentro de la competenciade los tribunales militares peruanos el conoci-miento de procesos constitucionales.

Estábamos, indudablemente, ante una previsióna todas luces cuestionable y que podíamos calificara primera vista como inconstitucional42 . Sucedeque, no sólo el artículo 173 de la Constituciónperuana vigente es muy claro en establecer que alos jueces militares sólo les corresponde conocerde los delitos de función en que incurra el personalmilitar y/o policial, sino que ya el Tribunal Cons-titucional con anterioridad y ante una disposiciónsemejante, dejó claramente sentado que la justiciamilitar no es competente para entrar a pronun-ciarse sobre procesos constitucionales.

El Tribunal Constitucional peruano, en el caso“Rafael Eduardo Modenesi” (Expediente 757-99-HC/TC43 ), señaló al respecto que:

“...la jurisdicción militar es competente paraconocer asuntos de naturaleza castrense y deljuzgamiento de civiles, cuando éstos son sujetosactivos de la comisión de los delitos de traición ala patria o terrorismo, mas no para conocer infrac-ciones de naturaleza constitucional, materia quepertenece al ámbito de los órganos jurisdic-cionales”.

Es por ello que, con posterioridad y a propósitode la demanda de inconstitucionalidad inter-puesta por la Fiscalía de la Nación contra algunasdisposiciones de la Ley 28665, Ley de Organi-zación, Funciones y Competencia de la JurisdicciónEspecializada en Materia Penal Militar Policial, elTribunal Constitucional declaró inconstitucionalaquel dispositivo en su sentencia del 29 de marzode 2006 (Expediente 0004-2006-PI/TC), seña-lando sobre el particular:

“…el artículo 15, inciso 7, de la Ley 28665 esinconstitucional por vulnerar el artículo 173 de laConstitución que, como ya se ha mencionado,establece el ámbito de competencia material dela jurisdicción especializada en lo militar. En efecto,la referida disposición constitucional ha estable-

41 Es más, como bien pone de relieve la Defensoría del Pueblo, en ningún momento la Ley 28636, que fue la que le delegó facultadesal Gobierno para que elabore y apruebe el Código de Justicia Militar Policial, le autorizo a éste que incorporara el Derecho InternacionalHumanitario en la legislación penal nacional.Al respecto, mediante la Ley 27837, el Congreso de la República encargó a una Comisión Especial revisora del Código Penal laadecuación de dicho texto a los delitos previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ratificado por el Perú y demásinstrumentos internacionales, y finalmente elabore un “Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal”. En ese orden de ideas,muchas de las conductas delictivas recogidas en el Código de Justicia Militar Policial, aprobado por el Decreto Legislativo 961, bajoel título de “Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario” se encuentran en tales tratados, por lo que no correspondía que elGobierno las contemple como delitos de función militar o policial y mucho menos que entre a tipificarlas en el ordenamiento jurídiconacional, pues era una materia que el Congreso no le había delegado.

42 Este tema lo denunciamos en su momento en nuestro trabajo: “La inconstitucionalidad de atribuir a los jueces militares lacompetencia para conocer procesos constitucionales. A propósito de lo previsto en la Ley 28665”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147.Lima: Gaceta Jurídica. Febrero de 2006. p. 142 y siguientes.

43 Sentencia de fecha 15 de octubre de 1999 y publicada el 15 de enero de 2000.

Step

hen

G.

Brey

er

cido que la única materia que puede conocer lajurisdicción militar se encuentra limitada al cono-cimiento de los procesos penales en los que severifique la comisión de delitos de la función mili-tar; por lo que, el Legislador se encuentra pro-hibido de otorgar a esta jurisdicción la compe-tencia para conocer cualquier otro tipo de ma-terias, incluidos, claro está, los procesos constitu-cionales en los que se verifica la amenaza ovulneración de derechos fundamentales (procesosde hábeas corpus, amparo y hábeas data) y el con-trol de las leyes o normas de rango legal (procesosde inconstitucionalidad de acción popular), o elconflicto entre poderes del Estado o entre órga-nos constitucionales (proceso competencial), cuyatramitación ha sido confiada a la jurisdicciónconstitucional”44 .

Ahora bien, una de las materias que no deja demotivar alguna controversia en relación con elámbito de actuación de la justicia militar, es el deljuzgamiento de policías. Es bien sabido que lasFuerzas Policiales y las Fuerzas Armadas protegeny aseguran bienes jurídicos distintos: los policíasse encargan, fundamentalmente, de garantizar elorden interno y los miembros de los institutos ar-mados velan por la defensa de la soberanía y laintegridad territorial. Esta situación, como vere-mos, trae como consecuencia serias dificultades

cuando se busca tipificar los delitos que pasaríana ser de conocimiento de la justicia castrense, lacual por definición, como adelantamos, debieraostentar más bien una vocación restrictiva.Desarrollemos con más detalle nuestra últimaafirmación.

De conformidad con el artículo 173 del textoconstitucional vigente, los tribunales castrensesconocen de los delitos de función cometidos pormilitares y policías. La definición de un “delitomilitar” no constituye una labor fácil; no obstanteello, la doctrina primero, y luego la jurisprudenciaperuana45 –entre ella la constitucional46 –y ex-tranjera, han venido fijando algunos criterios quepueden ayudar a esclarecer este tema. En ese ordende ideas, como hemos indicado, se identificanfundamentalmente tres elementos como aquellosque contribuirían a determinar, en cierto grado,cuándo nos encontramos frente a una conductadelictiva calificable como “castrense” y cuando,más bien, ante una común47 .

Así, un delito sería considerado como “militar” siel sujeto activo es un militar en situación de acti-vidad, si comete dicha conducta delictiva cuandose encontraba en acto de servicio48 y siempre quelesione un bien jurídico de corte castrense49 .Parece ser que los dos primeros elementos aquí

44 Fundamento Jurídico 60 de la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de marzo de 2006, recaída en el Expediente 0004-2006-PI/TC.

45 Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la República en el caso “Indalecio Pomatanta” (Competencia 18-2004), en resoluciónpublicada el 23 de noviembre de 2004 en el Diario Oficial “El Peruano”, ha establecido con carácter de precedente vinculante lascaracterísticas del delito de función castrense. En general, precisó que éste consiste en la infracción de un deber, toda vez quesolamente puede ser cometido por un determinado sujeto activo, que en el Perú puede ser un militar o policía; cuya fuente es elDerecho Administrativo y que trae como consecuencia la lesión de las finalidades, organización y/o funciones de la institución militaro policial.

46 El Tribunal Constitucional peruano, en su sentencia recaída en el Expediente 0017-2003-AI/TC, de fecha 16 de marzo de 2004 ypublicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de agosto del mismo año, referida a la Ley 24150, disposición que regula elcomportamiento de las Fuerzas Armadas durante un estado de excepción, estableció algunos criterios que buscan contribuir a ladeterminación de un delito como castrense. Dicha resolución fue aclarada posteriormente mediante una Resolución emitida el 31 deagosto de 2004.

47 La Defensoría del Pueblo, por su parte, en su Informe Defensorial 104, intitulado “Inconstitucionalidad de la legislación penal militarpolicial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961” (pp. 51-52), ha desarrollado con más detalle los elementos quedebiera comprender un delito para ser considerado como parte de la competencia de los tribunales militares en el Perú. En esa líneade pensamiento, dicho delito de función consistiría:a) En la infracción de un deber militar o policial.b) El autor por ende debe ser necesariamente un militar o policía en actividad. Se trata de un delito especial propio, ya que la calidad

de militar o policía fundamenta la pena.c) El deber infringido no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo castrense o policial, se trata de un deber extra

penal.d) Con la infracción del deber se debe poner en riesgo o afectar bienes jurídicos esenciales para la existencia, organización y/o

funcionamiento de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, de manera tal que se dificulte o impida el cumplimiento de los finesque la Constitución les impone.

e) Los bienes jurídicos por lo tanto deben ser institucionales, exclusivos, inherentes o propios de las Fuerzas Armadas o la PolicíaNacional, ya que en todo caso son los sujetos pasivos del delito de función.

48 Aquí nos permitimos discrepar de aquel planteamiento del Tribunal Constitucional esbozado en su sentencia recaída en el Expediente017-2003-AI/TC, de fecha 16 de marzo de 2004 y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de agosto del mismo año. Y es que,según el supremo intérprete de nuestra Constitución, el delito de función será aquel cometido tanto en acto de servicio como conocasión de él. Este último es el elemento que, a nuestro juicio, permitiría ampliar discutiblemente el margen de acción de lostribunales militares en nuestro país. No es pues lo mismo que el militar cometa el delito cuando estaba en ejercicio de funcionescastrenses, que con ocasión de ellas. El criterio de ocasionalidad, utilizado frecuentemente para la tipificación de los delitos militares,ha sido precisamente uno de los elementos que mayores críticas ha generado por sus peligrosas implicancias.

49 A partir de esta definición, se puede inferir que no constituyen delitos castrenses aquellas conductas que, por ejemplo, lesionan bienesjurídicos individuales como la vida, la integridad, la libertad personal, la salud, el patrimonio, entre otros. Tampoco lo serán los que

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

215

216

señalados no producen mayor dificultad en suprecisión frente a un caso concreto (nos referimosal hecho que debe ser cometido por militar enactividad y en acto de servicio), pero los problemasse presentan cuando se intenta definir el tercerelemento que hemos mencionado (la lesión a unbien jurídico militar).

Nuestra preocupación gira en torno al hecho que,si en nuestro país, los tribunales castrenses juzganlos delitos de función cometidos tanto por mili-tares como por policías, la correspondiente tipifi-cación del delito de función debiera comprender,en principio, a ambos sujetos activos. Por consi-guiente, siguiendo lo expuesto líneas arriba, si lajusticia militar conoce los delitos de función delos policías, el bien jurídico protegido que debierainspirar aquella tipificación del delito de funciónno será, solamente, la vinculada con la defensade la soberanía e integridad territorial, lo cual espropio de las Fuerzas Armadas, sino también conel orden interno.

En efecto, como ha señalado el Tribunal Constitu-cional en su sentencia recaída en el Expediente0017-2003-AI/TC50 en cuanto a las característicasbásicas del delito de función que sería decompetencia de los tribunales peruanos:

“…se trata de afectaciones sobre bienes jurídicosde las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacionaltutelados por el ordenamiento legal, y que serelacionan con el cumplimiento de los finescorrespondientes y legales que se les encargan.Se trata de una infracción a un bien jurídico pro-pio, particular y relevante para la existencia, organi-zación, operatividad y cumplimiento de los fines

de las instituciones castrenses” (FundamentoJurídico 134-A).

Como bien se puede deducir, lo recientementeseñalado amplía, de forma discutible, las conductasdelictivas que puede eventualmente cometer unmilitar (a quien los tribunales militares están,fundamentalmente, llamados a juzgar) y que seríande conocimiento de la justicia castrense.

Una alternativa frente al escenario brevementedescrito aquí es que se tipifique de mododiferente el delito de función militar y el delito defunción policial51 . Otra opción que se ha esbozadoal respecto es que, pese a lo expuesto, se adopteuna tipificación del delito de función restrictiva,tomando para el caso de los policías sólo comoreferencia el orden interno como bien jurídico quelos vincula, y así, incluso, en el caso de estos últi-mos, la justicia castrense contaría con un alcancelimitado52 . Éstas constituyen tan sólo dos fór-mulas que buscarían dejar de lado los problemasa los que conlleva la actual regulación prevista enel artículo 173 de la Constitución peruana.

En esa línea de pensamiento, lo que hace militaro policial un delito no es su consagración en elCódigo de Justicia Militar Policial, lo que se deno-mina delitos militares impropios. Como se infierede la sentencia del Tribunal Constitucional recaídaen el Expediente 00012-2006-AI, ello dependeráde que la regulación correspondiente cumpla conlos requisitos para ser considerado, en sentidoestricto, un delito de función militar o policial, loque depende de criterios como los que aquí he-mos esbozado (también conocidos, estos últimos,como delitos militares propios)53 .

vulneran bienes jurídicos de carácter institucional, pero que no resultan propios ni exclusivos de los institutos armados, aquí tenemos el casode los denominados delitos contra la Administración de Justicia, delitos contra la fe pública, contra el patrimonio del Estado, entre otros.Y, por último, las conductas delictivas en que incurran los civiles y los militares en situación de retiro o disponibilidad, claro está en estosdos últimos casos salvo en el supuesto de que el delito haya sido cometido en el tiempo en que estaban en actividad y de conformidad conlos criterios antes aquí reseñados. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley28665 y el Decreto Legislativo 961”. Serie Informes Defensoriales. Informe Defensorial 104. pp. 14-15.

50 Sentencia de fecha 16 de marzo de 2004 y publicada el 24 de agosto del mismo año.51 Esta alternativa la planteamos en nuestro trabajo intitulado: “Algunos límites constitucionales a la reforma de la justicia militar

peruana”. En: AA. VV. Ponencias Desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Arequipa: Fondo Editorial delColegio de Abogados de Arequipa. Setiembre de 2005. p. 423 y siguientes; también publicado en: Humanitas et Militaris 2.Florianópolis: Associaçao Internacional das Justiças Militares – AIJM. Noviembre de 2005. p. 95 y siguientes. La Defensoría del Puebloluego planteó una fórmula similar en su: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Inconstitucionalidad de la legislación…”. Op. cit. p. 52.

52 Esta última es una de las alternativas que Iván Meini nos comentó en su momento, y que no deja de ser interesante, toda vez quefortalece el alcance restrictivo que debiera revestir a la justicia militar.

53 En efecto, algunos autores han elaborado diversas clasificaciones acerca de los denominados delitos militares. Podría decirse que lamás utilizada es aquella que efectúa la distinción entre delitos propiamente militares y delitos impropiamente militares. Los primeros,también llamados delitos militares propios, hacen referencia a los delitos de función en que incurre el personal militar por la condiciónde ser tal, mientras que con los segundos se alude a los delitos militarmente calificados, ya que, en sentido estricto, son delitoscomunes, pero los encontramos consagrados en el Código Penal Militar. Se indica que incluso una personal civil, en este último caso,puede terminar siendo sujeto activo directo de una lesión a un bien jurídico de corte militar. Y es que no falta razón para sostener ello,pues por su propio carácter pluriofensivo podrían eventualmente dañarse tanto bienes jurídicos tutelados por la legislación ordinariao común (Código Penal común), como bienes jurídicos que por ley se les otorgaría el carácter de castrense (Código Penal Militar).Ya en el derecho romano se consideraba delito militar propio aquel que alguien comete en su calidad de militar, es decir, comomiembro de las Fuerzas Armadas (ut miles). Véase sobre el particular: PINTO FERREIRA, Luiz. “La Jurisdicción Militar y la Constitución

Step

hen

G.

Brey

er

En síntesis, en nuestra modesta opinión, de con-formidad con lo dispuesto en la Constitución pe-ruana, los tribunales militares deben conocer sólolo que, en sentido estricto, viene a ser un delitode función militar o policial. Así, aquellas conduc-tas delictivas que supongan la lesión de bienesjurídicos distintos a los propiamente militares opoliciales, debieran pasar a ser de conocimientode los jueces comunes. Es más, sería recomendableestablecer una jurisprudencia que consolide unavis atractiva hacia la judicatura ordinaria, de talmodo que en caso de duda razonable en cuanto atramitar un caso ante los tribunales militares o loscomunes, debiera inclinarse la balanza siempreen favor de estos últimos. Creemos que esa seríauna buena manera de fortalecer el alcance restric-tivo que debe inspirar el funcionamiento de lajusticia militar a nivel competencial.

Por otro lado, lo antes expuesto supone eviden-temente reformar el Código de Justicia MilitarPolicial y contemplar en él sólo aquellas conductasque sean delitos militares propios, dejando parauna ley de régimen disciplinario aquellas infrac-ciones que suponen en rigor faltas administrativasy para el Código Penal los comportamientosdelictivos de carácter común. De hecho, si somosrigurosos en la aplicación del concepto de delitode función en este caso, muy probablementeentraremos a discutir la pertinencia o no de contarcon un Código de Justicia Militar Policial, puespareciera ser suficiente con un título especial alinterior del Código Penal ordinario.

III. CONCLUSIONES

1. En el Derecho Comparado existen diversasfórmulas sobre la configuración orgánica ycompetencial de la justicia militar. En el Perúse ha optado por el modelo Europeo-Continental, que es, además, el imperante enAmérica Latina y que supone la presenciapermanente de tribunales militares en tiempode paz.

2. La Constitución peruana, en el primer incisodel artículo 139 reconoce a la justicia militarcomo una excepción al principio de unidadjurisdiccional. Sin embargo, por las

implicancias que ello supone, que se traduceen la convivencia de hasta dos jurisdiccionesal interior de un Estado (e inclusive pudiendouna de ellas manejarse en forma autónoma,alejada de principios jurisdiccionales), elTribunal Constitucional ha considerado quedicho precepto constitucional debe serinterpretado en el sentido que la justiciamilitar es una excepción al ejercicio de lafunción jurisdiccional del Estado, que enprincipio corresponde al Poder Judicial y quesu configuración debe necesariamenteajustarse a las exigencias de los principios deunidad, exclusividad e independenciajurisdiccional.

3. Si bien el principio de unidad no obliga a quela justicia militar tenga que estar integradaen la organización del Poder Judicial, y endefinitiva el Tribunal Constitucional ha dejadodicha definición al Congreso de la República,proponemos dos alternativas frente a lamanera como, tradicionalmente, se ha venidomanejando este asunto en el Perú. La primeraes que la justicia militar se integre al aparatode la judicatura ordinaria mediante juzgadosespecializados, con los cambios que estotraiga consigo a nivel de Corte Superior yCorte Suprema. Esto último supondría unifor-midad en el establecimiento de requisitos parael ingreso a la carrera judicial, régimen disci-plinario y de ascenso para los jueces cas-trenses. La segunda alternativa es la adoptadapor la Ley 28665, esto es, crear al interior dela Corte Suprema una Sala Penal MilitarPolicial, manteniendo a los tribunales milita-res inferiores fuera del Poder Judicial. Estoúltimo supondría que, por lo menos, las per-sonas que integran la referida Sala PenalMilitar Policial tengan que someterse al régi-men del Poder Judicial, lo que no resultaríavinculante para los demás jueces militaresinferiores.

4. Otro de los grandes problemas que aqueja ala justicia militar es el de las condiciones enlas cuales ejercen la función jurisdiccional delEstado los jueces militares, sobre todo portratarse de militares en actividad y que, en

de la República Federativa del Brasil”. En: BIDART CAMPOS, Germán y José PALOMINO MANCHEGO (Coordinadores). JurisdicciónMilitar y Constitución en Iberoamérica. Libro Homenaje a Domingo García Belaúnde. Lima: Editora Jurídica Grijley. 1997. p. 113.Véase a este respecto: DA SILVA, José Alfonso. “Noticia sobre la jurisdicción militar en el Brasil”. En: BIDART CAMPOS, Germán y JoséPALOMINO MANCHEGO (Coordinadores). “Jurisdicción Militar…”. Op. cit p. 104; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La JurisdicciónMilitar…”. Op cit. En: BIDART CAMPOS, Germán y José PALOMINO MANCHEGO (Coordinadores). “Jurisdicción Militar…”. Op. cit. p.193. Asimismo, DOIG DÍAZ, Yolanda.” La justicia militar a la luz de las garantías de la jurisdicción”. En: HURTADO POZO, José(Director) y Yolanda y DOIG DÍAZ (Coordinadora). Op. cit. p. 61, quien es de similar parecer.

Chris

tian

Don

ayre

Mon

tesin

os

217

218

cuanto tales, están sometidos a principios dejerarquía y obediencia, y otras circunstancias,como su nombramiento, que ponen en telade juicio su independencia, tecnificación,inamovilidad y la vigencia de aquellos ele-mentos que permitan asegurar una carrerajudicial en la materia. Para tal efecto, lo reco-mendable sería que los militares en actividad,por lo menos, mientras presenten las defi-ciencias a las cuales hemos hecho referencia,no sean considerados para el ejercicio dedicha función, resultando los abogados civilesy los militares en situación de retiro que cuen-ten con la debida formación jurídico-militar,dos opciones interesantes frente a esta pro-blemática. Asimismo, somos de la opiniónque, de conformidad con la Constitución Políticadel Estado, su nombramiento debe recaer en elConsejo Nacional de la Magistratura.

5. Otro punto a no dejar de lado en una reformade la justicia militar es el de la determinaciónde su ámbito de actuación. Si nos ceñimos auna lectura estricta del artículo 173 de laConstitución, que es lo que corresponde eneste caso, y si tomamos en cuenta la vocaciónrestrictiva de la justicia militar, se hace necesa-rio circunscribir la actuación de los tribunalesmilitares a los delitos de función que cometanlos militares y policías. En ese orden de ideas,la justicia castrense sólo debiera conocer deaquellos delitos cometidos por militares opolicías en situación de actividad, en acto deservicio y que lesionen un bien jurídico de

carácter militar o policial. Estas pautas permi-tirían alejar de la justicia militar peruana eljuzgamiento de civiles, militares en situaciónde retiro o disponibilidad, violaciones dederechos humanos y procesos constitucionales.

6. Es pertinente comenzar a evaluar y debatir sicorresponde o no que los policías continúensiendo sometidos a la justicia militar, sobretodo por las dificultades que ello puede gene-rar a efectos de definir el ámbito competencialde la justicia militar peruana. Entre tanto ymientras no se reforme la Constitución eneste punto, se recomienda una tipificación dis-tinta del delito de función militar frente alpolicial o, en todo caso, tomar sólo a modode referencia el orden interno como bienjurídico que debe ser protegido por las fuerzaspoliciales.

7. Finalmente, si somos rigurosos en la deter-minación de lo que se entiende por delito defunción y no lo confundimos con todo delito,que los militares o policías cometan en ejer-cicio de las funciones, así como si nos ajusta-mos a los parámetros que aquí hemos seña-lado, es bastante probable que entremos adiscutir acerca de la pertinencia de un CódigoPenal Militar Policial. Y es que múltiples con-ductas allí previstas corresponden más bien auna ley de régimen disciplinario y otras másbien constituyen delitos comunes y deberían,por ello, encontrarse tipificadas en el CódigoPenal común.

Step

hen

G.

Brey

er

El Derecho constitucional ha retomado laimportancia que se merece. Tan es así, queninguna decisión, sea cual fuera el área delDerecho dentro de la cual se tome, puedeobviar que debe darse acorde a las premisasde nuestra Carta Magna.

Aunque esta tendencia recién se asoma ennuestro país, lo cierto es que en Europa seha tornado una cuestión vital, al punto quelas discusiones doctrinales giran en torno ala Constitucionalidad del Derecho.

Concientes de ello, Alessandro Pizzoruso yRoberto Romboli nos ilustran sobre laexpansión del Derecho Constitucional y suevidente importancia.

LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓNEN OTRAS ÁREAS DEL DERECHO*

Entrevista a Alessandro Pizzorusso** y Roberto Romboli***

219

* Las entrevistas fueron traducidas por Bruno Zanolo, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. Las preguntas fueronelaboradas por la Comisión de Contenido de THEMIS, con la colaboración de Óscar Súmar, ex Director de la Comisión de Contenidode THEMIS.

** Doctor en Derecho y catedrático de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa, Italia.*** Doctor en Derecho y catedrático de Derecho Constitucional y Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Pisa, Italia.

Entr

evist

a

220

1. En las últimas décadas, el Derecho Cons-titucional ha venido recobrando la im-portancia que lo caracterizó al inicio dela Edad Moderna. Ello se ha visto refle-jado en la creación de Tribunales Consti-tucionales en casi todos los países detradición civilista, así como en la acepta-ción general de que cualquier situaciónjurídica es susceptible de ser sometidaa un análisis constitucional, al punto queactualmente se ha internalizado de ma-nera casi unánime la visión piramidaldel Derecho (según los fundamentos es-tablecidos por Kelsen). ¿A qué se lepuede atribuir este fenómeno, toman-do en consideración que años atrás erapoco probable discutir situacionesjurídicas a niveles supralegales?

PIZZORUSSO : : : : : Algunas corrientes de pen-samiento desarrolladas en el ámbito de la Ilus-tración y traducidas en proposiciones jurídicasconcretas –sobre todo en la Francia revolucionariade alrededor de 1789, y con preeminencia en lospaíses pertenecientes a lo que luego se denominó“Civil Law”, en contraposición al “Common Law”;es decir, los países anglosajones– tienen la opiniónsegún la cual, en base a los principios del consti-tucionalismo, el Derecho debe constituirse esen-cialmente del producto de la actividad política delos órganos constitucionales del Estado, activosen base a los principios democráticos, excluyendopor lo tanto que esta función pueda derivar defuentes como la costumbre, los precedentesjurisdiccionales, la doctrina u otras, salvo en loscasos de expresa autorización legislativa. Ladificultad de actuar concretamente las reglas dela democracia (principio de mayoría, principio deigualdad, etcétera) ha concluido por determinarla aplicación de esta indicación de máximatambién a situaciones en las que el poder políticoha sido ejercido por monarcas, dictadores de variosgéneros o por otras autoridades no alineadas conlos principios democráticos. Este planteamientofue reforzado con posterioridad al desarrollo deliuspositivismo, que ejerció un rol dominante en lasfacultades universitarias de Derecho durante el sigloXIX y la primera mitad del siglo XX. Los inconvenien-tes que se derivaron de ello indujeron a buscar instru-mentos mediante los que se pudiera salvaguardarel conjunto intangible de principios consideradostambién por el legislador; algunos porque los aso-ciaban a la voluntad divina, otros porque derivabanracionalmente de la naturaleza humana y porqueson reconocidos en normas “constitucionales”.

Partiendo de bases teóricas diversas, esta exigenciaha sido la base tanto del planteamiento acogido

en la sentencia Marbury vs. Madison de la CorteSuprema de los Estados Unidos –que en 1803introdujo el control de constitucionalidad de lasleyes configurado como un control difuso, inci-dental y dotado de efectos inter partes (extensibleademás erga omnes en virtud del principio staredecisis)– como del planteamiento de Kelsen y deotros juristas europeos que imaginaron, encambio, un control concentrado, concebido comoel objeto principal del recurso y directamente do-tado de efectos erga omnes. El resultado consistióen volver a equilibrar la relación entre el derechocomo producto de la labor de una autoridad polí-tica (ley deliberada en el Parlamento o eventual-mente por órganos del poder ejecutivo) y elderecho como producto de la labor de los intér-pretes (jueces y otros juristas), reproduciendo así,en cierta medida, un orden en la producciónnormativa que había existido desde la épocaromana, cuando se contraponían las leges (delibe-radas por los comicios o emanadas por un princeps)a los iura individualizados por los doctores.

2. ¿Hasta qué punto puede decirse que elDerecho Constitucional ha influido enotras áreas del Derecho? ¿Cómo semanifiesta dicha influencia?

PIZZORUSSO::::: La consecuencia principal de estetipo de influencia del Derecho Constitucional, hoydifundida en gran parte del mundo, consistió enconsiderar la “Constitución” del Estado no sólocomo un documento político, sino como un actojurídico (higher law) utilizable también medianteun recurso propuesto a un juez independiente,según las reglas procesales que se habían venidoelaborando en el curso de los siglos. Inglaterra,sin embargo, a pesar de ser el país en el que serealizaron muchas de las premisas de estaevolución (comenzando por la consagración de laindependencia del juez como principio funda-mental de la convivencia humana), ha sidoprobablemente la que menos ha sentido la nece-sidad de recurrir a este tipo de instrumentos, loscuales fueron desarrollados sobre todo en paísesque, por un motivo u otro, sintieron su utilidaden mayor medida.

La concepción de la Constitución como un textonormativo dotado de valor jurídico y no sola-mente político se afirmó en los Estados Unidos alfinal del siglo XVIII y en Europa después de laSegunda Guerra Mundial. En muchos países (tam-bién de continentes “extraeuropeos”), esta con-cepción se afirmó con alguna dificultad y de mane-ra relativamente eficaz; sin embargo, actualmenteésta puede considerase aceptada, al menos enteoría, casi en cualquier parte del mundo.

Step

hen

G.

Brey

er

3. ¿Cuál es el rol del juez constitucionalen la producción y consolidación de lanorma? ¿Cómo puede un juez especia-lista en Derecho Constitucional decidirsobre otras áreas del derecho que noconoce a cabalidad y su aplicación a larealidad?

PIZZORUSSO: : : : : El control de constitucionalidadde las leyes importa inevitablemente el poder deinaplicar, en todo o en parte, una disposición; esdecir, un texto dotado de valor legislativo o unainterpretación elaborada en base a dicho texto.Es inevitable, entonces, que las decisiones del juezconstitucional implicarán, directa o indirecta-mente, una modificación del derecho vigente, através de varias y distintas modalidades. La labordel juez constitucional, sin embargo, no puedeser limitada a la solución de los problemas delDerecho constitucional. Aunque el Derecho cons-titucional busca el estudio de la “justicia cons-titucional” (mediante el “Derecho Procesal Cons-titucional”), ello no debe implicar que dichadisciplina sea un limitante de la materia sobre lacual una eventual declaración de inconstitucio-nalidad pueda influir. Así, es lógico que tambiénincida en otros sectores del ordenamientojurídico.

4. El Tribunal Constitucional es el supremointérprete de la Constitución y son sussentencias las que establecen los alcan-ces de las normas contenidas en la CartaMagna, a la vez que la interpretan enlos casos concretos. Es en este escenarioque se corre el riesgo de que el Alto Tri-bunal emita sentencias de carácter adi-tivas o manipulativas, de forma tal quepueda terminar arrogándose, de ma-nera encubierta, una facultad legisla-tiva que no le corresponde. En este caso,¿cómo evitar este posible exceso defacultades?

ROMBOLI::::: Las sentencias aditivas o manipulativasson un tipo de decisiones cuya originalidad escompletamente italiana, es decir, la realidaditaliana es la que ha creado este tipo de decisiones.Permítanme, entonces, un par de palabras paraexplicar mejor qué cosa son y por qué se hancreado y, por ende, luego responder a su pre-gunta.

Las sentencias aditivas son las decisiones a travésde las cuales la Corte Constitucional no se limita adecir si una ley es inconstitucional o si, en cambio,es conforme con la Constitución, sino que, en caso

de declararla inconstitucional, la declara así en laparte donde se prevé algo o no se prevé algo. Porejemplo, si no está previsto que para una pruebapenal la parte sea asistida por el defensor, la CorteConstitucional declara ilegítima aquella ley en laparte que no prevé que en la actuación de laprueba esté presente el abogado defensor de laparte. Desde aquel día, la disposición cambia demanera integrada por la sentencia de la CorteConstitucional. En Italia, esta intervención ha sidomuy útil de cara a un Parlamento que no interveníay reformas que no hacía. Así, las adecuaciones dela legislación a la Constitución que no hacía elParlamento, las llevaba a cabo la Corte Constitu-cional.

La justificación sobre el problema que formula lapregunta, es que aquel contenido que la CorteConstitucional explicita en su sentencia aditiva omanipulativa es un contenido que deriva direc-tamente de la Constitución; es decir, no es creadodiscrecionalmente por la propia Corte Constitu-cional. En Italia, es aquella que se denomina una“scelta arrime obligatte”; es decir, que tiene unverso que no puede ser aquél, o que tiene uncontenido que no puede ser aquél, porque esderivado directamente de la Constitución. Por ello,no es una elección libre de nuestra Corte Cons-titucional y, por lo tanto, trae ciertas consecuenciasde la aplicación directa de la Constitución.Entonces, es verdad que la Corte Constitucionalno es ciertamente un legislador; no es, cierta-mente, el Parlamento, o el Congreso, quien hacelas leyes.

La Corte Constitucional emite sentencias de estetipo de manera libre, como lo hace el Parlamentocon las normas. Las sentencias aditivas y mani-pulativas cubren sólo una situación de inercia delParlamento, cubriéndola y dándole un contenidoque deriva directamente de la Constitución; porende, no es una cosa creada. La Corte se comportacomo juez, no como legislador.

5. En tanto ahora se recurre a fundamen-tos constitucionales por sobre los fun-damentos comúnmente utilizados enjuicios ordinarios ¿Es la Constitucio-nalización del Derecho un paso previopara declarar inútiles los preceptossustantivos de las demás áreas delDerecho?

PIZZORUSSO::::: Indudablemente, si bien es ciertala célebre afirmación de Pellegrino Rossi (cons-titucionalista italiano del siglo XIX que trabajómucho tiempo en Francia) según la cual el Derecho

Ale

ssan

dro

Pizz

orus

soRo

bert

o Ro

mbo

li

221

222

constitucional contiene las têtes de chapitre I de

todas las otras disciplinas jurídicas, esto nosignifica que todas las disposiciones y normas queconstituyen el objeto de estudio de tales discipli-nas sean (o deban ser) “constitucionalizadas”. Ellegislador ordinario conservará siempre los es-pacios de discrecionalidad en los que puede ope-rar, aunque siempre respetando los principios yreglas constitucionales.

6. Siendo el Tribunal Constitucional el su-pervisor del cumplimiento de la consti-tucionalidad de las normas y ante la po-sibilidad de que los jueces ordinariosno se basen en los preceptos constitu-cionales, ¿Cómo hacer que la relación en-tre el Tribunal Constitucional y las Cortesordinarias no sea tensa? ¿Cómo deberíaser la relación entre ambas institucio-nes a fin de lograr que la influencia delDerecho constitucional en otras áreasdel derecho sea efectiva?

PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO: En los ordenamientos donde elcontrol de constitucionalidad se desarrolla deforma “concentrada” (en una “corte constitu-cional”, antes que “difusa” entre todos los jueces),los conflictos entre el juez constitucional y losotros jueces no deberían existir, ya que lasdecisiones del juez constitucional que declaran lainconstitucional de las leyes modifican el derechoal cual el juez está sujeto.

Naturalmente, no obstante, los problemas puedendarse siempre sobre la interpretación de las leyesy de las sentencias constitucionales que eventual-mente las modifican. Con referencia a estos casos,fueron estudiadas soluciones dotadas de mayoro menor eficacia, pero no creo que ninguna deellas ofrezca una buena solución para cada caso,debido a que el poder de interpretación del jueznunca es completamente controlable y las diversasposiciones interpretativas deben poder confron-tarse hasta que sea encontrada una soluciónaceptada. Sin embargo, es normal que las interpre-taciones sostenidas por el juez constitucional enmateria constitucional, terminen por asumir unamayor autoridad frente a las de los otros jueces.

7. Zagrebelsky sostiene que la función quetiene el Juez en el Estado constitucionales extremadamente especial y complica-da pues actúa cómo un mediador entre

el Estado y la sociedad, lo que no tieneparalelo en ningún otro tipo de funciona-rio público. Para desarrollar esta función,en nuestro país se establece que los jue-ces están facultados a aplicar el controldifuso a la hora de dictar sentencias.Hace un tiempo, nuestro Tribunal Consti-tucional ha extendido esta facultad a laAdministración. ¿Qué consecuencias creeque dicha decisión conlleva? ¿Considera quela administración debería aplicar el controldifuso?

ROMBOLI:ROMBOLI:ROMBOLI:ROMBOLI:ROMBOLI: El control difuso es un poder reco-nocido al juez en consideración de la posiciónque éste asume en el ordenamiento, es decir,porque es un sujeto autónomo, independiente eimparcial con respecto al poder político. Aquí, lafunción delicada que la pregunta se atribuye conrespecto a Zagrebelsky está dada por el hecho queel juez es uno de los poderes del Estado, distintodel poder Legislativo y Ejecutivo. Entonces, en elmomento que da cuenta de una ley pueda, o efecti-vamente contraviene la Constitución, resuelve ina-plicando la ley que sostiene es inconstitucional.En esto consiste el sistema de control difuso, que es unmétodo importado por el sistema norteamericano.

En el momento en que este poder se va a extendera otros sujetos, es necesario referirse a sujetos quese encuentren en la misma situación de autonomíay de independencia. Por esto, la referencia a laadministración pública, en cuanto tal, es una ex-tensión que no encuentra justificación. Esto se daporque la administración pública –por definición–es parcial, y un principio base de la actividad de laadministración pública es que ésta debe seguir, encada caso, los principios de legalidad, de subordi-nación y de aplicación de la ley.

El caso de jueces administrativos, es decir, aquellosjueces que, de manera amplia, son competentespara resolver las cuestiones que ocurren entre unciudadano y la Administración Pública, tiene unamayor sensibilidad –por esto son jueces especia-les– pero son en todo y por todo jueces. Jueces entodo y por todo porque se accede por concurso, yporque no existe una verdadera y propia influenciasobre los mismos y porque, consecuentemente,operan de forma independiente.

Si en el Perú los tribunales administrativos fuerannominados discrecionalmente por el gobierno y

I Nota del Editor: puntos de partida.

Step

hen

G.

Brey

er

no gozaran del estado del juez y de la indepen-dencia propia del juez, entonces la extensión aestos sujetos podría ser impropia y peligrosa. Esto,porque se realizaría un juicio sobre la ley que llevaa no aplicar la misma en el caso concreto por partede un sujeto de parte, y no de un sujeto que estásobre las partes –como el juez–; es decir, que nodesarrolla aquel rol delicado, del cual hablaZagrebelsky, que viene atribuido al juez.

PIZZORUSSO: : : : : La configuración del juez comoórgano de la sociedad, antes que como órganodel Estado, fue sostenida por Hegel e indubita-blemente refleja algunos caracteres del rol deljuez, sobre todo aquellos que derivan de su nece-saria independencia. Sin embargo, ello no excluyeque la función jurisdiccional pueda ser ejercidapor funcionarios públicos dotados de la necesariaprofesionalidad.

Por otro lado, hay también otros tipos defuncionarios que tienen protegida su indepen-dencia, como por ejemplo los profesores, aquienes se aplica la libertad de cátedra. Estosúltimos, a diferencia de los jueces, no ejercitanpoderes tan trascendentes como para influir enlas confrontaciones entre ciudadanos, a tal puntode poder limitar la libertad personal o incidir sobreel patrimonio de éstos. El sistema peruano dejusticia constitucional es uno de aquellos quebuscan combinar el control difuso y el controlconcentrado, diferenciándolos principalmente enbase a sus efectos, que son diversos. Eso presentaalgún aspecto de semejanza con el sistemaportugués. No conozco suficiente sobre el funcio-namiento práctico para expresar comparacionesvalorativas. La extensión del control difuso a lajurisdicción administrativa me parece lógica.

Más complicada es la respuesta a la preguntaacerca del comportamiento que deben tener losórganos administrativos. Ciertamente, tambiénéstos deben aplicar e interpretar las leyes como lohacen los jueces, aunque ellos no gozan de unaindependencia análoga, ni sus decisiones tienentales efectos. Los órganos del Poder Legislativo ylos órganos de superiores del Poder Ejecutivo, porotra parte, tienen el poder de cambiar las leyes y,respectivamente, de promulgar tales cambiosmediante la iniciativa legislativa.

8. Si partimos de la premisa de que lainstitución judicial ha ido politizándosecon el tiempo, desvirtuando su indepen-dencia, y que los Tribunales Constitu-cionales fueron concebidos como una al-ternativa libre de esta carga, ¿cuálescree que son las consecuencias de poli-

tizar las elecciones de los magistradosconstitucionales? ¿Cómo cree que po-dría prevenirse esta situación?

PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO:PIZZORUSSO: Que el poder del juez sea enalguna medida “político” es inevitable; por ello,todavía es importante tener fijo que el objeto dela actividad legislativa consiste en valorar laoportunidad de completar o cambiar la leyexistente (como bien expresa el término alemánRechtsetzen), mientras que el objeto de la ac-tividad jurisdiccional es establecer cuál es la leyaplicable a una fattispecie o a una categoría defattispecie (Rechtfinden). Buscar cuál sea la leypor aplicar a un caso concreto puede conllevartambién a la eventualidad de toparse con con-flictos entre leyes, cuya solución puede requerir lamodificación o la eliminación de algunas leyes oparte de éstas, lo que puede realizarse tambiénmediante el control de constitucionalidad (en talcaso el juez cumple una tarea que, en realidad,sería propia del legislador y, por consiguiente,igualmente política a la de este último, pero –adiferencia del legislador– está vinculado por elderecho existente, y antes de todo por los prin-cipios constitucionales). Es obvio que las elec-ciones de los jueces constitucionales deben darseen base a criterios de profesionalidad, pero no esciertamente posible separar totalmente tales cri-terios de aquellos influenciados por las orienta-ciones políticas.

9. En un país pluricultural como el Perú,donde la identidad cultural se va per-diendo por falta de “prestigio” y pérdidade valor de las costumbres nativas, ¿dequé manera pueden la Constitución ylas leyes incentivar el respeto y las pre-servación de las manifestaciones cultu-rales como el pluralingüismo?

PIZZORUSSO: : : : : A esta pregunta no creo que puedaresponderse en abstracto, sin conocer muy bienla situación de hecho (también porque cadasituación de pluralismo cultural es distinta de lasotras). No creo estar en condición de expresarvaloraciones sobre las situaciones de los pueblosde América, que son ciertamente bastante distin-tos a los pueblos europeos. Los modelos de solu-ciones jurídicas adoptadas para resolver losproblemas de este género en respeto a los prin-cipios del constitucionalismo en muchos paísesdel mundo son numerosos y pueden ofrecerhipótesis interesantes.

Con referencia a la pregunta específica, me pareceque para la preservación de una lengua es decisivoel uso de ésta en las trasmisiones radiofónicas y 223

Ale

ssan

dro

Pizz

orus

soRo

bert

o Ro

mbo

li

224

televisivas públicas. Pero, en razón de ésta y otrascuestiones similares, está el problema de valorarsi, frente a una determinada situación que pre-sente ciertas características, es justo y oportuno(además de realmente posible) proponerse comoobjetivo la completa equiparación de dos o máslenguas (es decir, crear el modo en que ésaspuedan o deban ser utilizadas sobre un plano deperfecta paridad en cada género de relaciones).Tal objetivo, en ciertos casos, puede ser realmenteplanteable. En otros, parece más lógico imaginarroles diversos para las distintas lenguas (porejemplo, distinguir una lengua destinada a lasrelaciones oficiales y otra usada sobre todo en elámbito familiar o local, o establecer una particulartutela para una lengua hablada en lugaressingulares del territorio nacional), como normal-mente sucede en Italia para las relaciones entrelengua y dialecto (en el primer caso), o para laslenguas de las “minorías lingüísticas” (en el se-gundo).

10. Con la firma de la Constitución europease pretende, entre otras cosas, darlemás importancia a la comunidad dentrode los países miembros, de forma talque se guíen por parámetros comunesreconocidos como esenciales en todoslos países suscritos. ¿Considera que laimportancia de independencia en el po-der de decisión de cada Estado se verádisminuida? Y, ¿considera que la influen-cia que tendrán los ciudadanos en lavida política y económica de su país serámucho menor en caso se llegue a con-cretar esta Constitución?

ROMBOLI: : : : : La creación de una Unión Europeatiene un presupuesto obvio y lógico: que debeprevalecer el Derecho comunitario, lo que esinevitable en la medida en que se crea un ordena-

miento supranacional. Es impensable que cadaEstado pueda actuar de acuerdo a su convicción yque no obstante se quiera tener una UniónEuropea. Por ello, es evidente que deben existirlimitaciones a la soberanía del Estado, porque sóloesto legitima la realización de un ordenamientosupraestatal. Sin embargo, que quiera decir quelos ciudadanos no tendrán más una influencia oque los estados no tendrán más sus competencias,o sus posibilidades de decidir, sería excesivo pordos razones. La primera razón es que la UniónEuropea es la unión de todos los estados. Lasegunda es que, sobre todo en la parte política,que es aquella donde todavía falta mucho porconstruir, es una parte que en el fondo es deter-minada a través de la participación de los propiosestados. Un modo de ejercitar la propia soberaníaes la participación en las decisiones, organizacióne instituciones y órganos que guían a la UniónEuropea.

Por otro lado, la Unión Europea tiene un ámbitode competencias que ha ido siempre ampliándosemás, pero actualmente deja un notable ámbitode competencias a los estados. Por ejemplo, elordenamiento judicial no es determinado por laUnión Europea. Las elecciones sobre el procesocivil, penal o administrativo ciertamente no sondefinidas a nivel comunitario o al nivel de la UniónEuropea. En cada caso, se debe tener presenteaquello que se llama el Principio de Subsidia-riedad; es decir, es siempre posible al interior delordenamiento realizar situaciones más favorables.

Es innegable que existe una reducción de soberaníapor parte de los ciudadanos, y es así porque si secrea un ordenamiento superior, los estados que sonparte deberán aceptar limitar su propia soberanía.Por otro lado, no se puede decir que con esto sehaya anulado la función, el rol y la participación delos ciudadanos al interior del Estado.

Step

hen

G.

Brey

er

225

¿Cuál es el concepto de tributo que haadoptado el Tribunal ConstitucionalPeruano? ¿Existe un tratamiento uniformede este concepto en sus sentencias?

Los autores, concientes de la influencia delDerecho constitucional en el Derechotributario, delimitan el concepto de tributoy analizan exhaustivamente la pertinenciade las decisiones sobre el tema a las que hallegado el máximo intérprete de laConstitución.

“NO TIENE COLOR Y TAMPOCO ES ROJO”:ACIERTOS Y DESACIERTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

TORNO AL CONCEPTO DE TRIBUTO

Fernando Zuzunaga del Pino*

Sergio Vega León Cabrera**

* Socio de la firma Zuzunaga & Assereto Abogados. Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCPy en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC.

** Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC, 2006. Asociado de la firma Zuzunaga & Assereto Abogados.Asistente de Docencia del curso de Seminario de Integración en Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú -PUCP.

226

INTRODUCCIÓN

Desde hace aproximadamente una década, elTribunal Constitucional se ha convertido, en formaprogresiva, en actor fundamental del quehacertributario peruano, regulando límites a la potestadtributaria, fijando pautas para el establecimientode una definición de tributo, determinandoobligaciones que corresponden a los adminis-trados y facultades que competen a la Adminis-tración, procurando una relación de equilibrio enlos procedimientos tributarios y planteando derro-teros para la imposición de sanciones tributarias.

La importancia que ha adquirido la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional no es un hecho pri-vativo de la materia tributaria; muy por el contra-rio, el Tribunal Constitucional está presente entodas las áreas del derecho, siendo para muchosuna expresión más de un mundo globalizado endonde el Derecho Civilista adquiere cada vez máscaracterísticas que corresponden al DerechoAnglosajón y viceversa.

El presente artículo no pretende agotar toda lainjerencia que hasta la fecha ha ejercido el TribunalConstitucional en el Derecho tributario peruano;pero sí busca detenernos a meditar un aspectoimportante de esa participación, específicamenteen la elaboración del concepto de tributo y, másconcretamente, en el análisis de cada uno de loselementos que conforman dicho concepto y queen conjunto le dan vida; con el propósito de plan-tear, a partir de tal análisis, una apreciación críticadel concepto vertido y su impacto en las decisionesdel Tribunal Fiscal.

1. EL TRIBUTO: UNA APROXIMACIÓNDOCTRINARIA DEL CONCEPTO

Es obvio que el tributo es el concepto fundamentalen torno al cual gira la materia tributaria y, dentro

de ésta, el Derecho tributario, disciplinafundamental del Derecho financiero. La definicióntradicional de tributo, sus elementos y carac-terísticas han permanecido incólumes en el tiempopese a los cambios experimentados en el mundoy, dentro de éste, en nuestro país, en cuanto al rolque cumple el Estado y los particulares en lasactividades económicas, políticas y sociales. Así,la institución del “tributo” no ha sido alterada,como no podría ser de otra manera, por la apa-rición de determinadas exacciones a favor delEstado como los “autofinanciamientos” deactividades que el propio Estado impulsa y cuyaimplementación es solventada por los propiosparticulares1 o por la realización de determi-nadas actividades que antes eran privativas delEstado y que ahora pueden ser desarrolladaspor los particulares, tales como las que motivanel cobro de peajes por concepto de infraes-tructura.

Con el propósito de crear el marco doctrinarioidóneo a fin de contrastarlo con la posición adopta-da por el Tribunal Constitucional, en muy breveslíneas vamos a plantear algunas aproximacionesal concepto.

El tributo es una obligación ex lege cuyo objetoes una prestación, comúnmente dinero, exi-gida por el Estado en ejercicio de su iusimperium, que atiende al principio de capa-cidad contributiva y que se destina al cumplimientode sus fines, distinta a una sanción por actoilícito2 .

Para el profesor brasileño Geraldo Ataliba, “jurídi-camente, se define al tributo como una obligaciónjurídica pecuniaria, ex lege, que no constituyesanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, enprincipio, una persona pública, y cuyo sujetopasivo es alguien puesto en esa situación por lavoluntad de la ley”3 .

1 En nuestro país es el caso de la “GRP”, Garantía por Red Principal creada por el Estado en uso de su potestad reguladora (no Tributaria)mediante Ley 27133.

2 Diversos autores se han manifestado en sentido similar al postulado. Así, para Dino Jarach el tributo “es uno de los recursos que seofrecen al Estado para lograr los medios pecuniarios necesarios al desarrollo de sus actividades”, y agrega que “es una prestaciónpecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos: de un lado el que tiene derecho a exigir la prestación, elacreedor del tributo, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho,y de otro lado el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria”. JARACH, Dino. “El hechoimponible. Teoría general del Derecho Tributario sustantivo”. Buenos Aires: Abeledo Perrot.1982. p. 9.El argentino Giuliani Fonrouge expone que el tributo es una “prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado envirtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público”. GIULIANI FONROUGE, Carlos. “DerechoFinanciero”. Volumen I. Quinta edición. Buenos Aires: Ediciones Palma. 1993. p. 283.Para Valdés Costa, “los tributos se caracterizan por ser los recursos que el Estado requiere para la satisfacción de los gastos inherentesa toda organización social y que aquel distribuye entre sus súbditos con criterios políticos, con base en los principios decapacidad contributiva, el beneficio, o la contraprestación (…)” (el subrayado es nuestro). VALDÉS COSTA, Ramón. “Curso deDerecho Tributario”. Nueva Versión. Buenos Aires. Depalma – Santa Fé de Bogotá: Temis – Madrid: Marcial Pons. 1996. pp. 76-77.Finalmente, Héctor Villegas califica como tributos a “las prestaciones en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperioen virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.” VILLEGAS, Héctor. “Curso de Finanzas.Derecho Financiero y Tributario”. Tomo Único. Sexta edición ampliada y actualizada. Buenos Aires: Desalma. 1997. p. 67.

3 ATALIBA, Geraldo. “Hipótesis de Incidencia Tributaria”. Lima: Instituto Peruano de Derecho Tributario. 1987. p. 37.

Step

hen

G.

Brey

erFe

rnan

do Z

uzun

aga

del P

ino

Serg

io V

ega

León

Cab

rera

227

(vii) “En principio, los recursos que producen lostributos no deben afectarse a gastos deter-minados”.

Por último, Ferreiro Lapatza, en España, aldelimitar jurídicamente al tributo sostiene que esuna “obligación de dar suma de dinero estable-cida por Ley, conforme al principio de capacidad,a favor de un ente público para sostener susgastos”5 .

En adición a la aproximación doctrinaria delconcepto, es pertinente mencionar que el derechopositivo peruano no contempla una definición deltérmino tributo, limitándose a acoger su clasifi-cación tripartita en el artículo 74 de la Constitucióny en la Norma II del Título Preliminar del CódigoTributario, según Texto Único Ordenado aprobadopor Decreto Supremo 135-99-EF. De esta manera,en nuestro derecho positivo, si bien no existedefinición de tributo, sí la hay de impuesto, contri-bución y tasa6 /7 . Situación distinta se presenta enlos precedentes administrativos que ema-nan del Tribunal Fiscal que sí comprenden unadefinición de tributo8 , conceptualizándolocomo:

“(…) toda prestación en dinero que el Estado exigeen ejercicio de la potestad tributaria, para cubrirlos gastos que le demanda el cumplimiento desus fines, de lo que se advierte que constituye unelemento esencial del tributo la coacción, es decir,la facultad de compeler al pago de la prestaciónrequerida en ejercicio de la facultad de imperio, laque se manifiesta especialmente en la prescin-dencia de la voluntad del obligado en cuanto a lacreación del tributo que le será exigible”.

2. EL TRIBUTO PARA EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL PERUANO

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitu-cional afirma que el derecho positivo peruano

Por su parte, Sergio De La Garza4 , en México, hadescrito como elementos esenciales del tributo,los siguientes:

(i) “Carácter público”: Considera que los tributosson ingresos que el Estado percibe en virtudde su soberanía, es decir, en virtud de supotestad de imperio.

(ii) “Es una prestación en dinero o en especie”:De la Garza, al referirse a la realización deprestaciones al Estado por parte de los contri-buyentes, señala que las mismas “soncomúnmente de carácter pecuniario, por serlas que con mayor facilidad pueda utilizar elEstado, dada la naturaleza monetaria de laeconomía soberana. Sin embargo, es posible,aunque menos frecuente, que los tributosconsistan en prestaciones en especie”.

(iii) “Es una obligación ex lege”: El citado autorseñala que todos los tributos constituyenobligaciones ex lege, es decir, “la fuente deellas está representada por la conjunción deun presupuesto establecido en la ley(presupuesto, hecho imponible, hipótesis deincidencia) y un hecho de la vida real que seajusta perfectamente a la hipótesis”.

(iv) “Es una relación personal, de derecho obli-gatoria”: No es una relación de poder, sinopersonal y no es una relación de carácter real,sino obligatoria.

(v) “Tiene por objeto o finalidad proporcionarrecursos al Estado para que éste realice susfunciones”.

(vi) “Deben ser justos”: Deben ser proporcionalesy equitativos. El autor considera que los tribu-tos que no tienen tales características son in-constitucionales y el contribuyente puedecombatirlos mediante juicios de amparo.

4 DE LA GARZA, Sergio. “Derecho Financiero Mexicano”. México: Editorial Porrúa, S.A. 1979. pp. 311-314.5 FERREIRO LAPATZA, José Juan. ”Curso de Derecho Financiero Español – Instituciones”. Vigésima quinta edición. Madrid: Marcial

Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2006. p. 323.6 “NORMA II : ÁMBITO DE APLICACIÓN

Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas ode actividades estatales. c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de unservicio público individualizado en el contribuyente.No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual (…)”.

7 Es importante señalar que la segunda versión de 2006 del Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de AdministracionesTributarias – CIAT, describe a los tributos en su artículo 2, señalando que son “prestaciones en dinero que el Estado exige, medianteel ejercicio de su poder imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público y, en su caso, para el cumplimientode otros fines de interés general”.Dicho Modelo de Código Tributario es el producto del Grupo de Trabajo que auspiciaron la Agencia Tributaria de España (AEAT) y elCIAT, y estuvo integrado por los siguientes países: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España y México.

8 Destacan las Resoluciones 8728-5-2001, 05754-3-2002; y 267-4-2002, sobre aportaciones a ESSALUD por parte de aseguradosfacultativos.

228

9 El actual artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993, señala lo siguiente:“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso dedelegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas,dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principiosde reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácterconfiscatorio.Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributosde periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.Asimismo, como se ha señalado anteriormente, la Norma II del Código Tributario establece que:“NORMA II : ÁMBITO DE APLICACIÓNEste Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o

de actividades estatales.c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público

individualizado en el contribuyente.No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.

Las Tasas, entre otras, pueden ser:1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes

públicos.3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular

sujetas a control o fiscalización.El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o serviciosque constituyen los supuestos de la obligación.(…)”.De otro lado, la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, dada mediante Decreto Legislativo 771, también consagra la clasificacióntripartita del tributo, señalando en su artículo 2 que el Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por::I. El Código Tributario.II. Los Tributos siguientes:

1. Para el Gobierno Central;a) Impuesto a la Renta;b) Impuesto General a las Ventas;c) Impuesto Selectivo al Consumo;d) Derechos Arancelarios;e) Tasas por la prestación de servicios públicos, entre las cuales se consideran los derechos por tramitación de procedimientos administrativos; y,f) El Nuevo Régimen Único Simplificado.

2. Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a la Ley de Tributación Municipal; y3. Para otros fines:

a) Contribuciones de Seguridad Social, de ser el caso;b) Contribución al Fondo Nacional de Vivienda - FONAVI;c) Contribución al Servicio Nacional de Adiestramiento Técnico Industrial - SENATI.d) Contribución al Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción (SENCICO).

10 ATALIBA, Gerardo. Op. cit. Loc. cit.11 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 28 de junio de 2004, en el Expediente 3303-2003-AA/TC sobre acción de amparo

interpuesta por Dura Gas S.A. contra el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión de Energía (OSINERG).

adolece de una definición de tributo, lo cual escorrecto, desde que la fórmula utilizada por ellegislador, empezando por la Constitución Política,es partir de un concepto no explícito de tributo,adoptar en forma explícita la clasificación tripartitaque divide a los tributos en impuestos, contribu-ciones y tasas9 y definir tales especies. Así las cosas,para nuestro ordenamiento positivo la definiciónde tributo se determina en función de loselementos comunes a las tres especies del génerotributo.

A diferencia de nuestro derecho positivo, lajurisprudencia del Tribunal Constitucional no sólose ha encargado de definir el concepto de tributotomando a la doctrina como su fuente, sinotambién de dar contenido a varios de los elemen-tos consustanciales del mismo. Veamos.

2.1 Concepto: definición general

El Tribunal Constitucional ha hecho suyo elconcepto doctrinario planteado por el maestroGeraldo Ataliba, al establecer que el tributo es:

“… la obligación jurídicamente pecuniaria, exlege, que no constituye sanción de acto ilícito,cuyo sujeto activo es, en principio, una personapública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto enesa situación por voluntad de la ley10.

A partir de esa noción podemos establecer loselementos esenciales de un tributo, los cuales son:a) su creación por ley; b) la obligación pecuniariabasada en el ius imperium del Estado; y, c) su ca-rácter coactivo, pero distinto a la sanción por actoilícito”11.

Step

hen

G.

Brey

er

229

En adición a los elementos mencionados, la juris-prudencia del Tribunal Constitucional incorporala capacidad contributiva como elemento quedebe estar presente en la configuración de todotributo. Sobre el asunto, el Tribunal Constitucionalha señalado que:

“La capacidad contributiva tiene un nexoindisoluble con el hecho sometido a imposición,es decir siempre que se establezca un tributo, éstedeberá guardar íntima relación con la capacidadeconómica de los sujetos obligados”12 .

De un análisis global de las sentencias emanadaspor el Tribunal se concluye que para éste y, portanto, para nuestro ordenamiento jurídico13 , loselementos concurrentes necesarios para que seconfigure un tributo son:

(i) Que se trate de una obligación de dar,generalmente dinero, derivada de unarelación jurídico tributaria entre un acreedorsujeto de derecho público y un deudor sujetopasivo señalado por ley;

(ii) Que sea una obligación ex lege;(iii) Que la establezca el Estado en ejercicio de

su ius imperium y que su cumplimientopueda exigirse coactivamente;

(iv) Que la obligación no surja de la comisiónde una infracción o de un acto ilícito, y;

(v) Que se atienda a la capacidad contributiva.

2.2 Criterios jurisprudenciales en torno a loselementos que conforman el conceptode tributo

Diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucionalse ha pronunciado sobre el alcance y característicasde algunos de los elementos del tributo, dandoasí las pautas necesarias para determinar cuándoestamos ante una exacción de naturaleza tributariay cuándo no; o para establecer si esa exaccióncalificada como tributo es constitucional o no–aún cuando ello corresponde más estrictamentea un examen de cumplimiento de principios

constitucionales y límites al ejercicio de la potestadtributaria, que a un examen de si la exaccióncomparte o no naturaleza tributaria–14 . En lospárrafos siguientes pasaremos a analizar cada unode los elementos que nuestro Tribunal desarrolla.

2.2.1 Obligación pecuniaria:

Como hemos visto, en forma unánime la doctrinacalifica al tributo como una obligación de dar quetiene por objeto una prestación consistente en elcomportamiento humano de entrega de (básica-mente) dinero a las arcas públicas. La obligaciónsurge del vínculo jurídico o relación jurídicaobligatoria que se entabla entre el deudor tribu-tario y el acreedor tributario, entidad estatal dederecho público15 16 .

La obligación de dar que motiva ese comporta-miento de entrega, comúnmente en dinero,implica una traslación de dominio pecuniario delparticular a favor del Estado, esto es, se trata deuna transferencia de propiedad legítima que elcitado particular realiza a favor del Estado. La pres-tación es satisfecha o extinguida mediante lacitada entrega (pago), no debiendo el Estado resti-tuir dicho ingreso. El tratamiento del ingreso pú-blico así recibido seguirá el principio de caja únicay ya no será materia del derecho tributario sinodel derecho presupuestario.

Las sentencias del Tribunal no han abordado esteelemento obligacional de manera frontal, sino quemás bien lo han enfocado a través de un análisisde la fuente de la obligación, esto es, de su carácterex lege, según se explica en el numeral siguiente.

2.2.2 Ex lege:

En líneas anteriores recordamos que, acorde conla doctrina, la obligación tributaria es una quesurge de la ley –y no de la voluntad de las partes–,mediante la realización de la hipótesis prevista enla norma (hipótesis de incidencia). Tal hipótesisse crea en función de la potestad tributaria del

12 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 28 de setiembre de 2004, en el Expediente 3303-2004-AI/TC sobre acción deinconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos a fin de que se declare inconstitucional el artículo 125 del Texto ÚnicoOrdenado del impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo 054-99-EF, incorporado por el Decreto Legislativo 945, y contrala Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804, que crean y regulan el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta.

13 Como sabemos, los criterios que emanan de las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes para el Tribunal Fiscal, entidadque por razones obvias es la involucrada en materia tributaria.

14 Nótese que es difusa la línea que establece los límites entre uno y otro examen.15 Nótese que la relación jurídica tributaria obligacional vincula al sujeto pasivo como deudor tributario y al activo, representado por el

órgano administrador del tributo que se trate, no pudiendo hacerse extensiva dicha relación a un tercero por más que ese tercero tengaalguna expectativa sobre el ingreso público, como ciudadano que es. Así lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en susentencia recaída en el amparo interpuesto por el congresista Luis Heysen Zegarra contra el Ministerio de Economía y Finanzas y elTribunal Fiscal con el propósito de lograr la declaración de nulidad de una Resolución del Tribunal Fiscal de un contribuyente ajeno alcongresista demandante (Expediente 1000-2006-PA/TC).

16 El artículo 1 del Código Tributario, según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF, establece que esobligación tributaria ”… el vínculo entre el acreedor y deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento dela prestación tributaria, siendo exigible coactivamente”.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

230

17 La reserva de ley difiere del principio de legalidad en el hecho que mientras el primero constituye una determinación constitucional queimpone la regulación sólo por ley de determinadas materias, el segundo se entiende como la subordinación de todos los poderespúblicos a las leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se haya sometida a un control delegitimidad por jueces independientes, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia emitida el 13 de abril de2003, en el Expediente 2302-2003-AA/TC, sobre acción de amparo interpuesta por Inversiones Dream S.A.

18 DE LA GARZA, Sergio. Op. cit. p. 314.19 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de enero de 2003, en el Expediente 2762-2002-AA/TC, sobre acción de amparo

interpuesta por British American Tobbaco South America Ltd. contra el Ministerio de Economía y Finanzas y otros.20 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de abril de 2003, en el Expediente 2302-2003-AA/TC, sobre acción de amparo

interpuesta por Inversiones Dream S.A.

Estado y debe tener como presupuestos la reali-zación de un hecho económico del administrado(riqueza, consumo o tenencia de patrimonio) o eldesarrollo de una actividad estatal a favor delmismo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional reconoceque esa obligación ex lege significa que el su-puesto planteado en el instrumento normativoidóneo (que de ocurrir en la realidad detona laobligación tributaria) debe comprender todos losaspectos del hecho generador, no pudiendo seralguno de ellos objeto de delegación a una normade rango inferior a través de un “cheque en blan-co”, pues hacerlo sería incurrir en “deslegaliza-ción”, salvo, claro está, que la Constitución lo ad-mita. Así, el Tribunal define al principio de reservade ley17 como uno relativo, al señalar que el instru-mento normativo idóneo para la creación del tri-buto debe regular los elementos esenciales ydeterminantes para reconocer al tributo como tal,de modo que todo lo adicional pueda ser dele-gado para su regulación a la norma reglamentariaen términos de complementariedad, pero no demodo independiente.

Al referirse a los elementos esenciales el Tribunal,concluye que éstos son los aspectos del hechogenerador del tributo; a saber: (i) el aspecto ma-terial; (ii) el aspecto mensurable; (iii) el aspectopersonal; (iv) el aspecto temporal, y; (v) el aspectoespacial. Asimismo, además de tales aspectos queconforman la hipótesis de incidencia o supuestode hecho de la norma tributaria, comprende comoelemento esencial al término del mandato de lamisma norma tributaria, esto es, a la alícuota otasa del tributo. El espectro de lo que constituyenelementos esenciales para el Tribunal Consti-tucional aparece en la jurisprudencia que señalaque:

“… son aquellos que mínimamente deben estarcontenidos en la creación de un tributo; es decir

“… los hechos imponibles, los sujetos pasivos dela obligación que va a nacer, así como el objeto yla cantidad de la prestación; por lo que todos esoselementos no deben quedar al arbitrio o discreciónde la autoridad administrativa”18 19 .

Ya en otras sentencias es más específico en detallarel contenido del hecho imponible, aun cuando alhacerlo olvida nombrar el aspecto mensurable ocuantitativo, lo cual no implica considerar que talaspecto no integre la reserva legal, máxime cuan-do se trata de la dimensión económica del aspectomaterial:

“La regulación del hecho imponible en abstracto(…) comprende la descripción del hecho gravado(aspecto material), el sujeto acreedor y deudordel tributo (aspecto personal), el momento delnacimiento de la obligación tributaria (aspectotemporal) y el lugar de su acaecimiento (aspectoespacial)”20 .

Por último, sobre la característica “relativa” delprincipio de reserva de ley menciona que esjustificable que:

“… se flexibilice la reserva de ley permitiendo laremisión de aspectos esenciales del tributo a serregulados por el reglamento, siempre y cuandosea la ley la que establezca los límites al Ejecutivo;caso contrario estaríamos frente a una habilitaciónen blanco o remisión genérica de la materia tribu-taria, claramente proscrita por la Constitución.

Así pues, en cualquier caso, nuestro texto consti-tucional habilitará remisiones de elementos esen-ciales del tributo a normas reglamentarias, únicay excepcionalmente, cuando la ley misma esta-blezca parámetros y límites de actuación a dichanorma, la razonabilidad así lo justifique, y se hayasuperado el análisis de proporcionalidad; es decircuando la referida remisión quede sustentada co-mo una medida necesaria e ineludible. Sin em-

Step

hen

G.

Brey

er

bargo, en ninguno de estos casos podrá aceptarsela deslegalización de la materia tributaria, lo quesignifica la entrega abierta al Ejecutivo defacultades para determinarla”21 .

Es justamente al amparo de esta reserva relativaque reconoce la posibilidad de que un DecretoSupremo pueda complementar la ley que hayaestablecido topes máximos y mínimos y determinardentro de tales rangos la alícuota del tributo22 .Por tal razón, el Tribunal no ampara al contribu-yente AMI OIL S.A.23 en la demanda interpuestacontra el Organismo Supervisor de la Inversión enEnergía (OSINERG) a fin de que se deje sin efecto elDecreto Supremo 114-2001-PCM, que estableceuna alícuota de 0.63% sobre la facturación men-sual por concepto de aporte de las empresas delsubsector de hidrocarburos que realizan activida-des de importación, refinación o distribuciónmayorista de hidrocarburos, habiendo alegado elcontribuyente que no se observaba el principiode “legalidad”. Ante esto, el Tribunal adujo quesí se respetaba el principio de reserva de ley rela-tiva, al haber establecido la propia ley el tope máxi-mo de 1%; por tanto, la remisión legal era perfecta-mente admitida pues no se trataba de una habi-litación en blanco al reglamento, sino que se lepermite regular la alícuota originalmente creadapor ley únicamente bajo los parámetros que lapropia ley le confiere.

Variando completamente de arista, es importantedestacar que así como obligación ex lege significaque la generación de la obligación dependa deque el hecho jurígeno (hipótesis de incidencia ohecho generador) establecido en la norma seproduzca en la realidad (hecho imponible), tam-bién abarca el hecho que los aspectos del propiohecho jurígeno –básicamente tratados a través delos elementos del hecho generador– deban estarregulados conforme al principio de reserva de leyy vinculado con ello al tipo de actividades oabstracciones de la realidad que pueden estarrecogidas en tal hecho y que consisten en acti-vidades económicas del particular (generación de

patrimonio, tenencia de patrimonio o circulaciónde patrimonio, supuestos de impuestos), o activi-dades desplegadas por el Estado (ejecutandoobras públicas, supuesto de contribuciones o pres-tando servicios inherentes a la soberanía del Esta-do, supuesto de tasas).

De ahí que la naturaleza ex lege del tributo,entendida como actividad económica delparticular o actividad del Estado cuya ocurrenciadetermina el nacimiento de la obligación, descartede plano que pueda pensarse si quiera quecompartan naturaleza tributaria otros ingresospúblicos tales como los derivados de laexplotación del patrimonio estatal –donde lacausalidad del ingreso público está dadajustamente por el patrimonio del Estado–, lassanciones que provienen de conductasantijurídicas y el crédito público24 .

2.2.3 Capacidad contributiva:

Todo tributo debe atender la capacidad con-tributiva, señala el Tribunal Constitucional, distin-guiendo el concepto en función a si se aplica a laespecie impuesto o a las especies tasa y contri-bución.

Justamente la capacidad contributiva, comoelemento de configuración del tributo, fue unode los primeros temas que en materia tributariaabordó el Tribunal Constitucional, estableciendoque el impuesto no podía tener como elementobase de imposición una circunstancia que no seareveladora de capacidad económica o contri-butiva25 . Ya jurisprudencia posterior utiliza con-ceptos mucho más pulidos acotando que el de-recho de igualdad, o lo que es lo mismo el princi-pio de capacidad contributiva, garantiza que:

“… el reparto de los tributos ha de realizarse deforma tal que se trate igual a los iguales y desiguala los desiguales, por lo que las cargas tributariashan de recaer, en principio, donde exista riquezaque pueda ser gravada, lo que evidentemente

21 Op. cit. Nota 19, supra.22 A la que erróneamente califica como parte esencial del hecho imponible en la página 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de

13 de abril de 2003 recaída en el Expediente 2302-2003-AA/TC, aun cuando, como sabemos, la alícuota, si bien conforma la reservatributaria, se trata más bien, como bien lo confirma el maestro Ataliba, de un término del mandato de la norma y no del supuestode hecho de la misma. ATALIBA, Geraldo. Op. cit. p. 132.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de abril de 2004, en el Expediente 2058-2003-AA/TC sobre acción de amparointerpuesta por AMI OIL S.A. contra OSINERG.

24 Sobre pronunciamientos del Tribunal Constitucional referidos a otros ingresos públicos se recomienda leer la Sentencia del TribunalConstitucional sobre la naturaleza jurídica y constitucionalidad de la Ley 28258 que creó la regalía minera, Expediente 0048-2004-AI/TC.

25 Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 28 y 29 de octubre de 1992 recaídas en los Expedientes 646-96-AA/TC y 680-96-AA/TC sobre acciones de amparo interpuestas por Fábrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S.A. y Consorcio Textil del Pacífico S.A.,respectivamente, a fin de que se declare que el Impuesto Mínimo a la Renta agravia derechos constitucionales.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

231

232

implica que se tenga en consideración la capacidadpersonal o patrimonial de los contribuyentes.

Ciertamente, el principio de capacidad contributivase alimenta del principio de igualdad en materiatributaria, de ahí que se le reconozca como unprincipio implícito en el artículo 74 de la Consti-tución, constituyendo el reparto equitativo de lostributos sólo uno de los aspectos que seencuentran ligados a la concepción del principiode capacidad contributiva (…) puesto que, a pesarde que los principios constitucionales tributariostienen una estructura de lo que se denomina“concepto jurídico indeterminado”, ello noimpide que se intente delinearlos constitucio-nalmente, precisando su significado y su con-tenido, no para recortar las facultades a losórganos que ejercen la potestad tributaria, sinopara que éstos se sirvan del marco referencialprevisto constitucionalmente en la actividadlegislativa que le es inherente”26 .

La más reciente jurisprudencia deslinda la apli-cación de la capacidad contributiva en el caso delos impuestos, de la aplicación del mismo principiorespecto de las tasas y contribuciones27 . Se infiereque para estas dos últimas especies, si bien debeatenderse también a dicho principio, su carácterde sustento primordial de imposición no es tanpleno como en los impuestos ya que contribu-ciones y tasas están vinculados a una actividadestatal a favor del administrado, siendo su mo-tivación de pago consecuencia del beneficioderivado de la actividad sectorial del estado (casode las contribuciones) o de un servicio públicoinherente a la soberanía estatal (caso de las tasas).En otras palabras, en el caso de los impuestos, elprincipio de capacidad contributiva le es inherentepor ser el sustento de la imposición que es medido

en el propio hecho generador, a diferencia de lascontribuciones y tasas, en donde la medición detal principio es imposible de efectuar en el hechogenerador ya que éste se trata de una actividaddel Estado y no de una actividad económica delindividuo; empero, no deja de atenderse lacapacidad contributiva con fundamento en el“principio de solidaridad”, siendo un criteriosecundario de evaluación para el establecimientode tasas y contribuciones, por cuanto el primariobusca medir el costo de la actividad del Estado28 .

Si bien advertimos que el Tribunal Constitucionalha experimentado una progresiva y sostenidaevolución del concepto de capacidad contributiva,expresión del principio de igualdad en su vertientevertical, también advertimos que no ha sido capazde ensayar una diferenciación de tal concepto conel de confiscatoriedad, limitándose a señalar quese encuentran directamente conectados29 .

Pese a que no ha hecho un distingo explícito, sinoque más bien ha planteado una directa conexiónde conceptos, el mismo Tribunal ha postulado unconcepto específico de confiscación, estable-ciendo que se transgrede el principio de no confis-catoriedad:

“… cada vez que un tributo excede el límite querazonablemente puede admitirse como justificadoen un régimen en el que se ha garantizadoconstitucionalmente el derecho subjetivo a lapropiedad y, además, se considerado a ésta comoinstitución, como uno de los componentes básicosy esenciales de nuestro modelo de Constitucióneconómica”30 .

Además de ello, distingue dos aproximaciones alconcepto que deben quedar claramente diferen-

26 Op. cit. Nota 12, supra.27 Nótese que el Tribunal Constitucional aborda la aplicación del principio de capacidad contributiva sólo en el caso de las tasas y no en

el de las contribuciones, sin perjuicio de lo cual los fundamentos son plenamente aplicables a ambos conceptos, por lo que hemoshecho la referencia a las dos especies.

28 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de mayo de 2005 en el Expediente 0053-2004-PI/TC sobre acción de inconstitucionalidadinterpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra diversas ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores mediantelas cuales se creaban arbitrios.

29 Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19 de diciembre de 2003, recaída en el Expediente 2727-2002-AA/TC, sobreacción de amparo interpuesta por Compañía Minera la Caudalosa, ha señalado en su Fundamento 4 que: “Uno de los principiosconstitucionales a los cuales está sujeta la potestad tributaria del Estado es el de no confiscatoriedad de los tributos. Este principioinforma y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechosconstitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonabley desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo, se encuentra directamente conectado con el derecho deigualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los tributosha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer,en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidadpersonal o patrimonial de los contribuyentes”.

30 Ibid.

Step

hen

G.

Brey

er

ciadas. La primera aproximación es la de confis-cación en función a las circunstancias particularesdel obligado en quien recae el tributo. La segunda,es la confiscación en función a las característicasde la ley misma, caso en el cual la afectación ten-dría que producirse en los elementos sustancialesdel tributo y particularmente en cuanto a la ma-teria imponible y la alícuota.

De otro lado, al igual que en el caso de la capa-cidad contributiva, define la confiscatoriedadcomo un concepto jurídico indeterminado adu-ciendo que su contenido protegido no puede serprecisado en términos generales y abstractos, sinoque debe ser observado y analizado en cada casoteniendo en consideración la clase de tributo y elsujeto obligado a su pago. Así las cosas, tenemosque si bien hay un matiz conceptual entre lo quees capacidad contributiva (que apunta a unadistribución equitativa de cargas) y lo que significaconfiscatoriedad (enfocada a una tributación queexcede el límite de lo razonable), dicho matiz essólo eso, pues luego el Tribunal postula la estrechaconexión entre ambos conceptos sin distinguirlosclaramente.

Finalmente, es interesante notar cómo, aún frentea principios constitucionales parecidos, la juris-prudencia Argentina31 se aparta enormemente dela peruana, pues ella, partiendo de casos pun-tuales, sí llega a criterios objetivos que le permitendeterminar cuándo un tributo es confiscatorio ono, para lo cual, dependiendo del tributo que setrate, fija tal confiscatoriedad en función de laalícuota del mismo. En Argentina entonces estáplenamente diferenciado lo que puede serconfiscatorio (por ejemplo, por exceder la alícuotaestablecida –33% en caso de impuestos quegravan capital–) de lo que puede calificar deinequitativo o desigual, afectando la capacidadcontributiva, que es una afectación a la adecuadadistribución de cargas entre sujetos desiguales.

2.3 Desaciertos en criterios adoptados porel Tribunal Constitucional en torno alconcepto de tributo

Lo expuesto hasta ahora exhibe, en términosgenerales, un Tribunal Constitucional ejemplar,que instruye al legislador y al aplicador del derechotributario peruano con derroteros adecuados yconsistentes con la doctrina internacional que lepermiten calificar al tributo y a los elementos quelo conforman, logrando así consolidar seguridadjurídica a favor de todos los actores. Sin embargo,no siguen la misma línea todas las sentencias delTribunal Constitucional, sobre todo dos impor-tantísimos pronunciamientos en los que inex-plicablemente se aparta no sólo de sus posicionesanteriores, sino de toda la doctrina internacional,creando desconcierto e inseguridad para lascalificaciones posteriores en materia tributaria. Laprimera sentencia analiza el Impuesto a las Transac-ciones Financieras, mientras que la segunda hacelo propio respecto de la Contribución a favor delFondo Nacional de Vivienda.

2.3.1 La sentencia del Impuesto a las Transac-ciones Financieras

El 21 de setiembre de 2004, el Tribunal Cons-titucional declara improcedente la acción deinconstitucionalidad interpuesta contra el DecretoLegislativo 939, e infundada la interpuesta contrala Ley 28194 por los que se crea y sustituye,respectivamente, el Impuesto a las TransaccionesFinancieras32 (en adelante, “ITF”).

Los demandantes invocan, entre otros argumen-tos, dos que nos conciernen: (i) que el ITF es unimpuesto confiscatorio y que afecta el dere-cho de propiedad, y; (ii) que el legislador noha evaluado “…la real capacidad económica delcontribuyente…” y por tanto se trata de un impues-to que atenta contra la capacidad contributiva.

Sobre la confiscatoriedad, el Tribunal reitera sujurisprudencia anterior. La define como unconcepto jurídico indeterminado y afirma quehabrá confiscatoriedad cada vez que el tributoexceda el límite que razonablemente puedeadmitirse como justificado en un régimen en elque se ha garantizado el derecho de propiedad.

31 Para Jarach, las cortes argentinas han ido objetivizando el principio de no confiscatoriedad. Así, en el caso del impuesto a latransmisión gratuita de bienes de Argentina, éste resultaba confiscatorio cuando absorbía más del 33% del haber hereditario. En elmismo sentido, respecto del impuesto inmobiliario, la Corte Suprema de Argentina estableció que dicho tributo, aplicable anualmentesobre la valuación fiscal de la propiedad, era confiscatorio cuando llegaba a absorber reiteradamente un porcentaje importante de larenta anual del inmueble, es decir, más del 33%. Desde luego, cabe anotar que dicha tendencia también ha sido materia de crítica.Siguiendo a Jarach, “Evidentemente estamos en un terreno difícil, porque todos los impuestos, en definitiva, se pagan con la rentao el capital, cualquiera que fuese la base técnica imponible, De modo que, al final, todos los impuestos se acumulan y puedenrepresentar porcentajes superiores al 33% de la renta, como ocurría por la acumulación de los impuestos a las ventas, a los réditosy a los beneficios extraordinarios(…)”. JARACH, Dino. Op. cit. p. 326 y siguientes.

32 La sentencia acumula los siguientes expedientes: 004-2004-AI/TC; 001-2004-AI/TC; 001-2004-AI/TC; 0013-2004-AI/TC; 0014-2004-AI-TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC, y 0027-2004-AI/TC.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

233

234

Asimismo, enfatiza en el hecho que la confis-catoriedad limita la potestad tributaria, al garan-tizar que no se puede afectar irrazonable y despro-porcionadamente la esfera patrimonial de laspersonas, y garantiza la no alteración de una facetainstitucional, al no permitir que determinadasinstituciones (como el pluralismo económico, pro-piedad, empresa) resulten vaciadas de con-tenido33 .

Al examinar si la ley misma incurre en confis-catoriedad, desde un punto de vista abstracto,establece que en el caso del ITF, no se advierte quehaya afectación de los elementos sustanciales demateria imponible y de tasa. En efecto, en cuantoa la materia imponible, afirma que hay un ampliomargen de acción en el legislador para deter-minarla, pudiendo ser un bien, un producto, unservicio, una renta o un capital. Luego de unexamen, califica al ITF como un impuesto que gravael capital, olvidándose que el hecho que causa eltributo es la mera “transferencia financiera”, lamisma que no denota ni la tenencia, ni la gene-ración, ni la circulación de capital, únicos supuestosde impuestos. En realidad lo que ocurre en el ITFes que la base imponible no es el capital del sujeto,pues éste se mide en función a la suma de activosque tiene y nunca podría ser medido en función alas transferencias de fondos que realice. Así,partiendo del error, el Tribunal Constitucionalafirma que si bien el supuesto de hecho (trans-ferencia) se repite reiteradas veces, ello tampocoes un elemento que haga confiscatorio al tributoporque la tasa del impuesto es muy reducida34 , loque desvirtúa la posibilidad de que el impuestoen abstracto incurra en confiscatoriedad.

En resumen, el Tribunal Constitucional parte deun supuesto errado al afirmar que el ITF es un tri-buto que grava el capital (y no la mera transfe-rencia), y sustentándose en lo reducido de la tasaconcluye que no hay confiscatoriedad. ¿Por quédecimos que no estamos de acuerdo con el Tri-bunal Constitucional cuando afirma que el ITF esun impuesto sobre el capital? Para graficar el tema,simplemente sustituyamos el bien mueble utili-zado por el legislador y cambiemos al dinero porvehículos y al sistema financiero por la carreterapanamericana, hechos que llevarían al absurdo

de considerar que cada vez que los vehículostransiten por la panamericana, su titular quedeafecto con un impuesto al capital que, para elTribunal Constitucional, no sería confiscatorio sicuenta con un “monto ínfimo de la alícuotaaplicable”35 . En efecto, en el ejemplo planteado,para el Tribunal Constitucional se estaría gravandoel capital (que imaginamos son los vehículos) y elhecho que su circulación por la panamericana seael supuesto gravado no lo convierte en confisca-torio, en la medida que la tasa que lo grave seamínima.

En nuestra opinión, la confiscación de este tributoen abstracto es evidente y el fundamento es queel aspecto material del tributo (transferencia defondos) no es uno susceptible de ser contenidopor la materia tributaria. Esto es, no es pasible deejercer poder tributario sobre “la circulación”, loque convierte a la exacción en una apropiaciónilegítima y por tanto confiscatoria por parte delEstado.

Por último, también en cuanto a confiscación, elTribunal Constitucional deja constancia de queno se puede pronunciar, porque no corresponde,sobre casos concretos en los que podría apreciarsela confiscatoriedad en función a las circunstanciasparticulares del obligado en quien recae el tributo.

En cuanto a la capacidad contributiva, debe-mos afirmar que si bien el Tribunal Constitucionallogró construir un argumento, débil pero argu-mento al fin, en materia de confiscatoriedad, yano fue posible hacer lo propio respecto de la ca-pacidad contributiva demandada. Nada fuemencionado sobre el tema, como si no hubiesesido planteado en la demanda. Dos alternativas,o la sentencia consideró que al pronunciarse sobreconfiscatoriedad ya no era necesario hacerlorespecto de igualdad, al ser –utilizando suspalabras– “conceptos vinculados, o simplementeincurrió en nulidad omitiendo pronunciarse deun punto controvertido.

Demás está afirmar que confiscatoriedad ycapacidad contributiva son distintos. Y, si yafundamentamos el hecho que el ITF atenta contrala confiscatoriedad, lo propio ocurre con la

33 Dicho argumento también fue utilizado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente 2727-2002-AA/TC,anteriormente citada.

34 Las tasas del ITF que se discuten en la sentencia materia de análisis son: (i) para el 2004, 0.10%; (ii) para el 2005, 0.08%; y, (iii) parael 2006, 0.06%. No obstante, sabemos que la tasa del año 2006 fue de 0.08% y que el ITF se prorrogó, y en el 2007 se mantuvocon dicha tasa. Actualmente, las alícuotas del ITF son las siguientes: (i) para el 2008, 0.07%; (ii) para el 2009, 0.06%; y, (iii) parael 2010, 0.05%.

35 Ver: Fundamento 21 de la sentencia.

Step

hen

G.

Brey

er

capacidad contributiva, en la medida que,siguiendo la misma línea de pensamiento delTribunal Constitucional, que considera al impuestocomo uno que grava capital, la técnica legislativautilizada no diferencia ni distingue en razón a losdistintos capitales de los sujetos, lo que trae comoconsecuencia que quien tenga enormes capitalestribute exactamente igual de aquéllos que no lostienen.

Sólo para recordar y aclarar conceptos, queremosinsistir en que cuando hablamos de capacidadcontributiva estamos aludiendo a igualdad verticaly, por tanto, a que tributen igual los iguales ydesigual los desiguales, en función a criterios deproporcionalidad, uniformidad y progresividad;mientras que cuando hablamos de confiscato-riedad, estamos centrándonos en tributos que porsu magnitud de afectación (cuantitativa) o porqueno existe derecho a gravar (ausencia de podertributario) constituyen una apropiación ilegítimade la propiedad del sujeto. Como corolario de loanterior, podemos afirmar que mientras un tributoque atenta contra la capacidad contributiva podríano ser confiscatorio, necesariamente uno queafecte la confiscatoriedad vulnerará capacidadcontributiva.

Por su parte, la doctrina es unánime al diferenciarla capacidad contributiva de la confiscatoriedaden términos similares a los expuestos en el párrafoanterior36 . En efecto, Casás, con relación al signi-ficado del principio de capacidad contributiva, haseñalado lo siguiente:

“Consiste en la aptitud económica de los obli-gados tributarios para afrontar prestaciones pa-trimoniales coactivas con las cuales brindarcobertura a los gastos públicos y satisfacer otrasnecesidades del Estado. Así entonces, por lomenos puede ser contemplado desde tres pers-pectivas: a) como fundamento ético-jurídico deldeber de contribuir, deber indispensable para laexistencia del Estado y la efectiva garantía de lalibertad del ciudadano; b) como base de medida,a partir de la cual habrá de fijarse la carga fiscalconcreta que deberá soportar cada contribuyente,

y c) como límite infranqueable de la potestadtributaria normativa, ya que no podrá haber gra-vamen donde no exista capacidad contributiva –razón y fundamento de los mínimos de sustentoexentos en el impuesto a la renta–, o por encimade la misma –lo que nos aproxima a la noción deconfiscatoriedad–, pues, de lo contrario se atentaríacontra la propiedad privada, vaciándola de con-tenido”37 (el subrayado es nuestro).

Sobre no confiscatoriedad, Casás expone que elTribunal Nacional Argentino “ha entendido quela confiscatoriedad se configura cuando lostributos absorben una parte sustancial de lapropiedad o de la renta que esta produce o quetiene aptitud de generar”38 .

2.3.2 La sentencia del FONAVI

El 03 de setiembre de 2007, el TribunalConstitucional declara fundadas las demandas fundadas las demandas fundadas las demandas fundadas las demandas fundadas las demandasde amparo de amparo de amparo de amparo de amparo contra las resoluciones del JuradoNacional de Elecciones que deniegan la solicitudde referéndum vinculada con el proyecto de leyque dio origen a la Ley 27677, Ley de Uso de losRecursos de Liquidación del FONAVI, de confor-midad con lo establecido en los artículos 16 y 41de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Parti-cipación y Control Ciudadanos (expedientes01078-2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC).

Las demandas de amparo se interponen contralas resoluciones del Jurado Nacional de Eleccionesque denegaron la convocatoria a referéndum porconsiderar, amparándose en el artículo 32 de laConstitución, que en ningún caso procede refe-réndum sobre materia tributaria, y que dado queel FONAVI es materia tributaria, el pedido resul-taba improcedente.

Al margen de otras consideraciones que no sonmateria de este trabajo, el Tribunal Constitucionalanaliza la naturaleza jurídica de la contribución alFONAVI por el período comprendido entre el 01de julio de 1979 y el 31 de agosto de 1998 parallegar a la conclusión de que por el referidoperíodo, la denominada contribución al FONAVI

36 Para Giualiani Fonrouge, el principio de igualdad se refiere a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentrenen análogas situaciones, de modo que no constituye regla férrea porque permite la formación de distingos o categorías, siempre queéstas sean razonables, con exclusión de toda discriminación arbitraria, injusta u hostil contra determinadas personas o categorías depersonas. (p. 338) De otro lado, al referirse a la no confiscación, Giualiani Fonrouge cita a la Corte Suprema de Justicia argentina, lacual establece que los tributos no pueden absorber una parte sustancial de la propiedad o de la renta. GIULIANI FONROUGE, CarlosM. Op. cit. p. 338 y siguientes.

37 CASÁS, José Osvaldo. “Principios Jurídicos de la Tributación”. En: García Belsunce, Horacio (Director). “Tratado de Tributación”. TomoI. Derecho Tributario. Volumen I. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. 2003. pp. 314 y siguientes.

38 Ibidem.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

235

236

no tuvo naturaleza tributaria y, en tal virtud, eldestino de los fondos puede ser materia dereferéndum.

Sobre la naturaleza jurídica de la denominadacontribución al FONAVI, el Tribunal Constitucionalconcluye que se trata de un fondo creado para lostrabajadores en el Banco de la Vivienda del Perú,para que en forma progresiva accedan a su vivienda;que se trata de un fondo administrado por elaludido Banco; y que el destino de los fondos noes la realización de una actividad estatal sino másbien la realización de obras de carácter privado.Por último, descarta la naturaleza tributaria en elhecho que no se cumple con el principio de reservade ley por cuanto la ley no ha dicho expresamenteque se trata de un tributo y, de acuerdo con elartículo 74 de la Constitución, esa mención debeser expresa.

Antes de entrar al análisis crítico de la posicióndel Tribunal Constitucional, vamos a procurarentenderla, y para ello dividiremos en dos susargumentos. Primero nos enfocaremos en losargumentos que tienen incidencia en la sustanciadel FONAVI, esto es, los vinculados con lanaturaleza misma del ingreso, para luego tratarlos argumentos vinculados con la forma delFONAVI, es decir, con la fórmula legislativa adop-tada para la creación de la denominada contri-bución, según si ésta ha cumplido o no con elprincipio de reserva de ley.

En cuanto a la sustancia se refiere, el primer temaa dilucidar es si para el Tribunal Constitucionalestamos ante un ingreso de carácter público oprivado, lo que no queda claro puesto que si bienafirma que el ingreso constituye un fondo o in-tangible nutrido con las entregas de dinero for-zosas (de trabajadores y empleadores) para quesea administrado por el Banco de la Vivienda,señala que dicha entidad es “…diferente al Es-tado…”, con lo cual deja entrever que estamos

ante un ingreso parafiscal39 , esto es, un ingresoforzoso a favor de una entidad no estatal. Bajoesta consideración tendríamos que el ingreso nocalifica como público y que su destino tampocolo sería, en razón a que se destina a obras privadasde vivienda. Para completar su argumento,siguiendo la línea de pensamiento planteada,como el ingreso lo administra el Banco de laVivienda a título de gestor, en términos financierosel intangible constituido por el fondo se registraríacomo una cuenta sujeta a rendición de cuentas, afavor de los acreedores que son los fonavistas.Así, el fondo sería un crédito a favor de los fona-vistas manejado por el Banco, respecto del cualexiste expectativa (derecho a su favor) que seríasatisfecha a través de la construcción y posteriorentrega de viviendas.

Detengámonos un momento en esa posición delTribunal Constitucional y limitemos nuestroanálisis primero a la naturaleza pública o privadadel desembolso a cargo de los trabajadores40

demandantes, respecto del período en cuestión,esto es, entre 1979 y 1998. Coincidimos en queesta exacción constituye una entrega forzosa dedinero por parte de los trabajadores, pero deninguna manera en el hecho que se trate de uningreso privado. Muy por el contrario, se trata deun ingreso público por lo siguiente:

(i) La entrega de dinero al Banco de Viviendapara que sea manejado como un fondo, noes una entrega a favor de una entidad nononononoEstatal; muy por el contrario, es en favor deuna entidad estatal41 adscrita al sector Eco-nomía y Finanzas y sometida a Derecho Pú-blico42 . Adicionalmente, el manejo del fondo acargo de dicho Banco fue temporal (entre el 1de julio de 1979 y el 28 de mayo de 1992)puesto que a partir del 30 de mayo de 1992se confirió dicha función al Ministeriode la Presidencia, evidentemente parte delEstado;

39 Ataliba define a la parafiscalidad como la atribución por la ley, de capacidad para ser sujetos activos de tributos, que recaudan enbeneficio de sus propias finalidades, personas diversas del Estado. En palabras del autor “son tributos parafiscales aquellos creados(evidentemente por ley) para ciertas personas distintas del Estado y recaudados por ellas mismas. Estas personas pueden ser públicas,autárquicas (…) o aun privadas, desde que tengan finalidades de utilidad pública. Son tributos parafiscales la tasa del peaje del DNER,la tasa de desague de los Departamentos de Aguas y Desagues, las tasas cobradas por las autarquías, los tributos destinados alInstituto Nacional de Providencia Social, Servicio Social de Comercio, Servicio Nacional de Aprendizaje Comercial, etc.”. ATALIBA,Geraldo, Op. cit. pp. 215-216.

40 Notése que no nos estamos pronunciando respecto de la contribución al FONAVI de los empleadores.41 La Ley Orgánica del Banco de la Vivienda del Perú, Decreto Legislativo 203, establece en su artículo 1 que el Banco de la Vivienda del

Perú es una “Empresa de Derecho Público dependiente del Sector Economía y Finanzas y Comercio que se crea como tal, conautonomía, económica y financiera”.

42 El carácter de entidad estatal del Banco también se ve confirmado por el hecho que las leyes de Presupuesto de la República conteníandisposiciones relativas a transferencias corrientes y de capital del Gobierno Central a Empresas Públicas entre las que se encuentra elBanco de la Vivienda del Perú, tal es el caso por ejemplo de la Ley de Presupuesto de la República para 1977, dada mediante DecretoLey 21765, que en su artículo 9 contenía una disposición expresa en dicho sentido.

Step

hen

G.

Brey

er

(ii) El destino del fondo tuvo tres momentosclaramente diferenciados43 : (a) construcciónpor parte del Estado de obras de infraes-tructura de vivienda que inicialmente seríande propiedad del Estado para luego sertransferidas a trabajadores, y otorgamientode créditos para vivienda a favor de traba-jadores44 ; (b) obras de infraestructura sani-taria, electrificación de asentamientos, cons-trucción de centros comunales, proyectos dedestugurización, pavimentación y acondicio-namiento de vías locales e interdistritales, y;(c) obras de infraestructura sanitaria, electrifi-cación, construcción, ampliación y refacciónde centros educativos, de salud, comunales yrecreativos, proyectos de destugurización,pavimentación y acondicionamiento de víasnacionales y locales. De lo expuesto se con-cluye que en ningún momento ese destinofue la realización de una actividad privada,sino la realización de actividades estatales dediversa índole;

(iii) No hay obligación de que el ingreso entregadopor los trabajadores sea devuelto por elEstado, con lo cual no nos encontraríamosante un empréstito forzoso, y;

(iv) Aun cuando no constituye un elementodeterminante de la naturaleza jurídica delingreso a favor del Estado, debe indicarse que

si bien la administración de los fondos de lacuenta (su destino, por ejemplo) la efectúadicho Banco y luego el Ministerio de la Pre-sidencia, la administración del ingreso (estoes el control de cumplimiento de la obligaciónde cargo de los trabajadores: los cuales sonla fiscalización, la determinación, la recau-dación y la sanción) correspondió inicialmenteal Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social,a la Dirección General de Contribuciones yluego a la Superintendencia Nacional deAdministración Tributaria; todas ellas enti-dades administradoras de tributos del Go-bierno Central.

Basta lo dicho para demostrar que el ingreso dela contribución al FONAVI es uno público y nouno privado. Pero calificado de público, ¿qué tipode ingreso es? Siempre dentro del mismo espectrode la clase trabajadora como sujeto obligado45

debemos indicar que los ingresos públicos46 seclasifican en los tributarios, las sanciones, losderivados de la explotación del patrimonio estataly los empréstitos47 . A primera vista quedan des-cartados varios pues esta entrega obligada dedinero:

(i) no responde a la explotación de patrimonioalguno del Estado48 ;

(ii) no se trata sanción alguna, pues no provienede acto ilícito49 ;

43 El destino referido en el acápite (a) estuvo vigente desde el 01 de julio de 1979 hasta el 29 de mayo de 1992; el destino señalado enel punto (b) del 30 de mayo de 1992 al 27 de abril de 1993 y del 01 de noviembre de 1993 al 31 de agosto de 1998, y; finalmente,el punto (c) estuvo vigente del 28 de abril de 1993 al 31 de octubre del mismo año.

44 Destinos adicionales a los planteados para este primer momento fueron: (i) dedicar el 15% de la recaudación del FONAVI a laconstrucción, mantenimiento y reparación de obras de saneamiento, agua y desagüe y alcantarillado (vigente del 16 de diciembre de1981 al 14 de diciembre de 1982), y; (ii) dedicar el 2% de su recaudación al financiamiento del Banco de Materiales (vigente del 16de diciembre de 1981 al 29 de mayo de 1992).

45 Cabe señalar que a partir del 01 de agosto de 1995, mediante la Ley 26504, el trabajador dejó de ser contribuyente del FONAVI paragravar únicamente al empleador, con lo cual el carácter de tributo –en su calidad de impuesto– de la contribución al FONAVI se vióreafirmado.

46 Los ingresos públicos son los recursos que el Estado percibe y puede emplear en el logro de sus fines. Pueden dividirse en ingresosoriginarios e ingresos derivados. Para De la Garza, son ingresos originarios aquellos que tienen su origen en el propio patrimonio delEstado, como consecuencia de su explotación directa o indirecta, diferenciándose de los ingresos derivados, que son aquellos que elEstado recibe de los particulares; es decir, que no provienen de su propio patrimonio. DE LA GARZA, Sergio. Op. cit. pp. 102-103.Dicha clasificación puede complementarse con lo sostenido por Ferreiro Lapatza, quien afirma que los ingresos derivados son los quederivan del poder de coacción del Estado, en consecuencia, de Derecho Público, y son ingresos originarios, los que proceden delpatrimonio territorial, industrial y comercial del Estado y que, perteneciendo desde su origen al Estado, éste obtiene en forma similara como podría hacerlo un particular, consecuentemente, ingresos de Derecho Privado. FERREIRO LAPATZA, José Juan. Op. cit. pp.102-103.

47 Descartamos los ingresos públicos percibidos por el Estado a título gratuito.48 Los ingresos derivados de la explotación del patrimonio del Estado son los que, siguiendo a Villegas, “no se afectan al uso de todos

los habitantes sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por su adquisición, locación, administración, concesión u otracontratación. Se trata de bienes, por tanto, que son generalmente enajenables y prescriptibles”. VILLEGAS, Héctor. Op cit. p. 55.

49 La diferencia primordial entre uno y otro es que mientras las sanciones constituyen obligaciones legales consecuencia de accionesilícitas, los tributos son obligaciones ex lege que tienen por supuesto de hecho actividades estatales y de particulares de otro carácter.Así, para Villegas las sanciones “son prestaciones pecuniarias coactivamente exigidas a los particulares para reprimir acciones ilícitas,para resarcir el daño a la colectividad que significa el impedimento o la turbación en la acción estatal destinada a satisfacer lasnecesidades públicas y para intimidar a los trasgresores a los fines de que no cometan nuevas infracciones sancionables”. VILLEGAS,Héctor. Op cit. p. 62.Dichos ingresos se diferencian de los tributos debido a que tienen carácter retributivo y contraprestativo, cuya causa es la explotacióndel patrimonio estatal asignado al particular. Muy por el contrario, los tributos constituyen apropiaciones legítimas del patrimonio delos particulares cuya exclusiva causa es la potestad tributaria impuesta por ley.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

237

238

(iii) no califica como empréstito desde que noexiste la obligación que sea devuelto50 .

Dicho lo anterior, resta por definir si por el citadoperíodo entre 1979 y 1998, la denominadacontribución al FONAVI reviste o no naturalezatributaria, para lo cual previamente definiremossus características. Empero, en forma previa a eseanálisis cabe resaltar que paradójicamente elTribunal Constitucional, con anterioridad a laemisión de la sentencia materia de comentario,ya haya emitido pronunciamiento a favor delcarácter tributario de la contribución al FONAVI,al establecer en la sentencia recaída en elExpediente 001-1999-AI/TC de 11 de mayo de2001 lo siguiente:

”Siendo el FONAVI un tributo destinado a finespredeterminados, el Estado no sólo debiódisponer que las recuperaciones que se derivende la aplicación de las normas cuestionadas, asícomo la recaudación de los montos pendientesde pago del mismo, constituirán recursos delFondo MI VIVIENDA o del banco de Materiales,sino, además, debió establecer que el fondo delreferido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-FONAVI al momento de la vigencia de las normascuestionadas, también pase a formar parte delFondo MI VIVIENDA o del Banco de Materiales(…)”.

En nuestra opinión, la llamada contribución alFONAVI de cargo de los trabajadores: (i) es unaobligación cuya prestación consiste en la entregade dinero –en propiedad– a favor de las arcaspúblicas; (ii) es de cargo de la clase trabajadora;(iii) inicialmente el Estado estaba en la obligaciónde realizar actividades consistentes en la ejecuciónde programas de vivienda que beneficien al sectoraportante y a otorgarles créditos, para posterior-mente estar destinada a otras actividades com-

pletamente desvinculadas y que no beneficiabandirectamente a la clase trabajadora; (iv) es creadapor ley, y; (v) se calcula sobre la remuneración deltrabajador.

De hecho, las características antes señaladasconfirman que la denominada contribuciónreviste las características de un tributo51 , puestoque:

(i) se trata de una obligación ex lege, en lamedida que surge como consecuencia de laocurrencia de un supuesto de hecho previs-to en la norma, cual es la realización de unaactividad estatal consistente en cubrir lasnecesidades de vivienda y créditos para esefin a favor de la clase trabajadora (supuesto decontribución), o, la realización de una activi-dad económica del trabajador, cual es la ge-neración de renta (supuesto de impuesto) ahíen el período donde la actividad estatal sedesvincula del sector trabajador;

(ii) la referida obligación tiene por objeto unaprestación en dinero, calculada sobre un por-centaje de la remuneración del trabajador, y;

(iii) que atiende al principio de capacidad con-tributiva, en la medida que tiene sus límitesen el beneficio que eventualmente confierala actividad estatal a la clase trabajadora o enun porcentaje que guarda relación con la rentadel trabajador.

Por último, completando los otros elementosesenciales que corroboran su naturaleza tributaria,debemos señalar que su creación por ley seproduce en ejercicio del ius imperium del Estado,siendo pasible de ejecución coactiva52 y que sudestino sirve para la satisfacción de necesidadespúblicas.

50 Para De Juano, el empréstito forzoso constituye una requisición de dinero fijada unilateralmente por los Estados con la obligación dereembolsar y pagar un interés, lo que no debe confundirse con los ingresos tributarios, “donde la entrega se hace con carácterdefinitivo y sin obligación de reintegrar o reembolsar”. Para establecer la diferencia con el tributo, el citado autor agrega que “en elempréstito forzoso el Estado no confisca sino que aprovecha el préstamo que el mismo dispone sea realizado, pero sobre el cual debedevolver el capital, pagar el servicio y satisfacer el interés”. DE JUANO, Manuel. “Curso de Finanzas y Derecho Tributario”. SegundaEdición. Tomo III. Política Fiscal – Crédito – Moneda – Finanzas Locales y de Guerra Presupuesto. Rosario: Ediciones Molachino. 1972.pp. 125-126.En consecuencia, la diferencia fundamental radica en el hecho que en los empréstitos forzosos no hay una entrega definitiva derecursos a favor del Estado (traslativa de dominio), mientras que en los tributos sí la hay.

51 En concordancia con lo expuesto, el Tribunal Fiscal, a través de su jurisprudencia, ha reconocido la naturaleza tributaria de lacontribución al FONAVI, señalando en la Resolución 7243-2 del 08 de mayo de 1995, correspondiente al FONAVI cuenta propia de losmeses de enero a abril de 1994 que “(…) el distinto efecto económico financiero que puede tener para el empleador o para eltrabajador, la contribución en referencia, no conlleva a que el Tribunal Fiscal pueda declarar que la naturaleza jurídica de untributo cambie según de quien se trate, esto es, que sea impuesto para el empleador y contribución para eltrabajador (…)” (el subrayado es nuestro).Del mismo modo, nuestro derecho positivo reconoce su naturaleza tributaria cuando el propio Decreto Legislativo 771, Ley Marco delSistema Tributario Nacional, del 31 de diciembre de 1993, señala en su artículo 2 (en el rubro denominado “para otros fines”) quedicho Sistema se encuentra conformado, entre otros, por la contribución al FONAVI.

52 Desde su creación, es un ingreso que está investido con todas las atribuciones que tiene la administración de un ingreso de naturalezatributaria, conforme surge del artículo 15 del Decreto Ley 22591.

Step

hen

G.

Brey

er

Definida la naturaleza tributaria de la denominadacontribución al FONAVI, debemos distinguir dosescenarios claramente diferenciados: (i) cuandola contribución de cargo de los trabajadoresobligaba al Estado a procurarles un beneficioconsistente en la ejecución de programas devivienda y otorgamiento de préstamos, esto es,por el período comprendido entre el 01 de juliode 1979 y el 29 de mayo de 1992, y; (ii) cuando yano había obligación del Estado, esto es, por elperíodo que va del 30 de mayo de 1992 al 31 deagosto de 1998.

En el primer caso, estaríamos ante un tributo ensu especie contribución por servicio; mientras queen el segundo, estaríamos ante un impuesto53 .

Los autores clásicos nos recuerdan que contri-bución es la especie del género tributo cuyo hechogenerador está dado por una actividad estatal quebeneficia de manera mediata e indirecta al sectorque lo sufraga, considerándose como límite degravamen el beneficio o ventaja que reciben comoconsecuencia de la actividad Estatal, la que podríaser un servicio público54 . En el caso de la contri-bución al FONAVI en su primer escenario tenemos

que se trata de una obligación de entrega dedinero a favor del Estado cuya fuente es la Ley,que el Estado impone en uso de su Poder deImperio con el propósito de procurar una ventajao beneficio a favor de la clase trabajadora con-sistente en la satisfacción de vivienda. Sin embargo,es importante advertir que la calificación delFONAVI como contribución se dificulta en lamedición del beneficio que procura al contri-buyente, en razón al esquema utilizado por el Es-tado, según el cual, se le brinda al citado contribu-yente un beneficio “potencial” que le permite unposible acceso a vivienda, pero que no lo garantiza.

Se perjudica la naturaleza de contribución y seconvierte en impuesto desde que la actividad quedespliega el Estado se desconecta del sector quelo sufraga. En otras palabras, el nexo causal de laobligación, cual es la actividad estatal que de mo-do mediato beneficia al sector trabajador, nopuede ser apreciado. Por ejemplo, cuando ese Esta-do construye centros educativos con la denomi-nada contribución, máxime si en nuestro ordena-miento el monto total a recaudar por conceptode dicho tributo no puede exceder del costo de laactividad desplegada por el Estado55 . Si el nexo

53 No perjudica su naturaleza de contribución, los destinos adicionales a que se contrae la Nota al pie 45 referidos a actividades desaneamiento y financiamiento del Banco de Materiales, en razón a que los mismos se dieron dentro del marco del artículo 17, el cualestablecía como fin primordial que el aporte al FONAVI se destinaría a la construcción de viviendas para ser alquiladas o vendidas alos trabajadores aportantes o para financiarlos con dicho propósito. Por ello, los destinos adicionales debían vincularse con el citadofin primordial.

54 Sobre el presupuesto de hecho y el destino de la contribución, Valdés Costa sostiene que el primero “está constituido por la actividaddel Estado realizada con fines generales, que simultáneamente proporciona una ventaja particular al contribuyente; el destino esnecesaria y exclusivamente el financiamiento de esa actividad. Estos elementos adicionales a los propios del tributo como género,significan indirectamente una doble limitación de la cuantía del tributo; este no puede superar ni la ventaja obtenida por elcontribuyente, ni el costo de la actividad estatal cuyo funcionamiento constituye el presupuesto de la obligación.” Agrega que “(L)asnotas particulares de este tributo se dan con características variables en los dos tipos de presupuestos de hecho más frecuentes: laconstrucción de obras públicas y el funcionamiento de servicios públicos”. Finalmente, señala que “es esencial que el producto de lascontribuciones especiales esté destinado exclusivamente al financiamiento de la actividad estatal cuyo financiamiento constituye elpresupuesto de hecho de la obligación. Al igual que en la tasa no se concibe una “contribución” con un destino ajeno a esa actividad.La única razón de ser de esta categoría tributaria es la vinculación jurídicamente necesaria, entre actividad estatal que produce unaventaja y la prestación correlativa del particular beneficiado. Es por eso y para eso por lo que se le exige un tributo especial: si no fueraasí, es decir, si se le reclamara solamente por la existencia de una ventaja, el tributo no constituiría una categoría autónoma ya quequedaría subsumido en la categoría de los impuestos al mayor valor”. VALDÉS COSTA. Ramón. Op. cit. pp. 179-186.Para Villegas, “(L)as contribuciones especiales son los tributos debidos en razón de beneficios individuales o de grupos socialesderivados de la realización de obras o gastos públicos o de especiales actividades del Estado. (…) el beneficio opera como realidadverificada jurídicamente pero no tácticamente. En otras palabras: es irrelevante que el obligado obtenga o no, en el caso concreto, elbeneficio, en el sentido de ver efectivamente acrecentado su patrimonio y en consecuencia su capacidad de pago”. VILLEGAS, Héctor.Op. cit. pp. 104 y 105.Por su parte, De la Garza sostiene que “la contribución especial es la prestación en dinero, legalmente obligatoria, a cargo de aquellaspersonas que reciben un beneficio particular producido por la ejecución de una obra pública, o que provocan un gasto público especialcon motivo de la realización de un actividad determinada, generalmente económica”. DE LA GARZA. Op. cit. p. 328.Ferreiro Lapatza expone que “En ciertos casos, la Administración Pública realiza una actividad dirigida directa e indirectamente asatisfacer una necesidad pública, colectiva, de comunidad considerada como un todo, pero por un efecto reflejo, indirectamente, sinque sea un objetivo buscado, la actuación favorece más, en forma que puede ser, al menos aproximadamente, medido y valorado elbeneficio, a determinados sujetos. A estos sujetos puede exigírseles una contribución especial”. FERREIRO LAPATZA. Op. cit. p. 345.Dino Jarach señala que “Con este nombre y otros equivalentes en distintos países e idiomas, se reconocen tributos que la ley establecesobre los dueños de inmuebles que experimentan un incremento de su valor como consecuencia de una obra pública construida porel Estado u otras entidades públicas territoriales.Algunos autores comprenden bajo el mismo rótulo tributos pagados por determinados grupos de población que están o estaránbeneficiados por servicios estatales, como los de la seguridad o previsión social. JARACH, Dino. Op. cit. p. 241.Finalmente, para Giuliani Fonrouge la contribución es una “prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o degrupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado.” GIULIANI FONROUGE, Carlos M.Op. cit. pp. 295 y 296

55 A partir del 01 de abril de 1992, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario restringe el uso de lo recaudado porcontribuciones a sufragar la actividad estatal para la que fue creada.

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

239

240

causal deja de ser una actividad del Estado directao indirectamente vinculada con el contribuyente,el único otro nexo causal habilitante lo sería unaactividad desplegada por el propio particular,hecho susceptible de la creación de impuestos–lo que en este caso sería la generación de rentadel trabajador: la remuneración–56 .

De otro lado, en cuanto a la forma de creación dela contribución al FONAVI, causa suma extrañezaque el Tribunal Constitucional afirme que desdeuna perspectiva formal de cumplimiento derequisitos constitucionales no se haya cumplidocon el principio de reserva de ley, debido a que suley de creación no manifestó la voluntad de crearun tributo, ya que en dicha ley se manifiesta lavoluntad de crear una contribución. Por tanto, acriterio del Tribunal Constitucional, debe en-tenderse entonces que cuando el Decreto Ley22591 crea la contribucióncontribucióncontribucióncontribucióncontribución al FONAVI no estáexpresando la voluntad de crear un tributo,entonces esa referencia al término “contribución”¿no corresponde a una especie del génerotributo? Es extraño también que el TribunalConstitucional señale que el aporte al FONAVI,no siendo tributo, “(…) tampoco puede conside-rarse como una contribución (…)”.

El Tribunal Constitucional expone que el aportede los trabajadores al FONAVI “(…) tampocopuede considerarse como una contribución (…)”y en otra parte de la sentencia afirma que los apor-tes “(…) no cumplen con los principios constitu-cionales tributarios, no constituyen un tributo y noson tampoco impuestos (…)”. Si no entendemoserróneamente el dicho del Tribunal, éste considerapor un lado que los aportes no constituyen tributoy, de otro, que tampoco se tratan de contribucioneso de impuestos. ¿Ello significaría acaso que lacalificación de contribución o de impuesto siendoespecies del género tributo, no suponen la previacategorización dentro de ese género?

De hecho, el nomen iuris no determina lanaturaleza de las figuras jurídicas y ésta seencuentra dilucidada en los párrafos precedentes,demostrando que en el caso del aporte al FONAVIel término contribución sí coincide, en unaprimera etapa, con la esencia de la exacción paraluego, en una segunda etapa, convertirse en unimpuesto. Pero ¿qué quiere decir el Tribunal

Constitucional cuando afirma que no se cumplecon el principio de reserva de ley al no habersehecho expresa mención a la palabra “tributo”?¿O es que para el Tribunal sí podríamosencontramos ante una contribución o impuestopero no ante un tributo y, por tanto, ante laausencia del ejercicio de poder tributario? Ellosería algo así como afirmar que la sangre siendoroja podría no tener color, lo que evidentementese presta a confusión. En el caso concreto, elgénero “color” sería la naturaleza tributaria, y elcolor específico, el “rojo”, la especie de tributo(impuesto, tasa o contribución). Si el Tribunalafirma que la contribución al FONAVI no tienenaturaleza tributaria, siguiendo nuestro ejemplo,“que la sangre es incolora”, se presta a confusiónal señalar que tampoco es un impuesto o unacontribución, es decir, que la sangre “siendoincolora, no es roja”, lo que constituye undesacierto más en las recientes sentencias emitidaspor el Tribunal Constitucional relativas al FONAVI.

CONCLUSIONES

(i) En líneas generales, el Tribunal Constitu-cional, a través de sus sentencias, ha instruidoal legislador y al aplicador del Derecho Tribu-tario Peruano con un marco que permite cali-ficar al tributo y a los elementos que lo con-forman, que concuerdan con lo establecidopor la doctrina internacional y el ordena-miento jurídico nacional, logrando así conso-lidar la seguridad jurídica.

(ii) En reiterada jurisprudencia, el TribunalConstitucional afirma que el derecho positivoperuano adolece de una definición de tributo,lo cual es correcto, desde que la fórmulautilizada por el legislador, empezando por laConstitución Política, es partir de un conceptono explícito de tributo, adoptar en formaexplícita la clasificación tripartita que divide alos tributos en impuestos, contribuciones ytasas y definir tales especies. Así las cosas,para nuestro ordenamiento positivo ladefinición de tributo se determina en funciónde los elementos comunes a las tres especiesdel género tributo.

(iii) La jurisprudencia del Tribunal Constitucionalestablece que el tributo es una obligación ex

56 El Tribunal, en su Resolución 523-4-97, de observancia obligatoria, emitida el 16 de mayo de 1997, ratifica, en cuanto al empleadorse refiere, que la esencia de la llamada “contribución” al FONAVI corresponde a la naturaleza de un impuesto y no de una contribución,pronunciamiento referido a los periodos de enero a diciembre de 1994 y de enero a mayo de 1995 de dicho tributo.

Step

hen

G.

Brey

er

lege cuyo objeto es una prestación, común-mente en dinero, exigida por el Estado enejercicio de su ius imperium, que atiende alprincipio de capacidad contributiva y que sedestina al cumplimiento de sus fines, distintaa una sanción por acto ilícito.

(iv) El Tribunal Constitucional define al principiode reserva de ley como uno relativo, al señalarque el instrumento normativo idóneo para lacreación del tributo debe regular loselementos esenciales y determinantes parareconocer al tributo como tal, de modo quetodo aquello adicional puede ser delegadopara su regulación a la norma reglamentariaen términos de complementariedad pero node modo independiente.

(v) El Tribunal Constitucional califica a lacapacidad contributiva y al principio de noconfiscatoriedad como “conceptos jurídicosindeterminados”, sin perjuicio de lo cualestablece que su contenido puede serdelineado constitucionalmente.

En cuanto a la capacidad contributiva,establece que el derecho de igualdad o, loque es lo mismo, el principio de capacidadcontributiva, garantiza que el reparto de lostributos ha de realizarse de forma tal que setrate igual a los iguales y desigual a losdesiguales, por lo que las cargas tributariashan de recaer, en principio, donde existariqueza que pueda ser gravada.

En cuanto a la confiscatoriedad, distingue dosaproximaciones al concepto. La primeraaproximación es la de confiscación en funcióna las circunstancias particulares del obligadoen quien recae el tributo. La segunda es laconfiscación en función a las característicasde la ley misma, caso en el cual la afectacióntendría que producirse en los elementossustanciales del tributo y particularmente encuanto a la materia imponible y la alícuota.Sobre estas dos aproximaciones concluye quehabrá confiscatoriedad cuando se exceda ellímite que razonablemente puede admitirsecomo justificado en un régimen en el que seha garantizado constitucionalmente elderecho subjetivo a la propiedad.

(vi) El Tribunal Constitucional no ha ensayado unadiferenciación de los conceptos de capacidadcontributiva y no confiscatoriedad, limitán-dose a señalar la estrecha conexión entreambos conceptos. En nuestra opinión, lacapacidad contributiva atiende a la igualdad

vertical y, por tanto, a que tributen igual losiguales y desigual los desiguales, en funcióna criterios de proporcionalidad, uniformidady progresividad; mientras que la confiscato-riedad se manifiesta en tributos que por sumagnitud de afectación (cuantitativa) o antela ausencia de la potestad de gravar (inexis-tencia de poder tributario) constituyen unaapropiación ilegítima de la propiedad delsujeto. En consecuencia, mientras un tributoque atenta contra la capacidad contributivapodría no ser confiscatorio, necesariamenteuno que afecte confiscatoriedad vulnerarácapacidad contributiva.

(vii) La sentencia recaída en la acción deinconstitucionalidad contra las leyes quecrean el ITF establece que se trata de untributo que grava el capital (y no la meratransferencia de fondos) y, sustentándose enlo reducido de la tasa del referido impuesto,concluye que no hay confiscatoriedad.

(viii) En nuestra opinión, la confiscación del ITFen abstracto es evidente, por cuanto elaspecto material del tributo, cual es latransferencia de fondos, no puede estarcomprendida en la materia tributaria, estoes, no es posible ejercerse poder tributariosobre la “circulación de capital”, lo queconvierte a la exacción en una apropiaciónestatal ilegítima.

Adicionalmente, consideramos que el ITFtambién atenta contra la capacidad con-tributiva en la medida que, aún cuando setrate de un impuesto que grava el capital–siguiendo la misma línea de pensamientodel Tribunal–, la técnica legislativa utilizadano diferencia ni distingue en razón a losdistintos capitales de los sujetos, lo que traecomo consecuencia que quien tengaenormes capitales tribute exactamente igualde aquéllos que no los tienen.

(ix) Las sentencias recaídas en las demandas deamparo contra las resoluciones del JuradoNacional de Elecciones que deniegan lasolicitud de referéndum vinculada con elproyecto de ley que dio origen a la Ley 27677,Ley de Uso de los recursos de liquidación delFONAVI, concluyen que el aporte al FONAVIno comparte naturaleza tributaria al tratarsede un fondo creado para los trabajadores enel Banco de la Vivienda del Perú para que enforma progresiva accedan a vivienda; seradministrado por una entidad no estatal, elBanco; y tener por destino la realización de

Fern

ando

Zuz

unag

a de

l Pin

oSe

rgio

Veg

a Le

ón C

abre

ra

241

242

obras de carácter privado y no la realizaciónde una actividad estatal. Por último, descartala naturaleza tributaria en el hecho que nose cumple con el principio de reserva de ley,por cuanto la ley no ha dicho expresamenteque se trata de un tributo y, de acuerdo conel artículo 74 de la Constitución, esa mencióndebe ser expresa.

(x) En nuestra opinión, consideramos que lacontribución al FONAVI de cargo de lostrabajadores, por el período comprendidoentre el 01 de julio de 1979 y el 31 de agostode 1998 constituye un ingreso público deltipo tributo por lo siguiente:

- Se trata de una obligación ex lege, en lamedida que surge como consecuencia de laocurrencia de un supuesto de hecho previstoen la norma, cual es la realización de unaactividad estatal consistente en satisfacer devivienda a la clase trabajadora (supuesto decontribución, entre el 01 de julio de 1979 yel 29 de mayo de 1992), o la realización deuna actividad económica del trabajador, cuales la generación de renta (supuesto deimpuesto, entre el 30 de mayo de 1992 y el31 de agosto de 1998), donde la ac-tividad estatal se desvincula del sectortrabajador.

- La referida obligación tiene por objeto unaprestación en dinero, calculada sobre un

porcentaje de la remuneración deltrabajador.

- Atiende al principio de capacidad contributiva,en la medida que tiene sus límites en elbeneficio que eventualmente confiera laactividad estatal a la clase trabajadora o en unporcentaje que guarda relación con la rentadel trabajador.

- Su creación por ley se realiza en ejercicio delius imperium del Estado, siendo pasible deejecución coactiva.

- Su destino sirve para la satisfacción denecesidades públicas.

Confirmada su naturaleza tributaria, esimportante distinguir dos escenarios clara-mente diferenciados: (i) el primero entre el 01de julio de 1979 y el 29 de mayo de 1992, pe-ríodo en el cual la contribución de cargo de lostrabajadores obligaba al Estado a procurarlesun beneficio consistente en la ejecución deprogramas de vivienda y otorgamiento depréstamos, lo que confirmaba su carácter decontribución, y; (ii) uno segundo entre el 30de mayo de 1992 y el 31 de agosto de 1998,durante el cual no había obligación del Estadoa la realización de una actividad estatal que enforma mediata beneficie a la clase trabajadora,período en el cual la denominada contribucióncalifica como de impuesto.

Step

hen

G.

Brey

er

En el presente artículo, el profesor Weisshace un recorrido por los principalesderechos laborales en Alemania, siemprepartiendo desde un análisis constitucionalde las normas, y tomando en consideraciónla aplicación vertical y horizontal de losderechos.

Lo invitamos a leer un artículo que reflejatambién la realidad constitucional de losderechos laborales en nuestra región.

LA CONEXIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓNY EL DERECHO LABORAL EN ALEMANIA*

Manfred Weiss**

* El presente artículo fue publicado anteriormente en el volumen 26 de Comparative Labor Law & Political Journal, en 2005, bajo eltítulo “The interface between Constitution ans Labor Law in Germany”. La traducción estuvo a cargo de Mario Drago Alfaro, Directorde la Comisión de Contenido de THEMIS, y María José Higueras Chicot, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS.Agradecemos a Óscar Súmar, ex-Director de la Comisión de Contenido de THEMIS, por hacernos llegar el artículo, y al autor porautorizarnos a traducirlo y publicarlo.

* * Profesor de Derecho en la Universidad de Frankfurt, Alemania. 243

244

I . INTRODUCCIÓN

La “Ley Básica”I , aprobada en 1949 como laConstitución de Alemania del Oeste, se tornótambién en la Constitución que unificó a Alemaniaen 1990. El primer y más importante capítulo deésta contiene un catálogo de derechos funda-mentales que es de crucial importancia. Estosderechos fundamentales son, básicamente, lacolumna más fuerte dentro de los cimientos de laRepublica Federal Alemana. Si, explícitamente, unartículo específico referido a un derechofundamental, permite hacer algo, éste puede serrestringido hasta cierto punto por la legislaciónfutura; pero, “de ninguna manera se puede afectarla esencia de un derecho fundamental” (artículo19, parágrafo 2). La Constitución puede serreformada con la aprobación de una mayoría dedos tercios de los cuerpos legislativos; noobstante, las reformas mediante las cuales setratara de afectar los principios garantizados porlos artículos sobre derechos fundamentales,serían nulas (artículo 79, parágrafo 3). Estadefensa contra la abolición de los derechosfundamentales (y otros pilares de la Constitución)es una reacción a la experiencia vivida durante elperíodo Nazi, cuando quedó claro que el voto dela mayoría no previene necesariamente laperversión de los preceptos del Derecho.

De acuerdo al artículo 1, parágrafo 3, de la Consti-tución, los tres poderes del Estado –Legislativo,Ejecutivo y Judicial– están vinculados a losderechos fundamentales. El mencionado artículo,no obstante, no pinta un escenario completo delespectro de aplicación de los derechos funda-mentales. Es muy estrecho y por consiguienteengañoso. Sólo se refiere a la aplicación verticalen las relaciones entre los ciudadanos y el Estado.Esto refleja la comprensión tradicional de losderechos fundamentales como una defensa contrael poder del Estado, que les garantiza a losciudadanos un área de libertad donde el Estadono puede intervenir. Sin embargo, esta interpre-tación tradicional sólo se considera el punto departida. Los derechos fundamentales, hoy en día,son considerados como una expresión de valoresque le dan la base al ordenamiento legal entero.Por consiguiente, ya no se puede ignorar suaplicación a las relaciones entre actores privados.Las diferencias de poder no son sólo característicasde la relación entre el Estado y los ciudadanos,

sino también un fenómeno creciente entre losactores privados, como por ejemplo entreempleadores y empleados. Esta realización hallevado a Alemania al concepto de la aplicaciónhorizontal indirecta de los derechos funda-mentales. Es una manera leve de introducir a losderechos fundamentales a las relaciones entre losprivados. Estos derechos no son aplicados estric-tamente de la misma manera que en las relacionesentre el Estado y los ciudadanos, pero la normativageneral que rigen las relaciones entre los privadosdebe ser interpretada a la luz de los valores expre-sados por los derechos fundamentales. Esto, porsupuesto, le da al Poder Judicial una amplia liber-tad de interpretación para adaptar los derechosfundamentales a una situación específica.

Entre los derechos fundamentales garantizadospor la Constitución, sólo existe uno que podríaser denominado un derecho fundamental socialen sentido estricto. De acuerdo al artículo 9, pa-rágrafo 3, el derecho a formar asociaciones paradefender y mejorar las condiciones laborales yeconómicas está garantizado a cada individuo,ocupación y profesión. Es cierto que no estaríainclinado a incluir al artículo 12 en esta categoría,que garantiza la libertad de profesión, dado quees claro que el impacto social es evidente. Pero,después de todo, la l ibertad de profesiónpertenece al grupo de los derechos clásicos deuna sociedad cívica, incluso si su significado hacambiado durante la historia. Los otros derechosfundamentales pertenecen, evidentemente, a lacaja de los derechos clásicos: dignidad humana(artículo 1); libertad personal (artículo 2); igualdadante la ley (artículo 3); libertad de religión,conciencia y credo (artículo 4); libertad de expre-sión y de prensa (artículo 5); protección del matri-monio y la familia (artículo 6); libertad de cátedra(artículo 7); libertad de reunión (artículo 8); pro-tección de la privacidad en la correspondencia,correo y telecomunicaciones (artículo 10); libertadde tránsito (artículo 11); inviolabilidad de domi-cilio (artículo 13); protección de la propiedad pri-vada (artículo 14); protección contra la privaciónde la nacionalidad (artículo 16); derecho al asilo (ar-tículo 16,a); y derecho a la petición (artículo 17).

El propósito principal de esta contribución esmostrar que sería una concepción totalmenteengañosa ignorar el impacto social de estosllamados “derechos fundamentales clásicos”. La

I Nota de Traductor: En el texto en inglés, “Basic Law”.

Step

hen

G.

Brey

er

separación estricta entre éstos y los derechosfundamentales sociales ya ha perdido el sentido.Después de todo, son dos lados de la mismamoneda. Las libertades fundamentales y losderechos de igualdad no sirven de nada si falta labase social. Por otro lado, si los derechosfundamentales sociales no están expresamentegarantizados, los derechos fundamentales clásicosdeben ser interpretados desde una perspectivasocial sino quieren perder su función. Alemaniaes un muy buen ejemplo de esa reinterpretaciónde los derechos fundamentales. Éstos ya no sonsólo considerados como una garantía de la libertade igualdad en un sentido formal, sino en uno mássubstancial. Es decir que la base social debe estarincluida. Por consiguiente, no debe ser sorpren-dente que el Derecho Laboral en Alemania no estécompuesto de mucho más que normas derivadasde los derechos fundamentales. Se le debereconocer a La Corte Constitucional Federal, comoguardiana de la Constitución, el desarrollo yfortalecimiento del concepto de los derechosfundamentales. Sin embargo, su intervención sólocubre la cumbre: las situaciones donde el impactode los derechos fundamentales es altamentecontroversial. Lo que es mucho más importantees la interpretación de la ley ordinaria por las cortesordinarias a la luz de la Constitución. En el áreadel Derecho Laboral, esta importante tarea secumple por las cortes laborales, en particular porla Corte Federal Laboral. De acuerdo a la Ley deConvenios Colectivos, las partes de dichos conve-nios colectivos en Alemania están habilitadas paraactuar como si fueran legisladores, es decir, hacernormas que deben ser respetadas por ambaspartes de un contrato de trabajo individual, comosi fuera un estatuto. Así, al crear normas se vin-culan a los convenios colectivos como si fueranlegisladores, es decir, de manera directa. El con-cepto de la aplicación horizontal indirecta no senecesita aquí, incluso si las partes de los convenioscolectivos son organizaciones privadas.

Los derechos fundamentales garantizados por laConstitución no sólo juegan un rol en el derechoestatutario, sino también cuando no existen textoslegales aplicables. En ese momento, es tarea delPoder Judicial el llenar los vacíos al interpretar a laConstitución y derivar de ella estructuras legales.

En Alemania, los derechos fundamentales tienenuna doble cara: son, antes que todo, derechossubjetivos de los individuos, pero en buenamedida también son garantías institucionales. Si,por ejemplo, la libertad de prensa está garan-tizada, esto no significa solamente la libertad deaquellos que producen prensa de expresar libre-mente su opinión y el derecho de los individuos

de usar libremente esta prensa para obtenerinformación, sino también implica la garantía dela existencia de la prensa libre como unainstitución. O si la familia está garantizada, noimplica solamente que los individuos tienengarantizados el derecho a casarse y tener unafamilia, sino también que el matrimonio y la familiason instituciones que se deben proteger. Esteenfoque en la necesidad de una base institucionalha llevado al mayor desarrollo de la función delos derechos fundamentales: el Estado no sólotiene que proveer instituciones como garantía delos derechos fundamentales, sino que tiene eldeber de hacer todo lo necesario para proveer unmarco que asegure que éstos se tornen relevantesen la práctica: ir mucho más allá de la inter-pretación original de los derechos fundamentalescomo una mera defensa contra el Estado.

II. LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN COMO UNEJEMPLO IMPORTANTE DE CÓMOLLENAR LOS VACÍOS

En Alemania, no hay un estatuto supralegal sobrela huelga y/o los paros. No obstante, hay una leymuy elaborada sobre éstos, desarrolladaexclusivamente por el Poder Judicial, la CorteLaboral Federal y, hasta cierto punto, la CorteFederal Constitucional. Las Cortes basaron el siste-ma entero de estas detalladas y complicadasreglas sobre el conflicto industrial en una solafrase de la Constitución: “el derecho a formar aso-ciaciones para defender y mejorar las condicioneslaborales y económicas está garantizado a cadaindividuo, ocupación y profesión” (artículo 9,parágrafo 3, primera línea). Evidentemente, esteprecepto no menciona nada sobre la huelga y losparos. Meramente garantiza el derecho funda-mental de cada individuo a la asociación, elderecho del empleado a formar o unirse a unsindicato, y el derecho de cada empleador a formaro unirse a una asociación de empleadores; nadamás.

Aplicando la filosofía explicada anteriormente, lasCortes dejaron en claro que la libertad individualde asociación sería inútil si la organización mismano estuviera protegida constitucionalmentetambién. Siguiendo este pensamiento, la llamada“libertad colectiva de asociación” es entendidacomo parte de la libertad individual de asociación.Es decir, está implícita la protección constitucionalde la existencia de las organizaciones, tanto comode sus actividades. Así, dado que una de las activi-dades más importantes de los sindicatos y lasasociaciones de empleadores es, por supuesto, lanegociación colectiva, se acepta que el artículo 9,parágrafo 3 de la Constitución –a pesar de su

Man

fred

Wei

ss

245

246

fraseo– también garantiza un sistema de nego-ciación colectiva libre como una institución en lacual la libertad de asociación individual puedejugar un papel relevante en la práctica actual. Esteprimer paso implica necesariamente el segundo:una vez que se acuerda que un sistema denegociación colectiva libre está garantizado porla Constitución, la filosofía anteriormente expre-sada requiere que el sistema se forme de maneraque garantice que se pueda cumplir con la funciónde proveer condiciones laborales adecuadas. Asu vez, esto sólo es posible si un lado no puededictarle las condiciones al otro: el sistema necesitaun balance de poder justo para darle a cada ladouna oportunidad igual de llegar a un compromisoadecuado. Esto implica el derecho de huelga: sineste derecho, la negociación colectiva no seríanada más que un pedir limosnas de maneragrupal. Y de acuerdo a la Corte Federal Laboral,en gran medida y bajo condiciones muy espe-cíficas, se necesita un derecho de paros defensivoscon el fin de garantizar la balanza de poder entodas las circunstancias de acciones industriales.Sin ir más allá en la descripción de los detalles delas leyes de huelga o paros1 , debe ser enfatizadoque el solo recurso a la provisión constitucionaldel derecho fundamental a la asociación es laúnica fuente para éstas. Por consiguiente, elderecho a la huelga y –al menos, en principio– elderecho al paro se han tornado parte de la garantíaconstitucional.

III. LA APLICACIÓN VERTICAL Y HORIZONTAL

Como ya ha sido mencionado, los PoderesLegislativo, Ejecutivo y Judicial están vinculados alos derechos fundamentales. Para estar segurosde que las violaciones a éstos no son toleradas,todas las personas (ya sean naturales o jurídicas)tienen acceso a la Corte Federal Constitucional.Los requerimientos procesales son ignoradosaquí; lo que es importante es que al finalsea posible que todas las medidas tomadaspor el poder Estatal sean examinadas por laCorte.

El poder de reexaminación también se aplica aestatutos, sin importar que tan grande sea lamayoría en el Congreso. Si estos no se ajustan a la

Constitución, pueden ser declarados nulos. Sólopara dar un ejemplo claro en el área del DerechoLaboral, cuando en 1976 la Ley de la Co-Deter-minación (referente a la representación de losempleados en la junta supervisora de las grandescompañías) fue aprobada con una mayoríaimpresionante en el Congreso, los empleadores ylas asociaciones de empleadores retaron laconstitucionalidad de este estatuto, alegando queviolaría el derecho fundamental de los emplea-dores a la libertad de profesión (artículo 12) y elderecho de los accionistas a la propiedad (artículo14). En una decisión espectacular, la Corte FederalConstitucional confirmó la constitucionalidad delestatuto, y al mismo tiempo, le puso fronteras auna extensión del concepto de co-determinación2 .Estas fronteras podrían jugar un rol importanteen la discusión actual de una reforma a la Ley delTrabajo, que contiene las provisiones de las par-ticipaciones de los trabajadores mediante losconcejos laborales3 .

Si una decisión de la Corte Laboral Federal respetala Constitución, podría también tornarse en unacuestión controvertida que involucre a la CorteFederal Constitucional. Esto pasaba con frecuenciaen el pasado, incluyendo también la ya mencio-nada época del derecho a la huelga y al paro4.

Sólo existe un derecho fundamental en el cual noes necesario recurrir al concepto de la aplicaciónhorizontal indirecta en las relaciones entre losactores privados; éste es el ya mencionado artículo9, parágrafo 3, que trata la libertad de asociación.Así, establece que: “los acuerdos que restrinjan obusquen impedir este derecho serán nulos;cualquier medida que busque esta restricción seráilegal”. Esto implica que los actores privados, comopotenciales violadores del derecho, están en lamisma posición que los Poderes Legislativo,Ejecutivo y Judicial del Estado. Cualquier medidatomada por un empleador o cualquier personaque viole la libertad de asociación del empleadosería nula y carecería de valor, e incluso podríaacarrear diversas sanciones.

En este contexto, es importante al menos comentarla complicada estructura de este derecho funda-mental. No sólo protege a los empleados y em-

1 Para obtener detalles de este desarrollo, ver: WEISS, Manfred. “Alemania”. En: Strikes and Lockouts in Industrialized Maket Economies.BLANPAIN, Roger y otros (Editores). Bulletin of Comparative Labour Relations Series. 1994.

2 Resolución del 1 de Marzo de 1979 de la Bundesverfassungsgericht BVerfGE 50, (290) (F.R.G.).3 Ver: WEISS, Manfred. “Zur aktuellen Bedeutung des Mitbestimmungsurteil”. En: Kritische Vierteljahresschrift Fuer Gesetzgebung Und

Rechtswissenschaft. 2000.4 Ver, como ejemplos actuales: BVerfG, EzA Nr. 97 and Nr. 107 zu GG y el artículo 9 de la Constitución Federal Arbeitskampf.

Step

hen

G.

Brey

er

pleadores organizados, sino también a los queno lo han hecho, a pesar del fraseo del artículo 9,parágrafo 3 de la Constitución que sólo se refierea la mal llamada “libertad de asociación positiva”,garantizando el derecho del individuo a formaruna asociación, unirse a una y participar activa-mente en ésta. La Corte Federal Laboral y la CorteFederal Constitucional interpretan esta garantíaconstitucional de manera que también cubre lallamada “libertad de asociación negativa”. Laidea básica es que la libertad positiva no seríalibertad si no hubiese, al mismo tiempo, una ga-rantía de no-irrupción, de poder disfrutar de lalibertad de no unirse a ninguna asociación o dejaruna.

Esta línea fronteriza entre el derecho colectivo delas asociaciones y el derecho negativo de losindividuos no es fácil de trazar. Hay un volumensignificativo de jurisprudencia donde el poderjudicial ha buscado encontrar un balance justoentre los dos derechos en conflicto. Se puedeincluso observar una tendencia a sobre-estimar larelevancia del “derecho negativo de asociación”y, por consiguiente, limitar significativamente elderecho de asociación colectivo de las organiza-ciones, lo que es bien ilustrado por el caso citado.Al usar el instrumento del convenio colectivo, lossindicatos trataron de establecer cláusulas queconllevarían a que algunas ventajas financierasestén reservadas sólo para miembros del sin-dicato, pues siempre debería haber un espacio (elárea de beneficios extras) entre los miembros delsindicato y los trabajadores no sindicalizados.Estas cláusulas desiguales llevaron a un conflictoentre la libertad de asociación positiva que apo-yaban los sindicatos pues aumentaba su atracción,y la negativa, que era apoyada por empleados nosindicalizados que no deseaban ser tentados aunirse a un sindicato. Finalmente, este conflictofue ganado por la libertad negativa, y las cláusulasfueron declaradas nulas e ineficaces. Esta decisiónde la Corte Federal Laboral5 provocó muchascríticas, pues para muchos autores la actitud de laCorte implicó sobreestimar a la libertad negativa.La Corte Federal Laboral, sin embargo, ha man-tenido esta posición hasta el día de hoy, recha-zando cualquier crítica6 .

IV. DERECHOS Y PRINCIPIOS DERIVADOSDE LA CONSTITUCIÓN

En Alemania, el Derecho civil protege a ciertosderechos específicos y ofrece remedios en caso se

viole alguno de éstos. Este grupo de derechos hasido modificado no por ley estatutaria, sinopor el poder judicial, al referirse a los valoresexpresados por los derechos fundamentales dela Constitución. La fuente más importante paraesta estrategia de desarrollo de derechos fuetomar la dignidad humana como valor nuclear aligual que el derecho al libre desenvolvimiento dela personalidad; así, ahora estos derechos formanparte integral de los derechos que ya erangarantizados por ley estatutaria.

A) Protección de la privacidad

Antes que nada, existe el derecho general derespetar la personalidad de cada uno. Es decir,que cualquier intrusión en la esfera privada de unindividuo está prohibida, al igual que el trata-miento irrespetuoso hacia cualquier sujeto quepudiera dañar su posición en la estima de otros.Partiendo de esta premisa general y yendo haciauna más específica, adicionalmente se señaló queexiste el derecho de autodeterminación en refe-rencia a la información personal de cada sujeto.La existencia de estos derechos, claro está, noexcluyó el potencial conflicto entre ellos y otrosvalores protegidos por la Constitución. En esasituación es posible que la labor del Poder Judicialsea desarrollar un balance justo entre las posi-ciones en conflicto, cada una respaldada por elcatálogo de derechos fundamentales de la Cons-titución.

El ejercicio del derecho general de respetar lapersonalidad de cada uno, y del derecho específicode autodeterminación, puede ser ilustrada en lamanera que las Cortes restringen la posibilidadde que el empleador consiga información de losaplicantes al trabajo. Antes, los empleadores po-dían preguntarle a éstos todo tipo de preguntas yhacerlos pasar por diferentes tipos de exámenes,lo que ha cambiado significativamente, pues losderechos mencionados han sido aplicados comouna importante restricción a esas prácticas. Sinembargo, el derecho del empleador de obtenerinformación sobre el aplicante, en principio, tienerespaldo constitucional en el derecho de libertadde profesión del empleador, el derecho de pro-piedad privada y, finalmente, el derecho de libredesenvolvimiento de la personalidad, derechoconsiderado una base constitucional para la liber-tad de contratar. En resumen, se debe encontraruna solución justa y balanceada entre las posi-ciones antagonistas. Con el fin de encontrar esta

Man

fred

Wei

ss

2475 BAG (Corte Federal Laboral), EzA Nr. 3 zu GG y artículo 9 de la Constitución Federal.6 Ver, por ejemplo: BAG, EzA Nr. 42 zu GG y artículo 9 de la Constitución Federal.

248

solución, las Cortes sólo permiten la realizaciónde preguntas justificadas por el interés el em-pleador debido a la relación laboral a esta-blecerse. Este interés es tan fuerte que proteger lainviolabilidad de la protección del aplicante esconsiderado menos importante.

Asimismo, el aplicante no está obligado a res-ponder preguntas inadmisibles y –incluso másimportante por razones prácticas– está permitidoa responder preguntas inadmisibles con mentiras.Sólo una respuesta falsa a una pregunta válidapuede ser considerada como fraudulenta conconsecuencias legales, incluyendo el cuestiona-miento del mismo contrato laboral. Debido alhecho que Alemania cuenta con una protecciónmuy eficiente contra despidos injustos, unarespuesta equivocada a una pregunta inadmisiblepodría no sólo llevar al aplicante a obtener elpuesto laboral, sino que garantizaría su per-manencia. Esta tendencia, a la luz de los derechosque protegen la privacidad del aplicante, restrin-girá cada vez más el derecho del empleador aformular preguntas que invadan la vida privadadel aplicante. Para dar un ejemplo, el empleadopodrá sólo preguntar acerca de condenas pasadassi el trabajo ofrecido lo requiere. Así, por ejemplo,a un contador o a un cajero se les podría preguntarsolamente sobre condenas previas en asuntos depropiedad, o a un conductor de caminos se lepuede hacer preguntas sobre infracciones detráfico; sin embargo, incluso en este caso el apli-cante no tendría que declarar sus condenasprevias o dar información de los hechos que lleva-ron a éstas condenas si ya no están registradas enRegistro Federal Central de Condenas o si ya noaparecieran en sus antecedentes policiales. Esdecir, los casos en los que no hubieran infraccionessignificativas cometidas en los últimos cinco años.El ejemplo demuestra que el poder discrecionalde la Corte en trazar esta línea fronteriza esenorme, pero es quizá la única manera de encontrarun balance justo entre los valores en conflictocomo están expresados en la Constitución7 .

B) El derecho a trabajar

En Alemania no existe un derecho a trabajar, en elsentido que todo individuo tiene derecho a con-seguir un trabajo. El derecho al trabajo, no obs-tante, si juega un rol cuando ya existe un trabajo,y esto sólo se debe a los primeros dos artículos dela Constitución.

De acuerdo a la cláusula estatutaria (sección 611del Código Civil), que define los derechos y obli-gaciones mutuas en una relación laboral, el em-pleado se obliga a trabajar y el empleador seobliga a pagar un salario. No existe un deber delempleador de permitir que el empleado trabaje;por lo tanto, el empleador está cumpliendo consus deberes contractuales simplemente pagandoel salario. Esto ha llevado a situaciones (particu-larmente en los casos donde el tiempo de avisopara el despido se extendía por contrato y era porlo tanto muy largo) donde el empleador estuvodispuesto a pagar el salario hasta el fin de la rela-ción laboral pero no dejó al empleado presentarsea trabajar como estaba establecido en el contrato.Este acercamiento se tornó mas incompatible conlos principios de los primeros dos artículos de laConstitución, es decir la dignidad humana y elderecho al libre desarrollo de la personalidad. Eldesenvolvimiento de la personalidad de cada unomediante el trabajo, al menos en el contexto ale-mán, es considerado como un elemento esencialde este derecho. Es por esto que la Corte FederalLaboral ha establecido los derechos del empleadoa trabajar y no simplemente su derecho a recibiruna remuneración. Al comienzo, este derecho sele otorgó solamente a algunas profesiones; noobstante, ahora es una regla general e imposiblede rebatir. Sólo bajo condiciones muy restringidas(por ejemplo, si se sospecha que el empleado haincurrido en una falta grave), es que el empleadorpuede unilateralmente declarar la suspensión ypor lo tanto, se libera del deber de permitir alempleado trabajar de acuerdo con el contrato8 .

Este derecho a trabajar ha sido extendido por laCorte Federal Laboral al contexto de la demandasobre la legalidad del despido. Esta ley alemanaque protege contra los despidos injustos seenfoca en la restitución en caso de despido ilegal;no obstante, incluso si el despido es ilegal, elempleador siempre puede buscar la disolucióndel contrato laboral y prevenir de esta manera larestitución. Esta disolución, sin embargo, es apro-bada por la Corte si concurren dos condiciones:primero, el empleador debe pagar una compen-sación financiera y, segundo, debe demostrar queno se puede esperar ninguna cooperaciónfructífera en el futuro. La última condición es fácilde lograr si el empleado ya no es parte de la com-pañía. Si, no obstante, el empleado aún está tra-bajando, es mucho más difícil para el empleadorconvencer a la Corte de que no se podría dar más

7 Ver: WEISS, Manfred y Marlene SCHMIDT. “Labour law and industrial relations in Germany”. 2000.8 Ibid. p. 80.

Step

hen

G.

Brey

er

cooperación. Así, la cuestión de si un empleadocontinúa trabajando durante el período del pro-ceso se torna crucial, pues puede durar varios añossi todos los niveles del sistema judicial llegan ainvolucrarse. La Corte Federal Laboral, en unadecisión espectacular9, elaboró un lineamiento,en vista de la incertidumbre de si un despido habíao no sido ilegal y por lo tanto había terminadocon la relación laboral; el empleado despedidono tenía derecho a permanecer en la compañía ya seguir trabajando ahí. Sin embargo –y esta esuna innovación importante–, si de acuerdo a ladecisión de la Corte Laboral de primera instanciael despido es ilegal, el empleado despedido puedecontinuar trabajando por lo que resta del procesoen todos los niveles de apelación hasta la decisiónfinal. En otras palabras, una vez que existen in-dicios fuertes de ilegalidad, el interés del empleadoprevalece sobre el del empleador. Este nuevo acer-camiento al problema ha mejorado significativa-mente la posibilidad de ser restituido en caso deun despido ilegal.

C) El principio de tratamiento igualitario

De acuerdo al artículo 3, parágrafo 1 de laConstitución, “todas las personas son iguales fren-te a la ley”. Este derecho fundamental se ha vueltouna base legítima para el principio de tratamientoigualitario que fue desarrollado por el Poderjudicial y que juega un rol muy importante en lasrelaciones laborales.

El principio de tratamiento igualitario sólo se aplicaa las regulaciones de las condiciones laboralesorientadas a grupos. Así, este principio, por unlado, exige que cada miembro dentro del gruposea tratado de la misma manera y, por otro lado,limita la libertad del empleador de dividir el tra-bajo en diferentes condiciones laborales. No seexcluye el tratamiento diferente; lo que prohí-be es la distinción arbitraria, no las diferenciasjustificadas. Los requisitos para esta justificaciónse tornan más onerosos, por ejemplo, si un em-pleador le otorga una gratificación a los ejecutivospero no a los obreros; esto evidentemente seríauna regulación dirigida a grupos, por lo que elprincipio de tratamiento igualitario sí se aplicaría.La pregunta relevante sería si la distinción hechaentre los ejecutivos y los obreros está justificadapor el propósito de la gratificación10 . Esto evi-

dentemente depende de la naturaleza de ésta. Sila justificación fuera denegada, la consecuenciasería que aquellos excluidos (en el ejemplo, losobreros) obtendrían lo mismo que el grupoprivilegiados (en el ejemplo, los ejecutivos). Podríaser que el grupo excluido consista en muchos másmiembros que el grupo privilegiado: en ese casoel principio de tratamiento igualitario podríacostarle mucho al empleador. Esto, por supuesto,es algo ambiguo, pues para no quedar atrapadoen el principio de tratamiento igualitario, elempleador podría preferir abolir todas lasgratificaciones y condiciones favorables similares.Pero el ejemplo demuestra que este principio,como parte de la garantía constitucional detratamiento igualitario, no sólo se entiende comouna prohibición formal de discriminar, sinotambién como un vehículo de distribuciónigualitaria de los servicios dados por el empleador.El impacto práctico no debe ser subestimado.

V. APLICACIÓN HORIZONTAL INDIRECTADE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como ya se mencionó, la aplicación horizontalindirecta de los derechos fundamentales es, porlejos, el método más importante para influenciaren todo el sistema legal, incluyendo la legislaciónlaboral, a partir de los valores expresados en elcatálogo constitucional de los derechos funda-mentales. Por tanto, es simplemente imposiblehacer un estudio exhaustivo de la gran cantidadde casos donde el método es aplicado. Más bien,sería más útil solamente indicar la constelacióntípica en donde éste juega un rol importante.

A) Control del contenido del contrato detrabajo

De acuerdo a la filosofía tradicional del Derechocivil, las partes pueden acordar lo que quieran enun contrato, siempre que se respeten las normas.Esta filosofía tradicional se aplica también alDerecho laboral. Por supuesto, se entiendetambién que no sólo debemos respetar lasnormas, sino también los acuerdos colectivos yacuerdos laborales como los pactados entre laautoridad y los empleadores11 , que estrechan loslímites de la libertad contractual. Aún así, existeun gran espacio para dicha libertad contractualen la actualidad.

Man

fred

Wei

ss

249

9 BAGE. Op. cit. pp. 48, 122.10 Para ejemplos ver: BAG. (Corte Federal Laboral) EzA Nr. 38 - 40 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.11 Para esta categoría, ver: WEISS y SCHMIDT. Supra 7. p. 205.

250

Los contratos laborales toman en consideraciónla desigualdad de poder entre las partes. Sinembargo, la igualdad de poder entre las partes,una de las presunciones básicas de la libertadcontractual: en tanto no exista la posibilidad parauna de las partes de dictar, en mayor o menormedida, las condiciones contractuales del contratoa la otra parte, no existe ninguna necesidad deintervención; cada parte tiene la posibilidad dealcanzar un acuerdo justo. Las cortes laboralesalemanas consideran que el empleador, por logeneral, se encuentra en una posición más fuerteque el empleado. Por ende, el balance de poderesdebe ser reestablecido por las cortes, claro está,sólo si una de las partes así lo solicita. De acuerdoa la cláusula general establecida en el Código Civil,todos los contratos, incluidos los laborales, debenpactarse conforme a los principios de equidad ybuena fe (sección 242). Esta fórmula, tal comoestá, parece no tener mucho significado, pero abrelas puertas al sistema de valores expresado comolos derechos fundamentales de la Constitución. Yestos valores, a fin de cuentas, se convierten en elcriterio decisivo para controlar el contenido delcontrato laboral. El proceso de control es mássevero con los contratos estandarizados que conlos contratos negociados individualmente. Pero,incluso en estos últimos, el contrato es sujeto decontrol por parte de las cortes.

Existen casos donde es evidente que el contratoviola el espíritu de los derechos fundamentales.Por ejemplo: hay contratos laborales de aero-mozas y aeromozos que indican la terminacióndel contrato en caso que estos contraiganmatrimonio. Esto, por supuesto, fue juzgado porlas cortes como una evidente y fuerte violacióndel espíritu de los derechos fundamentales quegarantizan el matrimonio y la formación de unafamilia, tal como se expresa en el artículo 6 de laConstitución12 .

La mayor parte del tiempo, la violación no es tanevidente. Por ende, el control es mucho máscomplicado. Por dar un ejemplo: si un empleadorpaga por un entrenamiento especial o por unprograma educativo con el fin de mejorar sucalidad como trabajador, es natural que el em-pleador quiera mantener a dicho empleado,altamente calificado, pagándole más de acuerdoa sus nuevas habilidades. Por eso, es común verque el empleador acuerda con su empleado para

pagarle su educación, con la condición de que elempleado deba devolverle el dinero si renuncia asu puesto antes de una fecha pactada.

Antes, dichas cláusulas contractuales no seconsideraban problemáticas. El derecho fun-damental a la libertad de elección de la profesión,no obstante, no sólo garantiza la libertad deelección de la profesión, sino también a libertadde ejercer dicha profesión (artículo 12 de laConstitución). Esta libertad de ejercicio de laprofesión puede ser violentada si al empleado sele imposibilita realizar un mejor uso de sushabilidades, al no permitírsele cambiar de empleodebido a la cláusula contractual. La obligacióncontractual de devolver el pago en caso renunciea su trabajo se convierte entonces en una especiede “cadena de oro”: por un lado, la oportunidadde mejorar su calidad como profesional; por otro,la necesidad de permanecer en su actual relaciónlaboral. En principio, la Corte Federal Laboral, alexaminar dicha cláusula a la luz del derechofundamental que garantiza la libertad de pro-fesión, todavía concluye en que son permitidas.Sin embargo, todavía hay límites significativos. Elperiodo que el empleado debe permanecer en sutrabajo es limitado. El marco temporal dependedel monto pagado y de la pregunta sobre si lacalificación laboral que se le dio al empleado esuna a ser utilizada internamente en la empresa osi es atractiva en el mercado laboral en general.Además, el periodo también depende de lasmodalidades de devolución: si, por ejemplo, noimporta el momento en que el empleado renuncie,igual debe devolver todo el monto, o si dichadevolución se reduce paso a paso (monto com-pleto si renuncia el primer año, menos si lo haceel segundo, aún menos el tercero, etcétera). Enresumen y yendo al punto, el recurso al derechofundamental de la libertad de profesión ha guiadoa un patrón flexible en la limitación de dichascláusulas, que le entrega a las cortes un signifi-cativo margen discrecional en cada caso con-creto13 .

Pueden darse numerosos ejemplos de este tipode intervención. Uno prominente es la jurisdicciónde la Corte Federal Laboral sobre las cláusulas enlas cuales al empleado se le prohíbe competircontra el empleador de la relación laboral. Existeuna regulación estatutaria específica sobre dichacláusula en el Código de Comercio para empleados

12 BAG (Corte Federal Laboral). AP 1 zu Artículo 6 Ehe u. Familie.13 Como ejemplo de esta jurisprudencia, ver: BAG (Corte Federal Laboral). EzA 13 y 21 zu GG (Constitución Federal). Artículo 12.

Step

hen

G.

Brey

er

de oficina que realizan tareas comerciales. Para elresto del grupo de empleados, sin embargo, noexiste una norma específica.

Volviendo a la visión del derecho fundamental ala profesión, la Corte Federal Laboral14 ha limitadola posibilidad de dichas cláusulas de no-com-petencia y han transferido el régimen legal de losempleados de oficina que realizan tareas co-merciales a todos los otros empleados. Estosignifica que la cláusula de no-competenciadebe establecerse por escrito, la limitación nodebe extenderse por más de dos años luego de laresolución del contrato y, por el periodo en el cualse prohibe competir, el empleador debe entregarun monto de dinero que corresponda por lomenos a la mitad del sueldo anual que el em-pleado recibía antes de la resolución del contrato.Adicionalmente, se entiende que la cláusula esválida si el empleador tiene un interés comercialjustificado en que el empleado no compita y si,de acuerdo a la región, tiempo y el motivo de lano-competencia, ello no causa desventajas razo-nables al empleado, tomando en consideracióncada caso concreto. Nuevamente, este patrónmuestra que las cortes gozan de un nivel dediscreción significativo en la aplicación del derechofundamental al caso concreto y en la determi-nación de sus límites.

B) Control de las especificaciones delcontrato

De acuerdo a las normas laborales alemanas, elempleado está obligado a trabajar bajo lasórdenes, control y autoridad del empleador. Enotras palabras, el empleador tiene el derecho de,unilateralmente, especificar las obligacionescontractuales del empleado. Este poder, porsupuesto, puede ser delegado a un supervisorpersonal dentro de la organización del esta-blecimiento. El empleado debe obedecer lasórdenes, sino corre el riesgo de incumplir con elcontrato, lo que puede conllevar una sanción. Elderecho de especificar las labores del empleadoestá limitado por el texto del contrato, el cual esusualmente vago. El problema, sin embargo, es siexisten límites a dicho derecho. El Código Civilcontiene una norma relevante sobre el tema. Lapersona que tiene la capacidad de especificar lasórdenes unilateralmente debe usar dicho poderde tal forma que se respete el principio de equidad

(sección 315). Nuevamente, esta cláusula generales muy vaga y carece de sentido por sí sola, peroabre la puerta a los valores expresados comoderechos fundamentales de la Constitución.

Un ejemplo puede ilustrar cómo funciona estemecanismo. Un investigador en una compañía dequímicos se niega a seguir las órdenes de suempleador de participar en un proyecto que, su-puestamente, desarrollaría dispositivos farmacéu-ticos que reducirán los daños causados por armasnucleares. Esto, a primera vista, parece un evidentecaso de incumplimiento contractual. No obstante,el empleado alega que su participación en dichoproyecto es incompatible con sus convicciones.La Corte Federal Laboral15 examinó este caso sobrela base del derecho de libertad de conciencia(artículo 4, parágrafo 4 de la Constitución), ha-ciendo referencia al contenido de este derechofundamental tal como fue desarrollado por la CorteFederal Constitucional. Esta última desarrolló unamplio alcance de protección de la conciencia delindividuo al establecer que corresponde a lapersona la decisión sobre sus convicciones y queno existe, por lo menos en principio, criterio algunoque pueda ser aplicado desde afuera. Por su-puesto, esto no excluye el denegar la protecciónen los casos donde, evidentemente, no existeninguna objeción de conciencia. Sin embargo, lasposibilidades de los individuos para recurrir a estacategoría sólo están limitadas por un marco. En elcaso señalado, ello significa que el recurso de laobjeción de conciencia por parte del empleadoestuvo justificado y que no era el trabajo de laCorte el examinar si lo que aquél entiende porconciencia corresponde a lo que la Corte piensa.Por tanto, el impacto de este derecho fundamentalen tales casos es de largo alcance: la negativa acumplir con la orden está justificada, por lo queno puede calificarse como incumplimiento con-tractual. Aún así, debe mencionarse, por lo me-nos, que tal negativa no implica que el trabajadorse encuentre fuera de todo riesgo. La negativajustificada implicará que el empleado no puedacumplir con el trabajo que se le asignó contractual-mente si no existe posibilidad alguna de darle aéste otro trabajo cubierto por el marco de obli-gaciones contractuales. Ello dependerá en granmedida del puesto del empleado y del tamaño dela empresa. Sin embargo, en el contexto discutidolíneas arriba, sólo es importante demostrar lalimitación que tiene el empleador al ejercicio de M

anfr

ed W

eiss

25114 BAG (Corte Federal Laboral), EzA 10 zu § 74 HGB.15 BAGE 62, 59.

252

su derecho de especificar el contenido del contratolaboral unilateralmente. Y, otra vez, los derechosfundamentales resultan ser la categoría crucial.

C) Control de la justificación del despido

De acuerdo a la Ley Laboral alemana, un despidosin notificación (denominado “despido extraordi-nario”) está justificado si “existen causas que, enrazón de todas las circunstancias del caso y deacuerdo a la evaluación de los intereses de ambaspartes, se vuelve inaceptable para ambas elrespetar el contrato hasta el final del periodonotificado” (sección 626 del Código Civil). Y bajoel régimen de la norma de protección contradespidos injustos, un despido con notificaciónde término (denominado “despido ordinario”) essólo aceptado socialmente y, por ende, lícito sihay razones concernientes a la personalidad delempleado, su comportamiento o urgencias eco-nómicas (sección 1). Resulta evidente que la fór-mula para justificar un despido extraordinario y laamplitud de situaciones para la justificación deun despido ordinario bajo la norma de proteccióncontra despidos injustos son poco específicas y,por ende, la Corte tiene un gran margen discre-cional para demarcar la línea entre lo justificado ylo injustificado. En la interpretación de la fórmulareferida al despido extraordinario y en la inter-pretación concerniente a las nociones del despidoordinario, las cortes están obligadas a desarrollareste tema a la luz de los valores expresados por elcatálogo de derechos fundamentales de laConstitución.

La función de los derechos fundamentales sobrela libertad de expresión puede ser usada comoejemplo para ilustrar el rol que juega la aplicaciónhorizontal indirecta de los derechos fundamen-tales en el tema de los despidos. La Constitucióngarantiza a todos “el derecho a la libre expresióny a la diseminación de sus opiniones habladas,escritas o graficadas” (artículo 5, parágrafo 1).Ello, claro está, sólo juega dicho rol si la opiniónbusca expresarse. De acuerdo a la doctrina de laaplicación horizontal indirecta de los derechosfundamentales, no hay duda de que esta garantíatambién se aplica a las relaciones laborales.

La libertad de expresión es uno de los pilaresbásicos de una sociedad democrática y plural; portanto, es evidente que no puede excluirse delámbito del empleo, que determina la vida de la

amplia mayoría de ciudadanos. No obstante, debemencionarse que la garantía constitucional delibre expresión está limitada “por lo previsto pornormas de carácter general” (artículo 5, parágrafo2). De acuerdo a la interpretación mayoritaria, es-tas “previsiones” incluyen también principios delderecho no cuestionados. En el derecho laboral,estos serían el deber de lealtad y el deber de noperturbar la “paz” en el establecimiento de traba-jo. Para encontrar si la expresión de una opiniónespecífica de un empleado puede constituir unajustificación para un despido ordinario o extraor-dinario, las cortes deben ponderar el derechofundamental de libertad de expresión con las la-bores del empleado. Para realizar este análisis, lascortes poseen un significativo poder de discreción.Así, es difícil predecir el resultado de un caso enconcreto.

Debe decirse, sin embargo, que el recurso alderecho a la libertad de expresión nos ha llevadopor un camino interesante. La gran cantidad decasos de este tipo muestra claramente que, compa-rado a la década del 50, se le da más peso a lalibertad de expresión, a la vez que el deber delealtad y el deber de no perturbar la “paz” en elcentro laboral pierden relevancia16 . Esto es verdadespecialmente en aquellos casos donde los temaspúblicos intervienen, lo que demuestra que el re-curso a los derechos fundamentales por la vía dela aplicación horizontal indirecta no es estático,sino, por el contrario, dinámico. En este contexto,el debate académico que influye en la percepciónde los jueces sobre los derechos fundamentalesjuega un rol importante.

VI. CONCLUSIÓN

La descripción general bosquejada sobre laconexión entre los derechos fundamentales comogarantías constitucionales y las normas laboralesha demostrado que el derecho laboral se encuen-tra influenciado por dichos derechos fundamen-tales. Emancipados de la percepción tradicionalcomo medios de defensa de los ciudadanos frenteal poder estatal, los derechos fundamentales sehan tornado en un sistema de valores que defineen gran medida el contenido del sistema legal ensu conjunto. En tanto todas las normas debeninterpretarse a la luz de la Constitución, el PoderJudicial ha tenido un crecimiento sustancial. Elmétodo de la aplicación horizontal indirecta de losderechos fundamentales abre la puerta para una

16 Para un panorama general, ver: SHAUB, G. “Die Freiheit der Meinungsaeusserung im Individualarbeits- und Betriebsverfassungsrecht”.Rect. Der Arbeit 137. 1979.

Step

hen

G.

Brey

er

aproximación flexible y dúctil que integre losvalores básicos dentro de diferentes áreas delDerecho.

En el Derecho laboral, el recurso a los derechosfundamentales es de singular importancia debidoa la desigualdad entre el empleador y el empleado.Sobre el tema, las cortes han tenido éxito endesarrollar un balance justo en los conflictos entrevalores fundamentales, así como en los conflictosentre valores fundamentales y necesidades eco-nómicas. La importancia de los derechos funda-mentales en el Derecho laboral, antes que redu-cirse, se ha incrementado en las últimas décadas.Las cortes, como guardianes de los derechos fun-damentales, han demostrado su independencia,manteniéndose relativamente inafectas por las aveces agitadas acciones políticas y por grupos deinterés que han pretendido cambiar la perspectivadel Derecho laboral. Esta actitud no es una carac-terística única de la Corte Federal Constitucional yde la Corte Federal Laboral, sino de todas las cortesen general.

Man

fred

Wei

ss

253

La posición asumida por las cortes tiene tam-bién un efecto preventivo. El enfoque judicialde los derechos fundamentales hace que el le-gislador sea cauto. La amenaza sobre la incons-titucionalidad de un proyecto de ley trabaja comoun limitador eficiente en el proceso legislativo. Lapresente discusión sobre la enmienda planeada ala Ley sobre autoridades laborales es un buenejemplo de este fenómeno.

El balance de todo lo anterior es claro: los derechosfundamentales como garantías constitucionalesjuegan un rol importante en la creación y apli-cación de las normas laborales. Por último, perono por ello menos importante, ellos son los salva-vidas frente a cualquier intento por destruir lafunción protectora del Derecho laboral, protegién-dolo frente al camino modernizador. En la bús-queda de un Derecho laboral que provea un ba-lance justo entre flexibilidad y seguridad, los de-rechos fundamentales, tal como se encuentran enla Constitución alemana, son buenos puntos dereferencia.

254

Step

hen

G.

Brey

er

La importancia de la noción de serviciopúblico en un Estado Social y Democráticode Derecho como el nuestro, es innegable.El servicio público como presupuesto parala calidad de vida y el ejercicio de losderechos fundamentales son dos de lasbases de esta premisa. No obstante, si bienel Tribunal Constitucional ha tratado dedelimitar las pautas para considerar a unaactividad como servicio público, lo cierto esque nuestro ordenamiento no alberga unconcepto uniforme de dicha noción.

En el presente artículo, el autor analiza elconcepto de servicio público presentandolas principales características de lasactividades calificadas como tales, así comolas consecuencias que genera dichacalificación en el régimen de prestación delservicio, atendiendo a la calidad de serviciosesenciales que éstos ostentan.

EL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOSEN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

Jorge Danós Ordóñez*

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el curso de Derecho Administrativo. Presidente dela Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Socio delEstudio Echecopar abogados. 255

256

I . INTRODUCCIÓN

La finalidad de este trabajo es analizar los funda-mentos constitucionales del régimen de los ser-vicios públicos en nuestro país; con tal objeto,pasaremos revista a la jurisprudencia en la que elTribunal Constitucional ha tenido oportunidad depronunciarse acerca de los principales aspectosrelacionados con los servicios públicos.

II. AUSENCIA DE UN CONCEPTOCONSTITUCIONAL UNIFORME DESERVICIO PÚBLICO

Es importante tener presente que la Constituciónperuana no consagra un concepto unívoco deservicio público. Es evidente que varios de lospreceptos que utilizan la noción de servicio públicoestán comprendiendo, bajo la misma deno-minación, la referencia simultánea a dos con-ceptos de servicios públicos: (i) algunos de lospreceptos se refieren a los servicios públicos comosinónimo de funciones estatales, es decir comouna denominación que los identifica genéri-camente con el poder público, o la realización deactividades necesarias y con un contenidoprevalentemente jurídico que implica el ejercicioo autoridad por parte de las entidades estatales;en cambio, (ii) otros preceptos constitucionales síutilizan un concepto más moderno de serviciopúblico para referirse a actividades económicasde carácter prestacional, calificadas como esen-ciales por el legislador y que pueden ser gestio-nadas por los particulares.

En tal sentido, el artículo 119 de la Constitución, alestablecer que la dirección y gestión de los“servicios públicos” están confiadas al Consejode Ministros y a cada uno de los Ministros en losasuntos que competen a la cartera a su cargo,está utilizando el referido concepto para designara toda la actividad administrativa o a los serviciosadministrativos en sentido orgánico, partiendo deuna concepción del Estado como un Estado pres-tador de servicios, de manera similar a la nociónde servicio público que se utilizaba en Francia a

comienzos del siglo pasado, pero con la finalidadde justificar el ejercicio del poder por los gober-nantes y de discernir la jurisdicción competentepara conocer de las controversias contra la ad-ministración pública.

Responde al concepto de servicio público decontenido económico que nosotros suscribimos,el artículo 58, ubicado al inicio del Título que re-gula el régimen económico en la Constitución,que consagra la economía social de mercado yque asigna al Estado el deber de actuar princi-palmente en determinadas áreas entre las que seencuentra expresamente los “servicios públicos”.Consideramos que es también el caso del artículo92, cuando establece la incompatibilidad de lafunción de congresista con la de formar parte deempresas que “prestan servicios públicos”, y delartículo 162, cuando dispone que corresponde ala Defensoría del Pueblo supervisar “la prestaciónde los servicios públicos a la ciudadanía”1.

En nuestra opinión, los otros preceptos consti-tucionales que contienen la noción de serviciospúblicos la utilizan para referirse simultánea-mente a los dos conceptos antes explicados. Tales el caso del artículo 192, cuando establece quecorresponde a los gobiernos regionales fomentarlos “servicios públicos de su responsabilidad”, yel numeral 5) del artículo 195, que le otorga compe-tencia a los gobiernos locales para “organizar,reglamentar y administrar los servicios públicoslocales de su responsabilidad”; preceptos que,conforme se puede comprobar de la lectura delas normas de desarrollo constitucional queregulan el régimen de las citadas instancias degobierno territorial, emplean la noción de serviciopúblico para referirse a las funciones públicas engeneral que les compete gestionar (algunas delas cuales tienen carácter prestacional, como es elcaso de los servicios de limpieza pública y desaneamiento, entre otros, que reciben el nombrede servicios públicos locales)2, pero también a lasactividades económicas de servicio público quedesarrollan operadores privados en el ámbitoestricto de la circunscripción local3.

1 Precepto constitucional desarrollado por el artículo 30 de la Ley 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, conforme al cual:“El Defensor del Pueblo tiene competencia para supervisar la actuación de las personas jurídicas no estatales que ejerzan prerrogativaspúblicas o la prestación de servicios públicos por particulares”.

2 La relación de los denominados “servicios públicos locales” obra en el artículo 73 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades;asimismo, el inciso c) de la Ley 27783, Ley de Bases de Regionalización, establece que es competencia exclusiva de las municipalidades“(a)dministrar y reglamentar los servicios públicos locales destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter local”.

3 Es importante recordar que los incisos j) y h) del artículo 26.1 de la Ley 27783, Ley de Bases de Regionalización establece que laregulación de los servicios públicos y la gestión de la infraestructura pública de carácter nacional son de exclusiva competencia delGobierno Nacional. También lo establecen los incisos h) e i) del numeral 2) del artículo 4 de la Ley 29158, Ley Orgánica del PoderEjecutivo.

Step

hen

G.

Brey

erJo

rge

Dan

ós O

rdóñ

ez

En el presente trabajo, utilizaremos el conceptode servicio público que hemos dado en llamar“de contenido económico”, para referirnos adeterminadas actividades económicas, radicadoprincipalmente en el artículo 58 de la Constitución,de manera concordante con el que viene siendoutilizado por la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional y que será materia de análisis.

III. ANTECEDENTES Y CONTEXTO

Dos aspectos enmarcan el concepto de serviciospúblicos en la Constitución peruana de 1993. Elprimero, a título de antecedente, lo constituye laimportante transformación del rol del Estado enla economía que se produjo desde comienzos dela pasada década de los 90, caracterizado por laliberalización de actividades económicas parapermitir su desarrollo en condiciones de com-petencia y la transferencia al sector privado deempresas y servicios públicos mediante los pro-cesos de promoción de la inversión privada,reservándose para la administración pública unrol básicamente regulador y supervisor4. El textode la Constitución vigente fue elaborado precisa-mente cuando se encontraban en pleno desarrolloprocesos que tenían por finalidad modificar lagestión de los servicios públicos que se prestabantradicionalmente a través de empresas estatales,la mayor parte de las veces en régimen demonopolio.

El segundo aspecto importante para entender elcontexto en el que se enmarca el conceptoconstitucional de servicio público en la actualidad,lo constituyen las construcciones que ha elaboradoen los últimos años la jurisprudencia del TribunalConstitucional sobre las características básicas delEstado Social y Democrático de Derecho y lospostulados del régimen de economía social demercado que le sirve de soporte5, “en el que im-peran los principios de libertad y promoción de laigualdad material dentro de un orden democráticogarantizado por el Estado”6, en el que se “busqueel justo equilibrio entre el principio de subsidia-riedad y la solidaridad social” y en el que “el Es-

tado emerge como garante final del interésgeneral”, reservándosele respecto del mercado“una función supervisora y correctiva o regula-dora”7. El valor interpretativo de estas cons-trucciones jurisprudenciales para configurar elconcepto constitucional de servicio público seaprecia en mayor medida teniendo en cuenta laescueta redacción de los preceptos que en nuestraConstitución hacen referencia a la noción de ser-vicio público8 y lo que, en nuestra opinión, podría-mos denominar “reinterpretación” que ha reali-zado el Tribunal Constitucional sobre régimen eco-nómico consagrado en la Constitución, poten-ciando los aspectos “sociales” del mismo.

En resumen, para entender plenamente losalcances del concepto de servicio público decontenido económico en la Constitución peruana,debe tenerse presente los citados antecedentesque explican la mutación del rol del Estado en laeconomía durante la década pasada, cuando pasóde cumplir un rol protagónico mediante la gestióndirecta de actividades económicas a través deempresas estatales, a desempeñar el papel deregulador de las actividades económicas a títulode garante de los intereses de la colectividad, asícomo también los desarrollos de la jurisprudenciaconstitucional sobre la forma de Estado y elrégimen económico constitucional, que asignanal servicio público un rol instrumental importantepara la satisfacción de necesidades públicasesenciales con el objeto de que los particularesobtengan las condiciones materiales indispen-sables para el ejercicio pleno de sus derechosfundamentales.

IV. APROXIMACIÓN AL CONCEPTOCONSTITUCIONAL DE SERVICIOPÚBLICO

A pesar de la deficiencia anteriormente anotadade la carencia de un concepto uniforme de serviciopúblico en la Constitución peruana, consideramosque es posible en este punto intentar aproximar-nos a la determinación de un concepto cons-titucional de servicio público de carácter eco-

257

4 Opina de manera similar: PÉREZ HUALDE, Alejandro. “La raíz constitucional de la protección del usuario de los servicios públicos”.En: AAVV. Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Lima: Palestra. 2007. p.480.

5 La jurisprudencia más importante sobre el régimen económico en la Constitución es la STC 0008-2003-AI/TC, de fecha 11 denoviembre del 2003. Caso Roberto Nesta Brero contra franja tarifaria.

6 STC 10063-2006- PA/TC, de fecha 8 de noviembre del 2007. Fundamento jurídico 37.7 STC 00019-2006- PI/TC, de fecha 14 de marzo del 2007. Fundamentos jurídicos 23, 17 y 19.8 A diferencia de otros países de nuestro entorno, cuyas Constituciones consagran preceptos más ricos en su contenido al regular a los

servicios públicos. Tal es el caso del artículo 42 de la Constitución Argentina a partir de la reforma aprobada en 1994 y los artículos365 (“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente atodos los habitantes del territorio nacional (…)”) al 370 de la Constitución Colombiana de 1990.

258

nómico que sirva de punto de partida para losanálisis posteriores de sus principales elementosconfiguradores.

La doctrina del Derecho administrativo ha sidopródiga en aportar realmente numerosasdefiniciones no necesariamente con un significadounánime que, sin embargo, deben interpretarseteniendo en cuenta el momento histórico y elcontexto jurídico-legislativo propio de los paísesen los que escriben los distintos autores.

No obstante la parquedad de los preceptosconstitucionales nacionales que se refieren a losservicios públicos, su consagración en el artículo58 tiene un significado muy importante porquele asigna los siguientes caracteres: (i) se trata deactividades diferentes a las de promoción delempleo, salud, educación, seguridad e infraes-tructura, que constituyen cometidos estatalestambién contemplados en el citado precepto; (ii)son actividades que, por su trascendencia para lavida social, justifican que se le encargue al Estado“actuar” preferentemente en materia de serviciospúblicos, precisamente por mandato del mismoprecepto que consagra la economía social demercado, en un régimen que reconoce la primacíade la libre iniciativa privada en la economía y queseñala como rol del Estado orientar el desarrollodel país, con la finalidad de lograr el mejo-ramiento de la calidad de vida de las personas;(iii) en principio, deberían ser prestados porempresas privadas, por aplicación del artículo 60,que consagra la regla de la subsidiariedad delEstado en la actividad económica, de modo queéste sólo puede desarrollar actividad empresarialen los sectores en los que no haya oferta privadao, aún existiendo dicha oferta, ella resulte insu-ficiente (lo que indica que el rol del Estado noconsiste necesariamente en prestar directamentelos servicios públicos, sino en la obligación decrear las condiciones para asegurar su efectivaprestación a todos los ciudadanos).

De lo expuesto se concluye preliminarmente queen la Constitución los servicios públicos refieren aactividades económicas de especial trascendenciapara la vida del país, de carácter prestacional(porque no se trata del ejercicio de funciones deautoridad, o que se expresan únicamente en elplano jurídico), respecto de los cuales correspondeal Estado cumplir un rol de garante o asegurador

de la satisfacción de las necesidades públicas paraalcanzar el bienestar general, a través de laprestación por parte de operadores privados, oen su defecto, por el Estado directamente.

Ya en el plano legal, conforme lo ha constatado elpropio Tribunal Constitucional9, nuestro ordena-miento jurídico-administrativo no contiene unadefinición general del concepto de servicio pú-blico, porque el desarrollo del régimen legal delmismo se ha realizado mediante diversas leyes queatienden las especificidades de cada tipo deservicio público en función a las características decada industria, como sucede en el caso de lastelecomunicaciones, energía y saneamiento, entreotros servicios públicos. Sin embargo, como vere-mos más adelante, la revisión del régimen legalde los diferentes servicios públicos permite en-contrar postulados comunes que se derivan delmarco constitucional y de la naturaleza misma detales actividades que responden a fines de interésgeneral y que ayudan a configurar una definiciónmás precisa del concepto de servicio público.

V. REQUISITOS PARA CALIFICAR UNAACTIVIDAD COMO SERVICIO PÚBLICO

La Constitución y la jurisprudencia del TribunalConstitucional establecen dos requisitos para queuna actividad económica sea calificada comoservicio público: (i) uno de carácter material, queconsideramos se encuentra tácitamente en elartículo 58 y que consiste en que debe tratarse deactividades de carácter esencial para satisfacer lasnecesidades primordiales colectivas, de modo quegeneren las condiciones materiales para el efectivodisfrute de los derechos humanos, y (ii) en se-gundo lugar, un requisito de carácter formal, con-forme al cual la calificación como servicio públicode una actividad debe realizarse mediante normacon rango legal, lo que ha sido explicitado en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El carácter esencial es consustancial a la naturalezade los servicios públicos. Sólo pueden recibir estacalificación aquellas actividades económicas nece-sarias para la comunidad, que son indispensablespara la satisfacción de las necesidades materialescolectivas en orden a alcanzar el bienestar generaly progreso social, contribuyendo a mejorar ladignidad y la calidad de vida de los habitantes delpaís.

9 Dice el Tribunal: “(…) nuestro ordenamiento no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público (…)”. STC00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005. Caso medio pasaje. Fundamento jurídico 37.

Step

hen

G.

Brey

erJo

rge

Dan

ós O

rdóñ

ez

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruanoha señalado en su jurisprudencia que los serviciospúblicos constituyen “actividades económicas deespecial promoción para el desarrollo del país”,de “especial relevancia para la satisfacción de nece-sidades públicas” y que tienen una “naturalezaesencial para la comunidad”10.

La determinación de las actividades económicasque merecen ser calificadas como serviciospúblicos depende de la valoración de su carácteresencial, vital o básico en cada época; puedecomprender a toda la actividad o a sólo unamodalidad o parte de ella (determinadas fases dela industria eléctrica y no toda); en tal sentido, esimportante tener en claro que si bien el carácteresencial o indispensable para la colectividadconstituye requisito constitucional para que unaactividad pueda ser calificada como serviciopúblico, nuestro régimen constitucional no exigeimperativamente que todas las actividades queparticipen de las características anotadas tenganque ser necesariamente caracterizadas por ellegislador como servicios públicos, porque enfunción del contexto político-económico, los po-deres públicos pueden optar por otras solucionesque permitan que las actividades en cuestión pue-dan ser realizadas en el mercado por agentes eco-nómicos privados en condiciones de competencia.En igual medida, los poderes públicos pueden dis-poner la despublificación de una actividad o partede ella, cuando ya no consideren necesario mante-ner la caracterización de una actividad como ser-vicio público porque se estima que los intereses pú-blicos en juego pueden ser atendidos sin necesi-dad de recurrir a la técnica de los servicios públicos.

En cuanto al segundo requisito, referido a la for-malidad que debe adoptarse para la calificaciónde una actividad económica como servicio público,existe consenso en nuestro país de que se requiereuna declaración por norma legal, condición queviene tácitamente impuesta por la necesidad deque sea el legislador quien determine el carácteresencial o no para la colectividad de una actividad,a la vez que establezca el régimen jurídico espe-cífico para cada tipo de servicio público.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional haseñalado que si bien nuestro ordenamiento jurí-dico “no ha establecido un listado de actividadesque deban considerarse como tales” (servicios pú-

blicos), la determinación de qué actividades eco-nómicas califican dentro del mismo “resulta unatarea que se resuelve en cada ordenamiento ju-rídico de manera particular”, generando para elEstado una tarea especial de promoción y asegu-ramiento, lo que a su vez permite apreciar “laimportancia de que el legislador precise clara-mente tal calificación y el régimen jurídico some-tido en cada supuesto”11.

La necesidad de que la calificación de serviciopúblico sea declarada por vía legal y la condiciónse trate de prestaciones esenciales para lacolectividad, constituyen requisitos indispen-sables para que una actividad económica puedaser caracterizada como servicio público. La carenciade cualquiera de estas notas tipificantes esta-blecidas por la Constitución podría ser cuestio-nada mediante los mecanismos de control juris-diccional de la supremacía constitucional (procesode inconstitucionalidad, etcétera).

VI. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIADE UNA ACTIVIDAD COMO SERVICIOPÚBLICO

Calificada una determinada actividad económicacomo servicio público por el legislador, se generandos consecuencias importantes que pasaremos aanalizar:

A. Titularidad estatal

De un lado, el Estado asume la titularidad delservicio en cuestión, pero no para apropiarse dela actividad o para extraerla del mercado por la víade impedir que los particulares puedan prestarlo,ya que la asunción de titularidad sólo implica unatoma directa de la responsabilidad por parte delEstado, que no se apropia materialmente de laactividad calificada como servicio público. De ahíque aunque la titularidad del servicio público seaestatal, la ejecución de la actividad (la prestacióndel servicio público) tenga que estar a cargo deempresas particulares y que, por aplicación delprecepto constitucional que consagra el principiode subsidiariedad, la intervención estatal en elplano de la gestión se restrinja a los supuestos deausencia o insuficiencia de las prestaciones ges-tionadas por los privados, cediendo el Estado elprotagonismo en la prestación a favor de losoperadores particulares.

25910 Ibid. Fundamentos jurídicos 40 y 41.11 Ibid. Fundamento Jurídico 37.

260

En la doctrina del Derecho administrativo, existedebate acerca de la titularidad estatal de losservicios públicos, también conocida como lapublicatio de la actividad, porque constituye lanota distintiva para la concepción tradicional delos servicios públicos, que enfatiza el criterio or-gánico o subjetivo a la hora de definirlos comoactividades de carácter esencialmente estatal y enconsecuencia sujetas a un régimen exorbitantede derecho público con fuerte intervención porparte del Estado.

Los que postulan un concepto opuesto, se afiliana una concepción que denominan material osustantiva de los servicios públicos, conforme a lacual lo característico de estas actividades no residetanto en la titularidad estatal de las mismas, sinoen su carácter esencial o necesario para satisfacerlas necesidades primordiales de la colectividad.En la doctrina administrativa de los serviciospúblicos, se tiende a reconocer que esta concepciónmaterial o sustantiva de los servicios públicos essuperadora de la concepción tradicional de ca-rácter subjetivo, porque se adecua en mayor me-dida a los parámetros de una economía social demercado en la que la gestión de las actividadespor mandato del principio de subsidiariedad debefundamentalmente estar a cargo de empresasprivadas, que actúen en un régimen de compe-tencia para brindar mejores prestaciones a losusuarios.

En nuestra opinión, asumir que nuestro régimenconstitucional se adhiere a la tesis de la titularidadestatal de los servicios, no resulta reñido con laconcepción material o sustantiva de los mismos,porque aun cuando el artículo 58 de la Consti-tución señala que el Estado está obligado a actuarprincipalmente en las actividades de serviciospúblicos, no se deriva de dicho precepto que laconsecuencia necesaria de la publicatio de unaactividad implique reserva alguna a la gestiónpública directa o monopólica de la misma.

Baldo Kresalja señala respecto del régimenconstitucional de los servicios públicos en el Perúque: “(…) debe tenerse presente que no se su-prime la publicatio como nota central,,,,, porqueello no implica nada más la incorporación unaactividad estatal al sistema del Derecho Público,

la que por decisión estatal se sujeta a potestadesadministrativas especiales y que se encuentralimitada por los principios de subsidiariedad ylibertad de empresa constitucionalmente incor-porados. La incorporación de la competencia eco-nómica en la gestión de la mayoría de los ser-vicios públicos económicos no hace en lo absolutonecesario abandonar la publicatio, pues resultaindispensable seguir distinguiendo entre losservicios públicos y las actividades de interéspúblico (…)”12.

Una primera consecuencia de que una actividadeconómica sea calificada como servicio público esque el Estado asume la responsabilidad de ga-rantizar la prestación de la misma mediante elestablecimiento de los marcos legales necesariosque aseguren las condiciones para su desarrollo,preferentemente a cargo de operadores privados.En un régimen constitucional propio de un EstadoSocial y Democrático de Derecho, que consagra laeconomía social de mercado, la responsabilidaddel Estado respecto a los servicios públicos decontenido económico y de carácter prestacionalse justifica en la obligación asignada al Estado degenerar las condiciones materiales indispensablesque permitan a los ciudadanos el pleno ejerciciode sus derechos constitucionales. Desde esta pers-pectiva, los servicios públicos refuerzan la legiti-midad del Estado respecto de sus ciudadanos.

En tal medida, la responsabilidad del Estadoperuano en los servicios públicos no consistenecesariamente en prestar directamente laactividad, sino en generar las condiciones; es decir,establecer el marco institucional, para asegurarque los servicios públicos sean proporcionados alos ciudadanos y que puedan ser desarrolladospor operadores privados que accedan a laactividad en virtud de títulos habilitantes comolos contratos de concesión.

Como bien señala Alejandro Uslenghi: “laconsecuencia inmediata de la publicatio es laresponsabilidad del Estado por la prestación dela actividad que ha calificado como serviciopúblico. Si la actividad calificada como tal es deaquellas necesitadas para toda la comunidad, quehacen a la calidad de vida indispensable que esnecesario atribuir a todos o gran parte de los

12 KRESALJA, Baldo. “El rol del Estado y la gestión de los servicios público”. En: THEMIS-Revista de Derecho 39. Lima. 1999. p. 96.Participa de la misma opinión Diego Zegarra Valdivia, para quien “(…) la noción de servicio público en el Perú tiene como soporteprincipal el elemento de la titularidad estatal del servicio, de manera que es el Estado –a través del legislador– el que tiene la capacidadde determinar si se establece una reserva a su favor para la gestión de una determinada actividad”. ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “ElServicio Público. Fundamentos”. Lima: Palestra. 2005. p. 350.

Step

hen

G.

Brey

er

individuos que integran la nación, al asumir latitularidad el Estado se hace responsable de sucumplimiento. Gestionará esta actividad a travésde medios propios o la pondrá a cargo departiculares por “delegación” pero nunca podráprescindir de su obligación de asegurar la pres-tación a la comunidad”13.

Sobre el tema, la jurisprudencia del TribunalConstitucional peruano ha señalado con claridadque: “(…) hoy en día, lo fundamental enmateria de servicios públicos, no es necesa-riamente la titularidad estatal sino la obli-gación de garantizar la prestación del servi-cio, por tratarse de actividades económicas deespecial relevancia para la satisfacción de nece-sidades públicas; y en ese sentido, deviene enindistinto si la gestión la tiene un privado o laejerce el propio Estado”14 (el resaltado es nuestro).

Para el referido alto Tribunal, el rol fundamentaldel Estado en el régimen constitucional de losservicios públicos no es realizar directamente laactividad, porque su gestión puede ser delegadaa los particulares mediante las vías previstas le-galmente (concesión); corresponde más bien alEstado asumir la responsabilidad de facilitar suprestación con el objeto de asegurar la satisfacciónde las necesidades consideradas esenciales parael logro del bien común, de tal manera que laprestación por empresas particulares no afecta laobligación del Estado, ya que según el TribunalConstitucional, “(…) ello no le resta capacidad deintervención, pues la garantía de disfruteefectivo de los servicios públicos es unaobligación frente a la cual el Estado no pue-de verse ajeno; de ahí que aun subsista eldeber estatal de garantizarlo, regularlo y vi-gilarlo, dada su naturaleza esencial y continuapara toda la población”15 (el resaltado esnuestro).

B. Sujeción a un determinado régimen decarácter público

La segunda consecuencia importante de ladeclaración formal de una actividad como servicio

público, ya no en función del Estado, sino respectode la actividad misma, lo constituye la aplicaciónde un régimen jurídico especial de carácter públicoque determina las potestades del Estado y losderechos de los prestadores del servicio, con lafinalidad de asegurar el suministro de las citadasprestaciones esenciales que satisfacen nece-sidades primordiales de la sociedad.

La especificidad del servicio público respecto decualquier otra actividad económica reside no sóloen su carácter esencial para asegurar la satisfacciónde necesidades colectivas, sino también en susujeción a una disciplina normativa especial, quecomo dice la profesora Elisenda Malaret, “imponeunas reglas distintas del derecho propio de lasactividades de los particulares”16, sin obviar, claroestá, los principios esenciales y las libertadeseconómicas consagradas en la Constitución.

Desde esta perspectiva, el servicio público puedeser concebido como una modalidad o técnica deintervención del Estado en la economía, con lafinalidad de asegurar la realización de presta-ciones esenciales para la comunidad, mediante laaplicación de un régimen jurídico especial adeterminadas actividades económicas, que estáen gran parte resumido en un conjunto de prin-cipios que disciplinan la gestión del servicio porlos operadores y que correlativamente implicaotorgar potestad al Estado para que ejerza lasfunciones públicas de regulación, control ysupervisión de su cumplimiento.

Conforme señala el profesor Juan Carlos Cassagne,la declaración por ley de una actividad económicacomo servicio público, también denominada publicatio:“(…) no implica atribuir al Estado derecho realalguno. En rigor, ella traduce la incorporación de unaactividad al sistema de derecho público y tan sóloexpresa la decisión estatal de que una determi-nada actividad estatal se sujete a las potestadesadministrativas mediante un régimen especial”17.

En nuestra opinión, el servicio público tambiénpuede ser entendido como un régimen normativoespecial, aplicado a determinadas actividades

Jorg

e D

anós

Ord

óñez

261

13 USLENGHI, Alejandro. “El servicio público como categoría constitucional”. En: CASSAGNE, Juan Carlos (director). Servicio Público yPolicía. Universidad Católica Argentina El Derecho. Argentina: Editorial Universitas. 2006. p. 30.

14 STC 00034-2004-PI/TC. Op. cit. Fundamento jurídico 41.15 Ibid. Fundamento jurídico 42.16 MALARET, Elisenda. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las

necesidades, transformaciones del contexto”. En: Revista de Administración Pública 145. Madrid. 1998. p. 64.17 CASSAGNE, Juan Carlos. “El Servicio Público en el campo de la contratación administrativa” En: CASSAGNE, Juan Carlos y Gaspar

ARIÑO ORTIZ. “Servicios Públicos, Regulación y Renegociación”. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexos Abeledo-Perrot. 2005. p. 61.

262

expresamente calificadas por el legislador por sucarácter esencial para la satisfacción de lasnecesidades públicas indispensables para la colec-tividad, que se resume en un conjunto de prin-cipios que constituyen fuentes de obligacionesjurídicas para los prestadores o gestores de losservicios y simultáneamente potestades para lasentidades estatales encargadas de velar por sucumplimiento. Señala al respecto Luis MiguezMacho: “El servicio público aparece así como unatécnica jurídica dirigida a garantizar a los indi-viduos prestaciones de carácter económico y socialque son consideradas esenciales por el PoderPúblico en un momento histórico dado”18.

VII. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOSSERVICIOS PÚBLICOS

Existe consenso en la doctrina de Derechoadministrativo en la identificación precisa de losprincipios que determinan las característicasfundamentales del régimen jurídico especialaplicable a los servicios públicos, sin perjuicio delos desarrollos concretos que se pongan demanifiesto en la normativa legal que regula cadauno de los mencionados servicios: (i) generalidado igualdad, conforme al cual no se le puede negara ninguna persona el acceso a los servicios; (ii)continuidad en la prestación debido al carácterindispensable de los mismos; (iii) regularidad quecomprende la sujeción del prestador a las reglasdel servicio y a los estándares de cantidad ycantidad exigidos, y (iv) adaptabilidad a lasevoluciones técnicas en las condiciones deprestación de los servicios.

Los referidos principios que se derivan de la propianaturaleza esencial de los servicios públicos hansido recogidos por la jurisprudencia de nuestroTribunal Constitucional en los siguientes términos:

“(…) existen una serie de elementos que enconjunto permiten caracterizar, en grandesrasgos, a un servicio como público y enatención a los cuales, resulta razonable suprotección como bien constitucional de primerorden y actividades económicas de especialpromoción para el desarrollo del país. Estos son:

a) Su naturaleza esencial para la comunidad.b) La necesaria continuidad continuidad continuidad continuidad continuidad de su prestación

en el tiempo.

c) Su naturaleza regularregularregularregularregular; es decir, que debemantener un estándar mínimo de calidad.

d) La necesidad de que su acceso se dé en con-diciones de igualdadigualdadigualdadigualdadigualdad”19 (el resaltado esnuestro).

Como se puede apreciar, aunque el TribunalConstitucional refiere a los citados principios comoelementos caracterizadores de una actividadcomo el servicio público, que justifican el tra-tamiento constitucional de dicho tipo de activi-dades, no resulta claro si para el Tribunal losprincipios antes mencionados derivan directa-mente de la propia norma constitucional. Esindudable que algunos de los citados, como es elcaso del principio de igualdad o generalidad, tienefundamento en la consagración de la igualdadcomo derecho constitucional, los otros, como esel caso de los principios de continuidad y de re-gularidad, encuentran sustento en la propia na-turaleza esencial de los servicios públicos comoactividades prestacionales de contenido econó-mico indispensables para satisfacer las necesidadesprimordiales de las personas consagradas por laConstitución, y en el precepto constitucional quegarantiza los derechos de los usuarios, conformea los desarrollos realizados por la jurisprudenciaconstitucional. Resulta menos nítido el funda-mento constitucional del principio de mutabilidado adaptabilidad a las condiciones técnicas que noha sido referido en la citada sentencia del TribunalConstitucional.

Los principios de los servicios públicos son ca-racterizados por la profesora Elisenda Malaret20

como “fuentes de obligaciones jurídicas”, suscep-tibles “(…) a la vez, de derechos y obligacionestanto en relación a los usuarios como al organismoencargado de la gestión del servicio público deque se trate (…). Las obligaciones que gravan a laAdministración y al gestor del servicio público sonla contrapartida directa de los derechos de losque los usuarios se pueden prevalecer”.

Señala también la citada autora que si bien losprincipios de los servicios públicos “(...) le im-ponen en el marco de todos los servicios públicos,también lo es que la intensidad de su aplicaciónno es necesariamente uniforme”.

La concreción de estos principios, que caracterizanel régimen jurídico especial al que están sometidas

18 MIGUEZ MACHO, Luis. “Los Servicios Públicos y el Régimen Jurídico de los Usuarios”. Barcelona: Cedecs. 1999. p. 106.19 STC 00034-2004-PI/TC. Op. cit. Fundamento jurídico 40.20 MALARET, Elisenda. Op. cit. p. 67.

Step

hen

G.

Brey

er

las actividades calificadas como servicios públicos,está desarrollada en las normas sectoriales de losservicios públicos, atendiendo a sus especialescaracterísticas técnicas y económicas. También sonrecogidos de manera expresa o con carácterimplícito en los contratos de concesión en calidadde reglas que disciplinan la gestión de losoperadores privados, para garantizar sucumplimiento. Por tanto, se puede afirmar quetanto las regulaciones de los servicios públicos,como los contratos de concesión contienen losmecanismos y reglas que garantizan la efectividadde los citados principios.

Como ya se ha dicho, estos principios: (i) generanobligaciones para las empresas prestadoras; (ii)le confieren potestades al Estado para regular ysupervisar la correcta prestación de los serviciospúblicos con la finalidad de garantizar su accesoa los ciudadanos en atención al carácter esencialde los mismos, y (iii) correlativamente les otorgaderechos a los usuarios para el disfrute de talesprestaciones, pero también para exigir de lasentidades estatales el correcto y oportuno ejerciciode los poderes conferidos para garantizar lasprestaciones.

Aunque no es el propósito de este trabajo realizarun desarrollo exhaustivo de los alcances de loscitados principios, consideramos necesarioefectuar una síntesis que permita explicar el rolque cumplen en la configuración del régimenconstitucional de los servicios públicos:

A. El principio de igualdad o generalidad

Tiene dos manifestaciones: (i) se expresa en laobligación de las empresas operadoras decontratar con toda persona que requiera laprestación de la actividad sin distinción alguna,siempre que esté dispuesta a aceptar lascondiciones generales establecidas para el disfrutedel servicio, tarea que constituye una obligaciónpara las empresas operadoras y correlativamentela consagración de un “derecho de acceso alservicio” por parte de los interesados, y (ii) que elcontenido de la relación contractual sea idénticopara cada una de las categorías de usuariosestablecidas; es decir, que a los particulares se les

dispense igual tratamiento, sin discriminación,salvo que se funden en la desigual condición osituación en que objetivamente se encuentra cadausuario.

Dice Francisco José Villar Rojas21 que el referido“derecho de acceso al servicio” constituye underecho subjetivo y por tanto, exigible mediantelas vías previstas legalmente, en los términos queestablezcan las normas que regulan la actividadde las empresas operadoras, o los respectivoscontratos de concesión y siempre que el particularcumpla las condiciones que para ser usuario seestablezcan legalmente.

B. El principio de continuidad

Implica la obligación de proporcionar el serviciosin interrupciones en atención al carácter esencialde las prestaciones involucradas que tienen comofinalidad la satisfacción de las necesidades co-lectivas primordiales y la generación de las con-diciones materiales mínimas que hacen posible eldesarrollo de cada persona individualmente con-siderada, lo que determina que el servicio debaprestarse en forma perenne.

Dice José Luis Villar Escurra22 que el principio decontinuidad puede admitir concreciones diferen-tes según el tipo de servicios públicos de los quese trate, porque existen servicios en los que la pres-tación debe ser constante y perenne, sin paros nicortes de ningún tipo, tales como la prohibiciónde agua potable, electricidad, etcétera; pero tam-bién existen prestaciones de imposible prestacióncontinúa, como sucede con el transporte públicoaéreo o terrestre, en los países que caracterizan adichas actividades como servicios públicos.

Al respecto, Diego Zegarra23 confirma que elprincipio de continuidad “no puede tener el mis-mo contenido para todos los servicios. Existe unaescala de la continuidad, según la naturaleza delos servicios y de las prestaciones que estos últimosofrecen a los ciudadanos”.

Las técnicas de protección de la continuidad sonvariadas y están consagradas en marcos legalesincluso ajenos al específico de los servicios

21 VILLAR ROJAS, Francisco José. “Privatización de servicios públicos”. Madrid: Tecnos. 1993. p. 255. Señala también que el derecho deacceso se pregona respecto de un servicio organizado y en funcionamiento porque en el derecho español se entiende que “ningúnparticular pueda reclamar la ampliación del mismo, en vía jurisdiccional, por ser ésta una decisión discrecional de la Administración”.

22 VILLAR ESCURRA, José Luis. “Servicio Público y Técnicas de Conexión”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.1980. p. 211.23 ZEGARRA, Diego. “El Servicio Público. Fundamentos”. Lima: Palestra. 2005. p. 59.

Jorg

e D

anós

Ord

óñez

263

264

públicos: tal es el caso de las normas laborales,que prohíben la huelga en los servicios públicos24,y de las penales25; normas que tienen en comúnla garantía del principio de continuidad, que entérminos de Sala Arquer26, caracteriza a unaactividad que por ser de vital y objetiva esencialidadno debe interrumpirse.

C. El principio de regularidad

Este principio significa que los operadores debenrealizar las prestaciones a su cargo con sujeción alos modelos o estándares de calidad del servicioque hayan sido establecidos para su funciona-miento, ya sea en los respectivos marcos regula-torios o en los contratos de concesión, con lafinalidad de garantizar la calidad de las pres-taciones.

El objetivo del principio de regularidad es que losusuarios no deben perjudicarse, ni las necesidadescolectivas verse insatisfechas, por circunstanciasanómalas o disfuncionales imputables al operadorque determinen deficiencias o el mal funcio-namiento de las prestaciones que forman partedel servicio público.

D. El principio de mutabilidad o adapta-bilidad a las condiciones técnicas

Implica la obligación para los gestores de prestarlos servicios en las mejores condiciones técnicasposibles, incorporando las innovaciones tecno-lógicas propias del progreso del servicio para quelas prestaciones suministradas a los usuariosrespondan a un nivel óptimo de satisfacción delos intereses de la colectividad.

24 Artículos 82 a 84 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, conforme al cual cuando una huelga afectelos “servicios públicos esenciales”, corresponde a los trabajadores en conflicto “garantizar la permanencia del personal necesario paraimpedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”.

25 El artículo 283 del Código Penal tipifica las conductas de quienes entorpezcan el normal funcionamiento de los servicios públicos.26 ARQUER, Sala. “El principio de continuidad de los servicios públicos. Sus orígenes en el derecho español”. Madrid: Instituto Nacional

de Administración Pública. 1977. p. 79.

Step

hen

G.

Brey

er

265

¿Cuáles son los costos que debemos asumirpara lograr los ideales de la sociedad? ¿Dequé manera debe entenderse –y ponerseen práctica– la regulación y redistribuciónde los recursos necesarios para alcanzarlos?

En resumen, ¿cuál es la relación entre elmercado, su regulación y los límites de ésta?¿Qué los vincula con las disposicionesconstitucionales? El presente artículo nosofrece factores, distintos de la yaacostumbrada eficiencia económica, que nodeben dejarse de lado al momento dediseñar e implementar políticas públicas.

DERECHO EMPRESARIAL Y CONSTITUCIÓN: LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EMPRESA Y A SU

REGULACIÓN (UN ANÁLISIS DE CASOS)

Oscar Súmar Albújar* **

Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS

* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (diciembre de 2006), Adjunto de Docencia del curso Sociología delDerecho. Ex asistente de la comisión de Constitución y Reglamento del Congreso. Prácticas profesionales en el Tribunal Constitucional.

* * Las partes de este artículo referidas a regulación están inspiradas, recogen discusiones y aprovechan bibliografía de la tesis acerca deregulación de la publicidad que está elaborando conjuntamente con Julio Avellaneda, con la asesoría de Carlos A. Patrón.

266

Decisiones, cada día, alguien pierde, alguiengana, ¡ave María!

Decisiones, todo cuesta.Salgan y hagan sus apuestas, ¡ciudadanía!

Rubén Blades. “Decisiones”.Rubén Blades. “Decisiones”.Rubén Blades. “Decisiones”.Rubén Blades. “Decisiones”.Rubén Blades. “Decisiones”.

INTRODUCCIÓN

Imagine que el gobierno expide una ley paraun determinado sector del mercado, limitando elactuar de las empresas al fijar el precio para laventa de un producto. Ante ello tenemos (discul-pando la caricaturización) a los profesores deEconomía diciendo que la ley está mal porqueafectará la productividad y disminuirá la eficienciadel sector regulado, a los políticos diciendo queel pueblo reclamaba dicha ley porque nos bene-ficiará a todos, a los abogados diciendo que dichanorma limita excesivamente derechos constitucio-nales, a las ONG promoviendo dicha regulaciónjusticiera y a los empresarios sin protestar dema-siado (ya verán por qué y en qué casos). Las po-sibles combinaciones de políticas son infinitas, aligual que lo son las probables reacciones de losactores involucrados en su implementación.

Un rasgo que sí es común a todos los casos esque cada quién, habitualmente, sólo ve el pro-blema desde una de las perspectivas posibles. Enel ejemplo hipotético propuesto, los profesoresde Economía sólo toman en cuenta la eficienciaeconómica; los políticos y los empresarios, la ma-nera de maximizar sus utilidades (a través demayores votos o ingresos); los abogados, unaperspectiva dogmática, y los miembros de las ONGlo abordan desde una perspectiva ideológica. Loque ninguno, en el ejemplo, toma en cuenta, esque todos estos factores –y otros– están igual-mente involucrados en la expedición de dichanorma.

En el presente trabajo, sostendremos que sóloentendemos el proceso por el cual se limita opermite el actuar de las empresas si lo entendemoscomo una combinación entre todos estos factores.Por otro lado, sostendremos que sólo desarro-llaremos políticas exitosas si somos capaces deidentificar todos los factores involucrados en undeterminado caso. Como veremos, al final del día

todos estos factores representan costos obeneficios. Las políticas serán exitosas en cuantologren la mayor cantidad de beneficios al menorcosto.

Al igual que sucede en una empresa, al diseñarpolíticas públicas también estamos expuestos alo que llamamos “costos ocultos”1 . Uno sólo po-dría dirigir exitosamente una empresa si identificadichos costos. Del mismo modo, uno sólo puedediseñar políticas públicas exitosas si identifica loscostos asociados a su implementación. Porejemplo, si uno expide una ley con tendencia alograr una mayor equidad social, más allá de queesa política nos guste o no, se debe tomar encuenta que dicha norma podría ocasionar pér-didas de eficiencia social; y, en el extremo, serpromovida por intereses particulares, entre otrosposibles costos asociados.

A fin de lograr ilustrar estas ideas, daremos unbreve recuento acerca de lo que nosotros enten-demos por relación entre el libre mercado, laregulación y sus restricciones. Así, veremos que elmercado no siempre funciona bien, por lo quehabitualmente requiere de regulación. Inmediata-mente, sostendremos que dicha regulación –enmuchos casos– tampoco funciona bien, por lo querequiere de una justificación. En el siguienteapartado, desarrollaremos qué fuerzas socialesson las que promueven dichos procesos regula-torios o desregulatorios. En el mismo, nos referi-remos a la Constitución (y a los valores que lainspiran: eficiencia, redistribución y protección dederechos fundamentales) como un ancla quedirige y limita los tipos de acción (sean permisivoso restrictivos) en relación con las empresas. Ense-guida daremos una serie de ejemplos basados encasos reales resueltos por el Tribunal Constitu-cional (en adelante, “TC”), el Poder Judicial o elINDECOPI, en los que los valores que inspiran laConstitución son aplicados (o dejados de lado) alanalizar políticas vinculadas con el actuarempresarial. Con dicho análisis pondremos enevidencia, además, que las resoluciones de estostribunales habitualmente acogen perspectivasmeramente dogmáticas (en relación al “signifi-cado” de los derechos fundamentales), sin tomaren cuenta otros factores, aun los constitucionales,que también están involucrados en los casos. Portanto, llegaremos a la conclusión de que nuestro

1 Por ejemplo, en una empresa de café no sólo debemos tomar en cuenta el costo de las tasas y los granos de café, sino también elmal trato a un cliente. Eso también es un costo que puede, de hecho, ser mucho mayor que todos los sacos de café en el largo plazo.Se le llama “oculto” porque habitualmente no está en los registros contables, lo que no quiere decir que no exista.

Step

hen

G.

Brey

er

proceso regulatorio (y desregulatorio) carece deun necesario análisis de costos involucrados en ladelimitación de políticas públicas relacionadas conel desempeño de las empresas.

I . MERCADO Y REGULACIÓN

“Es preciso, por supuesto, reconocer que existeun límite para el ejercicio válido del poder legis-lativo por parte del Estado. No existe controversiaalguna relativa a esta proposición general; por locontrario, la Decimocuarta Enmienda (relativa a lalibertad contractual) no tendría eficacia, y las legis-laturas de los Estados adquirirían un poder sinlímites, siendo suficiente para ellas decir que cual-quier norma fue promulgada para la conservaciónde la moral, la salud o la seguridad de las per-sonas; dicha legislación sería válida sin importarcuan absolutamente carente de fundamento fuerasu pretensión. La afirmación del poder para legislarsería un mero pretexto –y se convertiría en otroengañoso nombre– de la suprema soberanía delEstado para ejercerlo sin restricciones constitu-cionales. Esto no tiene fundamento. En todos loscasos que se presenten ante esta corte, por lotanto, donde este tipo de legislación sea cues-tionada sobre la base de la protección de la CuartaEnmienda, se plantea necesariamente la cuestiónde si ésta es una expresión justa, razonable yadecuada del ejercicio del poder del Estado; o si,por lo contrario, es una irrazonable, innecesaria yarbitraria injerencia en el derecho del individuo asu libertad personal o libertad contractual (…)”(lo agregado es nuestro)2 .

De esta cita de la Corte Suprema de los EstadosUnidos se desprende una idea esencial para elconstitucionalismo y las políticas regulatorias delos estados (desarrollados) contemporáneos:toda limitación a un derecho constitucional (inclui-dos los de contenido económico), debe estar justi-

ficada en la protección de otros valores constitu-cionales. Esta decisión, de hecho, ha marcado laactuación de la Corte Suprema en dicho país,donde ésta ha participado activamente de ladelimitación de las políticas regulatorias y delejercicio de las libertades económicas. Por otrolado, de manera opuesta a lo señalado por elJustice Holmes en su voto disidente sobre estemismo caso, esta decisión no se basa en la defensaciega de un modelo liberal de economía, sino enla idea de que, en un Estado Constitucional, todaslas decisiones, aun las que tienen que ver con lapolítica económica, deben estar justificadas. Deesta manera se admite, por un lado, que elmercado no es perfecto, por lo que la regulaciónpuede ser requerida; por el otro, debe admitirseque el bienestar económico –si bien es un valorpasible de protección constitucional– no es elúnico valor querido ni perseguido por la sociedad.Estas pretensiones (tanto la existencia de fallascomo la persecución de otros valores), sinembargo, deben estar ampliamente sustentadasen la realidad, no bastando su mera invocación.

Ahora profundizaremos el tema de las “fallas demercado”. Tal como sostuvo, hace ya mucho,Adam Smith, “el interés de los negociantes (…)en cualquier rama de comercio o manufactura,siempre es diferente en alguna forma, e inclusoopuesto, al del público. Ensanchar el mercado yestrechar la competencia es siempre el interés delos negociantes. Ensanchar el mercado puede, fre-cuentemente, estar suficientemente alineado conel interés del público; pero restringir la compe-tencia necesariamente está siempre en contra(…)”3 .

De aquí se desprende que dejar las cosas a la manoinvisible del mercado no es siempre la mejoralternativa4 , ya que existen varios problemasasociados a la existencia de un mercado sin reglas.

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

267

2 Traducción libre de: “It must, of course, be conceded that there is a limit to the valid exercise of the police power by the State. Thereis no dispute concerning this general proposition. Otherwise the Fourteenth Amendment would have no efficacy, and thelegislatures of the States would have unbounded power, and it would be enough to say that any piece of legislation was enactedto conserve the morals, the health or the safety of the people; such legislation would be valid no matter how absolutely withoutfoundation the claim might be. The claim of the police power would be a mere pretext -become another and delusive name for thesupreme sovereignty of the State to be exercised free from constitutional restraint. This is not contended for. In every case thatcomes before this court, therefore, where legislation of this character is concerned and where the protection of the FederalConstitution is sought, the question necessarily arises: is this a fair, reasonable and appropriate exercise of the police power of theState, or is it an unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with the right of the individual to his personal liberty or toenter into those contracts (…).” En: Lochner vs. New York. 198 US. 45. 1905.

3 Traducción libre de: “The interest of dealers (…) in any particular branch of trade of manufacturers, is always in some respectsdifferent from, and even opposite to, that of the public. To widen the market and to narrow the competition is always interest ofthe dealers. To widen the market may frequently be agreeable enough to the interest of the public; but narrow the competitionis always against it (…). SMITH, Adam. “An inquiry into de Nature and Causes of the Welth of Nation”. En: “The Glasgow Editionof the Works and Correspondence of Adam Smith”. Volumen 1. Oxford. 1976. p. 267.

4 En este sentido, puede verse: STC 0008-2003-AI/TC. Fojas 35 y siguientes.

268

El mercado tiene costos asociados a su uso, queson los llamados costos de transacción5 , conceptoque será desarrollado más adelante. Lo cierto esque tales costos siempre existen. Es decir, cuandodejamos actuar a los agentes libremente en elmercado, éstos van a realizar actos que producencostos a la sociedad, como actuar de maneradesinformada, irracional, generando externali-dades, restringiendo la competencia, etcétera.Además, el actuar de agentes en el mercado paraproducir riqueza no siempre será compatible conotros valores6 de la sociedad como la protecciónde derechos fundamentales o la búsqueda de unamayor equidad social. Desde este punto de vista,la regulación no es un sustituto del mercado, sinouna condición para la preservación de valores dela sociedad, que no pueden ser alcanzados y hastapueden ser contradichos por el mercado.

Ante esto, podemos hacer por lo menos tres cosas:podemos cruzarnos de brazos, prohibir la actividado establecer un marco general que reduzca suscostos, aunque sin impedir la actividad misma. Loprimero es lo que llamamos laissez faire, laissezpasser. Lo segundo es lo que habitualmente cono-cemos como regulación, típicamente la regulación

sectorial que, por ejemplo, fija las tarifas o prohíbeuna determinada actividad. En el tercer nivelencontramos las normas generales, como las deresponsabilidad civil, contratos, propiedad eincluso las normas laborales7 . Tomemos el si-guiente ejemplo: si imaginamos que el mercadoes como el parque automotor, la primera soluciónnos llevaría a que no hayan semáforos, la segundaa que no hayan autos o su circulación sea res-tringida (por horarios, etcétera) y la tercera a quehayan semáforos y otras reglas de tránsito. El se-gundo tipo de medida, dado que restringe la com-petencia, es habitualmente preferida por lasempresas ya establecidas8 . Por otro lado, las deci-siones nunca están en uno sólo de los ámbitospropuestos, sino que son una combinación deellos. Pero sí pertenecen a uno u otro en menor omayor grado9 . En ese sentido, todas las sociedadesson reguladas y dejadas al mercado hasta ciertopunto pero hay diferentes grados entre ellas10 .

Cabe señalar que ninguna de estas soluciones esbuena per se, sino que su adopción dependeráde los costos asociados con cada una de ellas.Cualquier medida, entonces, deberá ser propor-cional11 a los fines que pretenda alcanzar. Este

5 COASE, Ronald. “The Firm, the Market and the Law”. Chicago/Londres: University of Chicago Press. 1990. COASE, Ronald. “Theproblem of social cost”. En: Journal of Law and Economics. Octubre 1960. pp. 1-44.

6 Autores como Dworkin niegan que el bienestar económico sea un fin en sí mismo, aunque quizá ningún economista político estaríadispuesto a sostenerlo. Ver, respecto a esta discusión: HIERRO, Liborio L. “La pobreza como injusticia (Dworkin v. Calabresi)”. En:DOXA 15-16. 1994.

7 Esto es consistente con la distinción de Calabresi entre general deterrance y specific deterrance approach. La specific deterranceapproach implica una decisión colectiva, en el sentido en que es la sociedad como un todo, a través de sus procedimientoslegislativos, es decir mediante decisiones políticas, la que decide cuánto quiere de una determinada actividad. La general deterranceapproach, por su parte, implica que sean los propios agentes privados los que decidan, a través del mercado, mediante decisionesindividuales, cuánto quieren de una determinada actividad. CALABRESI, Guido. “The Costs of Accidents. A Legal and EconomicAnalysis”. New Haven, London: Yale University Press. p. 95.

8 “Y al igual que cualquier buen comerciante, (Vito Corleone) empezó a soñar con formar un monopolio y a forzar a sus rivales a retirarsedel negocio o forzarles a unirse a él”. PUZO, Mario. “El Padrino”. Barcelona-México: Grijalbo. 1972. Quincuagésima edición encastellano. p. 256 (lo agregado es nuestro).

9 CALABRESI, Guido. Op. cit. p. 113. VISCUSI, Kip, HARRINGTON, Joseph E. y John M. VERNON. “Economics of regulation andantitrust”. Cambridge: The MIT Press. 2005.

10 Tómese por ejemplo, el control de precios. Una sociedad comunista podría regular el precio de un producto, pero al cabo de un plazoexistiría escasez, mercados negros y “colas”; donde el precio del producto ya no sería el fijado por el gobierno, sino el resultado dela suma de éste sumado al costo de la espera (más específicamente, el costo de oportunidad y daño producto de ésta). Por tanto,aun en una sociedad fuertemente regulada, el mercado no dejaría de actuar.

11 La ponderación, tal como la entendemos aquí, consiste en la evaluación de si una política cumple con los siguientes parámetros:adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ideas acerca de esta institución pueden ser consultadas en: STEIN,Ekkehart. “Derecho Político”. Madrid: Aguilar. 1973 (ver especialmente el primer apéndice, referido a las reglas para la resolución decasos). Acerca de la ponderación en el ámbito nacional, aunque la bibliografía es extensa, recomendamos ver la tesis para obtener eltítulo de abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú sustentada por Úrsula Indacochea, que se encuentra en los archivosde la Biblioteca Central de la universidad, titulada “Aproximación al concepto de ponderación y su aplicación por el TribunalConstitucional peruano entre los años 1996-2006”; así como el texto de MENDOZA, Mijahil. “Conflicto entre derechos fundamentales.Expresión, información y honor”. Lima: Palestra. 2007. Para una visión bastante esquemática y ordenada de conceptos referentes ala ponderación, recomendamos ver: GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”.Una versión de este trabajo ha sido presentada a la jornada de estudio “conflits de normes et conflits de valeurs”; Centre de Théorieet analyse du droit, Université de Paris X, Naterre, 2005, que reproduce tesis ya expuestas en el volumen L’interpretazione deidocumenti normativi, Milano, 2004. Traducción de Pedro Grández. Una crítica al concepto de ponderación y su aplicación por lostribunales puede ser encontrada en: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a laSentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril de 2007”. Adicionalmente, cabe destacar que son ilustrativos respecto de laimportancia de la ponderación en la resolución de casos los tests utilizados por la Corte Suprema de los Estados Unidos, entre los quese encuentran el Central Hudson test y el strict test, que es utilizado, con algunas atingencias, especialmente para proteger el discursopolítico, no comercial. Ambos tests, sin embargo, al igual que el propuesto, se refieren a la proporcionalidad de la medida, en cuantosirva para alcanzar un bien de interés público y afecte a la libertad sólo en la medida necesaria para alcanzar su fin. En el caso alemán,una reciente sentencia de la Corte Constitucional Federal de 28 de marzo de 2006 (1 BvR 1054/01), que considera inconstitucionaluna norma que prohibía la publicidad de apuestas supuestamente dirigida a reducir la adicción a las apuestas, por cuanto dicharegulación no sería adecuada, tal como ha sido planteada, para lograr ese fin.

Step

hen

G.

Brey

er

análisis, desde luego, deberá incluir una evalua-ción de los costos implicados en la realización dela política, en el sentido expresado en la intro-ducción de este trabajo12 .

Hasta aquí es válido que el lector se pregunte:“está bien, el mercado tiene costos o es incom-patible con valores de la sociedad, y eso implicaque cierto nivel de intervención estatal pueda estarjustificado, pero ¿cómo se llega a establecer, en lapráctica, el tipo adecuado de regulación (odesregulación)?”. Averiguar esto ha ocupado eltrabajo de los economistas durante décadas (osiglos) y últimamente, a partir de la incursión delanálisis económico (al Derecho), también el delos abogados. En las páginas siguientes inten-taremos proporcionar algunas ideas que puedanayudar a entender este proceso regulatorio. Noobstante, por obvias razones, no pretendemosdar una respuesta puntual y, menos aún,concluyente.

II. EXPLICANDO EL PROCESO REGULATORIO:JUSTIFICACIONES A LA REGULACIÓN

Siguiendo un clásico trabajo de Max Weber13 , sepuede identificar la acción de los tribunales o lospoderes legislativos como parte de su tipologíade las acciones sociales. Dentro de ésta, se en-cuentra la acción social de acuerdo a fines (relativaa los medios para maximizar beneficios), la acciónsocial de acuerdo a valores (relativa a la actuación,no sobre la base de una evaluación de beneficios,sino de ideología); la acción social afectiva (relativaa los sentimientos y sensaciones; en esa medida,irracional) y las basadas en la tradición (que escercano al concepto de inercia legislativa deCalabresi14 ), a las que habría que agregar el propio

azar que algunas veces impulsa nuestrasvidas.

El primero de los tipos de acción social (de acuerdoa fines), se identifica, creemos, con el hecho deque las reglas (o interpretaciones de éstas), mu-chas veces, no serán puestas ahí para perseguirfines de interés público, sino que éstas puedenservir al propio interés de las empresas u otrosgrupos de interés, nacionales o internacionalesregulados15 y de los mismos reguladores. En estesentido, más temprano que tarde, Stigler16 yBecker17 , desarrollando la teoría de la captura ensu versión original, formularon la teoría económicade la regulación. De acuerdo a ésta, al igual quecuando actúan en el mercado, los políticos y lasindustrias actúan de manera racional, maximizan-do sus propios beneficios, cuando están en laarena política. En la medida en que los políticos,que tienen el monopolio de la legislación18 , bus-can votos y mayores recursos; así como los em-presarios, u otros grupos de interés, buscanlegislación a su favor; ellos pueden cooperar entresí. Típicamente, entonces, los grupos de interésse convertirán en demandantes de legislación asu favor y los reguladores ofrecerán dicharegulación al mejor postor. En parte, esto lo quese conoce como lobbies y explica la mayor partede regulación económica que tenemos. Pero estono sólo responde a lobbies; existen tambiéngrupos menos organizados que por su fuerza devotos, por ejemplo, pueden inclinar la balanzaregulatoria a su favor. Por ejemplo, si hay muchosconsumidores de un producto, no sería inteligentepara un político promover una norma que elevesu precio, ya que perdería los votos de dichosconsumidores. De esta manera, al igual que en elmercado, también hay competencia entre los

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

269

12 Cabe destacar que el propio Congreso peruano tiene a su disposición una “Guía para el Análisis Costo-Beneficio Legislativo ACBL”(Guía de Orientación 006-2005-DCP-DGP/CR) que constituye una bastante completa (son 17 páginas) herramienta para el análisiscosto-beneficio. Dicha guía se encuentra disponible en: www.congreso.gob.pe

13 WEBER, Max. “Economía y sociedad”. Tomo I. México: Fondo de Cultura Económica. 1974 (1922). pp. 20-21.14 CALABRESI, Guido. “A Common Law for the age of statutes”. Cambridge, Massachusetts and London: Harvard University Press.

1977.15 En relación con esto, tómese en cuenta el Consenso de Washington. Ver al respecto: WILLIANSON, John. “What should the World

Bank think about the Washington consensus?”. En: The World Bank Observer 2. 2000. pp. 251-264.16 STIGLER, George y Claire FRIEDLAND. Op. cit. También habría que incluir en esta tesis a PELTZMAN, Sam. “Toward a more general

Theory of Regulation”. En: Journal of Law and Economics 19. 1976.17 BECKER, Gary. Op. cit.18 “Los monopolios proveen a sus detentores de ganancias excepcionales a expensas de otras personas. Al acompañar este poder con

su dominio (el del proceso legislativo), el Estado es potencialmente el monopolio más rentable para cualquiera que lo pueda controlary el más peligroso para cualquier otro”. Traducción libre de: “Monopolies provide their owners with exceptional profits at theexpense of other people. As the most encompassing power within its domain, the state is potentially the most profitable monopolyfor anyone who can control it and the most dangerous for everyone else. Monopolies provide their owners with exceptional profitsat the expense of other people. As the most encompassing power within its domain, the state is potentially the most profitablemonopoly for anyone who can control it and the most dangerous for everyone else.” COOTER, Robert D. “The strategic Constitution”.New Jersey: Princeton University Press. 2000. p. 23. Lo agregado es nuestro.

270

buscadores de rentas para comprar la legislación,o entre los poderes del estado para tener elmonopolio de la regulación19 20 21. Otro ámbitodonde este tipo de acción social (de acuerdo afines) se manifiesta es en el establecimientode autorregulación o carteles para restringir lacompetencia.

Más adelante, Viscusi22 puso sobre relieve que elproceso de captura no es uno perfecto, y esto esfácil de probar, tanto con el proceso desre-gulatorio de industrias que aparecían comoreguladas por su propio interés en los EstadosUnidos (v. gr. las vías férreas fueron reguladas en1987 y desreguladas en 1980; comunicacionesde larga distancia: reguladas en 1910, comienzode la desregulación parcial en 1971; camiones:regulados en 1935, desregulados en 1980; líneasaéreas: reguladas en 1938, desreguladas en 1978;gas natural: precio regulado en 1954, desre-gulado en 1989, y petróleo: regulado en 1971 ydesregulado en 1981)23 , como con el hecho deque mucha de la regulación sí se puede considerarexitosa desde una perspectiva de costos ybeneficios para la sociedad. En ese sentido,Sunstein ha afirmado que “(…) estudios acerca

de los costos y beneficios de las iniciativas re-gulatorias han mostrado que un número im-portante de otras medidas ha producido salud yotros beneficios a un costo especialmente bajo”24 .

Esto explica la acción social de acuerdo a fines,pero, en la medida en que la “captura” muchasveces no es perfecta, los tribunales o los regu-ladores actúan promoviendo valores o principiosqueridos per se, sin importar los réditos que lesreporten. Siguiendo un clásico trabajo deCalabresi, las normas se justifican en tres tipos derazones: las de eficiencia, las redistributivas y lasotras razones de justicia, como la moral y lacompatibilidad de las normas con el respecto dederechos fundamentales, por ejemplo25 . Los trestipos de justificaciones actúan de manera paralelae interrelacionada, limitando o ensanchando elcampo de acción de cada uno26 . Por ejemplo, unapolítica que desaparezca los derechos depropiedad podría ser querida desde un punto devista redistributivo, pero sería ampliamenteincompatible con la eficiencia. Estos tres tipos dejustificación tienen en común el descansar so-bre la base de valores. En efecto, la eficienciaeconómica (relacionada a la competencia)

19 Lo que hace el TC (al dictar normas con carácter general, al llamarse a sí mismo “supremo intérprete” para justificar interpretacionescaprichosas, al utilizar conceptos sin significado para extender sus atribuciones, al exhortar al Congreso para que legisle de acuerdoa sus propias ideas, etcétera) y el Congreso (al aprobar leyes o hacer proyectos de ley limitando las atribuciones “interpretativas” delTC, al realizar “interpretaciones auténticas” de la ley para limitar el actuar de los tribunales, al nombrar personas “políticamentecercanas” para ocupar cargos en las cortes, o al destituir arbitrariamente a los magistrados del TC; o ambos poderes al movilizar a laopinión pública de acuerdo a sus intereses), sólo se puede entender en la medida en que se le relacione con la competencia en la queestán inmersos a fin de tomar para sí mayores atribuciones en el proceso normativo o regulatorio dentro del Estado. En palabrassimples, el TC y el Congreso compiten por ocupar un lugar privilegiado en el proceso regulatorio. Esa competencia, desde nuestropunto de vista, se debería resolver en términos de conveniencia, no de corrección. Acerca de la distribución dispersa de competenciasregulatorias, puede consultarse a: QUINTANA, Eduardo. “¿Captura o administración de recursos dispersos?”. En: THEMIS-Revista deDerecho 52. 2006. POSNER, Richard A. “Theories of economics regulation”. En: Bell Journal of Economics and Management Science5”. 1974.

20 Ahora, ¿cómo funciona esto? Los grupos más pequeños y mejor organizados, en la medida en que conocen mejor sus intereses, sepueden organizar para conseguir recursos y reciben mayores beneficios per capita, son candidatos ideales para demandar y recibirlegislación a su favor. Estos grupos pequeños y bien organizados habitualmente son los monopolios o los oligopolios (o una propiaagencia del Gobierno). Esto explica en gran medida por qué las industrias oligopólicas habitualmente cuentan con mayor regulación,sin que interese a este efecto la existencia o no de “fallas de mercado”. Los grupos más grandes y menos organizados, como lossindicatos, tienen sus propios mecanismos de organización. La manera en que estos grupos se organizan, así como las dificultadesy características de sus tamaños y capacidad de organización respectivos y las implicancias de estos factores en el proceso deasignación de legislación, ha sido estudiada por Marcur Olson, por lo que nos exoneramos aquí de mayores detalles. OLSON, Mancur.“The logic of collective action: Public goods and the Theory of Groups”. Massachusetts: Harvard University Press. 1965; VISCUSI, Kip,HARRINGTON, Joseph E. y John M. VERNON. Op. cit. pp. 390-392.

21 Estos avances tienen una obvia relación, por lo demás, con la escuela de la public choice, representada entre otros por Buchanan. Éstaya había destacado que el juego político podría ser imaginado “(…) como si fuera una lucha entre buscadores de rentas, que tratande obtener rentas o beneficios privados merced a los poderes públicos, y constitucionalistas, que intentan limitar esos poderes (…)”y sigue, señalando que “es importante admitir que todos nosotros, o casi todos, nos movemos simultáneamente en ambos ladosde este súperjuego. Nos comportamos como buscadores de rentas cuando apoyamos mayores programas de gasto o cambiostributarios que benefician a nuestra propia industria, profesión, región, administración local o, más simplemente, a nuestra propiaversión favorita del “interés público”. Actuamos como constitucionalistas cuando reconocemos que, en general, el sector público haido demasiado lejos”. BUCHANAN, James M. Op. cit. p. 49.

22 VISCUSI, Kip, HARRINGTON, Joseph E. y John M. VERNON. Op. cit. pp. 390-392. El mismo tema en sede nacional puede serconsultado en: QUINTANA, Eduardo. Op. cit.

23 Tomado de: VISCUSI, Kip, HARRINGTON, Joseph E. y John M. VERNON. Op. cit. p. 381.24 Traducción libre de: “(…) studies of the costs and benefits of regulatory initiatives show that a number of other measures have

produced health and other benefits at especially low costs”. SUNSTEIN, Cass. Op. cit. p. 273.25 CALABRESI, Guido. Op. cit.26 Esto contrasta con lo sostenido por autores como Owen Fiss y Richard A. Posner. Para el primero, la justicia es el único fin del

Derecho; para el segundo, todas las normas tienden a la eficiencia económica. FISS, Owen. “La autonomía del Derecho”. Panel 1: Ruleof Law ¿aspiración u obstáculo? En: islandia.law.yale.edu/sela/sfiss.pdf islandia.law.yale.edu/sela/sfiss.pdf y el clásico libro dePOSNER, Richard A. “An economic analysis of law”.

Step

hen

G.

Brey

er

descansa en los valores de la libertad y la igualdad,en la medida en que sólo es admisible dejar a laspersonas competir entre ellas en la medida enque se les considere propietarios que en la mismasituación concurren al mercado para contratarlibremente. La redistribución, por su parte, estárelacionada a un concepto más sustancial (ma-terial) de justicia, como es la equidad. Losderechos fundamentales descansan en ladignidad de la persona, que es un valor porexcelencia.

Ahora, ¿qué tiene que ver esto con el DerechoConstitucional? Estos valores –la eficiencia, laequidad y los derechos fundamentales– tienenen común, además, el haber sido recogidos pornuestro texto y práctica constitucionales comoinspiradores del sistema27 ; ello podrá ser com-probado al ver los casos que analizaremos. Esimportante que dichos valores se encuentren enla propia Constitución, ya que ésta es más difícilde modificar que las normas legales, por lo queconstituye una traba para el actuar de los gruposprivados interesados. Hacer una constitución escomo fijar las reglas de juego antes de “repartirlas barajas”; por ello, las reglas constitucionalesdificultan la persecución de intereses privados através del Estado. Por otro lado, las propias consti-tuciones contienen una regla –la división depoderes– que es una garantía de la imparcialidaddel proceso regulatorio, haciendo más difícil,nuevamente, la captura del regulador. Entonces,de acuerdo a nuestro esquema, la garantía de laConstitución consiste en que la acción social deacuerdo a valores limite a la acción social deacuerdo a fines (u otros tipos de acción cuandosean incompatibles con estos valores). Por otrolado, en algunos casos, los propios valoresconstitucionales pueden estar en conflicto entre

sí, por lo que se tiene que evaluar cuál debe primardependiendo de las circunstancias del caso.

Lo que queremos resaltar es que la acción socialde acuerdo a valores, en un estado democrático,debería tender a ser la principal fuente de acción(o inacción) en las políticas públicas relacionadasa las empresas, en la medida en que son las querepresentan con mayor nitidez la cláusula segúnel pueblo debe autogobernarse, a través de suConstitución. En relación a esto, autores comoBuchanan han sostenido que, más allá de sostenerla conveniencia política de defender un sistemadado de valores (en su teoría el libre mercado),no se debe dejar a la discrecionalidad de lospolíticos, sino que se deben crear reglas de juegoa partir de la Constitución misma que, interpre-tadas por los Jueces, sean percibidas como justasy que no sean fácilmente modificables, sobre todopor el Poder Legislativo. La limitación de laConstitución sería, en esa medida, una garantíade que la regulación no responda a los interesesparticulares de grupos organizados en torno alpoder. En efecto señala que “explícita e intencio-nalmente, defendimos límites constitucionales alas votaciones mayoritarias. En un cierto sentidofundamental, defendimos la existencia de restric-ciones constitucionales per se, justificamos limi-taciones al ejercicio de la democracia ma-yoritaria (…)28 ”. En similar sentido, el TC haestablecido que “(…) el fundamento para lainserción de temas de carácter económico dentrode una Constitución, (es) el sometimiento alvalor justicia de las decisiones económicas queincidan en la vida social, en la promoción ytuitividad de los derechos fundamentales de lapersona, y en el aseguramiento del bien común.En buena cuenta, la finalidad de tal incorporaciónnormativa es enfatizar la idea de que toda

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

271

27 En relación con la interrelación entre las políticas económicas y la persecución de valores, Kanh ha sostenido que “Las políticas deeconomía pública no son, no pueden y no deben ser construidas solamente sobre la base de consideraciones “puramente económicas”.Las políticas e instituciones de la economía son en el último análisis sólo maneras de conseguir otros fines no económicos –talescomo una buena vida, la justicia, el desarrollo completo de las potencialidades de los individuos, el fortalecimiento nacional o la gloriade Dios–. Ellas, entonces, sólo pueden ser formuladas y evaluadas en los términos de alguna concepción relacionada a la adecuadadefinición y al peso que se le asigne a varios de estos fines no-económicos. Trataremos de mostrar, a través de nuestras discusiones,la manera en que diferentes consideraciones sociales, políticas y éticas deben influenciar e influencian apropiadamente el procesopolítico del cual la economía pública emerge”. KANH, Alfred. “Economics of Regulation: principles and institutions”. Cambridge: TheMIT Press. Volumen I. 1993. Aunque, de manera inversa, Ariño ha sostenido que “Conviene precisar bien cuáles son los objetivos dela regulación. No se trata en absoluto de hacer de ella un instrumento político al servicio de toda clase de fines, por muy loables ydeseables que estos sean. La regulación económico-sectorial de la que aquí hablamos no está al servicio del empleo, ni de la luchacontra la inflación, ni del desarrollo regional, ni de la redistribución de rentas. A ello sirven la política laboral, la política monetaria,la política industrial o territorial de un Estado o la política fiscal. La política regulatoria tiene como objetivo único y exclusivo la defensay buena ordenación del sistema de prestaciones de que se trate, en las mejores condiciones posibles de seguridad, calidad y precios,con la mayor eficiencia que el estado del arte permita, tanto para hoy cuanto para mañana, lo cual exige empresas solventes, estables,dinámicas y rentables. (…)”. ARIÑO, Gaspar. “Logros y fracasos de la regulación”. En: THEMIS-Revista de Derecho 52. 2006. p. 49.Aunque, en otro trabajo, el propio Ariño se contradice al señalar que “(La regulación) (t)ambién se justifica cuando hay interesespúblicos, comunes, superiores, que no pueden verse satisfechos por la actuación del mercado: son bienes extra mercado”. ARIÑO,Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. Madrid. p. 607.

28 BUCHANAN, James M. Op. cit. p. 100.

272

economía colectiva debe cumplir mínimossupuestos de justicia”29 30 .

Sin embargo, nosotros consideramos que laConstitución escrita puede, al mismo tiempo, serla expresión de intereses creados, si es concebidacomo un documento estático31 . En relación a esto,su interpretación por parte de los tribunales y dela sociedad en general es importante para la pre-servación del interés común32 . De esta manera,no podemos dejar de considerar que, sin una socie-dad civil fuerte –que es (o debería ser), al final decuentas, la que gobierna el proceso político enuna sociedad democrática33– e institucionali-dad34 , cualquier limitación constitucional puedeser sobrepasada por intereses creados, por lo queni siquiera la Constitución aplicada por un tribunalu otras autoridades (como el Congreso) formalmen-te independientes constituye una garantía sufi-ciente para la preservación del interés público35 .

A continuación, veremos algunos ejemplos delpapel que la aplicación de los límites constitu-cionales podría jugar en la delimitación de insti-tuciones relacionadas con el derecho empresarialen nuestro país.

III. LA DEFENSA CONSTITUCIONAL DEVALORES DEL SISTEMA

Límites basados en razones de eficienciaeconómica

Dentro de las razones de eficiencia, relacionadasa las fallas del mercado, podemos incluir, a su vez,la protección contra externalidades, los mono-polios naturales36 , el riesgo moral, la racionali-zación, la excesiva competencia, el control derentas, la escasez, el poder de negociación desi-gual, la falta de información o informacióninadecuada, las dificultades de coordinación37 yel paternalismo38 . Todas estas justificacio-nes tienden a concentrarse en la búsqueda delÓptimo de Pareto, entendida como la situaciónen que el bienestar de un individuo no puede sermejorado sin disminuir el de otros; o el con-cepto de eficiencia de Kaldor-Hicks, según el cualla situación es óptima sólo cuando ésta no pue-de mejorarse a un menor costo del que laspérdidas significarían para un tercero.

Como ya se dijo, el mercado nunca es perfecto y,en esa medida, puede ser sujeto de normas que

29 STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 8. En los siguientes fundamentos se desarrollan los principios que inspiran nuestra Constitución.30 Más específicamente, el mismo TC ha sostenido que “(…) la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y

legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuandoentran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecerel marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se enel constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Socialy Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo deeste modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, paraser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”.STC 0048-2004-AI/TC. Lo que no advierte el TC en esta cita es que muchas veces el Estado y las empresas alinean sus intereses encontra de los consumidores.

31 El hecho de que los ciudadanos deban participar activamente en el proceso constituyente se opone a la idea de una constituciónescrita, estática, sin una interpretación dinámica de los tribunales. Esto fue destacado tempranamente por Jefferson y Paine, ideólogosdel Estado norteamericano, al oponerse a la redacción de la constitución de ese país. En efecto, ambos “(...) consideran lasconstitucionales como “esencialmente antidemocráticas”. Las constituciones eran vistas como herramientas de la aristocracia paraconsolidar sus privilegios, como un medio para que los muertos reglamenten a los que están vivos mediante tradiciones que Paineconsideraba un “pestilente canal de abusos”. La democracia, por el contrario, significaba que los vivos establecían las normas, la“rutina de la impiedad” y el “progreso de la mente humana””. SCHMITT, Annette. “¿Necesita la democracia una constituciónprotegida?”. En: La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa. 2002. p. 252.

32 Para una revisión del concepto de “living constitution”, ver: REHNQUIST, William H. “The notion of a living constitution”. En: HarvardJournal of Law and Public Policy 29. 2006, y ACKERMAN, Bruce. “The living constitution”. En: Harvard Law Review 120. 2007. Encastellano se puede consultar a SAGÜES, Néstor Pedro. “Reflexiones sobre la constitución viviente (living constitution)”. En: Díkaion12. 2003. pp. 107-124.

33 Para una referencia acerca de la corriente del constitutional populism ver: GARGARELLA, Roberto. “El nacimiento del constitucionalismopopular. Sobre The People Themselves, de Larry Kramer”. En: www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/gargarel.pdf

34 NORTH, Douglass C. “Institutions, Institutional Change and Economic Performance”. Cambridge: Cambridge University Press. 1990.35 Sentencia 005-2003-AI/TC, en el que el Tribunal Constitucional, pese a reconocer que el contrato celebrado entre el Gobierno y la

empresa Telefónica le concedía a ésta un monopolio legal, rechaza la demanda por cuestiones formales.36 Aunque la existencia de monopolios naturales ha sido cuestionada por DILORENZO, Thomas J. “The myth of natural monopoly”. En:

The Review of Austrian Economics 2. 1996. Esta teoría ha sido seguida en Perú por HARO, José Juan. “Contra los excesos de laregulación económica. Sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas”. En: THEMIS-Revista de Derecho 50.2005. p. 151.

37 OGUS, Anthony. Op. cit.38 Tomadas de BREYER, Stephen. “Analizing regulatory failure: mismatches, less restrictive alternatives and reform”. En: Harvard Law

Review 92. 1979. p. 10. Cuya versión traducida al castellano se puede encontrar en THEMIS-Revista de Derecho 52. 2006. Las ideasexpresadas en dichos artículos, además, provienen de un más extenso trabajo contenido en el libro: “Regulation and its reform”.Cambrige, Massachusetts y Londres: Harvard University Press. 1982. 472 pp.

Step

hen

G.

Brey

er

contribuyan a solucionar esas fallas o reemplazarel mismo mercado39 . Esto ha sido explicadosatisfactoriamente por autores como Coase,utilizando el concepto de costos de transacción,según el cual cuando las personas puedennegociar entre ellas a costos bajos, siemprellegarán a soluciones que sean compatibles consus propios intereses y los de la sociedad, sinimportar la asignación inicial de titularidades40 .

A. Casos relacionados a la eficienciaeconómica

1. Restricciones a la competencia

a. Demanda de inconstitucionalidad contra laLey 26285 y el Contrato-Ley de Concesión41

celebrado entre el Estado peruano y Tele-fónica, que establecía un monopoliotemporal a favor de Telefónica basado enque sería un monopolio natural

En el proceso contenido en el expediente005-2003-AI, una minoría del Congreso cuestionóla instauración legal y contractual, durante el plazode cinco años, de un monopolio a favor de laempresa Telefónica.

Dicha norma, según ellos, se oponía a la normaconstitucional que dice: “Ninguna ley ni con-certación puede autorizar ni establecer mono-polios” (artículo 61, final del primer párrafo). Porotro lado, según el inciso segundo de la OctavaDisposición Final y Transitoria de la Constituciónseñala que: “Las disposiciones de la Constituciónque lo requieran son materia de leyes de desarrolloconstitucional. Tienen prioridad: (…) 2. Las rela-tivas a los mecanismos y al proceso para eliminarprogresivamente los monopolios legales otor-gados en las concesiones y licencias de serviciospúblicos”.

El Tribunal Constitucional, en este caso, dijo quela ley que autorizaba el monopolio no transgredíael artículo 61 puesto que el monopolio de latelefonía era “natural” y venía desde antes de laley, por lo que se debía entender como un me-canismo para erradicar el monopolio de acuerdocon lo previsto en la Octava Disposición. Así, en lasentencia bajo comentario, señala que:

“(…). Es conocido, y sobre ello poco importaincidir más, que sólo dichas empresas estatalesprestaban el servicio público de telefonía en elpaís, de manera que no existiendo propiamenteun monopolio legal, sí existía un monopolio“natural”, que además era estatal, en la prestaciónde dichos servicios públicos (Foja 27).

(…) tal circunstancia era por sí misma suficientepara que este Tribunal considerase que laregulación de la prestación de estos serviciospúblicos se encontraba dentro de los alcances dela segunda fracción de la Octava Disposición Finaly Transitoria de la Constitución de 1993; esto es,que sobre tal servicio público existía la obligaciónconstitucional de dictarse leyes, con carácter prio-ritario, que regulasen los mecanismos y el procesotendientes a su eliminación progresiva ” (Foja 28).

El Tribunal Constitucional, entonces, nos quisoconvencer de que la ley creó un monopolio paradesaparecerlo. O, peor aun, que creó medianteuna ley un monopolio que de todos modosexistiría, dado que era “natural”. Esta argumen-tación, como no es necesario recalcar, no resistiríael más elemental análisis. Resulta claro, entonces,que el TC no buscó, en este caso, preservar lacompetencia ni defender los derechos de losconsumidores42 , sino que actuó sobre la base deréditos en relación a la presión pública, política yhasta de la propia empresa involucrada. Nodescartamos que, además, haya actuado ideo-

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

273

39 Respecto a los presupuestos para la existencia del mercado, ver la nota 20, supra.40 En este escenario, es posible arribar a la conclusión de que es mejor regular; pero hay que tener en cuenta que la regulación en sí

misma es costosa, debido a que es posible que no se evalúen de manera adecuada los costos involucrados, es decir, existe un costorelacionado a los errores de los burócratas y el propio costo de la administración de las reglas que deben ser tomadas en cuenta. Portanto, no toda situación de costos de transacción elevados nos lleva necesariamente a la regulación. En resumen, esto es lo que seha venido a llamar Teorema de Coase. COASE, Ronald. Op. cit. (Especialmente el capítulo 1, con el mismo título).

41 La regulación se puede manifestar de distintas formas, cambiando de herramientas, métodos y sujetos. Así, distintos métodos son elcontrol previo o la fijación de estándares, siendo que ambos puedan tener la misma finalidad: controlar la calidad. Ejemplos de distintosinstrumentos son las normas de competencia, la regulación directa de precios y calidad o la concesión mediante procesos de licitacióncompetitivos. OGUS, Anthony. “Estructuras e instituciones regulatorias”. En: THEMIS-Revista de Derecho 54. 2007. pp. 273-285.

42 Contrariamente a su propia doctrina: “Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica quelimite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamentalno admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiríadeterminar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los queaparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,compradores y clientes o proveedores en función a factores como la participación significativa de las empresas en los mercadosrespectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

274

lógicamente, cavilando que su actuación serviríapara que se mantenga la estabilidad económicadel país, preservando otros valores del sistemacomo la seguridad jurídica. Desde este punto devista, mantener una mala regulación puede serpreferible a cambiarla por una mejor o suprimirla.No creemos, sin embargo, que éste sea el caso,por cuanto esta regulación no sólo era errónea,sino que servía para la eliminación de la com-petencia y la preservación de un monopolioproducto de procesos de privatización presu-miblemente plagados de corrupción43 .

No debemos dejar de mencionar que, sin perjuiciode lo anterior, al momento en que el TC resolvió elcaso, el monopolio legal había expirado, por loque formalmente no cabía un pronunciamientoacerca de la inconstitucionalidad de la ley. Sinperjuicio de esto, el TC se pudo pronunciar res-pecto de las sanciones administrativas corres-pondientes y acerca de la legislación comple-mentaria restrictiva de la competencia que aunsubsiste en el sector de telecomunicaciones.

b. Demanda de inconstitucionalidad contra elartículo 1 de la Ley 27633 que establece untrato diferenciado a favor de los proveedoresde bienes y servicios que se produzcan ennuestro territorio

Esta norma es modificatoria de la Ley 27143, Leyde Promoción Temporal del Desarrollo ProductivoNacional, que establece que en los procesos deadquisición de bienes y servicios y que, paraefectos del otorgamiento de la buena pro, seagregará un 20% adicional a la sumatoria de lacalificación técnica obtenida por las posturas debienes y servicios elaborados dentro del territorionacional.

En este caso (STC 018-2003-AI/TC), se alegó quela norma es violatoria del derecho a la igualdadde las empresas extranjeras, además de contrariaa la libre competencia, en la medida en querestringe la participación de empresas extranjeras,que podrían tener precios más bajos o mejoresservicios que las nacionales.

En relación a la afectación a la libre competenciao acceso al mercado, el TC no dice nada, salvo queéstos no se encuentran comprometidos en lanorma. El TC, sin embargo, destaca el caráctersocial de la norma (sentido redistributivo), en lamedida en que serviría para fomentar el empleo ypromover la industria nacional. En esa medida, elTribunal Constitucional no hace el necesarioanálisis entre lo que gana el estado con la mediday lo que pierde. El TC limita su análisis de pro-porcionalidad a la intervención al derecho a laigualdad, cuando, sin embargo, debió hacerlotambién respecto a la competencia.

En efecto, como ya vimos (ver nota a pie de página10), además del análisis de adecuación ynecesidad, la proporcionalidad incluye un análisisde costos, llamado proporcionalidad en sentidoestricto. Al efectuar dicho análisis, el TC debióconsiderar el costo social de restringir la entradaal mercado de empresas que operen en elextranjero, siendo que éstas, probablemente,ofrecían precios más baratos, significando unahorro para el mercado. Además existe un costorelacionado a restringir nuestras futuras po-sibilidades de inserción a mercados externos víapolíticas intervencionistas (y es que, como todoen la vida, las restricciones al comercio suelen serrecíprocas: también conocido como “pagar con lamisma moneda”). Dicho ahorro podría haber sidoutilizado para programas de subsidio directo afavor de las personas más pobres. Sin embargo,el TC pasa esto por alto, antes que hacer un análisisacerca de si este subsidio a los productoresnacionales es lo más conveniente para el país, sinperjuicio de que a todos nos pueda parecermedianamente razonable una política interna depromoción del trabajo. A mayor abundamiento,nada en la argumentación del gobierno, o el TC,garantizan que los mayores ingresos obtenidospor empresarios nacionales sean utilizados paramejorar la situación de los trabajadores.

Como un comentario aparte, cabe señalar que estetipo de norma no subsistiría si tuviéramos unsistema de control internacional a las restriccionesal comercio. Dicho sistema sería una condición

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcosregulatorios que permitan mayores niveles de competencia”. (STC 0008-2003-AI/TC. Foja 37). Aunque ese precedente también espreocupante si se toma en sus términos literales, ya que parece sugerir que la Constitución prohíbe los monopolios per se, cuando,en realidad, lo que prohíbe es la creación “artificial” (vía ley o pacto) de monopolios y el abuso de la posición de dominio, pero nola creación espontánea de monopolios, como producto de las relaciones de mercado y la competencia como ha dejado establecido enotro caso involucrando a la British American Tobacco (STC 01311-2000-AA/TC. Foja 4).

43 PATRÓN, Carlos. “El perro del hortelano: definiendo el rol empresarial del estado en Latinoamérica”. En: THEMIS-Revista de Derecho52. 2006. pp. 87-88.

Step

hen

G.

Brey

er

sine qua non para la integración comercial de laregión. De manera ilustrativa, tómese el caso dela Corte Europea de Justicia; el 23 de octubre de2007, por ejemplo, ha resuelto el caso conocidocomo la Ley Volkswagen, relacionada a una leyalemana que restringía la entrada de capitalesextranjeros a la empresa automotriz Volkswagen,a través de limitaciones a las transferencias deacciones. Dicha ley fue declarada inaplicable pordicho tribunal por significar una restricción al libreflujo de capitales en la unión Europea44 .

2. Eliminación de la asimetría informativa: deTelmex a Metro45

Tal como el deber de veracidad fue interpretado apartir del precedente Telmex, no es posibledistinguir entre la intensidad de las exigenciasrespecto a productos riesgosos o con algunacaracterística especial y otros tipos de productos,que no fueran especialmente riesgosos. Por otrolado, dicho precedente impuso el deber deconsignar toda la información en todos losmedios donde sea anunciado el producto. Porejemplo, si un producto se anunciaba en tele-visión, tenía el deber de poner la advertenciasuficiente tiempo (alrededor de un minuto) comopara que pudiera ser leída.

Lo que cabía –entonces– objetar era: la extensiónde la obligación, y la imposición de costosexcesivos a los anunciantes.

Respecto a la extensión de la obligación,efectivamente, en general los productos riesgososdeben contener advertencias, pues involucran demanera directa la salud de los consumidores. Peroesto podría perder de vista que hay productosque pueden contener el riesgo de causar doloresde cabeza o tos y otros que pueden producircáncer o problemas reproductivos en las personasque los consumen. En un escenario así, ponertodos los riesgos “en el mismo saco” podríaaparecer como desproporcionado. En efecto, sitomamos la California’s Proposition 65 comoreferencia, se puede advertir que ésta regula sóloadvertencias para los productos capaces deproducir afectaciones de la mayor gravedad, paralo cual se indican una serie de productos químicoscapaces de causar cáncer, problemas reproductivos

o daños al medio ambiente. Dicho problema noha recibido una respuesta por parte del nuevoprecedente obligatorio, Metro.

No obstante, a partir de la derogación del pre-cedente Telmex, por el precedente Metro, el deberde información ha sido interpretado en el sentidoen que es satisfecho si se consignan medios paraacceder a la información, aun cuando no estéincluida expresamente en todos los anunciospublicitarios, siempre que no desvirtúe el mensajeprincipal. Por ejemplo, entonces, el deber derevelar información se puede satisfacer utilizandopequeñas advertencias que deriven a los con-sumidores a páginas de internet que presenteninformación más completa o números telefónicoscontratados por las propias empresas (losconocidos como “800 numbers”). Contrariamenteal precedente Telmex, entonces, se establece queno existe un deber de exhaustividad, sino de noinfringir el principio de veracidad.

Dicha decisión se basa en que los anunciospublicitarios no son una oferta completa, sino quehabitualmente hay un lapso entre la percepcióndel anuncio y el acto de compra. Por otro lado,existen otros medios de información a disposiciónde los consumidores y, en definitiva, es el mercadoel que determina la cantidad de informaciónnecesaria y la manera en la que ésta se muestra.

Sobre la base del nuevo precedente, entonces, elcosto de la publicidad se mantendría en un nivelrelativamente bajo, no constituyéndose como unalimitación desproporcionada para la difusión deanuncios publicitarios.

Como puede apreciarse, en este caso, tenemosdos precedentes contrarios entre sí, pero que sebasan en el mismo derecho: el derecho deinformación de los consumidores. La diferenciaentre ambos es que el precedente Metro no sequeda en la apreciación meramente dogmática,sino que hace una apreciación de los costosasociados a los deberes impuestos. Y fue,precisamente, esta falta de apreciación de loscostos llevó al INDECOPI a expedir una regulaciónparadójica en el precedente Telmex46 . Sin perjuiciode lo anterior, es por sí mismo cuestionable queel INDECOPI varíe sus propios precedentes tan

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

275

44 Case C-112/05.45 Resolución 901-2004/TDC-INDECOPI (precedente “Telmex”) y resolución 1602-2007-TDC/INDECOPI (precedente “Metro”).46 Ya nos hemos referido antes al concepto de “regulación paradójica” propuesto por SUNSTEIN, Cass. Op. cit. en: SÚMAR, Óscar.

“Salario mínimo legal en debate”. En: “El Peruano” de 7 de septiembre de 2007. p. 18.

276

rápidamente (en menos de tres años), ya que estotrae aparejada incertidumbre en los destinatariosde las normas, que también resulta costosa. Eneste caso, sin embargo, el precedente Telmexcontenía una decisión tan absurda que daba laimpresión de que la única salida era derogarlo.

3. Poder de negociación desigual: incons-titucionalidad de cláusulas generales decontratación y obligación de la administraciónde celebrar, ejecutar e interpretar los con-tratos con buena fe

a. Cláusulas generales de contratación: STC0858-2003-AA (caso Eyler Torres del Águilavs. Telefónica del Perú S.A.)

En este caso, contrariamente a lo que han señaladoautores como Bullard47 acerca de la validez de lascláusulas generales de contratación, el TC reivin-dica el derecho de los consumidores a ser pro-tegidos por los organismos reguladores cuandose encuentren atados por una cláusulas generalesde contratación inequitativas, aun cuando estosupuestamente atente contra la libertad con-tractual.

Es el caso de una señora, Eyler Torres, que nohabían podido utilizar su teléfono. Sin embargo,Telefónica le cobró un cargo fijo que estabaestipulado en un contrato por adhesión (esos queya vienen hechos y uno sólo los firma). OSIPTEL, portanto, consideró infundado el reclamo de la señora.

“Queda, por lo tanto, analizar si el pago de esadeuda reducida podía justificarse con el hecho deque la recurrente había suscrito, entre las cláusulasde contratación, un convenio por el cual ella debíapermanecer, durante un lapso determinado,vinculada contractualmente a Telefónica MóvilesS.A.C., plazo en el que, a su vez, debía abonarse elpago de un, por llamarlo así, “cargo fijo”, “rentabásica” o “renta mínima”.

Al Tribunal no le es ajeno, en efecto, que tal vez ladeuda “reducida” de la recurrente no sólo se debaa la intención de que haya querido ser beneficiariade la prestación de un servicio público, sino alhecho de existir un vínculo contractual entre ella yTelefónica Móviles S.A.C.(…)En tal interpretación de las reglas del derechoprivado, el órgano competente no puede perder

de vista que, tratándose de negocios jurídicos enlos que se insertan determinadas cláusulasgenerales de contratación, el ejercicio de la li-bertad contractual y la autonomía privada carecede uno de los presupuestos funcionales de laautonomía privada, particularmente, del sujetomás débil de esa relación contractual. Y es que nose puede afirmar, sin negar la realidad, que en losconvenios suscritos por un individuo aislado, condeterminados poderes sociales, o entre personasque tienen una posición de poder económico ode otra índole, existe una relación de simetría eigualdad, presupuesto de la autonomía privada.(…)Ante este tipo de situaciones (en las que resultamás que evidente que determinados contenidosinsertos en ese tipo de convenios, no podrían seraceptados en términos normales de un sujetolibre e igual, a no ser que la imposición por unode ellos sea aceptada por razones de necesidadpor el sujeto social más débil), la cuestión aplantear es: o se hace abstracción de aquella situa-ción que presenta la realidad, so pretexto degarantizarse el modo como se ha venido en-tendiendo el tráfico entre privados, con el resul-tado de aceptar que los derechos fundamentalespueden ser (y de hecho son) vulnerados por losgrupos sociales con dominium, o se afirma que nisiquiera garantizándose el modo como se havenido entendiendo el tráfico entre privados, esposible consentir que, en esas relaciones, losderechos fundamentales se desconozcan.(…)En este sentido, el Tribunal Constitucional con-sidera que la aplicación de una cláusula decontratación que liga a la recurrente a una de lascodemandadas por un lapso determinado, y alpago de un “cargo fijo”, dadas las circunstanciasespecíficas del caso de autos, resulta palma-riamente inconstitucional, por violar la dimensiónnegativa de la libertad contractual. Este Tribunalestima que, en la medida en que OSIPTEL no ejerciódebidamente su deber especial de protección dela dimensión negativa de la libertad contractualde la recurrente, violó nuevamente el derechoreconocido en el artículo 65 de la Constitución(…)” (fundamentos 18 a 23).

Como se ha podido apreciar, en este caso, elTribunal fundamenta su decisión en el dese-quilibrio de poder entre las partes, un fundamentoeconómico (ampliamente cuestionable en estecaso por cierto); aunque reviste esta funda-

47 BULLARD, Alfredo. Op. cit.

Step

hen

G.

Brey

er

mentación de contenido constitucional, como eldeber de protección al consumidor y la libertadcontractual en su sentido negativo. Y esto esnatural, dado que, como lo hemos explicado enla primera parte, lo principios económicos tienenrelevancia constitucional y se entremezclan con laprotección de valores más sustanciales del sistema,como la dignidad de los consumidores. Estadecisión, por lo demás, ha tenido eco endecisiones posteriores de otras autoridades comoel INDECOPI48 .

b. Deber de la administración de actuar conbuena fe en sus contratos con los privados

El Tribunal Constitucional ha sostenido la doctrinasegún la cual los contratos celebrados por elestado (aun los contratos de concesión) tienen lamisma naturaleza que un contrato entre priva-dos49 . Sin embargo, esto no significa que defiendala tesis según la cual el Estado tiene el mismopoder de negociación que los privados. En efecto,el Estado cuenta con poderes exorbitantes que ledan una posición de primacía en las relacionescontractuales. Esto se expresa, por ejemplo, enque éste mantiene su poder regulatorio, pudiendoinfluir en las relaciones ya establecidas, auncuando haya celebrado un contrato, siempredentro de los márgenes permitidos por el artículo62 de la Constitución (referente a la inmutabilidadde los contratos) o en su poder sancionatorio.

De esto, precisamente, se deriva un deber constitu-cional especial de actuar con buena fe para laadministración (“especial” en la medida en que,genéricamente, todos tenemos ese deber, y laadministración tiene el mismo deber pero cualifi-cado). Dicho deber se traduce en la obligación de:actuar de acuerdo a un estándar de administrador-razonable, no actuar contradictoriamente o contrasus propios actos, no extender vía reglamento odecisiones individuales obligaciones generales delcontratista, tener en cuenta la situación concretade la persona obligada, no dilatar abusivamentela toma de decisiones, responder de manera pro-porcional –con los medios adecuados o idóneos–

para restablecer un derecho; en relación a esto,no abusar del poder de reglamentación y sanción,así como no diferenciar injustificadamente entrepostores (como en el caso analizado en el punto1.b.)50 51 .

Nuestro país, como se podrá adivinar, no es unoque se caracterice por el actuar ético o respetuosode las autoridades, por lo que los inversionistashabitualmente requieren garantías extra para lapreservación de sus derechos, como contratos deestabilidad jurídica o tributaria52 . Sin embargo,cuando no existe la voluntad de actuar conformea los dictados de la buena fe y los tribunales noestán comprometidos con su defensa, estasgarantías no sirven de mucho, como veremos alestudiar el caso de la Ley de Regalías Mineras.

4. Protección contra externalidades: caso Nextel(antenas de telecomunicaciones en zonasurbanas)

El TC ha resuelto varios casos involucrandoinstalaciones de antenas de telecomunicacionesde la empresa Nextel, la que suele poner antenasen lugares urbanos sin contar con las debidasautorizaciones municipales. En un primermomento, su jurisprudencia consideró que dichapráctica constituía una violación al derecho a unmedio ambiente equilibrado de los pobladores(STC 0964-2002-AA). Luego, misteriosamente, sujurisprudencia varió y consideró que no había talafectación (STC 4223-2006-AA).

En ambos casos es palpante que el TC no analizael caso desde una perspectiva económica, pese aque el caso involucra un ejemplo típico deexternalidades negativas. En ese sentido, hubiesesido acertado que se tome en cuenta consi-deraciones como el costo de instalación de lasantenas, el perjuicio de los vecinos, etcétera.

En este punto, cobra relevancia el hecho de que elTC, habitualmente, niegue su capacidad paraotorgar compensaciones económicas (aunque loha hecho en el caso reseñado en el punto c.1. por

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

277

48 Ver, por ejemplo: Resolución 1115-2007/TDC-INDECOPI de 2 de Julio de 2007.49 Ver, por ejemplo: STC 1268-2004-AI, 003-2004-AI y 0514-2004-AI. Aunque, el mismo TC ha contradicho esta doctrina en 0048-

2004-AI.50 MORÓN, Juan Carlos. “Los principios inspiradores de la contratación administrativa y sus aplicaciones prácticas”. En: THEMIS-Revista

de Derecho 52. 2006. p. 191.51 La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado dicho principio en varios casos. Los ejemplos de reseñados han sido recogidos por

el autor principalmente de estos. Por ejemplo, véanse las sentencias: T-422 de 1992, T-427 de 1992, T-475 de 1992, T-426 de 1992,T-457 de 1992 y T-469 de 1992.

52 Los contratos de estabilidad jurídica o tributaria sirven para “congelar” el ordenamiento en relación a un contrato. Es decir, que lasnormas posteriores, aunque sean aplicables, no tengan efectos sobre los contratos ya celebrados.

278

ejemplo). En efecto, al asumir una posición mera-mente basada en la protección de derechos fun-damentales (inalienables), su postura se tornó enminimalista (“todo o nada”) cuando, quizá, unapostura basada en la eficiencia económica de sudecisión lo hubiese llegado a un resultado másconveniente para la sociedad que cualesquiera delas dos posturas asumidas en su incoherente juris-prudencia.

Esta constatación despierta una inquietud en tornoa la conveniencia de tener un tribunal que sóloadvierta violaciones a derechos fundamentales,cuando la Constitución está plagada de otrosvalores igualmente (redundantemente) constitu-cionales-valiosos, como la eficiencia económica.

Límites basados en la protección de derechosfundamentales

Como resulta obvio hasta aquí, la Constituciónimpone límites a las actuaciones de los privados oel estado que no están basados en la preservaciónde la eficiencia económica, sino otros valores delsistema, como lo son los derechos fundamentales.

En estos casos existen valores que, en muchassituaciones, se oponen a la eficiencia económicay que, sin embargo, en una sociedad democrática,pueden justificar la limitación al actuar libre delas personas y empresas. En otros casos, sinembargo, la preservación de dichos valores puedeestar alineada con un funcionamiento más efi-ciente de la sociedad, ya sea en la arena política oel mercado.

B. Casos relacionados a la protección dederechos fundamentales

1. Discriminación en las transaccionescomerciales: el caso de las discotecas

Tómese el caso de discotecas limeñas como ThePiano, The Edge y, más cercanos en fecha, Cafédel Mar o Aura; sancionadas por el INDECOPI porno dejar entrar a sus instalaciones a personasmorenas.

Analizando un caso similar, el Décimo CuartoJuzgado Civil de Lima, en decisión de 23 de enerode 2002, ha sostenido que “(…) es menesterdestacar que si bien es cierto que el derecho deasociación y de contratar son derechos inherentesa las personas, empero también lo es que dichosderechos tienen restricciones toda vez que no sepueden pactar ni asociarse cuando sus fines oactividades sean contrarias al orden público o alas buenas costumbres (…)”.

Esta argumentación aparece como circular53 . Enefecto, dice que no se puede contratar cuando nose puede contratar, pero no advierte los valoresque están involucrados en el caso; esto es, por unlado la eficiencia económica y, por otro, el respetode derechos fundamentales.

Hay que advertir que los empresarios dueños deesta discoteca no sólo discriminan porque tengantaras mentales que los lleven a esto; discriminanporque es rentable hacerlo. Basta conversar sin-ceramente con cualquier visitante habitual de dis-cotecas: ellos consideran mejores las discotecasdonde hay más “gente bien” (es decir, blanca).Entonces, si una discoteca quiere ser in, debe dejarout a todos lo que no sean “gente bien”; sólo deesta manera ese negocio será “exitoso”54 .

De esta manera, cuando la jurisprudencia o lasnormas aplican una cláusula anti-discriminación,le están produciendo un costo a la sociedad, me-dible en términos de menores ingresos de dichasdiscotecas. Como en todo, sólo estaremos dis-puestos a pagar dicho costo hasta cierto punto,por lo que no consideraremos discriminacionesinadmisibles a todas las muestras de preferenciasque se realizan en la sociedad55 . De hecho, sin irmuy lejos, hay autores que controvierten el hechode que sea necesario prohibir la discriminaciónen estos casos56 .

Nuevamente, no se trata de evaluar las decisionesper se, que en estos casos nos parecen correctas,sino el hecho de que no se hayan identificadoslos costos asociados a ellas, a fin de evaluarlasobjetivamente.

53 Para un análisis de cómo la argumentación meramente dogmática tiende a ser circular y, en definitiva, uno de los textos base delanálisis económico del Derecho, ver: COHEN, Felix. “El método funcional en el Derecho”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1962.

54 Esto es consistente con la postura de SUNSTEIN, Cass. Op. cit.55 Por ejemplo, a nadie se le ha ocurrido sancionar a una persona por no casarse con alguien de otra raza. En ese caso, hay derechos

de mayor valor involucrados, por lo que no estamos dispuestos a reivindicar el derecho a no ser discriminados.56 En efecto, autores como Epstein sostienen que no es necesario impedir la discriminación, dado que la propia competencia en el

mercado tendería a eliminarla o, en todo caso, al haber muchos proveedores del mismo servicio, un acto discriminatorio no afectaríaen nada a los consumidores. EPSTEIN. Richard A. “Free Association: The incoherence of antidiscrimination laws”. En: National Review.9 de octubre de 2000. pp. 38-40.

Step

hen

G.

Brey

er

2. Derecho al honor: cobro de deudas y deberde protección al consumidor (STC5637-2006-PA/TC)

En el presente caso, el recurrente afirmó ante elTC que “(…) ha sido víctima de maltrato eintimidación por la firma comercial Tiendas Ripley,a través de la empresa de cobranza TX’SConsultores Legales Asociados S.A. (COAXSA),pues se le ha enviado dos cartas requiriéndole elpago de una deuda, bajo la amenaza de embargary secuestrar sus bienes y de proceder a la ejecuciónforzada en caso incumpla con el pago; y que, sinembargo, no ha realizado los consumos consig-nados y la notificación no fue dirigida a su do-micilio. Sostiene, asimismo, que ante tales hechosinterpuso una denuncia ante la Comisión deProtección al Consumidor del INDECOPI, la cualfue declarada infundada bajo el argumento deque dichas cartas no tenían un contenido inti-midatorio, hecho por el cual presentó recurso deapelación ante la Sala de Defensa de la Com-petencia del INDECOPI, la cual confirmó la Re-solución de primera instancia, lesionando susderechos mencionados”.

El TC sanciona el hecho de que, con dichaactuación, las empresas denunciadas se irrogaroncompetencias de los órganos jurisdiccionales,afectando el derecho al honor del recurrente. Eneste caso, nuevamente, se advierte que, por unlado, tenemos la posibilidad de que las empresasde cobranza actúen de manera más eficiente, pero,por el otro, existen otros valores del sistemainvolucrados, que también deben ser protegidos.La decisión, sin embargo, carece de un análisis dedichos costos.

Límites basados en razones de justiciaredistributiva

En el campo redistributivo, tenemos los casos enlos que la regulación sirve para asignar recursos aun determinado grupo en detrimento de otro;esto es medido en términos de resultados em-

píricos, a pesar de que no sea el objetivo explícitode la regulación57 . Respecto de esta justificación,entonces, fuera de analizar las consideracionessubjetivas de los reguladores, se miden los re-sultados de la regulación para determinar si lamera redistribución fue su objetivo implícito. Esdecir, se establece de manera ex post que laregulación tuvo un efecto redistributivo, bene-ficiando a un determinado grupo, sin perseguirparalelamente otro tipo de interés.

En términos generales, todas las reglas generanuna distribución de recursos; sin embargo, notoda regulación tiende a la equidad o igualdadsocial58 . Según autores como Ogus, la redistri-bución está basada en la idea de justicia comouna “justa” asignación de recursos; pero aquelloque fuera entendido como una “justa” distri-bución dependería de la particular teoría econó-mica que abracemos, siendo que ésta puede variarde liberal a comunista59 . Por nuestra parte, sólose considerará que el objetivo es redistributivocuando no coincida con el objetivo de eficienciao, de manera muy clara, no sea compatible con elresto del ordenamiento.

¿Por qué la regulación debe tender a unaredistribución equitativa de los recursos? Unfundamento podría ser que el mercado com-petitivo parte de la premisa de que los hombresson libres e iguales. Así, “el Mercado, como unproceso de descubrimiento, abraza y representael estatus de competidores como seres iguales eindependientes. Los competidores van al mercadocon un derecho de propiedad, como propietariosque celebran contratos voluntarios. Entonces, elmercado persigue y, aun puede ser visto como lacasual consecuencia de las particulares, in-dependientes y voluntarias acciones de individuosiguales”60 . De manera inversa, entonces, cuandono estamos frente a individuos libres e iguales(en la medida en que no son propietarios), notiene mayor sentido referirnos a la competenciaen un libre mercado. En relación a lo anterior, laredistribución –debemos anotar–, tal como ha sido

57 CALABRESI, Guido. Op. cit.58 Imaginen una norma prohibiendo el servicio de jardinería. Ésta volvería más pobres a los propietarios de jardines -ya que tendrían que

reemplazar su césped por gras artificial-; volvería más pobres a los jardineros -ya que estos se quedarían sin trabajo-, pero volvería másricos a los que tuvieran fábricas de césped artificial. Una norma así, sin embargo, no sería equitativa, dado que los jardineros sonhabitualmente más pobres que los dueños de fábricas de césped. SÚMAR, Oscar. Op. cit.

59 OGUS, Anthony. “Regulation. Legal form and Economic Theory”. Oxford: Oxford University Press. 1994.60 Traducción libre de: “The market, as a discovery procedure, embodies and expresses the status of competitors as equally individual

and independent selves. Competitors come to the market with a right to property, as property owners who engage in voluntarycontracts. Thus, the market allows the expression of, and yet may also be seen as the unintended consequence of, the particular,independent, and voluntary actions of free and equal individuals”. BLANEY, David L. y Naeem INAYATULLAH. “Undressing the Woundof Wealth: The Cultural Constitution of Political Economy”. Prepared for the panel “Geocultural Epistemologies and IR: The Significanceof Space, Time and Culture”. International Studies Association. San Diego, CA. 24 de Marzo de 2006; en una interpretación de HAYEK,Fiedrich. “The Mirage of Social Justice”. p. 74.

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

279

280

destacado por últimas investigaciones, no siemprese opone a la eficiencia; por el contrario, en al-gunos casos una más equitativa redistribución dela riqueza puede ser un presupuesto para unmayor crecimiento61 , en la medida en que la igual-dad es un presupuesto para la competencia.

Otro argumento, quizá el determinante, a favorde la redistribución se puede hacer desde elordenamiento mismo: tal como lo destaca SoledadTorrecuadrada: “la pobreza es un fenómeno quevulnera los derechos humanos de forma evidente.Se trata de una condición generadora de discri-minación y que priva a quienes la padecen deldisfrute de los derechos fundamentales”62 . Porotro lado, se ha dicho también que contar con unpatrimonio puede ser una condición para ejercerderechos de naturaleza política63 . En ese sentido,Sunstein ha destacado la importancia de lapropiedad para la preservación de la democracia.Además, se impone un deber ético de ser solidariosy no impasibles ante la violencia que supone lapobreza.

En un país con muchas personas extremadamentepobres, como el nuestro, por lo demás, la redis-tribución, como equidad, cobra mayor relevanciay debería estar en el primer lugar de la agenda delgobierno. Éste, sin embargo, no es el tema deeste trabajo, por lo que nos exoneramos deprofundizar la idea.

C. Caso relacionado a la redistribución:Impuestos64 a las sobre ganancias: elcaso de las regalías mineras (STC 0048-2004-AI)

En este caso se cuestionó la aplicación de un pagoproducto de las ganancias de las mineras duranteuna época de inusitada bonanza económica de

dicho sector. Los empresarios mineros deman-daron la inconstitucionalidad de dicho pagoforzado, alegando que afectaba el derecho a lalibertad contractual (dado que no había sidoprevisto en los contratos de concesión), a lapropiedad (en la medida en que les quitaba susganancias sin justificación), a la igualdad ante laley (dado que otras industrias que utilizabanrecursos naturales no eran gravadas), etcétera.

La norma impugnada era la “Ley que crea la RegalíaMinera como contraprestación económica que lostitulares de las concesiones mineras pagan alEstado por la explotación de los recursos mineralesmetálicos y no metálicos. Se establece su cálculosobre el valor del concentrado o su equivalente,conforme a la cotización de los precios del mercadointernacional, debiendo ser determinada men-sualmente, según los rangos establecidos en laley.

Su recaudación será distribuida según porcentajesestablecidos por ley, a los gobiernos locales,regionales y a las universidades nacionales de laregión donde está ubicada la mina”.

El TC fundamenta su decisión de declararinfundada la demanda en que: “La EconomíaSocial de Mercado parte de la premisa que el mejorsistema para la asignación y distribución de losrecursos, es aquel que propicia la concertaciónlibre entre oferta y demanda, puesto que de estemodo se promueve el despliegue de las iniciativasde los seres humanos, se incentiva la competenciacreadora y se impulsan las innovaciones tec-nológicas. Al Estado en este esquema le co-rresponde crear las condiciones para que lasactividades económicas privadas se desarrollen demanera libre y competitiva, procurándoles unmarco para su desarrollo eficiente, que redunde

61 Ver, por ejemplo: ATURUPANE, Harsha; GLEWWE, Paul y ISENMAN, Paul. “Poverty, Human Development, and Growth: An EmergingConsensus?”. En: The American Economic Review 84. 1994. Por otro lado, la lista de trabajos de autores como Amartya Senrelacionados a la medición de índices de pobreza basados en la desigualdad de capacidades, puede ser bastante representativo de estacorriente.

62 TORRECUADRADA, Soledad. “La consideración internacional de las poblaciones indígenas en los últimos años: evolución y asignaturaspendientes”. En: THEMIS-Revista de Derecho 52. 2007. pp. 273-274. En el mismo sentido, pero con mayor desarrollo del puntoespecífico: RUIZ-TAGLE, Pablo. “Pobreza y creación de derechos fundamentales”. En: SELA 2005. Panel 2: Las estrategias institucionalespara erradicar la pobreza.

63 Así, los derechos económicos, como la propiedad, serían una condición necesaria para que los ciudadanos no “(…) se vuelvandependientes, casi cotidianamente, de la buena voluntad de los funcionarios del gobierno. Todo lo que puedan tener es un privilegioy no un derecho. Por esto, su posición ante el Estado es la del que suplica o mendiga, y no la del titular legítimo de un derecho.Cualquier desafío al Estado puede ser sofocado o desalentado, dado que cualquier cuestionamiento serio podría causar el retiro de losbienes que dan seguridad básica a las personas. El derecho a la propiedad privada libre de interferencias estatales es, en este sentidouna base indispensable para la democracia”. SUNSTEIN. Cass R. “Propiedad y Constitucionalismo”. En: THEMIS-Revista de Derecho 48.2004. p. 28. Sunstein destaca la importancia de la protección de la propiedad (ya adquirida) para la preservación de la democracia.Nosotros no encontramos ningún argumento para limitar dicha “protección” a la propiedad ya adquirida, debiéndose tambiénasegurar, vía redistribución, el acceso a la propiedad. De hecho, como se podrá advertir, ambos valores aparecen en conflicto, ya quesi se protege a rajatabla la propiedad ya existente, no sería posible redistribuir, pero en la medida en que ambos son fines valiosos parala sociedad, no se puede desechar, creemos, a priori ninguno de ellos.

64 Aunque el TC negó que fuese un impuesto.

Step

hen

G.

Brey

er

en mejores productos y a precios competitivos paralos consumidores y usuarios. De otro lado, elmandato constitucional cuyo enunciado es que elEstado debe velar por el bien común, implica quedebe intervenir para corregir las inequidadessociales, a fin de que todos, y no unos pocos,sean partícipes de los beneficios del progreso ydel desarrollo económico.

En este contexto, el papel del Estado implica ladefensa del bien común y del interés público, laexplotación y el uso racional y sostenible de losrecursos naturales que como tales pertenecen ala Nación, y el desarrollo de acciones orientadas apropiciar la equidad social. Por ende, tiene laobligación de acentuar la búsqueda del equilibrioentre la libertad económica, la eficiencia eco-nómica, la equidad social y las condiciones dignasde vida material y espiritual para las actuales yvenideras generaciones” (Fojas 12 y 13).

Y más adelante, sostiene que “El bien común y elinterés general son principios componentes de lafunción social de la propiedad. Cuando se lleva acabo la concesión de recursos naturales, talesprincipios deben adquirir su concreta mani-festación en el aprovechamiento sostenible delpatrimonio nacional, en la protección del medioambiente, de la vida y de la salud de la población,y, desde luego, en la búsqueda de equidad en ladistribución de la riqueza” (Fojas 85).

En este caso, tenemos que la consecución de unamayor equidad social se opone a la eficienciaeconómica dado que esta medida, claramente,sería una que tienda a desincentivar la inversión.No decimos que esto esté mal, sino que, para tomaruna buena decisión, hay que tomar en cuenta loscostos involucrados. En este caso, por lo menos,el Tribunal Constitucional identificó que su de-cisión implicaba una dicotomía entre valores comoun libre mercado por un lado, y la mayor equidadsocial por otro.

No obstante, dado el estrecho margen de acciónde esta norma, en la medida en que la mayoría deempresas mineras tenían, a la fecha, contratos deestabilidad jurídica, nos asaltan dudas acerca de

si el TC realmente tomó en cuenta sólo la equidadsocial o si también dio una decisión “para latribuna”…

CONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓN

Hemos visto varios ejemplos de casos que hansido resueltos apelando más a concepcionesdogmáticas que tomando en cuenta los costosinvolucrados en la su resolución. Contrariamentea lo que se suele creer en nuestro país, una eva-luación de “costos” no es una meramente mo-netaria, sino que involucra los medios que estamosdispuestos a utilizar para alcanzar determinadosfines que consideramos valiosos. Esta visiónpragmática de la política no debería identificarse-ni siquiera- con el análisis económico del Derecho(ligado a la eficiencia económica), sino quepresupone una mirada mucho más amplia alproceso regulatorio, que incluye también el actuarde los tribunales en la protección de los derechosfundamentales o en el impulso de políticasredistributivas65 .

Otra cosa que hemos querido poner en evidenciaes que nuestra Constitución está inspirada enmúltiples valores que tendrán mayor o menorinfluencia dependiendo del caso. Dichos valoresinteractúan con otras fuerzas sociales como lamaximización de beneficios, los sentimientos, latradición y hasta el azar. Lo importante al resolverun caso es identificar cuáles son los valores ofuerzas sociales involucradas en una determinadapolítica. Sólo así, regresando al párrafo anterior,podremos analizar adecuadamente los costosinvolucrados para tomar una mejor decisión.

Para finalizar, también es importante destacar que,si nuestros tribunales advierten lo anterior,probablemente tomarán un papel mucho másactivo en la delimitación de las políticas públicas,lo que podría ser beneficioso para el país; noporque los tribunales sean mejores legisladoresque los congresistas, sino porque la división delpoder (no “poderes” ya que eso es una merailusión)66 , entre muchos órganos, puede tendera limitarlos, de tal modo que el verdadero poderregrese a toda la sociedad.

65 Ya hemos hecho referencia en otro lugar a la importancia de una mirada más amplia a los casos, que no tome en cuenta sólo loeconómico, pero que tampoco lo excluya. SÚMAR, Óscar. “Acerca del control estatal de las asociaciones privadas y la jurisprudenciadel TC: un enfoque económico”. En: Palestra del Tribunal Constitucional 6. pp. 909-918.

66 Nosotros creemos que, si bien la Constitución establece competencias, no lo hace basándose en lo que materialmente significalegislar, ya que “(…) no puede percibirse alguna diferencia entre administración y jurisdicción ni tampoco entre ejecución ylegislación”, sino en relación a la naturaleza del proceso que sigue cada órgano del Estado para su expedición. A saber, tanto elCongreso, como el Ejecutivo y los tribunales expiden normas. KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justiciaconstitucional). México: UNAM. 2001. p. 12.

Osc

ar S

úmar

Alb

újar

281

282

Step

hen

G.

Brey

er

El monto del arancel que se debe pagarcuando se lleva a cabo la importación deproductos, debe responder al valor detransacción que los contratantes acorda-ron; sin embargo, existe la posibilidad quese declare un valor menor o mayor al valorreal del producto, por lo cual es necesarioajustar el valor del bien, según los costosreales incurridos.

El autor explica los criterios para efectuardicho ajuste de valor que recoge el Acuerdoreferente a la aplicación del artículo VII delAcuerdo General sobre Aranceles Aduane-ros y Comercio de la Organización Mundialde Comercio (OMC) así como las imperfec-ciones que puede tener esta orientacióninterpretativa.

AJUSTES AL VALOR EN ADUANA POR CONCEPTO DE SERVICIOSDE INGENIERÍA

Julio Guadalupe Báscones*

* Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Especialista en Comercio Exterior. 283

284

I . CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Desde el año 2000, se encuentra vigente en elPerú el Acuerdo relativo a la aplicación del artículoVII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduane-ros y Comercio1 (en adelante, “el Acuerdo”), elcual regula la metodología a seguir para la deter-minación del valor en aduana de las mercancíasimportadas.

De la revisión de las disposiciones del Acuerdo, seaprecia que lo que éste pretende es el esta-blecimiento de un sistema de valoración en adua-na que, de un lado, resulte equitativo (sustentadoen criterios sencillos y que resulten conformes conlos usos comerciales) y no distorsionante (no debeincentivar o desincentivar operaciones o pactoscontractuales) y, de otro, excluya, prohíba y nofomente la utilización de valores ficticios y/oarbitrarios.

Partiendo de estos principios, el Acuerdo disponeque, en la medida de lo posible, el valor en aduanasea el valor real de la transacción. De esta manera,la base de cálculo de los impuestos y tributos a laimportación será determinada en función a lascaracterísticas particulares de la operación co-mercial que originó el acto de valoración ante laautoridad aduanera y que es, en definitiva, aque-lla operación en la que el importador ha par-ticipado.

Por ello, las autoridades aduaneras de los paísesmiembros de la Organización Mundial de Comer-cio (en adelante, “OMC”) deben tener en cuentaque la valoración en aduana debe partir, primor-dialmente, del análisis de las particularidades dela operación comercial (venta) que sirve de sus-tento a la importación (que origina el acto de valo-ración) y que, sobre dicha base, cualquier ajusteal precio realmente pagado o por pagar, por elcomprador al vendedor, sólo podría ser efectuadosi es que se cumplen las condiciones establecidasde modo expreso por el propio Acuerdo.

Así, en la medida que las reglas de valoración adua-nera resulten claras y de aplicación uniforme en

todos los países miembros de la OMC, el inversio-nista nacional o extranjero podrá realizar el análisiseconómico de sus proyectos con la tranquilidadrequerida y, sobre todo, con la sensación de quelas “sorpresas” podrían presentarse por excepción(ajustes al valor aduanero luego de años de culmi-nado un proyecto, por ejemplo), pero no comoregla general. Como se aprecia, lo que se requierees que las operaciones de comercio internacionalcuenten con una buena dosis de predictibilidad,la misma que resulta indispensable especialmenteen proyectos de gran envergadura que requierende periodos largos para su diseño, construcción ypuesta en marcha.

En lo que se refiere a los servicios de ingeniería2 3

asociados a la producción de mercancías im-portadas, es de mencionar que la autoridad adua-nera podría considerar el valor de dichos servicioscomo parte del valor en aduana de dichas mercancías(es decir, efectuar un ajuste de valor) sólo en casoque se cumplan los requisitos que, para tales efectos,han sido previstos por el Acuerdo.

En tal sentido, con sujeción a lo dispuestopor el Acuerdo y tal como desarrollaremosen detalle más adelante, la autoridad adua-nera sólo podría adicionar al valor de las mer-cancías importadas aquel valor de laingeniería asociada a la producción de di-chas mercancías si es que se cumplieran lospresupuestos legales para incrementar elprecio realmente pagado o por pagar porlas mercancías (consideraciones en torno ala “condición de la venta” relativa al conceptode valor de transacción previsto en el artículo1 del Acuerdo) o para ajustar dicho valor(ajustes previstos en el ítem iv) del literal b)del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo).

II. ANÁLISIS DEL TÉRMINO “CONDICIÓN DELA VENTA” A LOS EFECTOS DE LA DETER-MINACIÓN DEL PRECIO REALMENTEPAGADO O POR PAGAR POR LAS MERCAN-CÍAS IMPORTADAS (INCREMENTO DEDICHO PRECIO) CONFORME A LAS REGLASDEL ACUERDO

1 Este Acuerdo fue aprobado por Resolución Legislativa 26407 e incorporado a la legislación peruana mediante el Decreto Supremo 186-99-EF (norma que aprobó el Reglamento de Valoración en Aduana de la OMC). Mediante el Decreto Supremo 186-99-EF tambiénfueron incorporados a la legislación peruana las Decisiones del Comité de Valoración Aduanera de la OMC y los Instrumentosexpedidos por el Comité Técnico de Valoración en Aduanas, entre ellos, las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas,Estudio de Casos y Estudios.

2 Es de precisar que si bien el único supuesto que resulta imponible en materia aduanera es la importación de mercancías, entendidaséstas como bienes físicos; los servicios, eventualmente, sí podrían tener implicancia en materia aduanera a los efectos de determinarel valor en aduana de mercancías importadas, en la medida que se cumplan requisitos expresos previstos en el Acuerdo.

3 Téngase presente que, en lo sucesivo, cuando se haga mención a “servicios de ingeniería”, nos estaremos refiriendo en general a losconceptos mencionados en el ítem iv) del literal b) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo; es decir, a: servicios de ingeniería, creacióny perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, planos y croquis; ya que las consideraciones y desarrollo de temas del presenteartículo aplican por igual a todos estos servicios.

Step

hen

G.

Brey

er

El artículo 1 del Acuerdo señala que el valor enaduana de las mercancías importadas será su valorde transacción, es decir, el precio realmente paga-do o por pagar4 por las mercancías, cuando éstasse venden para su exportación al país de importa-ción, ajustado de conformidad con lo dispuestoen el artículo 8 del Acuerdo.

Por su lado, el numeral 7 del Anexo III del Acuerdodispone que el precio realmente pagado o porpagar comprende todos los pagos, realmenteefectuados o por efectuarse, como condición dela venta de las mercancías importadas, por elcomprador al vendedor o por el comprador a untercero para satisfacer una obligación delvendedor.

Como se aprecia, las regulaciones del Acuerdo,en torno a la condición de la venta como sustentodel incremento del precio realmente pagado opor pagar por las mercancías importadas, operande modo general y en forma independiente al ele-mento en el que recaiga tal condición. Es decir, enla medida que la condición de venta sea verificada,el precio realmente pagado o por pagar deberíaser incrementado sobre la base del pago, directoo indirecto, realizado por el comprador, sin impor-tar el concepto por el que dicho pago sea efec-tuado (la condición podría recaer, en general, encualquier tipo de servicio).

Sobre la base de lo expuesto, y en relación aeste “incremento”, la razón de incluir el valorde los servicios de ingeniería (y, en realidad,como ya se ha dicho, el de cualquier servicio),como parte del valor en aduana de los bienesimportados, estriba en que la adquisición dela ingeniería opera como “condicionante” dela venta de dichas mercancías.

En tal sentido, deberá analizarse si el contrato decompraventa de las mercancías importadas señala,como causal de resolución del contrato, el hechoque el comprador no cumpla con adquirirdeterminada ingeniería (servicios de ingeniería)o que no haya pagado por ella.

En otras palabras, lo que debería quedar claro enel contrato es que el vendedor accede a vender lasmercancías debido a que el comprador, ademásde comprar dichas mercancías, también adquiriráun determinado servicio (condición determinante)efectuando un pago adicional por tal concepto.

Precisamente, este pacto condicionante (respectode la venta) constituye el puente conector o deenlace entre el valor del bien físico (mercancía) yel valor del servicio (relacionado directa oindirectamente con el bien importado). Estepuente conector o de enlace es “tendido”(impuesto) por el vendedor (y aceptado por elcomprador), actuando como elemento justificantepara proceder al incremento, ya que, en definitiva,nos encontraríamos ante un valor de conjunto,conformado por los valores individuales del bienfísico y del servicio (de ingeniería). Lo que quedaclaro es que ante la ausencia del referido puenteconector o de enlace, el valor de conjunto noexistiría y, en tal razón, tampoco el elementojustificante para incrementar el valor de lamercancía (precio realmente pagado o por pagarpor ella).

III. ANÁLISIS DEL SUPUESTO DE “AJUSTE” ALVALOR EN ADUANA EN LO RELATIVO ALPAGO POR SERVICIOS DE INGENIERÍA

Atendiendo a la lógica que sustenta y legitima laaplicación de “ajustes” conforme a las dispo-siciones del Acuerdo, cabe indicar que sólo cabría“ajustar” el valor de aquellos servicios de inge-niería que no hayan sido incluidos en el preciorealmente pagado o por pagar declarado ante laautoridad aduanera por el comprador de lamercancía importada ya sea porque: (i) fueronpagados (directa o indirectamente) en forma inde-pendiente del precio (facturado), pactado conocasión de la adquisición de las mercancías im-portadas, o; (ii) porque debiendo haber sidovalorados dichos servicios, tal valorización no sellevó a cabo (suministro gratuito) o, habiéndosellevado a cabo, ésta se efectuó a un precio re-ducido (precio vil).

En síntesis, de lo que se trata es de “retornar” unvalor X a su “ubicación original” dentro de la es-tructura de costos del vendedor; situación que,de haberse producido inicialmente, hubiera deter-minado que dicho valor hubiera sido “costeado”e incorporado en el precio de venta pactadoentre vendedor y comprador y, consecuente-mente, declarado en aduanas en el país deimportación.

No obstante, para que esta lógica opere, es decir,para que idealmente dicho valor X deba habersido considerado por el vendedor en su estructura Ju

lio G

uada

lupe

Bás

cone

s

2854 La Nota Interpretativa al referido artículo 1 del Acuerdo dispone que el precio realmente pagado o por pagar es el pago total que por

las mercancías importadas haya hecho o vaya a hacer el comprador al vendedor (pago directo) o a un tercero en beneficio del vendedor(pago indirecto).

286

de costos, se requiere que sea indispensableincurrir en este gasto (el del servicio de ingeniería)a efectos de que el bien objeto de venta cobreexistencia física, ya que sólo de esta forma dichobien podría, a su turno, cobrar existencia jurídicoaduanera (constituir una mercancía) y, en tal sen-tido, ser exportado y luego importado (valoradoen aduana).

Es decir, la mercancía existe porque fue producidao construida sobre la base de un diseño previo deingeniería cuyo valor alguien tuvo que asumir.

Si el vendedor hubiese sido quien asumió dichogasto, resultaría razonable que el valor respectivosea incorporado en la factura de venta. Si elcomprador hubiese sido quien asumió el gasto,resultaría razonable que le entregue los planos alvendedor de modo gratuito o por un valorsimbólico (precio reducido). Empero, en esteúltimo supuesto, se tendría que la mercancía nopodría haber sido elaborada o producida por elvendedor (o por el tercero contratado por éstepara dichos efectos) sin haber contado previa-mente con el respectivo diseño de ingeniería, elmismo que contaría con un valor comercial(precisamente aquel que fue asumido por elcomprador y que no fue objeto de cobro o, por lomenos, de cobro completo). Este valor comercialno cobrado (o no cobrado en su integridad) es el“valor X” al que hemos hecho referencia en lospárrafos precedentes y es precisamente aquel que:(i) no se encontraría presente en la factura de venta(al no haber sido asumido por el vendedor), y; (ii)se encuentra asociado a la elaboración de undiseño de ingeniería indispensable para la exis-tencia física de la mercancía objeto de venta.

En otras palabras, si partimos de la premisa queresulta indispensable contar con un diseño deingeniería para que una mercancía pueda serelaborada o construida y el vendedor no recibedicho diseño del comprador, tendríamos quedicho vendedor se vería en la obligación de ges-tionar, por su propia cuenta, las acciones nece-sarias para que dicha ingeniería sea desarrollada,incurriendo en gastos que debería trasladar alcomprador vía precio de venta.

En esta explicación encontramos no sólo la lógicade los ajustes por servicios de ingeniería, sino de

los ajustes al precio realmente pagado o por pagarpor la mercancía importada que, en general, sepuedan aplicar sobre la base de las disposicionesdel Acuerdo.

III.1 Requisitos para que el “ajuste” porservicios de ingeniería resulte procedente

De una lectura minuciosa del ítem iv) del literal b)del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo, se des-prende que se añadirán al precio realmente paga-do o por pagar por las mercancías importadas, elvalor debidamente repartido de los servicios deingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajosartísticos, diseños, planos y croquis5 , siempreque:

(i) Sean realizados fuera del país de importación;(ii) Sean necesarios para la producción de las

mercancías importadas;(iii) El comprador, de manera directa o indirecta,

los haya suministrado gratuitamente o aprecios reducidos;

(iv) El valor de los servicios no haya sido incluidoen el precio realmente pagado o por pagar.

Los requisitos antes mencionados6 serán sepa-rados seguidamente, a efectos didácticos, en dosgrupos: los relativos al suministro e importanciade los servicios y los relativos al valor de losservicios.

III.1.1. Requisitos relativos al suministro eimportancia de los servicios

• Los servicios deben ser realizados fuera delpaís de importación

En nuestra opinión, este requisito resultaría untanto incomprensible si partimos de la lógica quesustentaría la aplicación de ajustes de conformi-dad con el Acuerdo, a la que hemos hecho referen-cia precedentemente.

En efecto, el ajuste resultaría procedente en lamedida que, debiendo el valor X haber formadoparte de la estructura de costos del vendedor, ésteno se haya encontrado presente en dicha estruc-tura de costos y que, por tal razón, no se encuentrereflejado en el precio de venta (facturado). Así, elvalor X deberá formar parte (vía ajuste aduanero)

5 Como se ha mencionado en el presente artículo, el término genérico “servicios de ingeniería” comprende todos los serviciosenunciados.

6 A efectos que resulte procedente realizar el respectivo ajuste, estos requisitos deberán cumplirse uno a uno, todos y cada uno de ellos.En la medida que uno de estos requisitos no sea cumplido, el ajuste al valor en aduana por servicios de ingeniería no resultaríaprocedente.

Step

hen

G.

Brey

er

del valor declarado en la aduana en el país deimportación, ya que dicho valor deberá tributaren aduanas en forma independiente a cualquierpacto contractual estipulado por las partes7.

Si esto es así, el valor de los servicios de ingenieríadebería resultar ajustable en aduana sin importarel lugar en que estos sean realizados.

En nuestra opinión, ante tal aparente contra-sentido y ante la ausencia de argumentos lógicosque amparen tal razonamiento (el del lugar de larealización del servicio), saltaría a la palestra unahipótesis estrictamente personal pero que haríaalgún sentido. La razón de fondo de haber esti-pulado el requisito tal como está estribaría en elpeso específico que, en la negociación a nivel dela OMC, habrían tenido los países que desarrollany suministran tecnología (países denominados“desarrollados”) versus los países que no desa-rrollan tecnología y que, por tanto, la tienen queadquirir (países denominados “en vías de de-sarrollo”).

Si analizamos el contexto de los grandes proyectosindustriales que han sido o vienen siendo desa-rrollados en el país en los últimos años, observa-remos que prácticamente en la mayoría de ellos(por no decir en todos), los proveedores de laingeniería son empresas extranjeras (de paísesdesarrollados). Más aún, éstas u otras empresas(procedentes de este mismo grupo de países) hansido o son las encargadas de fabricar los equiposo maquinaria que, sobre la base del diseño de in-geniería desarrollado, deban ser fabricados y en-viados a los países que requieren contar con estosequipos o maquinaria8.

En la hipótesis planteada, la ingeniería sería reali-zada en los países desarrollados (proveedores detecnología), mientras que los equipos y maquina-rias construidos sobre la base de esta ingenieríaserían importados en los países en vías de desa-rrollo (que requieren de tecnología). El resultadoes que, en estos casos, el valor de la ingenieríapodría resultar ajustable en la aduana del país deimportación.

El caso inverso podría operar de dos maneras: a)que la empresa del país desarrollado, por sí mismao por terceros9, genere la ingeniería respectiva ensu país (que denominaremos “país A”) y envíe eldiseño correspondiente al país B para que losequipos y maquinarias sean fabricados ahí y luegoenviados al país A donde serán importados, o; b)que la empresa del país desarrollado, por sí mismao por terceros, genere la ingeniería y/o construyalos equipos o maquinarias en su propio país.

En el supuesto a) precedente, no podría haberajuste por servicios de ingeniería, toda vez que laingeniería se habría realizado en el mismo país deimportación, siendo irrelevante para dichos efec-tos que los equipos o maquinarias hayan podidoser construidos en el exterior. En el supuesto b),no se presenta un tema de valoración aduanera,ya que tanto la ingeniería cuanto la fabricación serealizan en el mismo país.

En función a lo expuesto, se tendría que la reglaque hemos denominado “la del lugar de realiza-ción del servicio” tendría por finalidad orientar alas empresas a adquirir la ingeniería realizada enel propio país (tecnología nacional), ya que, de locontrario (si es que la ingeniería es realizada en elextranjero), el valor de dicha ingeniería podría re-sultar ajustable en aduana. Es evidente que unalógica de esta naturaleza favorecería directamentea las empresas ubicadas en los países proveedoresde tecnología en desmedro de aquellas ubicadasen países que no lo son.

----- Ingeniería desarrollada en diversos países.-

Al margen de las disquisiciones efectuadas ante-riormente a título personal, lo cierto es que el re-quisito en mención está previsto tal cual está enel Acuerdo y sólo resta acatarlo. Por ello, resultapertinente enriquecer el análisis desarrollando elcaso de aquella ingeniería que pueda ser realizadaen varios países a la vez. Para explicarnos mejor,conviene analizar el siguiente ejemplo:

La empresa A necesita ampliar su planta industrial,para lo cual requiere contar con un diseño de

287

7 De cumplirse los requisitos para ello, el ajuste al valor aduanero debería resultar procedente aunque el pacto contractual de exclusiónde dicho valor del precio de venta pueda resultar perfectamente válido y legítimo en términos comerciales. Como se aprecia, nosencontramos en dos planos diferentes, el del interés público (velar por los intereses del fisco) y el del interés privado (autorregulacióninterpartes).

8 Ejemplo de lo expuesto son los contratos denominados, por sus siglas en inglés, EPC (Engineering, Procurement and Construction),en los cuales normalmente son empresas extranjeras (provenientes de países desarrollados) las que se encargan de prestar los serviciosde ingeniería, logística y construcción de grandes complejos e instalaciones.

9 En este supuesto, los terceros también estarían domiciliados en el país que será denominado “A”.

Julio

Gua

dalu

pe B

ásco

nes

288

ingeniería, el mismo que es realizado en conjuntopor un pool de ingenieros. Parte de estos ingenie-ros labora para la empresa A, ubicada en el país X(país de importación), el resto labora para la em-presa B, ubicada en el país Y. El diseño respectivoes llevado a cabo por estos ingenieros, de maneravirtual y mediante comunicación e intercambio deinformación en tiempo real gracias a sistemas decómputo integrados. Sobre la base de este diseño,la empresa A encargará la fabricación de losequipos y maquinaria requeridos a la empresa C,ubicada en el país Z. En este caso, cabría pregun-tarnos ¿en qué país fue realizada la ingeniería?,pregunta que resulta del todo relevante a efectosde determinar si dicha ingeniería podría resultaro no ajustable en aduana.

Con la finalidad de encontrar una respuesta conbase en el Acuerdo, podríamos recurrir a modode referencia a la Nota Interpretativa al párrafo1b), inciso iv) del artículo 8 del Acuerdo, la mismaque señala que “en los casos en que la produccióndel elemento de que se trate suponga la parti-cipación de diversos países durante cierto tiempo,el ajuste deberá limitarse al valor efectivamenteañadido a dicho elemento fuera del país deimportación”.

Como se aprecia, en el Acuerdo se ha establecidouna solución razonable al problema planteado,consistente en determinar el porcentaje de valor(del diseño de ingeniería) que se hubiese añadidofuera del país de importación. Para ello, y si-guiendo las pautas establecidas por el ComitéTécnico de Valoración Aduanera de la OMC10, sepodría partir de un cálculo del coste de la horahombre (horas totales incurridas entre el valortotal de la ingeniería), para luego multiplicar dichoimporte por la cantidad de horas efectivamenteincurridas por el pool de ingenieros de la empresaubicada en el país B (fuera del país de impor-tación).

No obstante, la situación descrita podría tornarsemás complicada en caso que, partiendo delejemplo anterior, los ingenieros que laboran parala empresa A, ubicada en el país X (país de impor-tación), se encontrasen todos ellos trabajandofísicamente en países distintos al país X, y queparte de los ingenieros que laboran para la empre-sa B, ubicada en el país Y (fuera del país de impor-tación), se encontrasen trabajando físicamente en

dicho país Y y, la otra parte de ellos, se encontrasentrabajando físicamente en el país X (país deimportación).

El caso presentado (al igual que el caso anterior)es un caso típico que surge como consecuenciadel avance tecnológico que permite que personasubicadas físicamente en países distintos y muydistantes entre sí puedan trabajar vía internet yen tiempo real. No estamos hablando de cienciaficción, sino de un caso perfectamente real.

En esta situación, ¿cómo podría determinarse la“ingeniería realizada en el país de importación”?Si nos quedamos sólo con el criterio “del valorañadido fuera del país de importación”, po-dríamos concluir que se reputaría como ingenieríarealizada fuera del país aquella atribuible (enfunción al criterio de la cantidad de horas / costohorario) a cada persona en particular, ubicadafísicamente fuera del país, en forma independientea aquel país en que domicilie la empresa para lacual cada quien labore. En este caso, cabría pre-guntarnos: ¿Debemos privilegiar la ubicación físicade la persona natural o el domicilio de la personajurídica?

En el caso planteado, quizás una pauta razonablepara efectuar una distinción entre “ingenieríarealizada en el país de importación” e “ingenieríarealizada fuera del país de importación”, searecurrir al domicilio de la persona jurídica, ya queserá ésta quien celebre el respectivo contrato (parael desarrollo de ingeniería), comprometiéndose arealizar y entregar determinados diseños deingeniería; será quien contrate a la terna de inge-nieros encargados de efectuar dichos diseños y,finalmente, será quien facture por el precio totalde la ingeniería desarrollada por ella (en la parteque le corresponda) en forma independiente alpaís en que físicamente se encuentren cada unode sus ingenieros al momento en que prestan susservicios.

• Los servicios deben ser necesarios para laproducción de las mercancías importadas

----- Consideraciones en torno a la producción delas mercancías importadas.-

La ingeniería que podría resultar ajustable al preciorealmente pagado o por pagar por las mercancías

10 Estudio del Caso 1.1 – Informe sobre el estudio de un caso con especial referencia al artículo 8.1 b), ingeniería, creación yperfeccionamiento, trabajos artísticos, etcétera.

Step

hen

G.

Brey

er

importadas tiene que ser aquella que sea necesariae indispensable para que dichas mercancías pue-dan cobrar existencia física, es decir, sean efec-tivamente producidas. En otras palabras, si eldiseño de ingeniería no existiese, resultaría impo-sible producir la mercancía que requiere el com-prador.

La relación íntima entre servicios de ingeniería yproducción de la mercancía nace de la necesidadque tiene el comprador de obtener un productocon características determinadas para satisfacernecesidades puntuales y particulares. Así, el pro-ceso productivo deberá ser desarrollado espe-cíficamente para tal fin o reestructurado en funcióna requerimientos técnicos específicos sobre la basedel diseño de ingeniería que sea desarrollado.Como se aprecia, nos encontraríamos ante unproceso productivo ad-hoc que no se ajustaría aparámetros preestablecidos, ya que el diseño deingeniería, en el cual se sustenta, resultaría únicoy habría sido realizado también en forma ad-hoc.

En base a lo expuesto, podríamos efectuar lasiguiente distinción:

a. Diseños de ingeniería asociados a mercancíasestándar

La producción en serie de mercancías normal-mente es llevada a cabo en base a diseños previosde ingeniería, los mismos que, en definitiva, re-sultan necesarios para que dichas mercancías seanfabricadas, es decir, cobren existencia física ypuedan ser objeto de comercio. Este proceso deproducción en serie (el mismo que sirve para cubrirlas necesidades cada vez más crecientes de lademanda industrial) origina, a su vez, el deno-minado “proceso de estandarización”.

En estos casos, el costo de los diseños de ingenieríarequeridos para la fabricación de las mercancíases asumido por el propio fabricante (ya sea direc-tamente a través de tecnología propia o mediantela contratación de terceros que le provean dichaingeniería). Por esta razón, el costo de producciónde dichas mercancías tendrá incorporado el costedel diseño de ingeniería previo, el mismo que,por lo general, será incluido en el precio unitariode cada mercancía (será “costeado”), no resultan-do, por ende, un concepto ajustable aduanera-mente.

Bajo estas consideraciones, creemos que el hechoque el comprador cuente con diseños de inge-niería (cuyo costo ha sido asumido por él) en losque se precisen las características técnicas deaquellas mercancías que deberán ser adquiridas

en el extranjero (es decir, le sirvan para elegir cuálmercancía deberá adquirir), no implicará que éste(el comprador) haya entregado dichos diseños alvendedor en forma gratuita o a precios reducidos,ni que los mismos hayan sido necesarios para laproducción de las mercancías importadas.

En estos casos, nos encontramos ante mercancíascuya fabricación normalmente se habrá producidocon anterioridad al requerimiento que el compra-dor pueda haber efectuado en relación a dichasmercancías. Es decir, el comprador habría decididocomprar mercancías que el vendedor guarda enstock y que fueron producidas por necesidadesde la industria en general y sobre la base de reque-rimientos técnicos (medidas, características, fun-cionamiento, etcétera) de aceptación tambiéngeneral (estándar), situación que genera en elmercado la necesidad de que dichas mercancíassean producidas.

Lo expuesto resultaría de aplicación también parael caso en que, por ejemplo, el comprador efectúeun pedido de mercancías que no pueden ser abas-tecidas en forma inmediata por el vendedordebido a que, en ese momento, éste no contabacon dichas mercancías en stock, situación que ori-ginaría que el vendedor deba fabricar, sobre labase de sus propios diseños de ingeniería, lasmercancías requeridas. En este caso, si bien lasmercancías habrían sido producidas conposterioridad al requerimiento efectuado por elcomprador, el valor de la ingeniería necesaria paraque dichas mercancías sean producidas no podríaconstituir un ajuste admisible al valor en aduana,debido a que el coste de la referida ingeniería(aquella necesaria para la producción de lasmercancías) habría sido asumido por el vendedor.

b. Servicio de ingeniería asociado a mercancíashechas a pedido

A diferencia del caso anterior, en éste contexto lasmercancías importadas serán producidas por elvendedor (o por un tercero contratado por éste),sobre la base de la información técnica que lehaya sido proporcionada por el comprador paratales efectos.

Dicha información técnica debería haber sidodeterminada sobre la base de un diseño previode ingeniería elaborado por el propio compradoro por un tercero contratado por éste y cuyo costo,como es lógico, sería asumido por el comprador.

Nótese que en caso el comprador no hubiese pro-porcionado al vendedor el diseño de ingenieríaelaborado en función a sus propias y particulares 289

Julio

Gua

dalu

pe B

ásco

nes

290

necesidades, dicho vendedor se hubiese visto enla necesidad de efectuar, por sí mismo y a su propiocosto, los estudios técnicos pertinentes para poderdesarrollar la ingeniería requerida para la pro-ducción de la mercancía que será objeto de venta.

Como se aprecia en el caso descrito, el diseño deingeniería necesario para la producción de lasmercancías que serán objeto de importacióncuenta con un valor determinado, el mismo que,conforme a las reglas del Acuerdo, debería serobjeto de ajuste al precio realmente pagado opor pagar por dichas mercancías en la medidaque no se encuentre ya incorporado en dicho pre-cio y, en la medida también, que se cumplan losrequisitos para efectuar tal ajuste establecidos enel Acuerdo11 .

----- Consideraciones en torno a la mercancía quees objeto de valoración aduanera y cuyo pre-cio es susceptible de ser ajustado.-

Como se ha señalado, la ingeniería que resultaajustable en aduana conforme a las disposicionesdel Acuerdo es aquella relacionada con la pro-ducción de las mercancías que son objeto deimportación y, por ende, de valoración aduanera.Es decir, sólo el valor de dicha ingeniería (y no deuna distinta) es el que podría ser susceptible deser ajustado aduaneramente.

Lo expuesto resulta de importancia, especial-mente, en aquellos proyectos que cuentan conmúltiples diseños de ingeniería (ingeniería demanejo de suelos, ingeniería de manejo de aguas,ingeniería para el tratamiento de relaves, ingenieríade estructuras, ingeniería de detalle, etcétera),cuyo manejo en conjunto permitirá contar con unplan de ingeniería integral o plan maestro enfunción al cual dichos proyectos deberán serdesarrollados e integrados entre sí.

En estos casos, normalmente quien desarrolla elplan de ingeniería integral es una sola empresa(ya sea por sus propios recursos o mediante lasubcontratación de terceros), razón por la cual el

precio por el servicio será pactado en forma tam-bién integral por el desarrollo de dicho plan deingeniería, circunstancia que implicará que notodos los diseños específicos de ingeniería (ensujeción a este plan maestro) estén relacionados,necesariamente, con la producción de mercancías.

A este nivel, encontramos una primera distinciónque debería ser efectuada en lo relativo a la deter-minación de aquella ingeniería que sí podría re-sultar ajustable para fines aduaneros. Esto es, sedebería separar aquella ingeniería asociada a laproducción de mercancías de aquella ingenieríaque no se encuentra asociada a dicha producción.

Hecho esto, correspondería efectuar una segundadistinción, esta vez entre aquella ingeniería aso-ciada a la producción de mercancías importadas(producidas en el extranjero e importadas al país)y aquella ingeniería asociada a la producción localde mercancías (mercancías de origen nacional que,obviamente, no se importan y que se adquierenen el mercado interno).

Recordemos que los ajustes en materia aduanerasólo pueden ser efectuados respecto del preciorealmente pagado o por pagar por las mercancíasimportadas. Por ello, sólo podría ser ajustadaaquella ingeniería asociada a la producción deestas mercancías y no de otras.

Para efectos de realizar la distinción entre los dife-rentes “tipos de ingeniería”, podría resultar deutilidad el criterio de “cantidad de horas / costohorario” al que hemos hecho referencia anterior-mente.

Asimismo, deberá tenerse en consideración que,sobre la base de lo establecido en el párrafo 3 delartículo 8 del Acuerdo, las adiciones o ajustes alprecio realmente pagado o por pagar por lasmercancías importadas sólo podrán efectuarsesobre la base de datos objetivos y cuantificables.Así, ante la ausencia de dichos datos objetivos ycuantificables, y conforme a la Nota Interpretativadel párrafo del artículo en mención, el valor de

11 Al respecto, conviene precisar que pueden haber casos en los que el comprador proporciona al vendedor (en forma gratuita o a preciosreducidos) las herramientas, matrices, moldes y/o elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas,los que a su vez pudiesen requerir trabajos de ingeniería para su elaboración (nos referimos a las herramientas, etcétera). En estoscasos, el valor de tales trabajos de ingeniería deberá ser incluido en el valor en aduana de las mercancías importadas (elaboradas sobrela base de herramientas, matrices, moldes y/o elementos análogos) en forma independiente al lugar en que dichos trabajos deingeniería hayan sido realizados (dentro o fuera del país de importación). Esto, de conformidad con lo señalado en el Comentario18.1, expedido por el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC. Como se aprecia, las reglas para efectuar ajustes relativosal ítem ii) (herramientas, matrices, moldes y elementos análogos) y al ítem iv), (servicios de ingeniería, etcétera) del literal b) delnumeral 1 del artículo 8 del Acuerdo deben ser aplicadas en forma independiente, siguiendo cada uno sus propias reglas.

Step

hen

G.

Brey

er

transacción de las mercancías importadas nopodría determinarse con sujeción a lo dispuestoen el artículo 1 del Acuerdo12 .

----- Consideraciones adicionales.-

El texto completo relacionado al supuesto deajuste por servicios de ingeniería se obtendría dela unión del encabezado del literal b) del numeral1 del artículo 8 del Acuerdo con el ítem iv) dedicho literal. En base a ello, el texto completo alque hacemos referencia sería el siguiente:

Artículo 8, numeral 1:

“Para determinar el valor en aduana deconformidad con lo dispuesto en el artículo 1, seañadirán al precio realmente pagado o porpagar por las mercancías importadas:”

(…)

Literal b)

“El valor, debidamente repartido, de los siguientesbienes y servicios, siempre que el comprador, demanera directa o indirecta, los haya suministradogratuitamente o a precios reducidos para que seutilicen en la producción y venta para la ex-portación de las mercancías importadas y en lamedida que dicho valor no esté incluido en elprecio realmente pagado o por pagar” (el resal-tado es nuestro).

(…)

Ítem iv)

“Ingeniería, creación y perfeccionamiento,trabajos artísticos, diseños y planos y croquis reali-zados fuera del país de importación y necesariospara la producción de las mercancías impor-tadas” (el resaltado es nuestro).

Como es de apreciar, existen dos referenciasdistintas que ameritan ser analizadas. La primera,relacionada con el hecho que la ingeniería debeser utilizada en la “producción y venta para laexportación” de las mercancías importadas y, la

segunda, relacionada con el hecho que la inge-niería sea necesaria sólo para la “producción delas mercancías importadas”.

En nuestra opinión, el término “venta para la expor-tación” en el encabezado del literal b) ha sidoestablecido con carácter de generalidad, resul-tando de aplicación en los casos en donde aquelservicio valuable que determina el presupuestode hecho del ajuste permita que la mercancía (queya cuenta con existencia física al haber sidoproducida) pueda ser puesta a la venta en elmercado y, consecuentemente, exportada. Comose aprecia, la connotación “material” del serviciovaluable al que hacemos referencia estaría deter-minada por la exigencia de producción y posteriorexportación de aquella mercancía (vendida parasu exportación) que deberá ser objeto de cargaen el puerto de embarque y de descarga en elpuerto de destino para su ulterior sometimientoa los controles aduaneros respectivos y destinaciónal régimen de importación definitiva.

En función a ello, consideramos que la exigenciade “venta para la exportación” a efectos de realizarajustes al valor aduanero conforme al Acuerdo,resultaría de aplicación sólo en el caso del ítem i)del literal b) del numeral 1 del artículo 8 del Acuer-do (relacionado con aquellos materiales, piezas,elementos, partes y artículos análogos que seanincorporados a las mercancías importadas) y sóloen la medida que los elementos mencionados eneste ítem permitan que el producto sea “vendidopara su exportación”, es decir, adquiera la formao presentación (normalmente con sujeción aestándares internacionales relacionados contemas vinculados al embalaje y protección,preservación, sanidad, etcétera) necesarios parael ingreso al país de importación, con sujeción aconvenios internacionales o a su propialegislación interna.

Por las razones expuestas, somos de opinión quea los ítems ii) (herramientas, moldes, etcétera), iii)(materiales consumibles) y iv) (servicios deingeniería, etcétera) del literal b) del numeral 1del artículo 8 del Acuerdo no les resultaríaaplicable la exigencia de “ser utilizados en la ventapara la exportación de las mercancías importadas”,

Julio

Gua

dalu

pe B

ásco

nes

12 Esto es, en aplicación del Método de Valor de Transacción de las mercancías importadas, el cual implica que dichas mercancías deberánser valoradas en función a la documentación e información relativa a la operación de venta que es objeto de análisis. La no aplicaciónde este método haría necesario recurrir a la aplicación de métodos sustitutivos del valor que podrían originar la obligación de pagode un mayor importe de tributos a la importación. 291

292

máxime si del propio texto de dichos ítems seaprecia que los mismos están relacionados sólocon la producción de las mercancías importadas13 .

III.1.2. Requisitos relativos al valor de los servicios

• El comprador, de manera directa o indirecta,debe haberlos suministrado gratuitamente oa precios reducidos

En función a la “lógica del ajuste” a la que hemoshecho mención a lo largo del presente artículo,constituiría condición imprescindible a los efectosde proceder a adicionar al precio realmentepagado o por pagar por las mercancías impor-tadas, el coste de la ingeniería que, siendo necesa-ria para la producción de dichas mercancías impor-tadas, no haya sido asumido por el vendedor yque, por tal razón, no se vea reflejado en el preciode venta pactado (precio facturado).

En base a ello, es que el Acuerdo parte de la pre-misa, válida desde nuestro punto de vista, que encondiciones comerciales normales es razonableque, en ciertos casos, el comprador asuma el costede la ingeniería requerida para la producción demercancías que el vendedor fabricará y luego levenderá.

Así, podría ser el propio comprador o un tercerocontratado por él (gastos de contratación asu-midos por el comprador) quien desarrolle la in-geniería que sea requerida, la misma que se veríamaterializada en diseños planteados en planosen los que se precisen las características y detallestécnicos que el fabricante / vendedor deberá seguira efectos de producir la mercancía requerida porel comprador.

----- Suministro en forma gratuita o a un precioreducido.-

De otro lado, y como el propio Acuerdo dispone,se considera que el vendedor no asume el costode la ingeniería cuando el comprador la sumi-nistra en forma gratuita o a un precio reducido.

La gratuidad en cuanto al suministro de la inge-niería se condice del todo con la lógica del ajusteconforme al Acuerdo. No obstante, podrían existirdudas en cuanto a qué debe entenderse por sumi-nistro a “un precio reducido” a efectos de considerarel ajuste del valor de la ingeniería como legítimo.

Al respecto, es de señalar que el Acuerdo no precisaqué debe entenderse por “precio reducido” a losefectos de realizar ajustes conforme al literal b) delnumeral 1 del artículo 8, razón por la cual resultaconveniente efectuar el análisis pertinente partiendode consideraciones legales relativas a temasrelacionados con asuntos distintos pero conexos.

Así, por ejemplo, tenemos que en el Comentario18.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduanase señala cuál sería la forma de determinar el valorde los elementos mencionados en el ítem ii) delliteral b) en referencia (herramientas, matrices,moldes y elementos análogos utilizados para laproducción de las mercancías importadas), paralo cual se analizan dos supuestos distintos queoriginan también consecuencias diferentes, asaber: a) en caso que el importador adquieradichos elementos de un proveedor al que no estávinculado, el precio pagado será el valor de loselementos (coste total de adquisición), y; b) encaso que el importador adquiera dichos elementosde un proveedor al que está vinculado, el valor delos elementos será el costo de producción (costetotal de producción), según conste en los librosque lleve dicho proveedor.

En función a lo expuesto, tendríamos como premisade partida razonable para el análisis que, a efectosdel respectivo ajuste, el valor del elementosuministrado por el comprador al vendedorpodría ser su coste de adquisición (compradorno vinculado con su proveedor) o su coste totalde producción (comprador vinculado con suproveedor).

Lo mencionado resulta importante a fin de partirde un valor base de referencia para poderdeterminar si el precio al que el comprador pueda

13 El ítem ii) hace referencia a que las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos sean “utilizados para la producción”,el ítem iii) hace referencia a materiales “consumidos en la producción” y el ítem iv) hace referencia a servicios de ingeniería,etcétera, “necesarios para la producción”.Al respecto, es de mencionar que, del análisis del Estudio de Casos 1.1. del Acuerdo, se desprende que el Comité Técnico deValoración en Aduana tendría una opinión discrepante, por lo menos en lo que atañe al ítem ii) en referencia. En efecto, el Comitéconcluye, en lo relativo al ítem ii), que correspondería efectuar un ajuste en el caso analizado (valor de herramientas utilizadas enla construcción de una planta importada), pues el comprador proporciona gratuitamente los bienes (herramientas) para la “produccióny venta” para la exportación del bien importado (planta). Es claro que discrepamos con lo resuelto por el Comité en este sentido,conforme se desprende de los argumentos desarrollados en numeral III.1.1. in fine del presente artículo.

Step

hen

G.

Brey

er

haber vendido al vendedor el diseño de ingenieríahabría o no sido un “precio reducido”. Así, seríarazonable afirmar que para el Acuerdo constituiríaun “precio reducido”, en el contexto de ajustespor concepto de ingeniería, aquel precio queresulte menor al valor al cual el comprador ad-quirió dicha ingeniería de su proveedor novinculado o, en su defecto, al valor de producciónconforme a los libros llevados por el proveedorvinculado al comprador.

En ambos casos (proveedor vinculado y no vin-culado), se debería recurrir a los principios decontabilidad generalmente aceptados paraestablecer el valor en libros, ya sea de la adquisición(libros del comprador no vinculado con suproveedor) o de la producción (libros del pro-veedor vinculado con su comprador)14.

Así, en aquellos casos en que la ingeniería seadesarrollada por el propio comprador, y siguiendola misma lógica esbozada anteriormente, elvalor de la ingeniería (a efectos de obtener lareferencia necesaria para saber si estamos o noante “precios reducidos”) debería ser el coste totalde producción, conforme a los libros llevados porel comprador y de acuerdo a los principios decontabilidad generalmente aceptados.

De otro lado, y para efectos de establecer el montoa ser ajustado, sería razonable, en principio, queel mismo sea equivalente a la diferencia entre elvalor de adquisición o de producción, según co-rresponda, menos el precio efectivamente pagado(o por pagar) por el vendedor (que fabricará elequipo o máquina) al comprador (que propor-cionó el diseño de ingeniería), dado que resultaríalógico que el vendedor costee e incluya en el preciode venta respectivo (de la mercancía importada)aquel valor que pagó por la ingeniería adquirida.De ser este el caso, se tendría que el monto equi-valente al “precio reducido” por la ingeniería ad-quirida ya habría tributado en aduanas al habersido incluido en la factura expedida con ocasiónde la compraventa internacional y que, por talrazón, no debería ser adicionado, vía ajuste, alprecio realmente pagado o por pagar por la

mercancía importada en función al artículo 8 delAcuerdo.

Ahora, al no existir una regla de mínimis que re-sulte de aplicación al supuesto de ajuste objeto deanálisis, el ajuste relativo a la ingeniería suministradaa un “precio reducido” debería ser efectuado, sobrelas pautas antes mencionadas, con prescindenciadel precio (cantidad dineraria) al que el comprador(proveedor de la ingeniería) haya vendido el diseñode ingeniería al vendedor (fabricante del equipo omáquina).

----- Suministro directo o indirecto.-

Finalmente, es de indicar que resulta irrelevantequién sea la persona que remita los planos de in-geniería (ya sea por vía e-mail o por correo con-vencional) al vendedor. Es decir, el remitente po-dría ser el desarrollador de la ingeniería, el propiocomprador (cuando sea él quien desarrolló la in-geniería) o, incluso, un tercero (representante delcomprador, por ejemplo) quien actúe como remi-tente. Como se aprecia, lo importante no es quiénremite al vendedor el diseño la ingeniería, sinoquién asume el coste de la misma.

• El valor de los servicios no debe haber sido yaincluido en el precio realmente pagado o porpagar

A tenor de lo expuesto con anterioridad, resultaevidente que ningún ajuste podría ser efectuadoen caso que el valor de la ingeniería ya se en-cuentre incluido en el precio realmente pagado opor pagar por el comprador al vendedor. Ello ope-raría en caso que el vendedor desarrolle a su costola ingeniería requerida o que la misma sea sumi-nistrada por el comprador al coste de adquisicióno producción, según corresponda.

IV. CONSIDERACIONES EN TORNO AL TÉRMINO“VALOR DEBIDAMENTE REPARTIDO”

Finalmente, es de señalar que luego de haberdeterminado el monto de ajuste por servicios deingeniería que corresponda ser efectuado en

293

14 Al respecto, la Nota General del Anexo I del Acuerdo señala que por “principios de contabilidad generalmente aceptados” se entiendenaquellos sobre los que hay un consenso reconocido o que gozan de un apoyo sustancial y autorizado, en un país y un momentodados, para la determinación de qué recursos y obligaciones económicos deben registrarse como activo y pasivo, qué cambios delactivo y del pasivo deben registrarse, cómo deben medirse los activos y pasivos y sus variaciones, qué información debe revelarse yen qué forma, y qué estados financieros se deben preparar; señalándose, además, que estas normas pueden consistir en orientacionesamplias de aplicación general o en usos y procedimiento detallados. En tal sentido, se señala que estos principios pueden consistiren orientaciones amplias de aplicación general o, por el contrario, en usos y procedimientos detallados.

Julio

Gua

dalu

pe B

ásco

nes

294

función de las reglas y premisas antes esbozadas,corresponderá distribuir debidamente dichomonto entre los embarques de importación delas mercancías producidas sobre la base de dichaingeniería.

Encontramos una orientación clara sobre el par-ticular en lo señalado por la Nota Interpretativa alartículo 8 del Acuerdo15. En efecto, del análisis res-pectivo se aprecia que existen varias formas pararepartir debidamente el valor del elementoque debe ser ajustado entre las mercancíasimportadas:

• Asignar el valor al primer envío (embarque).

• Repartir el valor entre el número de unidadesproducidas hasta el momento del primerenvío (embarque).

• Repartir el valor entre el total de la producciónprevista cuando existan contratos o com-promisos en firme respecto de dicha produc-ción (valor repartido entre la totalidad deembarques que sean efectuados y en funcióna la cantidad de mercancías que sean objetode embarque en cada envío).

Es de mencionar que este reparto deberá efectuar-se, tal como señala la Nota Interpretativa en men-ción, en forma razonable, adecuada a las circuns-tancias y de conformidad con los principios decontabilidad generalmente aceptados.

V. CONCLUSIONES

De lo desarrollado en el presente artículo sepueden extraer las siguientes conclusiones:

• En aquellos casos en los que resulte deaplicación el Método del Valor de Transacción,el precio realmente pagado o por pagar porlas mercancías importadas sólo podría serincrementado si es que se verifica que el ven-dedor ha condicionado la venta al hecho queel comprador, además del pago del precio deventa, también adquiera determinada inge-niería, obligándose al pago de su precio. Enestos casos, tal condicionamiento actuaría amodo de puente conector o enlace entre elvalor del bien físico (mercancía) y el valor del

servicio, originando que la operación cuentecon un “valor de conjunto” que constituiríala base para la determinación del respectivovalor en aduana.

• En aquellos casos en los que resulte de apli-cación el Método del Valor de Transacción, elprecio realmente pagado o por pagar por lasmercancías importadas sólo podría ser ajus-tado con ocasión de los pagos efectuadospor servicios de ingeniería si es que se cum-plen con todos y cada uno de los requisitosestablecidos para ello por el Acuerdo. La faltade uno de estos requisitos no permitiría queel precio realmente pagado o por pagarpueda ser objeto de ajustes.

• La lógica de efectuar ajustes al valor en adua-na por concepto de servicios de ingeniería (y,en general, por cualquier otro servicio o pres-tación) estriba en el hecho de verificar la exis-tencia de un “valor” que, debiendo estar pre-sente, no fue considerado en la estructura decostos del vendedor debido a que éste no loasumió (en todo o en parte). Así, al no estardicho “valor” incorporado en el precio de ven-ta de las mercancías importadas, deberíaser declarado en forma independiente adicho precio en la respectiva declaraciónaduanera.

Queda claro que ningún ajuste podría ser efec-tuado en caso que el referido “valor” hayasido incorporado en el precio de venta fac-turado.

• Cuando los diseños de ingeniería corran porcuenta de empresas ubicadas tanto en el paísde importación cuanto fuera de él, resultaríaútil recurrir al criterio de la “cantidad de horas/costo horario” a efectos de determinar el va-lor de aquella ingeniería realizada fuera delpaís de importación (que es, en definitiva,aquella que podría ser objeto de ajuste). Encaso que la ingeniería sea desarrollada poringenieros ubicados físicamente tanto en elpaís de importación cuanto fuera de él,resultaría razonable utilizar el domicilio de lapersona jurídica para la cual estos laborancomo pauta de referencia a efectos de deter-

15 Si bien la orientación en relación a la forma en que deberá repartirse el valor del ajuste se encuentra relacionada con el ítem ii) del literalb) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo (herramientas, matrices, moldes y elementos análogos), consideramos que dichaorientación constituye un criterio de aplicación general para cualquier ajuste que, sobre la base de lo señalado en el mencionado literalb), deba ser efectuado.

Step

hen

G.

Brey

er

295

minar si la ingeniería ha sido o no desarrolladafuera del país de importación.

• La ingeniería cuyo valor resulta “ajustable”es aquella necesaria para la producción delas mercancías importadas, es decir, aquellaimprescindible para que las mercancías pue-dan cobrar existencia física (ingeniería asocia-da a mercancías hechas a pedido).

Aquella mercancía que no está relacionadadirectamente a la producción de las mercan-cías importadas, no deberá ser tomada enconsideración a efectos del cálculo del montodel ajuste. En estos casos, se deberácontar con datos objetivos y cuantificablesque permitan discriminar entre aquella inge-niería que será objeto del ajuste (la relativa a laproducción de las mercancías importadas) yaquella que no lo será (la relativa a la produc-ción de mercancías nacionales o la relacionadacon otros aspectos del proyecto como, porejemplo, ingeniería de manejo de suelos,ingeniería de estructuras, etcétera).

• Para determinar si la ingeniería fue suminis-trada por el comprador al vendedor a “un precioreducido” podría resultar útil recurrir al criterioestablecido en el Comentario 18.1 del ComitéTécnico de Valoración en Aduana de la OMCen el sentido de considerar a un precio como“reducido” cuando aquél sea inferior al costode adquisición (en aquellos casos en que elcomprador no está vinculado con su proveedor)o al costo de producción (en aquellos casos enque el comprador está vinculado con suproveedor o en aquellos en donde quiendesarrolla la ingeniería sea el propiocomprador).

La Nota Interpretativa al artículo 8 del Acuerdopodría ser tomada como pauta de orientaciónen lo relativo a la forma en que el valor de la in-geniería podría ser repartido. Las disposicionesde esta Nota Interpretativa resultarían espe-cialmente de utilidad cuando las mercancías(que fueron producidas sobre la base dedicha ingeniería) arriben al país en variosembarques.

Julio

Gua

dalu

pe B

ásco

nes

296

Step

hen

G.

Brey

er

297

¿Es necesaria la protección a las inno-vaciones? ¿La propiedad intelectual y lapropiedad regulada en nuestro Código Civilresponden a los mismos principios? ¿Cuáles el alcance de un derecho exclusivo sobreuna patente o un signo distintivo? ¿Quéincentivos puede generar la protección delos derechos en exclusiva de obras o inno-vaciones en nuestra sociedad? ¿En verdadse genera un monopolio y restricción a lainformación con el Régimen de la Propie-dad Intelectual?

El autor responde a todas estas interro-gantes exponiendo la problemática quesurge a nivel teórico sobre la utilidad deregular la propiedad intelectual, dando aconocer los argumentos a favor y en contrade su existencia.

¿EL FIN DE LA HISTORIA PARA LA PROPIEDAD INTELECTUAL?

Gustavo Rodríguez García*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Post Grado en Derecho de las Concesiones y de la Infraestructura,así como en Derecho del Comercio Internacional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

298

La propiedad intelectual está en guerra. No es unaguerra en la que se cuestionen ciertos presu-puestos ni, mucho menos, cuestiones de caráctersecundario. Se cuestiona el hecho que sea nece-saria su existencia. El alma de la propiedad inte-lectual parece encontrarse batallando ante argu-mentos (debe admitirse) interesantes y cierta-mente persuasivos. Muchos de estos argumentosse basan en una cierta perturbación derivada dela creencia de que la propiedad intelectual seconstituye en un costoso sistema, que genera mo-nopolios legales e ineficientes barreras de accesoal mercado. Sin embargo, existe un refrán queseñala: “lo que perturba a los hombres no sonprecisamente las cosas, sino la opinión que deellas se forman. Pues a la batalla entonces”.

El propósito de este artículo es discutir algunosde estos argumentos en términos de costo-be-neficio. Así, trataremos de concluir que esta guerracontra la propiedad intelectual dista mucho deser victoriosa y que el pretendido fin de su historiareposa en el efectismo de algunos argumentosque, mejor estudiados, demuestran ser absolu-tamente injustificados.

Nuestro trabajo se dividirá en cuatro secciones.Primero, expondremos algunas notas introduc-torias sobre la propiedad intelectual y su ejercicio.En segundo término, nos dedicaremos a repasarlas críticas que se han hecho a la propiedad inte-lectual, muchas de las cuales se sustentan en argu-mentos económicos discutibles, y otras que tienenuna clara carga ideológica. En tercer lugar, nosocuparemos de exponer las razones por las quecreemos que la propiedad intelectual, aceptandogran parte de la problemática anotada, ha logradosortear las críticas con inteligencia. Finalmente,haremos nuestros comentarios generales en elmarco de la batalla descrita en este trabajo y, enespecial, de la que consideramos es la victoria dela propiedad intelectual tanto desde un plano legalcomo económico.

¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DEPROPIEDAD INTELECTUAL?

El progreso y el desarrollo se encuentran íntima-mente ligados a la existencia de la propiedad inte-lectual. Cuando hablamos de propiedad intelec-

tual, nos referimos en verdad a un set de diversastitularidades que pueden ser adquiridas o reco-nocidas en determinados supuestos y bajo deter-minadas condiciones. Esas titularidades tienencaracterísticas diferenciadas y cumplen roles diver-sos, por lo que estudiarlas a profundidad en ver-dad implica realizar un trabajo que no nos ocupaen esta oportunidad. Sí nos interesa, sin embargo,presentar de forma elemental tres tipos de titula-ridades elementales que, sin ser las únicas, resultanser las más difundidas: (i) las marcas; (ii) laspatentes, y; (iii) los derechos de autor. Las marcaspodrían ser incluidas en un sub-grupo más amplioque podríamos denominar “signos distintivos”,dentro de los cuales se encuentran, además, losnombres comerciales y los lemas comerciales, pormencionar otros casos.

Este set de titularidades se encuentra caracterizadopor diversas limitaciones en el marco de un con-flicto bastante particular entre la exclusividad delos derechos que adquieren los titulares y la nece-sidad de generar un acceso libre y abierto a lainformación y, en última instancia, al conocimientoen general. Sin perjuicio de este conflicto, no pue-de ni debe quedar duda de la importancia quetiene la propiedad intelectual en nuestros días, alpunto que la fortuna de muchos negocios des-cansa fuertemente en sus derechos de propiedadintelectual1 .

El aumento de atención en la propiedad intelectualpuede deberse a una diversidad de factores. Elejercicio de un derecho de exclusiva puede gene-rar rentas económicas a los titulares de los dere-chos de propiedad intelectual, pero los que repro-ducen tales derechos (a quienes llamaríamos “pi-ratas”) pueden tan sólo obtener un retorno com-petitivo. Ello puede hacer más fácil organizar unesfuerzo colectivo por parte de los titulares de de-rechos de autor o de patente para expandir losderechos de propiedad intelectual, que organizara un grupo interesado de piratas para oponerse adicha expansión2 .

Ahora bien, en términos generales, cuando habla-mos de propiedad intelectual, normalmente nosreferimos a derechos que versan sobre informa-ción. Si dicha información “puede ser copiada abajo costo por quienes llegan a poseerla, la per-

1 FISHER, William. “Theories of Intellectual Property”. En: New Essays in the Legal and Political Theory of Property. Cambridge UniversityPress. 2001.

2 Esto lo han dicho, con palabras casi idénticas: LANDES, William M. y Richard A. POSNER. “The Political Economy of IntellectualProperty Law”. AEI Brookings Joint Center for Regulatory Studies. Washington. 2004. p. 14.

Step

hen

G.

Brey

er

299

sona que desarrolló la información, en primertérmino, no podrá venderla a muchos compra-dores (…) como consecuencia de ello, la recom-pensa para quien crea información tenderá a sermenor, quizás sustancialmente menor, que suvalor social”3 . Esta premisa esencial puede seraplicada a las diversas ramas que hemos identi-ficado previamente.

Así, la justificación más común de la propiedadintelectual es que ella permite la generación deincentivos para la creación de nuevos inventos,nuevas obras, mayores y mejores productos y, engeneral, mayor información para el mercado. Elloen el entendido que si el creador, por ejemplo, deuna pieza artística, no pudiera obtener beneficiosexclusivos sobre su creación, jamás volvería ainvertir en la realización de una nueva obra a laque todos tendrían acceso libre y gratuito. En esalínea, la propiedad intelectual recompensa la acti-vidad intelectual del ser humano y lo incentiva aseguir creando para beneficio de la colectividad ydel desarrollo global.

En lo que concierne a las patentes, por ejemplo,“la protección legal a las invenciones incentiva lainversión, los requerimientos de divulgación y deinformación afianzan el conocimiento tecnoló-gico; además, facilitan la investigación futura. Losincentivos para desarrollar y comercializar lasinvestigaciones difuminan rápidamente los avan-ces”4 . Existe una lógica que subyace a la protec-ción de la propiedad intelectual, que se encuentravinculada a la noción de desarrollo. El desarrollode mejores y mayores productos del intelectohumano parte del reconocimiento que se haga alderecho del creador de tales productos inicialessobre sus creaciones. La ausencia de un derechoes la ausencia de incentivos para el desarrollo.

En líneas generales, “el objetivo de la propiedadintelectual es crear incentivos que maximicen ladiferencia entre el valor de la propiedad intelec-tual, que ha sido creada y usada y el costo socialde su creación, incluyendo el costo de administrarel sistema (…) los productores privados tienenun incentivo para invertir en innovación únicamen-te si reciben un retorno apropiado. Que los pro-ductores tengan los incentivos correctos depende

de su habilidad para apropiarse, al menos, de algodel valor que los usuarios le confieren a sus tra-bajos. Si los potenciales innovadores se encuen-tran limitados en su habilidad para capturar estevalor, podrían no tener el incentivo suficientecomo para invertir en actividad innovativa en unnivel socialmente óptimo”5 .

Por el lado de las marcas, éstas tienen como fun-ción primordial distinguir los productos y serviciosde los diversos competidores en el mercado. Deesta forma, las marcas confieren información sobreel real origen empresarial de los productos yservicios al alcance del público consumidor y, conello, permite reducir los costos de búsqueda deinformación, que podrían ser considerablementeelevados si es que las marcas no existiesen. Si ustedfuese a un supermercado y quisiera comprar sugaseosa preferida de color negro, pero ningunade las botellas tuviese marca, usted tendría queasumir un verdadero dolor de cabeza para lograridentificar cuál es la gaseosa que a usted le gusta.Ese dolor de cabeza viene dado por la pérdida detiempo que significa todo el proceso de identi-ficación, que pudo ser ahorrado con una simplemarca.

Ello explica que se haya señalado que “el valor deuna marca es el ahorro en los costos de búsquedaque se genera gracias a la información o reputa-ción que la misma puede dirigir o incorporar res-pecto al producto (o respecto a la empresa quefabrica el producto) (…) una vez que se crea lareputación, la empresa obtendrá mejores ganan-cias porque las compras reiteradas y las referenciasde terceros generarán mayores ventas y, porquelos consumidores estarán dispuestos a pagarprecios más altos a cambio de menores costos debúsqueda y mayor seguridad en la obtención deuna calidad constante”6 .

Existen otros beneficios adicionales derivados dela protección que se confiere a las marcas. Porejemplo, en alguna oportunidad hemos desarro-llado la importante labor del derecho marcario enla generación de nuevas palabras que permitanreducir los costos inherentes al proceso comunica-tivo. Ello se explica en virtud a que aquellas marcas(incluso ideadas por sus propios creadores) que

3 SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law. The Belknap Press of Harvard University Press”. Cambridge. 2004. p.138.

4 MENELL, Peter S. “Intellectual Property: General Theories”. En: Encyclopedia of Law and Economics. 1999.5 BESEN, Stanley M. y Leo J. RASKIND. “An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property”. En: The Journal of

Economic Perspectives. Volumen 5. Número 1. 1991.6 LANDES, William M. y Richard A. POSNER. “El Contenido Económico del Derecho de Marcas”. En: Ius Et Veritas 13. 1996. p. 75.

Gus

tavo

Rod

rígue

z G

arcí

a

300

llegan a ser tan difundidas que empiezan a serusadas por los consumidores de forma general ysin referencia a algún origen empresarial determi-nado, pierden su aptitud distintiva y pasan a for-mar parte del lenguaje ordinario, perdiendo deesta forma la protección que se le confería por sucondición de marca7 .

En suma, la propiedad intelectual en su conjuntopermite generar incentivos al desarrollo y cumpleotras finalidades importantes: (i) identificar pro-ductos y servicios en el mercado; (ii) generar unasuerte de pool de información para la creación denuevas obras e invenciones; (iii) genera una rentaque beneficia a quien ha invertido en la creacióne invención; (iv) genera incentivos para la manu-tención de calidad, lo cual redunda en beneficiode los consumidores; entre otras finalidades fre-cuentemente olvidadas. A todo ello se suma unhecho: si bien es cierto existen muchas críticasque atañen a la esencia de la propiedad intelec-tual, es importante señalar que ésta cuenta conreglas destinadas a mitigar los posibles efectosperniciosos de un supuesto monopolio legal in-franqueable, tal y como comentaremos posterior-mente.

Ahora bien, se ha dicho con innegable aciertoque “generar un incentivo para escribir libros ohacer invenciones es un propósito obvio de lapropiedad intelectual. Lo que queremos, sinembargo, no es meramente un incentivo sino elincentivo correcto. La ganancia para el generadorde propiedad intelectual debe ser al menos unamedida aproximada del valor que otras personasasignan a lo que produce, de modo que puedaasumir los costos de producirla, si y solo si, entérminos netos, vale la pena producirla”8 . De estaforma, no se trata de generar un simple incentivopara la creación de propiedad intelectual, sino quedebe cuidarse que el incentivo sea lo suficiente-mente apto para, en términos costo-beneficio,representar una ganancia real al creador y no unapérdida.

Medir esa ganancia real es una tarea titánica.Muchos estarán tentados a alegar que el simplecosto de la medición ya es razón suficiente comopara dejar atrás la campaña en pro de la propiedad

intelectual. Nosotros discrepamos. Existen evi-dentes tensiones que deben ponderarse teniendoa la vista todos los elementos de juicio que corres-pondan. El desarrollo tecnológico trae consigotanto beneficios como perjuicios para los creado-res de propiedad intelectual, por lo que no sepuede dar una respuesta por adelantado. “El ac-ceso a un mercado global, por parte de los titularesde propiedad intelectual, es mayor en cuantomenores sean los costos de divulgar sus trabajos.Y los cambios tecnológicos, que facilitan la ventadirecta de la propiedad intelectual al consumidorfinal, cuando un productor de software, obviandoa todos los intermediarios, vende y envía directa-mente a los consumidores por Internet, permitena los titulares de la propiedad intelectual evitar alderecho de la propiedad intelectual por medio decontratos, encriptados o ambos para evitar la copiapor parte de los consumidores –incluso una copiaque pudo haber sido permitida por el derecho deautor en el nombre del fair use o sobre la base dela expiración del derecho. El punto central es quela tecnología y el derecho son sustitutos en res-tringir, así como en expandir, el acceso a la pro-piedad intelectual”9 . Es por ello que todos los fac-tores deben ser ponderados sin asumir, ex ante,que alguno de ellos puede hacer efectivamente ladiferencia en la batalla por la propiedad intelec-tual. Cada factor puede considerarse a favor o encontra, dependiendo de cómo se le mire.

La propiedad intelectual tiene una función genera-dora de incentivos al igual que la propiedad física(la que uno tiene, por ejemplo, sobre esta revista).Sin embargo, no se trata de lo mismo. “Con la pro-piedad real, si uno la entrega ya no la tiene. Conla propiedad intelectual, si uno la entrega, unopuede retener el uso de la información, al menos,claro está, que uno entre en un acuerdo en el cualse comprometa a no usar la información una vezque la haya transferido a la otra parte. Esta simplediferencia ayuda a entender el balance clave enambas áreas, entre la creación, de un lado, y ladiseminación, del otro. En la propiedad real, si laley crea derechos fuertes y perpetuos, no se evitarála diseminación, porque el propietario actualtendrá todos los incentivos adecuados para decidirsi mantiene o vende el bien. La parte que valoremás el bien se convertirá en su único dueño. En

7 Hemos desarrollado este tema en otra oportunidad. Puede verse: RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “Érase una vez una Marca: LaEconomía Simple del Lenguaje y su Relación con el Derecho de Marcas”. En: Revista Athina 3. Lima. 2007.

8 FRIEDMAN, David D. “Law’s Order: What Economics Has to do with Law and Why It Matters”. Princeton University Press. 2000. pp.134-135.

9 POSNER, Richard A. “Intellectual Property: The Law and Economics Approach”. En: The Journal of Economic Perspectives. Volumen19. Número 2. 2005. p. 72.

Step

hen

G.

Brey

er

301

las patentes y los derechos de autor (pero no enotras formas de propiedad intelectual), si la leyconfiere derechos perpetuos, los costos de exclu-sión son mucho más altos que con la propiedadfísica, en virtud a que se elimina el derecho deotros individuos a usar esas ideas cuando el costomarginal de dicho uso es cero”10 . Así, la clave delproblema es que cuando yo tengo una manzana yotro la quiere, yo decido si la vendo o no en funcióna si gano o no gano más con lo que me ofrecen acambio. Cuando poseo cierta información y otrola quiere usar, dicho uso (el de la otra persona) norepresenta ningún costo para mi, no tiene sentidoque trate de obtener algo por ella. Sin embargo,esto no quiere decir que no deba existir el derechode la propiedad intelectual. ¿O es que para matarun pequeño resfriado se necesita matar al enfermo?

Veamos lo que ocurre con los derechos de autor.Estas titularidades pretenden proteger las obrasdel intelecto como libros y canciones. Asimismo,se encuentran protegidas ciertas obras –calificadascomo “derivadas”– como las traducciones a otroidioma. Para que una obra logre ser protegida,debe tener, como característica primordial, suoriginalidad (debe encontrarse fijada en unsoporte material, ya que, de lo contrario, sería di-fícil verificar una posible infracción a los derechosde autor). Como todos los ámbitos de la propie-dad intelectual, existen ciertas figuras legales quepermiten evitar que los efectos derivados del de-recho de exclusiva resulten nocivos, razón por lacual uno no debería preocuparse por supuestosmonopolios legales ineficientes.

El debate sobre la esencia de la propiedad in-telectual podría ser resumido a un balance entreel acceso y el incentivo que se quiere generar. Sinembargo, resulta cuestionable que la proble-mática de la propiedad intelectual se reduzca aeso. Este punto del balance debe ser entendido:como la propiedad intelectual es, usualmente, sen-cilla de copiar por parte de personas que no hanincurrido en el costo de crearla, existe un temorfundado a que, de no existir protección legal, sereduzca o desaparezca el incentivo para crearpropiedad intelectual. Por otro lado, la protecciónlegal permite al creador cobrar un precio superioral costo marginal, impidiendo el acceso a la propie-dad intelectual a quienes valoran la creación más

que dicho valor pero menos que el precio que eltitular quiere cobrar11 .

Ahora bien, reconociendo que existen puntosconflictivos en la batalla por la propiedad intelec-tual, debemos ser enfáticos en señalar que existenvoces extremistas que propugnan la desaparicióndel derecho de la propiedad intelectual. Esto notendría nada de malo –ya que toda idea resultadigna de ser escuchada en la medida que puedecontribuir a un debate interesante sobre la mate-ria– si es que no se hubiesen confundido nocioneseconómicas con nociones ideológicas. La econo-mía es buena y la ideología es respetable, pero nose puede hacer pasar una cosa como la otra. Acontinuación trataremos de presentar algunas delas opiniones críticas que se han formulado paraluego presentar nuestra objeción académica.Nuestro punto no es que las críticas sean incorrec-tas –muchas de ellas hacen alusión a ciertascuestiones reales y preocupantes en términos deeficiencia–, sino, simplemente, que no vienen alcaso cuando el propio derecho de la propiedadintelectual contiene mecanismos para minimizaraquellos efectos que puedan ser negativos.

LO QUE SE HA DICHO EN CONTRA DE LAPROPIEDAD INTELECTUAL Y LO QUE NO SEHA QUERIDO DECIR

El argumento que ha llegado a nuestro país puedeplantearse de la siguiente forma: se ha tratado deasociar la lógica de la existencia de propiedadintelectual a la lógica de la propiedad física cuan-do cumplen funciones económicas distintas. Así,la propiedad física existe cuando concurren dosrequisitos: (i) consumo rival, y; (ii) bajos costos deexclusión. El consumo rival hace referencia a laimposibilidad de que un mismo bien pueda serusado o consumido al mismo tiempo por dos per-sonas. De esta forma, mientras que usted lee estarevista, otra persona no la puede estar leyendo enotro lado. No estamos hablando del contenidode la revista sino del uso de esta revista (de la queusted tiene en sus manos). Ciertamente otra per-sona puede leer el mismo contenido que ustedpero no puede tener exactamente la misma re-vista –el mismo bien– que usted tiene. Puede tenerotro ejemplar del mismo número pero no estarevista.

10 EPSTEIN, Richard A. “The Structural Unity of Real and Intellectual Property”. Progress on Point – The Progress & Freedom Foundation.2006. p. 10.

11 LANDES, William M. y Richard A. POSNER. “The Economic Structure of Intellectual Property Law”. The Belknap Press of HarvardUniversity Press. 2003. p. 11.

Gus

tavo

Rod

rígue

z G

arcí

a

302

Por otro lado, los costos de exclusión hacen re-ferencia a los costos de impedir que otro use elmismo bien. De esta forma, es relativamente sen-cillo excluir a otros del consumo de la manzanaque estamos comiendo, pero puede resultar su-mamente costoso excluir a otros de la porción demar que alegamos tener. De esta forma, el argu-mento se reduce a lo siguiente: en general, cuandoexiste consumo rival y bajos costos de exclusión,se justifica la propiedad privada y, cuando no exis-te consumo rival y tenemos altos costos de ex-clusión, no debe concederse una titularidad sobreel bien. La propiedad intelectual, se dice, en la me-dida que tiene por objeto a la información, buscaproteger un bien que no ostenta consumo rival ytiene altos costos de exclusión12 .

Por estas razones, se ha señalado que: “la formaen la que se incentiva la producción de informa-ción, mediante el otorgamiento de patentes y de-rechos de autor, es estableciendo monopoliossobre ella. Con esto, convertimos un bien, queuna vez producido es abundante, en un bien es-caso, a diferencia de lo que sucede cuando crea-mos derechos de propiedad privada sobre bienesmateriales. En este último supuesto se logra unamayor abundancia de un bien caracterizado porsu natural escasez”13 . De esta forma, mientras quela propiedad física incentiva la inversión en losbienes protegidos, alentando la existencia de másy mejores bienes, la propiedad intelectual no sólono incentiva la creación de más obras sino que res-tringe el acceso sobre las que existen.

Otra de las críticas que se ha señalado es que lapropiedad intelectual implica una suerte de “exce-so regulatorio”. Así, se ha señalado que “la eficien-cia económica y el sentido común refieren que lasideas deben ser protegidas y poder venderse comocualquier otro bien. Pero la propiedad intelectualha llegado a significar no sólo el derecho a poseery vender ideas, sino también el derecho a regularsu uso. Esto crea un monopolio socialmente inefi-ciente y lo que es comúnmente llamado propiedadintelectual, debería ser mejor llamado monopoliointelectual”14 .

Ya desde una perspectiva netamente ideológica,se ha señalado que la existencia de la propiedadintelectual –en la medida que genera incentivospara la producción de más obras y creaciones–“hace que, artificialmente, se asignen mayores re-cursos a la producción de libros y menos, digamos,a leche y medicamentos, lo cual produce un fenó-meno de consumo de capital con la consiguientereducción de salarios en ingresos, en términos rea-les que, a su vez, implica un privilegio para quepuedan acceder los más ricos al propio mercadode libros en detrimento de los relativamente máspobres”15 .

Como podemos ver, todo tipo de argumentos sehan vertido contra la propiedad intelectual. Desdeque resulta cuestionable su fundamento econó-mico hasta que pretende beneficiar a los más ricosy perjudicar a los pobres. Así están las cosas. Lascríticas de carácter teórico pueden ser resumidasde la siguiente forma: (i) los titulares de derechosde propiedad intelectual actúan como monopo-listas; (ii) los derechos de propiedad intelectualcongelan ciertas innovaciones beneficiosas; (iii)los derechos de propiedad intelectual restringenel conocimiento y evitan la generación de nuevasy mejores creaciones en la medida que bloqueanel acceso a información previa, y; (iv) el sistema depropiedad intelectual resulta sumamente costosode administrar, por lo que no se justifica su existen-cia en términos de eficiencia16 .

Existe otro argumento económico que se encuen-tra ligado al argumento ideológico que hemoscitado hace unos momentos. Este argumento bási-camente señala que la existencia de la propiedadintelectual puede generar demasiada innovación.En otras palabras, puede algunas veces dar lugara actividad inventiva duplicada y no coordinada,resultando una suerte de desperdicio en términossociales17 . Por ejemplo, supongamos que la per-sona X decide crear el invento A, la persona Y de-cide crear el mismo invento y la persona Z, exacta-mente lo mismo. Supongamos que la persona Y –la segunda– logra proteger su invento el día dehoy. Ello hace que la actividad inventiva, con

12 Puede verse: BULLARD, Alfredo. “Reivindicando a los Piratas ¿Es la Propiedad Intelectual un Robo?”. En: Anuario Andino de DerechosIntelectuales 1. Lima. 2005. Asimismo, puede revisarse el trabajo de PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Una Visión Crítica de laPropiedad Intelectual. Por qué eliminar las patentes, los derechos de autor y el subsidio estatal a la producción de información”. En:Revista de Economía y Derecho. Sociedad de Economía y Derechos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Invierno 2004.

13 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. Op. cit.14 BOLDRIN, Michele y David LEVINE. “The Case Against Intellectual Property”. The Economist 23. 2001.15 BENEGAS LYNCH (h), Alberto. “Apuntes sobre el Concepto de Copyright”. Fundación Alberdi. Argentina. 1998. pp. 17-18.16 Esto ha sido más o menos lo que se ha sistematizado en: EPSTEIN, Richard A. “Intellectual Property for The Technological Age”. The

Manufacturing Institute. 2006.17 Esto se encuentra recogido en el trabajo de FISHER, William. “Intellectual Property and Innovation: Theoretical, Empirical and Historical

Perspectives”. Programme Seminar on Intellectual Property and Innovation in the Knowledge-based Economy. 2001.

Step

hen

G.

Brey

erG

usta

vo R

odríg

uez

Gar

cía

303

sus correspondientes costos, incurrida por X y Zresulte siendo un desperdicio, toda vez que, úni-camente, será protegido Y. No importa queél no haya sido el primero que tuvo la idea, sinoque él fue el primero que presentó el resultado parasu registro ante la autoridad competente (si fuerauna patente, en nuestro país sería la Oficinade Invenciones y Nuevas Tecnologías delINDECOPI).

Se ha dicho todo eso y algunas cosas más. Lo queno se ha dicho es que el derecho de la propiedadintelectual cuenta con un set de reglas destinadasa mitigar los efectos negativos que pueden deri-varse del derecho de exclusiva que se confiere alos titulares. De esta forma, analizaremos el modoen que la propiedad intelectual se auto plantearestricciones y cómo algunas de las críticas, en ver-dad, carecen de mayor sustento legal o económico.Podemos decir que la propiedad intelectual carecede sentido, en tanto la forma de propiedad no re-suelve un problema de escasez; sin embargo, ha-bría que preguntarnos si el nivel de creaciones nose debe directamente a la protección que confierela propiedad intelectual18 .

CÓMO LA PROPIEDAD INTELECTUAL SE HAENCARGADO DE MINIMIZAR SUS DEFECTOSY REALZAR SUS VIRTUDES

Ahora nos interesa dedicarnos a explorar un pocosobre el funcionamiento de las diversas titula-ridades que componen el derecho de la pro-piedad intelectual y exponer las limitaciones queel propio derecho ha previsto para cada una deellas. De esta forma, se entenderá cómo es que lapropiedad intelectual minimiza los costos quepuede implicar, generando un balance positivo alcontrastarse con el necesario incentivo al desa-rrollo.

En primer término, se suele señalar que la con-cesión de un derecho de exclusiva –como porejemplo, lo que ocurre al otorgarse una patente–es en realidad el otorgamiento de un monopolio.Aquí deben diferenciarse dos cuestiones cruciales.

En primer término, “el derecho de excluir a otrode la producción, uso y venta puede no generarun significativo poder de mercado, incluso cuandola patente verse sobre un producto que es vendidoen el mercado”19 . Así, una empresa puede ser ti-tular de cientos de patentes y no poseer mono-polio alguno en cualquier mercado en el que par-ticipe. Ello no puede perder de vista –y de hechono lo hace– que un significativo poder de mercado“es particularmente importante con relación a lamonopolización, por dos razones entrelazadas:que el comportamiento unilateral de una empresase encuentra regulado y que es usualmente ambi-guo determinar si una conducta es anticompetitiva(y muchas no lo son)”20 .

Entonces, una empresa puede ser titular de unapatente y no tener un poder de mercado en la in-dustria en la cual participa. Y ello se entiende enla medida que el derecho de exclusiva otorgadoversa únicamente sobre la invención protegida,pero no impide que existan invenciones distintasque puedan ser sustitutas en el mercado y que pue-dan competir por precios. Mucho se dice sobrecómo la propiedad intelectual reduce la informa-ción disponible para generar nuevas invenciones.Sin embargo, este argumento resulta al menosbastante cuestionable.

El artículo 40 de la Decisión 486, que regula el Ré-gimen de Propiedad Industrial de la ComunidadAndina, establece que “transcurridos dieciochomeses contados a partir de la fecha de presenta-ción de la solicitud en el País Miembro o cuandofuese el caso desde la fecha de prioridad que sehubiese invocado, el expediente tendrá carácterpúblico y podrá ser consultado, y la oficina nacio-nal competente ordenará la publicación de la soli-citud de conformidad con las disposiciones nacio-nales”. Así, debe recordarse que la solicitud deuna patente debe incluir, entre otras cosas, un re-sumen que permita la divulgación de informaciónesencial sobre la misma “de manera suficientemen-te clara y completa para su comprensión y paraque una persona capacitada en la materia técnicacorrespondiente pueda ejecutarla”21 .

18 Se ha dicho textualmente que el propósito de la propiedad intelectual “es crear una escasez para de este modo generar una rentamonopólica para los tenedores del derecho: aquí la ley no protege la propiedad de un bien escaso sino que la “escasez” es creada porla misma ley”. Ver: COLE, Julio H. “¿Se Justifican las Patentes en una Economía Libre?”. En: Revista Laissez-Faire 9. Guatemala. 1998.

19 DAM, Kenneth W. “The Economic Underpinnings of Patent Law”. John M. Olin Law & Economics Working Paper 19. Chicago LawSchool. p. 3.

20 KAPLOW, Louis y Carl SHAPIRO. “Antitrust. John M. Olin Center for Law, Economics and Business”. Discussion Paper 575. HarvardLaw School. p. 101.

21 Ver el artículo 28 de la Decisión 486.

304

Así, el hecho que se haya solicitado una patenteno quiere decir que la información, que podríaser importante, quede reservada a favor del titular.Si el objeto de la propiedad intelectual es la infor-mación, difícilmente puede decirse que existe unmonopolio sobre la misma. Es más, la normativacontempla una serie de usos que no afectan elderecho del titular de la patente, como por ejem-plo, los relacionados a la enseñanza (que es vitalpara difundir el conocimiento e impulsar el desa-rrollo) y a la experimentación.

Ahora bien, el hecho que no se genere un mono-polio no implica que, efectivamente, el otorga-miento de una patente no genere una renta eco-nómica a favor de su titular. Pero dicha renta debeser vista como el necesario incentivo económicopara realizar nuevas inversiones futuras. Se sueleargumentar que la existencia de patentes inhibela innovación a futuro. Sin embargo, la obligaciónde divulgar información y la limitación temporalde las patentes permite entender cómo es queexisten contrapesos a dichos costos. Asimismo,ciertos requisitos permiten un desarrollo futuro.Quizás parte del problema de muchos críticos a lapropiedad intelectual, sobre todo los autores na-cionales que se han pronunciado a favor de ladesaparición de las patentes y los derechos deautor, es que han recogido muchas de las críticasque se han formulado en otras latitudes y sobrela base de otras normativas. Si se esgrimen críticasen los Estados Unidos –que se caracteriza por tenerun análisis bastante simple y que suele concederpatentes verdaderamente absurdas– éstas no pue-den ser trasladas al caso peruano en donde el sis-tema legal es mucho más fuerte en materia depropiedad intelectual. Nos atrevemos a creer queun alto porcentaje de patentes otorgadas en losEstados Unidos jamás hubiesen sido otorgadasen nuestro país.

Por otra parte, el tema de la divulgación de infor-mación, que ya hemos comentado, no debe serreducido a un plano menor. “Un propósito del sis-tema de patentes es incentivar a las firmas a di-vulgar sus invenciones al público. El sistema de pa-tentes consigue dicha finalidad requiriendo a los

inventores a que hagan significativas revelacionesde información como parte del proceso de paten-tabilidad”22 . Adicionalmente, no existe una pérdi-da a nivel social ya que las invenciones deben serusadas para ser mantenidas. En efecto, “no vemosrazón para creer que el único o dominante propó-sito de los individuos sea bloquear las innovacio-nes de los otros. Las patentes en sí mismas soncaras de adquirir. El inventor, únicamente, obten-drá un ingreso en función a que pueda asignarla,licenciarla o vender la patente en cuestión. Cual-quier patente que crea un bloqueo sin retorno,será un servicio a favor de los titulares de patentesexistentes…”23 . En la medida que la patente debeser efectivamente aplicada, la sociedad tiene ga-rantizado el empleo de dicha innovación. No existedesperdicio posible, ya que será el mercado el quedecidirá que invención fracasa, no el funcionarioencargado de otorgar la patente ni los críticos alsistema de propiedad intelectual.

En el caso de los derechos de autor, las críticas nohan sido menores. Se defiende, en términos eco-nómicos, la existencia de límites relativos a la du-ración del derecho de autor, sobre la base de diver-sas razones. Estas razones han sido agrupadas dela siguiente manera: (i) los costos de rastreo (esdecir, de identificación del autor) aumentan conla duración de la protección del derecho de autor;(ii) los costos de transacción pueden ser prohibi-tivos, si es que los creadores de nueva propiedadintelectual deben obtener licencias para empleartoda la propiedad intelectual previa que busquenincorporar; (iii) debido a que la propiedad inte-lectual es un bien público, cualquier precio positivopor su uso inducirá a los consumidores y a loscreadores de subsiguiente propiedad intelectuala lograr sustitutos que cuestan más a la sociedady que son de menor calidad; (iv) los incentivos paracrear propiedad intelectual no se encuentran afec-tados por las limitaciones que puedan presentar,de la misma forma como no se encuentran afec-tados, si dentro del periodo de protección, emer-gen nuevos mercados para las creaciones; (v) unapropiedad intelectual ilimitada genera incentivospara la sobre-inversión en la creación de obraspor el simple hecho de obtener una titularidad24 .

22 LICHTMAN, Douglas; BAKER, Scott y Kate KRAUS. “Strategic Disclosure in the Patent System”. John M. Olin Law & EconomicsWorking Paper 107. Chicago Law School. p. 1.

23 EPSTEIN, Richard A. y Bruce N. KUHLIK. “Navigating the Anticommons for Pharmaceutical Patents: Steady the course on Hatch-Waxman”. John M. Olin Law & Economics Working Paper 209. Chicago Law School. p. 3. Para otra aplicación del argumento endefensa de la propiedad intelectual, puede revisarse: EPSTEIN, Richard A. “Steady the course: Property Rights in Genetic Material”. JohnM. Olin Law & Economics Working Paper 152. Chicago Law School.

24 Hemos seguido –aunque hemos modificado y alterado algunas cosas– la sistematización propuesta por LANDES, William M. yRichard A. POSNER. “Indefinitely Renewable Copyright”. John M. Olin Law & Economics Working Paper 154. Chicago Law School.

Step

hen

G.

Brey

erG

usta

vo R

odríg

uez

Gar

cía

305

También es cierto, con relación a los derechos deautor, que se ha argumentado que estas titulari-dades representan expropiaciones de lo que po-dría considerarse una suerte de patrimonio colec-tivo. Así, cuando un autor crea una nueva novela,muchas veces toma referencias, citas, datos e in-cluso otras obras de otros autores como referenciay como base para la creación de la suya. De estaforma, se dice, las creaciones previas sirven paralas nuevas creaciones. Es como si todo este bagajede información estuviera almacenado en una granpiscina, de la cual los nuevos autores extraen loque necesitan y obtienen un derecho de exclusivade esta forma. Visto en esa perspectiva, el derechode autor suena muy injusto y abusivo.

Pero hay otra forma de ver las cosas, “…el autorde un trabajo protegido por el derecho de autorcontribuye –nos atrevemos a pensar que en igualmedida– de regreso a la piscina común, en virtuda la creación de imágenes que permiten a otroscontinuar con sus trabajos también. Así, estos con-tribuyentes obtienen una compensación implícitapor sus contribuciones en vista de la posibilidadde usar los trabajos del creador en sus propiascreaciones. De esta forma, mientras que pensemosque el derecho de autor proporciona incentivosimportantes para la creación de nuevos trabajos,no existe motivo para pensar que cada céntimode utilidad debe ser recibido por todos en vez dedirigido al autor. En efecto, en muchos casos, elelemento “monopolio” sobre la utilidad está so-bredimensionado, porque los derechos de exclu-siva no suelen convertirse en monopolios econó-micos en virtud a la competencia feroz por lectoresu oyentes, la misma que es facilitada por el derechode autor”25 .

Otro aspecto que debe ser considerado es que laposición extremista de algunos autores pierde devista cuáles son las premisas generales desde lasque parte la propiedad intelectual y, específica-mente, el derecho de autor. Así, debe tenerse encuenta que “…no existe defensor de la propiedadintelectual que piense que la propiedad privadasobre todas las ideas valiosas sea una opción inte-ligente en términos sociales. Por el contrario, tal ycomo sucede con el aire o el agua que se mantie-nen en el común, la premisa inicial de la propiedad

intelectual es que las ideas básicas (incluyendovarias leyes de la ciencia) son propiedad en eldominio público por la mejor de las razones fun-cionales. La creación de derechos de propiedadprivada sobre estos elementos bloquearía todaclase de trabajos útiles sin crear incentivos parasu creación. Una vez que esa premisa es aceptada,el esfuerzo real es si podemos identificar ciertostrabajos intelectuales para los que si hace sentidoextender la protección de la propiedad privada. Eltest es el mismo aquí que en el caso de los objetosfísicos. ¿El cambio en el régimen legal genera unaventaja social que beneficia a todas las personas,ya sean que tengan o no derechos de propiedadintelectual?”26 . En otros términos, la ponderacióncosto-beneficio debe hacerse caso por caso. ¿Tienesentido económico otorgar un derecho de exclu-siva con relación a un trabajo carente de origina-lidad alguna? ¿Tiene sentido económico otorgarun derecho así con relación a una fórmula cientí-fica? Por otra parte, ¿es razonable conferir un de-recho de exclusiva a favor del autor de Rayuela ode las Aventuras de Tom Sawyer?

Una forma de afrontar la determinación antespropuesta es identificar si los costos de reconocery, posteriormente, delimitar un derecho de exclu-siva, son bajos o altos. En general, podría pensarseen dos grandes grupos de costos implícitos: (i) elcosto de reconocer al autor, y; (ii) el costo de de-terminar cuándo otra persona está vulnerando suderecho. El segundo costo es más difícil de deter-minar que el primero, aunque éste, quizás, no seael que debería interesarnos, ex ante, en nuestradiscusión sobre si debemos o no tener propiedadintelectual. En ese orden de ideas, “considéresela primera y más fundamental aplicación del dere-cho de autor: la protección de las obras literariascontra las copias literales. Las copias literales (esdecir, lo que consideraríamos un plagio burdo)son fáciles de reconocer, de forma que es fácil de-fender y ejecutar el derecho a favor del autor. Laposibilidad de que un novelista reproduzca inde-pendientemente extensas partes del trabajo deotro novelista es esencialmente cero, de formaque el hecho que alguien escriba y tenga un dere-cho de autor sobre su novela, no reduce significa-tivamente las oportunidades disponibles paraotros escritores”27 (el agregado es nuestro).

25 EPSTEIN, Richard A. “Liberty vs. Property. Cracks in the Foundations of Copyright Law”. John M. Olin Law & Economics Working Paper204. Chicago Law School. p. 30.

26 EPSTEIN, Richard A. “Why Libertarians Shouldn’t Be (too) Skeptical About Intellectual Property. Progress On Point”. The Progress &Freedom Foundation. Febrero 2006. p. 7.

27 FRIEDMAN, David D. “Standards as Intellectual Property: An Economic Approach”. En: University of Dayton Law Review. Volumen 19.Número 3. 1994.

306

Finalmente, el caso de las marcas parece el mássencillo de ganar. Aquí parece ser mucho más fáciladmitir que la propiedad intelectual tiene sentidoeconómico. Las marcas permiten identificar y dife-renciar los productos o servicios en el mercado deforma que si uno permitiera que otros puedanusar la marca del titular de forma no autorizada,se perdería el valor que las marcas confieren almercado: dotar de información esencial para quelos consumidores tomen decisiones de consumoeficientes a menor costo.

Sin embargo, en el derecho de marcas existenigualmente límites generados por el propiorégimen legal que permiten exceptuar la aplicacióndel derecho de exclusiva en determinados su-puestos. Así, la Decisión 486 contiene en sus artí-culos 157 y 158 dos figuras –el primer artículoregula lo que se conoce como uso a título infor-mativo de una marca y el segundo regula lo quese denomina agotamiento del derecho– que son,justamente, claros ejemplos de cómo la propiedadintelectual pretende no ser abusiva. De la mismaforma, el artículo 22 de la Decisión 351 –RégimenComún sobre Derechos de Autor y DerechosConexos– contiene una serie de limitaciones alderecho de exclusiva, como lo pueden ser el dere-cho de cita o la reproducción con fines educativos(este último caso cuando no existan fines lucra-tivos).

Esos límites deben ser balanceados permanen-temente con las afectaciones directas al set deincentivos que se quieren generar a favor de loscreadores. Así, es cierto que “la aparición y gene-ralización de tecnologías de reproducción digitaldeterminó el ejercicio, cada vez más continuo, delderecho de copia privada, lo que viene produ-ciendo un desequilibrio en perjuicio de los titula-res del derecho de reproducción sobre obras, pro-ducciones e interpretaciones artísticas, como sonlos autores, productores y artistas intérpretes yejecutantes, respectivamente”28 . Los autores de-ben tener el derecho a un incentivo que permitanuevas creaciones en el marco de un mercado quecontractualmente permita la asignación de recur-sos. En la medida que se vulnere la libertad de losempresarios para negociar con los autores suspropios términos contractuales, la existencia de

sociedades de gestión colectiva sí representará unexceso que distorsiona las reglas de mercado.

PERDIENDO LA BATALLA, PERO GANANDO LAGUERRA

En este artículo, he pretendido esbozar, de formamuy sintética, algunas críticas que se han for-mulado contra la propiedad intelectual y he inten-tado responder a algunas de éstas de forma clara.Ocuparme de una defensa de la propiedad inte-lectual en todos los frentes, hubiera significadoemprender una labor que no hubiese concluidohasta después de un tiempo considerable. Sin em-bargo, debo anotar que una batalla que sí se estáperdiendo es aquella relacionada con la difusiónde las respuestas que desde el derecho de la pro-piedad intelectual se puedan emitir contra lascríticas que se vienen vertiendo.

En efecto, existen muchas críticas –desde un planoeconómico y casi unánimemente desde unaperspectiva liberal– que tienen un espacio de difu-sión interesante. Sin embargo, encontrar respues-tas en contrario no es tan sencillo. La aguja en elpajar parece que tampoco existiera. Creo queteniendo los elementos para ganar esta guerra,rendirnos en la batalla de la divulgación de infor-mación es un costo que no puede asumirse. Cuan-do se critica –lo que es saludable–, se requiere unespacio. Ese espacio debe ser aprovechado tam-bién por quienes se oponen a las críticas. En pala-bras más coloquiales: “el que calla otorga”. Y esta-mos callando en la defensa de la propiedadintelectual.

La propiedad intelectual contiene límites tempo-rales, restricciones legales y excepciones a losderechos de exclusiva que tienen sentido econó-mico en un mundo que debe dar importancia alacceso a la información y al conocimiento. Algu-nos dirán, reconociendo que la propiedad intelec-tual no confiere monopolios, que se generanefectos de tipo monopolio. Eso puede ser verdad,aunque nos parece discutible. Sostener que lascreaciones aparecerán por mero altruismo, sinembargo, parece confiar demasiado en las buenasintenciones. La idea de autores que crean, desinte-resadamente, por el bien de la humanidad, parece

28 Resolución 1345-2007/TPI-INDECOPI de fecha 09 de julio de 2007. En dicho pronunciamiento se hacía referencia al tema de lacompensación por copia privada. Resulta lamentable, por cierto, que hasta la fecha no existe norma legal o reglamento alguno queestablezca los parámetros de graduación de sanciones en los casos de infracciones a la Ley 28131, Ley del Artista, Intérprete yEjecutante.

Step

hen

G.

Brey

er

307

ser una idea bella. Pero también puede serlo elRatón de los Dientes.

Creo que el fin de la historia para la propiedadintelectual se encuentra muy lejos. Por el contrario,parece ser que nuevos retos y temas deberán serdiscutidos en el marco de la innovación y el progre-so tecnológico. Así, la protección de los recursos

genéticos y de los conocimientos tradicionalesse integran al clásico repertorio compuesto porlos derechos de autor, las patentes y lossignos distintivos, en general. Esta historia noacaba ahí sino que recién empieza. La propiedadintelectual está en guerra. Y esta guerra, conlímites claros y argumentos pensados, será unavictoria.

Gus

tavo

Rod

rígue

z G

arcí

a

308

Step

hen

G.

Brey

er

En este artículo, el autor analiza de formadetallada y práctica las motivaciones de lacomunidad de Tambogrande para rechazarel proyecto minero de Manhattan, desdeel punto de vista de una de las corrientesmás fuertes de la actualidad en el CommonLaw: el Análisis Psicológico del Derecho;doctrina que, ante casos como el aquíexpuesto, puede brindarnos más de unaherramienta útil de previsión y solución deconflictos.

UNA MIRADA AL CONFLICTO MINERO DE TAMBOGRANDEBAJO UNA PERSPECTIVA DE LA ECONOMÍA CONDUCTUAL

Y LA PSICOLOGÍA COGNITIVA

J. Oscar Trelles* **

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por la Universidad de Harvard. Asociado del EstudioCurtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP.

* * Artículo elaborado en inglés bajo la supervisión de Cass Sunstein. La traducción estuvo a cargo del autor y de Monica Nuñez,miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. 309

310

I . INTRODUCCIÓN

A fines del siglo veinte, el pueblo de Tambogrande,ubicado al norte del Perú, y Manhattan, unacompañía minera canadiense, se vieron enfras-cados en un conflicto de más de cuatro añosrespecto de un proyecto minero. Lo que empezócomo un proyecto para desarrollar una mina detajo abierto altamente rentable se transformó,rápidamente, en una confrontación de importan-tes proporciones entre la población de Tambo-grande, el gobierno peruano y la compañía mi-nera. El conflicto fue objeto de amplia coberturapor parte de medios nacionales e internacionales,convirtiéndose en el primer caso en el cual elrechazo casi unánime de una población, expre-sado por medio de una consulta vecinal, inclinóla balanza en contra de un proyecto minero.

Los estudios sobre el conflicto minero deTambogrande se han centrado en temas socialesy democráticos, prestando poca o ningunaatención a los factores cognitivos y conductualesque influenciaron la perspectiva que la poblacióntenía del proyecto. La falta de atención a estosfactores es de importancia, debido a que pone enduda qué tan razonable fue la respuesta de lapoblación ante el proyecto minero, así como losmecanismos usados para intentar superar dichaoposición.

Una mejor comprensión de estos problemas esútil para entender por qué las medidas imple-mentadas fallaron y, de esta forma, ayudar a dise-ñar otro tipo de soluciones que pueden aplicarseen este tipo de conflictos. El presente artículobusca cerrar dicha brecha analizando, para ello, lareacción de los habitantes de Tambogrande anteel proyecto minero desde una perspectiva de laeconomía conductual y de la psicología cognitiva.El objetivo es comprender cómo los factores cog-nitivos y conductuales influenciaron el resultadodel caso Tambogrande.

El artículo comienza presentando un resumen delos factores relevantes para el caso, compiladosde una serie de fuentes. Luego, presenta y explicael marco conductual y cognitivo a ser aplicado,con especial énfasis en los aspectos de mayor

importancia para entender el caso Tambogrande.En la siguiente sección, se analizan las percep-ciones y reacción de la gente de Tambograndefrente al proyecto minero. La discusión incluye unaexplicación de por qué las acciones de Manhattanpara superar el fuerte rechazo resultaron infruc-tuosas. El artículo termina proponiendo algunassoluciones que pudieron intentarse en el caso deTambogrande para superar las percepcionesnegativas que tenía la población sobre el proyectominero.

Resulta importante destacar que el artículo notiene por objetivo, ni intenta en momento alguno,evaluar la viabilidad del proyecto minero. Única-mente se centra en explicar, desde una perspectivaconductual y cognitiva, las reacciones y percep-ciones generadas en la población de Tambo-grande por el proyecto de Manhattan. El puntode partida no es que el proyecto fuese viable desdeun análisis costo-beneficio, sino que la reacciónde la población descartó dicho análisis. De estaforma, el artículo no se pronuncia sobre cuál delas posiciones en el conflicto minero era la correcta,sino que explica los factores que influenciaron lapercepción de las personas y que, como resultado,impidieron un análisis objetivo del problema.

II. HECHOS RELEVANTES DEL CONFLICTOMINERO DE TAMBOGRANDE

La presente sección describe los hechos relevantesal conflicto minero de Tambogrande. Salvomención en contrario, los datos presentadostuvieron lugar entre los años 1999 y 2003.

1. El distrito de Tambogrande

Tambogrande es un distrito con una extensiónaproximada de 144,282 hectáreas, localizado enel departamento de Piura, cerca de la frontera conEcuador1. El distrito ocupa dos tercios del Valle deSan Lorenzo y, según Carlos Portugal2, se divideen tres áreas: el pueblo de Tambogrande, con unapoblación aproximada de 16,000 personas; elárea agrícola, con aproximadamente 5,500agricultores, y el bosque seco de algarrobos (árboldel género Prosopis)3, con una poblaciónaproximada de 28,500 personas. El Instituto

1 MUNICIPALIDAD DE TAMBOGRANDE. “Plan de Respuesta Local ante Emergencias y Desastres”. En: http://sinadeci.indeci.gob.pe/UploadPortalSINPAD/proe_plan_rpta_tambo_grande.pdf. p. 3.

2 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. “Gobernanza en el acceso de la actividad minera a los recursos naturales locales: el Caso Tambogrande”.En: http://www.grupochorlavi.org/gobernanzaambiental/Completos/ECO.pdf. 2005. p. 13.

3 MURADIAN, Roldan y otros. “International Capital Versus Local Population: The Environmental Conflict of the Tambogrande MiningProject / Peru”. En: Society and Natural Resources 16. 2003. p. 778.

Step

hen

G.

Brey

er

Nacional de Estadística e Informática (INEI)estimaba, en el 2000, que la población del distritode Tambogrande era de 68,248 personas, inclu-yendo 16,000 habitantes del pueblo de Tambo-grande y aproximadamente 10,000 pobladoresdel área rural de Tambogrande4.

Los habitantes del pueblo de Tambogrande sededicaban principalmente al comercio y las activi-dades de prestación de servicios; los pobladoresde San Lorenzo eran agricultores, y quienes vivíanen el bosque seco de algarrobos eran leñadores yganaderos. En el 2000, el 47% de la poblaciónempleada del distrito de Tambogrande se dedi-caba a la agricultura, el 23% al comercio y el 30%restante a servicios diversos5.

El departamento de Piura era uno de los máspobres del Perú, hecho reflejado en las estadísticasde 1993 para el distrito de Tambogrande. Elanalfabetismo adulto se encontraba 25,5% porencima del promedio nacional, 84% de la pobla-ción carecía de acceso al agua, 66% carecía deservicios de saneamiento y 87% no se encontrabaconectado a la red eléctrica nacional6. En el 2000,la situación no había mejorado, sino que empeoróen muchos aspectos. El mapa de pobreza del 2000de la agencia gubernamental FONCODE I reportóque el 32,41% de la población del distrito deTambogrande sufría de desnutrición, 82,13%carecía de acceso al agua, 90,20% carecía deservicios de saneamiento, y el 86,50% no se en-contraba conectado a la red eléctrica nacional7.

El distrito de Tambogrande había sido un áreadeshabitada hasta los años cincuenta; cuando setransformó en un valle agrícola como conse-cuencia del proyecto de irrigación financiado porel Banco Mundial y el gobierno peruano8. Graciasa esta transformación, el distrito de Tambograndeexperimentó un fuerte crecimiento demográfico.

En el 2000, la economía del distrito de Tambo-grande aún se centraba básicamente en la agri-cultura, con una producción anual de limón ymango estimada en 96 millones de dólares9.

La vegetación de Tambogrande se encontrabacompuesta por bosques secos de algarrobo,centrales para el ecosistema, pues limitaban ladesertificación y atrapaban el agua subterráneagenerada durante los fenómenos de El Niño10 (unhecho relevante es que el departamento de Piurase encuentra sujeto al fenómeno de El Niño, quecausa fuertes precipitaciones en esta áreanormalmente seca). Como menciona RoldanMuradian y otros, “(l)os dos últimos episodiosextremos de El Niño (1983 y 1998), causarongrandes pérdidas económicas al área –a la vez quemucha nueva biomasa– y alteraron significati-vamente el paisaje de la región”11.

2. El proyecto minero

El proyecto de Tambogrande comprende 97concesiones mineras, cubriendo un área de 86,900 hectáreas. Según lo reportado por StéphanieRousseau y François Meloche del InternationalCentre for Human Rights and DemocraticDevelopment, el proyecto minero de Manhattanse encontraba compuesto, principalmente, por lossiguientes elementos12:

• Una mina de tajo abierto que afecta un áreatotal de 750 hectáreas. La mina proyectadarequeriría una reubicación de aproximada-mente 8,000 residentes del pueblo de Tambo-grande y la compra de 540 hectáreas de pro-piedades con uso agrícola. Manhattan soste-nía que la reubicación respetaría los crite-rios establecidos por el Banco Mundial, debidoa que la compañía requeriría del apoyo deéste.

J. O

scar

Tre

lles

4 MANHATTAN SECHURA COMPAÑÍA MINERA. “Estudio de Impacto Ambiental / Apéndice IX”. En: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/estudios/tambogrande/select_case.asp?archivo=file_001&title=ESTUDIO%20DE%20IMPACTO%20AMBIENTAL. 2002.p. 3.

5 Ibid. p. 12.6 MURADIAN, Roldan y otros. Op. cit. p. 778.I NOTA DEL EDITOR: Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social.7 MANHATTAN SECHURA COMPAÑÍA MINERA. Op. cit. p. 18. El deterioro en varias de las estadísticas que se observa entre 1993 y

2000 probablemente se deba al fenómeno de El Niño de 1998, el cual afectó seriamente al departamento de Piura.8 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. “Gold and Land: Democratic Development at Stake / Report of the Observation Mission

of the Tambogrande Municipal Consultation Process in Peru”. En: http://ichrdd.ca/english/commdoc/publications/demDev/tambograndeReportEng.html. 2002.

9 MORAN, Robert E. “An alternative look at a proposed mine in Tambogrande, Peru”. En: http://www.oxfamamerica.org/newsandpublications/publications/research_reports/art615.html/OA-Mine_in_Tambogrande-en.pdf. 2001. p. 2.

10 Ibídem. El fenómeno de El Niño se “genera por la aparición de aguas calientes superficiales en el Pacífico Sur” (traducción libre). Ver:MURADIAN, Roldan. Loc. cit.

11 Traducción libre. MURADIAN, Roldan et. al. Op. cit. pp. 775-792.12 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Op. cit. 311

312

• Durante la fase TG3; el proyecto requeriríadesviar el río Piura.

• Una planta de procesamiento de minerales.• Una laguna de relaves mineros.• La mina de Tambogrande tendría una vida

esperada de aproximadamente 10 años (3,5años para el oro y plata y 10 años para elcobre y zinc).

• Un programa de compensación que incluiríala construcción de residencias para la pobla-ción reubicada, así como de inversiones parael desarrollo social y económico de la zona,incluyendo la fase post-operatoria.

Los beneficios del proyecto minero a la comu-nidad serían amplios, según lo reportado porManhattan13. Habría 1,250 trabajos directos y5,000 trabajos indirectos durante la construcciónde la mina y luego, por los doce años siguientesde su operación, habría 350 trabajos a tiempocompleto, 1,400 trabajos indirectos y 1,000 traba-jos vía tercerización. La empresa asumió el com-promiso de contratar a residentes de Tambo-grande para aproximadamente el 75% de lostrabajos directos e indirectos que se crearan.Adicionalmente, se estimaba que el impuesto a larenta y por planillas a pagar durante la vida de lamina ascendería aproximadamente a 110 millonesde dólares americanos. La compañía explicó queel 50% del impuesto a la renta iría a la región, deacuerdo a las normas aplicables, de forma que lascomunidades recibirían aproximadamente 51millones de dólares americanos. Manhattantambién señaló que:

“Antes de la producción y durante la fase deconstrucción, el Distrito de Tambogrande recibiráun exceso de US$ 39 millones asociados a laconstrucción de un nuevo vecindario, la provisiónde los servicios de agua, electricidad y sanea-miento a la comunidad, con la construcción denuevas facilidades en el pueblo, incluyendo unhospital, iglesia, estación de bomberos y puestopolicial, biblioteca, colegios, parques, entreotros”14.

Así, la evidencia sugiere que aun cuando elproyecto involucraba importantes cambios parael pueblo de Tambogrande, tales como la reubi-cación de las casas, también traería importantesbeneficios.

3. El conflicto minero

El distrito de Tambogrande ha estado sujeto aintereses mineros por lo menos desde 1979, añoen el cual, autorizado por el gobierno, el Bureaude Recherches Géologiques et Minières (BRGM)llevó a cabo un estudio prospectivo de pre-factibilidad. Sin embargo, las actividades minerasno pudieron continuar en dicha oportunidaddebido a la oposición local al proyecto15.

En octubre de 1993, la compañía canadienseManhattan suscribió un contrato de opción conBRGM para adquirir el 52,5% de participación enlas concesiones de Tambogrande. En julio de1996, Manhattan ejerció la opción y, en marzo de1997, adquirió los intereses restantes de BRGMen las concesiones de Tambogrande, aumentandosu participación al 75%. El 25% restante se encon-traba en las manos de Minero Perú, una compañíaestatal16.

A fin de obtener la autorización del gobierno paradesarrollar las concesiones de Tambogrande,Manhattan suscribió un acuerdo con Minero Perúmediante el cual, entre otros compromisos,garantizaba que “los procedimientos mineros ausarse no afectarán físicamente al pueblo deTambogrande, ni causarán daños a sus habitantes.Adicionalmente, los relaves deberán localizarse enáreas que no afecten las áreas agrícolascolindantes”17.

En mayo de 1999, Manhattan recibió del Estadoperuano derechos de exploración sobre 10,000hectáreas por un periodo de cuatro años18. Sinembargo, de acuerdo a algunos reportes,Manhattan había iniciado ya exploracionespreliminares en el distrito de Tambogrande en

13 MANHATTAN MINERALS. “2002 Annual Report”.En: http://www.sedar.com/DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187. Aun cuando podría objetarse el hechoque estas cifras fueran proporcionadas por Manhattan, no hemos tenido noticia de alguna alegación de que fueran manipuladas.2002. p. 11.

14 Ibidem.15 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.16 El 75% de participación de Manhattan se encontraba regulada bajo el marco del Acuerdo de Opción de Compra ejecutado entre

Manhattan y Minero Perú (que luego cambiaría su nombre a Centromín). El Acuerdo de Opción de Compra regulaba la propiedad,explotación y desarrollo de las concesiones de Tambograde. Ver: MANHATTAN MINERALS CORPORATION. “Renewal Annual InformationForm”. En: http://www.sedar.com/DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187. 8 de Junio de 2001. pp. 7-8.

17 Ibid. p. 8.18 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.

Step

hen

G.

Brey

er

199819. En septiembre de 1999, la compañíacomenzó, con la autorización formal por parte delalcalde de Tambogrande, a efectuar las perfo-raciones exploratorias en el área urbana20. Apa-rentemente, ya en esta etapa preliminar, gruposde campesinos se encontraban realizando activi-dades de hostigamiento respecto a las explora-ciones. Con el fin de obtener la aceptación delpueblo, Manhattan realizó actividades sociales yobras, aunque sin éxito21. Manhattan también or-ganizó talleres para explicar los beneficios delproyecto a la gente, y especialmente para enfatizarsu mensaje de que la agricultura no sería afectada.Estas actividades no tuvieron mayor incidencia enla percepción negativa que la población deTambogrande tenía del proyecto. A comienzos del2000, aproximadamente 84% de la población seoponía a la actividad minera, porcentaje que luegose incrementó, como lo demuestra la consultavecinal llevada a cabo en el 200222.

En enero de 2000, se creó formalmente el Frentede Defensa del Valle de San Lorenzo y Tambo-grande (en adelante, el “Frente”)23, con el objetivode representar y defender los intereses econó-micos, sociales y culturales del distrito y sus recur-sos naturales24. El Frente organizó la oposición alproyecto minero y realizó una serie de actividadespara alzar a la población en su contra. Durante el2000 se llevaron a cabo, sin éxito, una serie dereuniones entre Manhattan, el Frente y otrasorganizaciones.

A comienzos del 2001, el alcalde de Tambograndecambió su posición a un abierto rechazo alproyecto, recolectando firmas de aproximada-mente 28,000 ciudadanos (75% de los votantes)en dicho sentido25. El 27 y 28 de febrero deese mismo año hubo en el pueblo de Tambo-grande una demostración masiva en contra deManhattan, produciéndose un enfrentamientoentre 300 policías y miles de manifestantes, yresultando en la destrucción de las oficinas deManhattan en dicho pueblo. Manhattan estimó

los daños en, aproximadamente, 1´003,000 dóla-res americanos26.

El conflicto continuó degenerando, y el 16 marzode dicho año, el alcalde revocó la autorizaciónotorgada a Manhattan para llevar a cabo perfora-ciones exploratorias en el pueblo de Tambo-grande27. Algunos días después, el principal líderde la oposición al proyecto minero fue asesinadoen un robo a su fundo; la mayor parte de la pobla-ción atribuyó el asesinato a Manhattan28.

En agosto de 2001, Oxfam publicó un informeque había encargado al ingeniero Roberto Morán,un experto ambiental29. El reporte, que se encuen-tra descrito más adelante, expresaba su oposiciónal proyecto minero sobre bases científicas.

El 11 de octubre de 2001, el alcalde de Tambo-grande emitió una resolución llamando a unaconsulta vecinal para decidir el conflicto generadopor el proyecto minero30. La consulta vecinalsolicitaría el pronunciamiento de los ciudadanos,mediante voto secreto, respecto a si se encon-traban de acuerdo con el desarrollo de actividadesmineras en el área urbana, de expansión urbana,agrícola y de expansión agrícola en el distrito deTambogrande31. Debe notarse que, según lalegislación aplicable, la consulta vecinal no teníafuerza legal, ya que la autorización a Manhattanhabía sido otorgada por el gobierno central y noel gobierno local.

En respuesta a la consulta vecinal, a la cual tantoel gobierno central como Manhattan se oponían,se estableció una mesa de diálogo bajo la direcciónde la Defensoría del Pueblo. Como resultado, sellevó a cabo una reunión entre los ministros deEnergía y Minas, de Agricultura, líderes del Frentesy representantes de diversos sectores de Tambo-grande32. Mientras que las organizaciones deTambogrande se oponían al proyecto minero, laposición del gobierno fue que, para evaluar laviabilidad y conveniencia del proyecto de forma

J. O

scar

Tre

lles

19 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 14.20 Ibid. p. 15.21 Ibidem.22 Ibid. p. 16.23 El Frente había estado operando informalmente desde el inicio de las actividades de Manhattan en Tambogrande.24 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 16.25 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.26 MANHATTAN MINERALS CORPORATION. “Form 20-F for the fiscal year ended December 31, 2003”. 2004. p. 11. En: http://

www.sedar.com/DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187.27 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.28 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 18.29 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.30 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 18.31 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.32 Ibidem. 313

314

técnica, primero debía completarse el Estudio deImpacto Ambiental33. El gobierno enfatizó quepara que la población pudiera llegar a una deci-sión requería tener toda la información técnica yanálisis que el Estudio de Impacto Ambiental y lasaudiencias públicas relacionadas a éste dieran. Noobstante ello, el Frente rechazó cualquier compro-miso que involucrase a la minería en el pueblo deTambogrande, sin importar cuál fuera el resultadode dicho estudio y la evaluación técnica de éste34.

Los representantes de Tambogrande decidieronque continuarían con la consulta vecinal; ésta sellevó a cabo con el apoyo económico de laorganización Oxfam del Reino Unido el 2 de juniode 2002. La consulta vecinal contó con la presenciade observadores de Transparencia-Piura y delInstituto de Estudios Electorales, así como diezobservadores internacionales, quienes certificaronla confiabilidad de los resultados35. Manhattancontinuó oponiéndose a la consulta vecinal y, porlo menos formalmente, no realizó campaña algunapara defender sus intereses. Sin embargo, hay re-portes de que existió una campaña anónima enciertos periódicos y a través de panfletos a favordel proyecto minero36.

El resultado de la consulta vecinal fue un rechazocasi unánime a Manhattan, ya que de 27,015personas que acudieron, el 93,95% se pronuncióen contra del proyecto minero, 1,28% a favor y el4,77% restante mediante votos en blanco o nu-los37. El absentismo fue de 9,922 personas encapacidad de votar, es decir, el 26,8% de lapoblación electoral. Según Rousseau y Meloche,esta tasa de absentismo es bastante reducida,

considerando que la votación en la consulta veci-nal no era obligatoria38. A modo de comparación,la tasa de absentismo en las elecciones generalesde 2001, en las cuales sí era obligatorio acudir avotar, fue de 15%39. Cabe notar que los resultadosde la consulta vecinal no fueron reconocidosoficialmente por el gobierno central e inclusofueron criticados por los medios de comunicacióncomo una prueba de que la población deTambogrande había sido manipulada por gruposy organizaciones radicales40.

En diciembre de 2002, Manhattan completó elEstudio de Impacto Ambiental; éste recibió, enabril de 2003, 191 observaciones por parte delInstituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA)41.Según lo manifestado por Manhattan, estasobservaciones no le preocupaban, pues la com-pañía tenía confianza en poder superarlas42. Conesto, el proyecto minero de Manhattan entró enla etapa de audiencias públicas, requisito estable-cido por la legislación minera para obtener unpermiso para desarrollar dicha actividad. Sin em-bargo, estas audiencias tuvieron que ser canceladaspor razones de seguridad, lo que significó que nose pudiera cumplir con este requerimiento legal43.

El 10 de diciembre de 2003, Centromin (antesMinero Perú), la compañía estatal contraparte deManhattan en el Acuerdo de Opción de Compra,notificó a ésta que no había cumplido con lostérminos de dicho acuerdo44. Esta notificaciónsignificó la pérdida por parte de Manhattan delderecho a explotar las concesiones de Tambo-grande, cancelando en lo hechos el proyectominero y, por tanto, poniendo fin al conflicto.

33 El Estudio de Impacto Ambiental es un requisito legal para que una compañía minera inicie sus operaciones. Rousseau y Meloche(ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.) describen las fases del Estudio de Impacto Ambiental de la siguiente manera:“Una evaluación del potencial impacto social es sugerida pero no requerida bajo la legislación peruana. Desde el día de publicación deun Estudio de Impacto Ambiental, el Ministerio de Energía y Minas tiene 45 días para decidir la aprobación de las operaciones. Durantedicho periodo, el Instituto Nacional de Recursos Naturales, una agencia del Ministerio de Agricultura, evalúa el Estudio de ImpactoAmbiental y emite sus recomendaciones, que no son vinculantes para el Ministerio de Energía y Minas, excepto cuando se trata deun proyecto dentro o cercano a un área protegida. El Ministerio de Energía y Minas luego mantiene audiencias públicas para presentarel Estudio de Impacto Ambiental y un resumen de éste es distribuido a las personas y grupos interesados. Estos últimos puedenexpresar sus puntos de vista respecto al Estudio de Impacto Ambiental en las audiencias o por escrito al Ministerio de Energía y Minas,dentro de las dos semanas posteriores a la audiencia. Cuando el Estudio de Impacto Ambiental es rechazado la compañía puede llevara cabo modificaciones al mismo y presentarlo nuevamente siguiendo el mismo procedimiento” (traducción libre).

34 MURADIAN, Roldan y otros. Op. cit. p. 780.35 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.36 Ibidem.37 Ibidem.38 Ibidem.39 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. pp. 19-20.40 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.41 MANHATTAN MINERALS CORPORATION. “News Release / Comments on Inrena Preliminary Review of Estudio de Impacto Ambiental”.

20 de mayo de 2003. p. 1. En: http://www.sedar.com/DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187.42 Ibid. p. 2.43 MANHATTAN MINERALS CORPORATION. “News Release / Estudio de Impacto Ambiental Update”. 7 de Noviembre de 2003. p. 1. En:

http://www.sedar.com/DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187.44 Esto se debía a que, como consecuencia de la cancelación de las audiencias públicas, Manhattan no había podido obtener el permiso

minero dentro del plazo establecido en el Acuerdo de Opción de Compra.

Step

hen

G.

Brey

er

4. El Estudio de Impacto Ambiental y laposición de Manhattan respecto de losasuntos ambientales

Manhattan conocía de la existencia de asuntosambientales relacionados con su proyecto mi-nero y los abordó directamente en su Estudiode Impacto Ambiental. En dicho documento,Manhattan asumió los siguientes compromisosen relación con el medio ambiente, la seguridadde sus trabajadores y de los pobladores de Tambo-grande45:

• Un sistema de gestión ambiental compatiblecon ISO 14001 para garantizar que su políticaambiental sería puesta en práctica de formaconsistente.

• Aplicar la mejor tecnología disponible decontrol ambiental.

• Proveer asistencia a la población de Tambo-grande.

• Cumplir con su Política de Reubicación, basa-da en las Políticas Operacionales del BancoMundial para Reubicaciones Involuntarias.

• Salvaguardar de accidentes a sus empleadosy la propiedad de estos.

En relación con lo arriba señalado, el ReporteAnual de 2002 de Manhattan señalaba que “(e)lEIA confirma que el proyecto puede construirsecon muchos más beneficios que impacto negativoen la región”46. Más aún, su presidente, GrahamClow, declaró en septiembre de 2000, que el ob-jetivo de Manhattan en el proyecto Tambograndeera “demostrar que una operación minera a largoplazo puede desarrollarse de manera sustentable,y de forma compatible con la importante baseagrícola de esta región”47.

5. La oposición al proyecto minero

A lo largo del prolongado conflicto entre lapoblación de Tambogrande y Manhattan fueronpresentados varios argumentos a favor y en contradel proyecto minero. Los argumentos técnicos más

fuertes en contra del proyecto provenían de unestudio comisionado por Oxfam America, elMineral Policy Center y el Environmental MiningCouncil of British Columbia a Robert E. Moran. Ensu estudio, Moran señalaba que visitó el área deTambogrande, revisó la información técnicaambiental disponible públicamente y se reuniócon representantes de Manhattan. Sus conclu-siones fueron las siguientes48:

• El estudio de línea de base de Tambogrande,el cual es un estudio ambiental preliminarefectuado por Manhattan, hecho públicoen julio del 2000, es completamenteinadecuado.

• La afirmación por parte de Manhattan de queno habrá un impacto ambiental negativo nose encuentra sustentada por la evidenciaentregada por dicha compañía.

• La contaminación del agua en la zona es muyprobable.

• La zona tiene una producción agrícola valiosaque se encuentra bajo riesgo de contami-nación del suelo y los cultivos.

Adicionalmente, Moran señaló que las razonespor las cuales los líderes de la comunidad seoponían tenazmente al proyecto eran lassiguientes:

“Las comunidades locales se encuentranprofundamente preocupadas por la amenaza queuna potencial contaminación causada por elproyecto podría ocasionar a su modo de vida,basado principalmente en los cultivos y producciónagrícola. Son concientes de los problemas socialesy ambientales que han ocurrido en años recientesen otros proyectos mineros de envergadura en elPerú, y les preocupa que lo mismo pueda ocurriren la mina de Tambogrande”49.

Sin embargo, debe notarse que el informe deMoran toma como base un estudio preliminarefectuado por Manhattan en el año 2000, que nofue actualizado posteriormente. De esta forma,

J. O

scar

Tre

lles

45 MANHATTAN SECHURA COMPAÑÍA MINERA S.A. “Proyecto Tambogrande / Estudio de Impacto Ambiental / Resumen Ejecutivo”.Diciembre de 2002. p. ii. En:http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/estudios/tambogrande select_case.asp?archivo=file_001&title=ESTUDIO%20DE%20IMPACTO%20AMBIENTAL.

46 Traducción libre. MANHATTAN MINERALS. “2002 Annual Report”. 2002. p. 11.47 Traducción libre. MANHATTAN MINERALS CORPORATION. “News Release / Tambogrande Project Update”. En: http://www.sedar.com/

DisplayCompanyDocuments.do?lang=EN&issuerNo=00004187. 20 de septiembre de 2000. p. 2.48 MORAN, Robert E. Op. cit. pp. vii-viii.49 Ibid. p. viii. 315

316

no se ha contado con un estudio científico queaborde o comente el Estudio de Impacto Ambien-tal definitivo del 2002.

En relación con la oposición de la población alproyecto minero, hay una encuesta efectuada enagosto del 2001 por Muradian50 que resultarelevante. La población de la encuesta estuvo com-puesta por 575 habitantes del distrito de Tambo-grande y tuvo los siguientes resultados: 85% seencontraba en contra del proyecto minero, 7,1%se encontraba a favor, 6,6% no tenía suficienteinformación para expresar una opinión y 1,2%no se encontraba interesado en el tema. La opo-sición disminuía a 75,8% y la tasa de aprobaciónse incrementaba a 14,4% si se les ofrecía a loshabitantes del Valle de San Lorenzo ser accionistasen el proyecto (pregunta hipotética). El 58,3%eligió como el mecanismo preferido para la tomade decisiones la consulta vecinal, mientras quesólo el 16% se inclinaba por el Estudio de ImpactoAmbiental y, el 4,2% por éste y la consulta vecinal.El 87,8% creía que la agricultura y la minería nopodían coexistir. El 73,2% señalaba que se re-

quería mayor información sobre el proyectominero.

Asimismo, el 43,5% no confiaba en que el go-bierno pudiera evaluar el proyecto, el 33,5% síconfiaba y el 19,8% no sabía. El 46,3% no confiabaen que el gobierno pudiera verificar el cumpli-miento por parte de la compañía minera de lasnormas ambientales, el 33,6% sí confiaba y el18,4% no sabía. El 74,4% creía que el nivel decontaminación generado por el proyecto sería altoo muy alto. El 80,9% de la población señalabaque se opondría al proyecto incluso si Manhattangarantizaba que la contaminación sería muy baja.Por último, sólo el 7,5% de los encuestados creíaque los principales beneficiados si el proyecto sellevaba a cabo serían los pobladores del Valle deSan Lorenzo, la Municipalidad de Tambogrande olos habitantes de la ciudad de Piura.

De igual manera, una tabla preparada porMuradian51 muestra la siguiente informaciónrespecto de la posición de las organizaciones quese oponían al proyecto:

50 MURADIAN, Roldan y otros. Op. cit. pp. 783-784.51 Ibid. p. 785. La tabla ha sido editada para presentar únicamente la información relevante para el presente artículo.52 Traducción libre. Ibid. pp. 786-787.

Muradian señala en su artículo, comentando lasrazones de las respuestas recibidas de los gruposde oposición, que ellos:

“(C)omparten un lenguaje común en el conflicto,el cual se encuentra dominado por un discurso

de aversión a los riesgos ambientales y de de-mocracia local. Contra argumentos técnicos sondados para enfatizar los riesgos ambientales delproyecto (...). Para los grupos de oposición, losfactores ya mencionados hacen los riesgosambientales muy altos para ser ‘aceptables’” 52.

Step

hen

G.

Brey

er

Aún más, los grupos locales “también reclamanque las decisiones de desarrollo local deben sertomadas en forma participativa”, esto es, a travésde mecanismos de consulta ciudadana.

Como se ha visto, la oposición de la población alproyecto minero era muy fuerte y casi unánime.Debe notarse, no obstante, que no se encontrabasustentada en argumentos técnicos, sino más bienen una creencia monolítica en que el proyectominero sería peligroso y que no se podía confiaren Manhattan, el gobierno ni el Estudio de Impac-to Ambiental. Estas opiniones fueron formadas ydadas antes de que se finalizara con el Estudio deImpacto Ambiental y, más aún, cuando eranexpresadas dejaban en claro que no existía posi-bilidad de ser reevaluadas una vez se contara conel Estudio de Impacto Ambiental.

III. FACTORES DE LA ECONOMÍACONDUCTUAL Y LA PSICOLOGÍACOGNITIVA RELEVANTES PARA ELANÁLISIS DEL CONFLICTO

La sección anterior presentó los hechos másimportantes para el análisis del conflicto deTambogrande bajo una perspectiva de la eco-nomía conductual y la psicología cognitiva. Coneste objetivo en mente, la presente seccióndesarrolla el marco teórico que será aplicadoposteriormente para analizar el conflicto.

En los últimos años se ha realizado mucha inves-tigación, en Economía y Psicología, sobre la formaen que las acciones de las personas y los procesosde toma de decisiones difieren de lo que seesperaría si estos fuesen completamente racio-nales. A través de estas investigaciones, los cien-tíficos han descubierto heurísticas53 que laspersonas usan en su razonamiento, y que les ayu-dan a reducir la complejidad de ciertas tareas yllegar a decisiones de forma más rápida (“atajosmentales o reglas prácticas”)54, pero que al mismotiempo son proclives a errores55. Estas heurísticasson especialmente relevantes cuando las personasanalizan y comparan riesgos. Como veremos, en

la evaluación de riesgos las heurísticas en el razo-namiento predisponen a las personas hacia ciertotipo de resultados.

1. Sesgo de disponibilidad

Tal como ha sido demostrado mediante una seriede investigaciones, las personas estiman laprobabilidad de que ocurra un acontecimientosegún qué tan fácil les es recordar la ocurrenciade similares acontecimientos. De esta forma,mientras más acontecimientos similares puedarecordar una persona, mayor será la probabilidadque le dará a la ocurrencia de dicho evento en elfuturo. Esta es una heurística útil para estimarprobabilidades, ya que la mayor parte de las veceses cierto que, frente a eventos con mayor proba-bilidad, las personas recordarán su ocurrencia másveces56. El problema con esta heurística es quelleva a las personas a cometer errores importantesal estimar la probabilidad de eventos que hanrecibido poca cobertura o que no han sobresalidoen los medios.

El sesgo de disponibilidad ocasiona una serie desesgos tales como el de recordación de instanciassimilares y el de facilidad de imaginar situacionessimilares57. El primero de estos sesgos se refiere aque las personas verán como más probable unevento que es fácil de recordar en comparación auno que no lo es; el segundo, que la estimacióndel riesgo de ocurrencia de cierto evento dependede qué tan fácil es imaginar dicho evento.Adicionalmente, el proceso de razonamiento su-frirá mayores sesgos debido a estructuras cogni-tivas tales como las creencias y valores de la per-sona, los cuales incrementarán o reducirán ladisponibilidad de ciertos eventos, que por tantose verán como más o menos probables58.

2. Desatención a las probabilidades

Muchas veces, en casos que involucran emocionesintensas, las personas omiten prestar atención alas probabilidades59, de forma tal que, inclusograndes variaciones en la probabilidad, no tendrán

J. O

scar

Tre

lles

53 Reglas prácticas que las personas usan para llegar a soluciones.54 JOLLS, Christine y Cass R. SUNSTEIN. “The Law of Implicit Bias”. California Law Review. 94. 2006. pp. 973-974.55 “(L)as personas se basan en un número limitado de heurísticas que reducen la complejidad de las tareas de evaluar probabilidades y

predecir valores a simples operaciones de juicio. En general, estas heurísticas son bastante útiles, pero a veces llevan a errores severosy sistemáticos” (traducción libre). “Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases”. En: “Judgment Under Uncertainty”.Editores: KAHNEMAN, Daniel y otros. 1982. p. 3.

56 Ibid. p. 11.57 Ibid. pp. 11-14.58 TAYLOR, Shelley E. “The availability bias in social perception and interaction”. En: “Judgment Under Uncertainty”. Editores: KAHNEMAN,

Daniel y otros. 1982. p. 192.59 SUNSTEIN, Cass R. “Beyond the Precautionary Principle”. University of Pennsylvania Law Review. 151. 2003. p. 1044. 317

318

un efecto sobre la estimación que tiene unapersona acerca de cierto riesgo. Al respecto,Rottenstreich y Hsee60 demostraron en unexperimento que las personas desatenderán lasprobabilidades, es decir, no les prestarán atención,cuando se enfrenten a la toma de decisiones ensituaciones de alta carga emocional negativa (enel caso del experimento, el miedo a recibir unadescarga eléctrica). Aunque resulte sorprendente,en dichos casos las personas le darán igual peso,es decir, temerán en igual magnitud, a un altoriesgo de que ocurra un evento con carga emo-cional negativa, como a un bajo riesgo de queocurra dicho evento61.

Tal como Sunstein62 señala, esta heurística noinvolucra al sesgo de disponibilidad. Bajo el sesgode disponibilidad, las probabilidades se estimansegún la disponibilidad con la cual se recuerda elevento; mientras que en la heurística de desa-tención a las probabilidades, la carga emocionalhace que no se preste atención a la probabilidad,sin importar su magnitud.

3. Efecto certidumbre

El efecto certidumbre es uno de los hallazgos másrobustos de la economía conductual, y se refiereal fenómeno según el cual las personas instan-táneamente otorgan mayor valor a cosas queposeen que a cosas equivalentes que no poseen63.De esta forma, las personas pedirán una mayorsuma para vender un bien, que el monto que es-tarían dispuestas a pagar para comprar el mismobien. En otras palabras, su disposición sobre elprecio a pagar por un bien es menor que su dis-posición para aceptar una oferta respecto de dichobien cuando éste está en su posesión64.

Una de las consecuencias del efecto certidumbrees que si las personas ven un evento que tiene

costos y beneficios como una pérdida, le daránmayor peso a los costos. En cambio, y por sor-prendente que parezca, si ven exactamente el mis-mo evento con los mismos costos y beneficioscomo una ganancia, le darán igual peso a loscostos y beneficios. De igual forma, se le darámayor peso a un costo que implica una disposiciónde efectivo frente a uno que implica únicamenteun costo de oportunidad, aun cuando sean equi-valentes. La razón para ello es el efecto certi-dumbre: el primero de estos casos será visto comouna pérdida de algo que ya se tenía, y que por lotanto ya se posee, mientras que el segundo casoserá visto como una ganancia no percibida, estoes, la pérdida de algo que aún no se tenía y res-pecto de lo cual, por tanto, no había posesión65.

Un efecto de costo hundido, que puede ser vistoen dos fenómenos, ha sido reportado en relacióncon el efecto certidumbre. El primero de estosfenómenos es que las personas le dan mayor valora algo respecto de lo cual ya han invertido recur-sos; el segundo, que las personas que han inver-tido un considerable esfuerzo en lograr u obteneralgo, le otorgarán mayor valor que si lograran uobtuvieran lo mismo sin haber realizado mayorinversión66.

4. Aversión al riesgo

Como se ha visto anteriormente, las personastienden a sobrevalorar las pérdidas potenciales ya subvalorar las ganancias potenciales. Esto sig-nifica que las personas suelen preferir una situa-ción de certidumbre donde la ganancia es baja,frente a la posibilidad –incertidumbre– de unamayor ganancia acompañada de una pérdida, auncuando el valor esperado de la segunda alternativasea mayor67. El resultado es que las personas tien-den a ser adversas al riesgo y, por tanto, trataránde evitar situaciones en las cuales exista cierta

60 ROTTENSTREICH, Yuval y Christopher K. HSEE. “Money, Kisses, and Electric Shocks: On the Affective Psychology of Risk”. PsychologicalScience 12. 2001. pp. 188-190.

61 “Cuando la probabilidad de un evento adverso pasa el umbral de cero, una consecuencia que antes no era de interés se convierte ahoraen una fuente de preocupación. No obstante, incrementos posteriores en la probabilidad tienen poco impacto emocional adicionaly, presumiblemente debido a esta razón, poco impacto en la elección” (traducción libre). LOEWENSTEIN y otros. “Risk as Feelings”.Psychological Bulletin 127. 2001. p. 276. Por la misma razón, una reducción en la probabilidad de que ocurra un evento tendrá pocoo ningún efecto en reducir la preocupación respecto a dicho evento. Así, “el miedo o preocupación frente a decisiones que involucranriesgo o incertidumbre tienen la característica de ser todo-o-nada: pueden ser sensibles a la posibilidad, en vez de a la probabilidad,de consecuencias negativas” (traducción libre). Ibidem.

62 SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. p. 1047.63 THALER, Richard. “Toward a Positive Theory of Consumer Spending”. Journal of Economic Behavior & Organization. 1. 1980. pp. 44-

45; TANNENBAUM, David. “Cognitive Error and Career Choice. How Top Law Schools Can Support Public Interest Careers on theCheap”. Abril de 2007. pp. 30-31; y, KAHNEMAN, Daniel y otros. “The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias”.Journal of Economic Perspectives 5. 1991. pp. 194-197 y 205.

64 KAHNEMAN, Daniel y otros. Op. cit. p. 194.65 THALER, Richard. Op. cit. p. 44.66 Ibid. pp. 47-48.67 TANNENBAUM, David. Op. cit. p. 26.

Step

hen

G.

Brey

er

probabilidad de una pérdida. Así, a las personas“les angustia mucho más el prospecto de unapérdida de lo que les agrada el prospecto de unaganancia equivalente”68 y “cambios que empeoranlas cosas (pérdidas) tienen mayor peso que me-joras o ganancias”69.

La teoría prospectiva ha establecido, en relacióncon la aversión al riesgo, que resultados probablesrecibirán menos peso que resultados ciertos70. Estoquiere decir que una situación en la cual haycerteza respecto a la inexistencia de riesgos, peroen la cual no hay ganancias, recibirá un mayorpeso que una situación con baja probabilidad deriesgo, pero en la cual hay ganancias. Lo anteriores cierto aun cuando ambas situaciones tenganel mismo valor esperado.

Un descubrimiento relacionado es que las“personas se encuentran mucho más dispuestasa tolerar riesgos conocidos que desconocidos, auncuando sean estadísticamente equivalentes”71. Loanterior implica que preocupará más a las per-sonas el incremento en el riesgo que una decisiónpueda causar, que los beneficios que dichadecisión pueda traer. Por tanto, tenderán a darleun menor peso a las ganancias potenciales asocia-das a dicha decisión.

5. Sesgo por el status quo

La aversión al riesgo y el efecto certidumbre hacenque los individuos valoren más el estado actualde las cosas que otros potenciales estados, puesusualmente verán los cambios al status quo comopérdidas. Así, los beneficios asociados a unadecisión que involucre un cambio en el status quoserán subvaloradas, mientras que las pérdidasprovenientes del mismo serán sobre valoradas72.

6. Heurística por emociones

Economistas y psicólogos conductuales hanhallado que usualmente las personas reaccionana situaciones riesgosas guiadas por su respuesta

emotiva y no por un análisis racional de la situa-ción. La preferencia por el riesgo es determinadapor la reacción emotiva al mismo, no por unanálisis cognitivo73. En este sentido, la hipótesisdel riesgo como sentimientos postula que larespuesta de las personas a situaciones riesgosasse encuentra fuertemente influenciada por susemociones, incluyendo la preocupación, miedo,pavor o ansiedad74. La implicancia de lo anteriores que la forma en la cual las personas evalúan losriesgos se verá influenciada en mayor medida porsus sentimientos respecto a dichos riesgos enlugar de por la evaluación cognitiva de los mismos.

La evaluación cognitiva y la reacción emocionaltienen determinantes diferentes, de forma tal queante un riesgo dado las personas reaccionarán enforma diferente a la que se esperaría según unaevaluación racional de dicho riesgo. Un importantedeterminante de las emociones es el sesgo dedisponibilidad75, también conocido como laheurística de disponibilidad. Este sesgo se refiereal fenómeno por el cual el realismo con el queuna persona se imagina determinado evento esdeterminante para su reacción emocional almismo. Slovic y otros76 señalan que las “caracte-rísticas que afectan la actitud de las personas hacialos peligros (...) son la voluntariedad, contro-labilidad, familiaridad, inmediatez de las con-secuencias, amenazas para las generaciones futu-ras, facilidad para reducir el riesgo y el nivel en elcual los beneficios se distribuyen equitativamenteentre aquellos que soportan el riesgo”.

Un hallazgo de interés relacionado a lo anteriores que el riesgo y beneficio se encuentran in-versamente correlacionados en la mente de laspersonas; no obstante, en la realidad lo opuestoes usualmente cierto: a mayor riesgo mayor be-neficio77. Tal como hemos expuesto, los juicios delas personas se encuentran influenciados por laforma en la cual se sienten respecto de los mis-mos, de forma tal que, en una actividad relacionadacon emociones positivas, los riesgos serán vistoscomo bajos y los beneficios como altos, mientras

J. O

scar

Tre

lles

68 Traducción libre. SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. p. 1036.69 Traducción libre. KAHNEMAN, Daniel y otros. Op. cit. p. 199.70 SLOVIC, Paul y otros. “Facts Versus Fears: Understanding Perceived Risk, in Judgment Under Uncertainty”. En: “Judgment Under

Uncertainty”. Editores: KAHNEMAN, Daniel y otros. 1982. pp. 463 y 480-481.71 SUNSTEIN, Cass R. “Laws of Fear”. 2005. p. 43.72 KAHNEMAN, Daniel y otros. Op.cit. pp. 197-198.73 LOEWENSTEIN y otros. Op. cit. p. 274.74 Ibid. pp. 271-74.75 A lo que Loewenstein y otros (Ibid. pp. 275-76) se refieren como efectos vivenciales.76 SLOVIC, Paul y otros. Op. cit. p. 484.77 FINUCANE, Melissa L. y otros. “The Affect Heuristic in Judgments of Risks and Benefits”. En: Journal of Behavioral Decision Making

13. 2000. p. 3. 319

320

que lo inverso será cierto cuando las emocionessean negativas78.

Finucane y otros79 han demostrado en un experi-mento que las emociones pueden ser manipula-das mediante la información sobre los riesgos ybeneficios que se les da a los sujetos, de forma talque cuando los riesgos o beneficios percibidos seincrementan, los beneficios o riesgos percibidosdisminuyen respectivamente. Así, el proveerinformación sobre los beneficios de una actividadreducirá la percepción del riesgo que de la mismase tiene, mientras que lo contrario será ciertocuando la información proporcionada sea sobrelos riesgos.

7. El Sistema I y el Sistema II

En este punto es relevante referirnos a dos formasde pensar de las personas, las cuales los expertoshan denominado como el Sistema I y el Sistema II.El Sistema I, también conocido como el sistemavivencial, es holístico, emocional, realizaconexiones a través de asociaciones, afecta al com-portamiento a través de emociones de experien-cias pasadas, codifica la realidad en imágenes,metáforas y narrativas; es más rápido procesandoinformación, y sus conclusiones son vistas comoválidas por sí mismas80. En cambio, el Sistema II,también llamado el sistema analítico, es orientadohacia la razón, es analítico, realiza conexioneslógicas, afecta al comportamiento según unaestimación conciente de los eventos, codifica larealidad en símbolos, palabras y números abs-tractos; es más lento en procesar la información ysus conclusiones requieren de justificación81. Lamayor parte de las heurísticas y sesgos provienende un razonamiento usando el Sistema I, el cuales más rápido pero a la vez bastante más proclivea equivocarse. Sin embargo, el Sistema II puedeen algunos casos lograr anular o modificar lasconclusiones del Sistema I82.

Todos los distintos sesgos cognitivos explicadosanteriormente se encuentran relacionados aerrores que las personas efectúan en su razona-miento individual. De forma adicional a los mis-

mos, hay dos fenómenos del comportamiento delas personas que se observan en situaciones so-ciales; a saber, las cascadas de disponibilidad y lapolarización de grupos. Ambos fenómenos, queexplicaremos a continuación, son relevantes parael presente análisis, pues muestran la influenciaque la interacción social tiene en las actitudes ypercepción de las personas en relación con losriesgos.

8. Cascadas de disponibilidad

Algunas veces, las personas esparcen la infor-mación a través de redes sociales en una forma talque incrementa la trascendencia de dicha informa-ción, y consecuentemente amplifica las respuestasy preocupación respecto a la misma. La fuerza deesta cascada informativa crecerá conforme máspersonas participen en la misma y, debido a ello,continuará esparciéndose, amplificándose susefectos. El problema, tal como lo nota Sunstein83,es que “si la mayor parte de las personas se en-cuentra siguiendo a otros, entonces poca infor-mación es proveída por el hecho de que algunoso muchos parecen compartir cierto temor. La ma-yoría está respondiendo a las señales trasmitidaspor otros, sin conocer que esos otros estánhaciendo exactamente lo mismo”.

Este efecto cascada puede resultar en una rápidadifusión de la disponibilidad de cierto riesgo através de la población, creando un sesgo de dispo-nibilidad ampliamente extendido. El hecho de quees más probable que relatos que suelen inducir altemor se esparzan no hace sino amplificar esteefecto84.

9. Polarización de grupos

Este es un fenómeno según el cual personas consimilar forma de pensar tenderán a polarizarsehacia una versión más radical de su posición inicialluego de haber deliberado sobre la misma85. Lossesgos de las personas antes de deliberar no sereducirán luego de la deliberación, contrario a loque se pensaría debido al mayor grado de infor-mación con que contarán, sino que, por el

78 SLOVIC, Paul y otros. “Risk As Analysis and Risk As Feelings. Some Thoughts About Affect, Reason, Risk and Rationality”. En: RiskAnalysis 24. 2004. pp. 314-317.

79 FINUCANE, Melissa L. y otros. Op.cit. pp. 9-13.80 SLOVIC, Paul y otros. “Risk (...)”. Op. cit. p. 313.81 Ibidem.82 JOLLS, Christine y Cass R. SUNSTEIN. Op. cit. p. 975.83 SUNSTEIN, Cass R. “Laws (...)”. Op. cit. pp. 94-95.84 Ibid. p. 96.85 Ibid. p. 98.

Step

hen

G.

Brey

er

contrario, tenderán a incrementarse86. Conse-cuentemente, luego de discutir sobre los riesgos,la posición de las personas sobre los mismos seráuna versión más radical de su posición inicial87.Este resultado se debe al efecto que tiene lapreponderancia de argumentos en apoyo de laposición mayoritaria, y al “deseo inconsciente delas personas de conformar su posición a la de lamayoría aparente y la reticencia de aquellos quese perciben a sí mismos como en la posición mino-ritaria de tomar una posición más activa que lospueda exponer al ridículo”88.

IV. ANÁLISIS DEL CONFLICTO MINERO DETAMBOGRANDE DESDE UNAPERSPECTIVA DE LA ECONOMÍACONDUCTUAL Y DE LA PSICOLOGÍACOGNITIVA

En esta sección se aplicará el marco teórico antesdesarrollado al conflicto minero de Tambogrande,teniendo en cuenta los hechos relevantes ex-puestos en la Sección II. La primera parte de estasección centra el análisis en la estimación delriesgo por parte de las personas del pueblo deTambogrande, así como su respuesta, desde unaperspectiva de la economía conductual y de lapsicología cognitiva. Con esta misma perspectivaen mente, en la segunda parte se explican lasrazones por las que fallaron los esfuerzos deManhattan de cambiar la estimación que la po-blación hizo del riesgo. Finalmente, la última partepropone una serie de medios alternativos queManhattan pudo intentar para contrarrestar algu-nos de los sesgos que la población experimentóy, de esta forma, permitir una estimación másobjetiva del proyecto minero.

1. Factores de la economía conductual yde la psicología cognitiva en juego enel conflicto minero de Tambogrande

Es posible observar una serie de heurísticasjugando un rol importante en la reacción de los

pobladores de Tambogrande ante el proyectominero propuesto por Manhattan. Una primeraheurística fue el sesgo de disponibilidad, el cualhizo que las personas asociaran las actividadesmineras a los daños ambientales. Ello significóque dichas actividades fueran vistas como unaamenaza a la agricultura.

Desde el primer momento existió un fuerte re-chazo al proyecto minero debido a las preocu-paciones ambientales, sin importar cual fuera elresultado del Estudio de Impacto Ambiental.Resultaba más fácil para las personas imaginarlos efectos devastadores de la minería sobre laagricultura89 –una creencia fuertemente arraigada–90, que la posible coexistencia de la minería y laagricultura91, no obstante el compromiso públicoasumido por Manhattan de garantizar dichacoexistencia92. De igual forma, los ejemplos desituaciones en los cuales la minería y la agriculturacoexisten de forma armoniosa eran inexistentespara la población de Tambogrande93, mientras quelos ejemplos de conflictos con la minería se en-contraban muy presentes94.

Había una sensación de que el proyecto mineropresentaba un alto riesgo para el medio ambiente,sin importar lo que pudiese señalar el Estudio deImpacto Ambiental. La población y las organiza-ciones opuestas al proyecto señalaron que supercepción no sería cambiada por dicho estudio yque no tenían confianza en sus resultados. Debesubrayarse que dichas declaraciones fueron dadasantes de que el Estudio de Impacto Ambientalfuese completado y hecho público95.

El efecto cascada hizo que el sesgo de dispo-nibilidad se difundiera y amplificara a través de lapoblación de Tambogrande, incrementándose asíla sensación de riesgo y de un peligro inminente.Debe recordarse que el territorio del pueblo deTambogrande no era extenso, por lo que nodebería sorprender que las noticias se extendieranrápidamente.

J. O

scar

Tre

lles

86 LORD, Charles G y otros., “Biased Assimilation and Attitude Polarization: The Effects of Prior Theories On Subsequently ConsideredEvidence” En: Journal of Personality & Social Psychology 37. 1979. pp. 2098, 2098-2100, 2105-2106.

87 KAHAN, Dan M. y otros. “Fear of Democracy: A Cultural Evaluation of Sunstein on Risk”. Harvard Law Review 119. 2006. p. 1079.88 Ibidem.89 “El principal miedo observado es que la región sea transformada en una zona minera e industrial en detrimento de la agricultura”

(traducción libre). ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Op. cit. p. 8.90 ZAPATA RUMICHE, Rolando. “Tambogrande: Entre el Banco de Oro y el Desarrollo Sustentable”. En: http://www.takingitglobal.org/

express/panorama/article.html?ContentID=5629. 27 de Mayo de 2005.91 Ver: Sección II. Tal como se señala ahí, el 87,8% de la población de Tambogrande contestó que no creían en la posibilidad de que la

agricultura y la minería pudieran coexistir.92 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 22.93 Manhattan intentó, infructuosamente, enfrentar esta heurística organizando una visita de algunos líderes del pueblo de Tambogrande

a una mina en Chile en la cual la agricultura y la minería coexistían.94 La población de Tambogrande inició su oposición contra la industria minera con los primeros intentos por BRGM, en la década de los

ochentas, por establecer una mina en la zona. Ver: Sección II.95 Ver: Tabla 1. La probabilidad de un desastre ecológico era vista como muy alta y la confianza en el Estudio de Impacto Ambiental era baja.

321

322

Adicionalmente, existían varias organizaciones quese oponían al proyecto, entre las que se encon-traba el Frente con una actuación bastante activa.Desde el inicio se opuso públicamente al proyectominero, señalando los riesgos que presentabapara la población, y organizó en el distrito, duranteun periodo de tres años, tres huelgas, seis ma-nifestaciones públicas y tres cartas abiertas, firma-das por miles de personas, oponiéndose al pro-yecto96.

De esta forma, poco tiempo después de que lacompañía comenzara sus actividades de explora-ción preliminar, ya había en la población un ex-tendido sesgo de disponibilidad frente a lospeligros que la minería presentaba para la agri-cultura. Esto significó que muchas de las acti-vidades que la compañía organizó para intentarinformar a las personas tuvieran poco o ningúnefecto97.

Una gran parte de esta oposición y alta percepcióndel riesgo puede rastrearse a la heurística poremociones y la respuesta emocional de las perso-nas respecto al proyecto minero. En el distrito deTambogrande, las personas se encontraban fuer-temente identificadas con la agricultura98, deforma tal que el prospecto de una industria mi-nera que pudiese afectarla les causaba pavor. Estaemoción negativa puede asociarse con la exis-tencia, en el presente caso, de falta de volunta-riedad en el riesgo –debe recordarse que fueimpuesto por el gobierno al otorgar la concesióna Manhattan–, falta de control sobre el riesgo,falta de familiaridad, la inmediatez de las conse-cuencias, y la sensación de que el riesgo no podríadisminuirse. Como se explicó anteriormente,todos esos son elementos que Slovic y otros hanreportado como factores que influencian laactitud de las personas hacia el riesgo99.

Las emociones negativas de las personas ante elproyecto eran tales que, ya en los primeros estu-dios exploratorios en 1999, los equipos detrabajadores de Manhattan enfrentaron hostiga-mientos por parte de grupos de campesinos.

Dichas emociones negativas se fueron incre-mentando y esparciendo con el transcurrir deltiempo. En febrero de 2001, desembocaron enuna demostración de proporciones mayores en lacual se destruyeron las oficinas de Manhattan enel pueblo de Tambogrande.

Las emociones negativas influenciaron aún másla percepción de riesgo que existía en Tambo-grande respecto del proyecto minero. La respuestanegativa de las personas no disminuyó, pese a losextensos esfuerzos de Manhattan por comunicarsu compromiso de asumir varias técnicas de miti-gación de riesgos. Como era de esperarse, segúnla heurística de desatención a las probabilidades,cualquier información respecto a la mitigación delos riesgos tuvo poco o ningún efecto en la per-cepción de las personas acerca del proyectominero. Esto podría también explicar la falta dereceptividad de la población respecto al Estudiode Impacto Ambiental, ya que no era relevantepara su percepción cuánto pudiera reducirse elriesgo. Mientras éste se mantuviera así, aun cuan-do el riesgo fuese reducido, se generaría la mismapercepción y respuesta negativa en la población.

Adicionalmente, la población de Tambograndemostró, como era predecible, ser adversa al riesgo,prefiriendo su situación actual a una en la cual losbeneficios se incrementasen junto con la proba-bilidad de daños ambientales. Esto muestra unasubvaluación de los beneficios debido a la percep-ción del riesgo.

Lo que podría resultar intrigante para algunos esque, como se expuso en la Sección II, la situaciónde Tambogrande en el año 2000 era una de extre-ma pobreza, con un porcentaje de analfabetismo25,5% por encima del promedio nacional, y con84% de la población sin acceso al agua, 66% confalta de servicios de saneamiento y 87% sinconexión con la red eléctrica nacional. El proyectominero prometía mejorar la situación de Tambo-grande considerablemente, de forma tal que lafuerte oposición de la población sorprendió avarios en otras zonas del Perú100.

96 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 16.97 Como señala Portugal (PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. pp. 15-16), “las numerosas actividades de información que realizaba

la empresa se orientaban principalmente a convencer a la población de las bondades del proyecto, señalando que la mineríasimplemente no contamina el ambiente. Sin embargo, todo ello no cambiaba la actitud de los habitantes de Tambogrande, al puntoque en (sic) una encuesta encargada por la empresa a inicios del 2000 indicaba el 84% de la población estaba en desacuerdo con laactividad minera”.

98 Ibid. p. 3.99 SLOVIC, Paul y otros. “Facts (...)”. Op. cit. p. 484.100 Esta sorpresa se reflejó en la cobertura negativa, por parte de varios medios de comunicación, sobre los resultados de la consu l ta

vecinal de Tambogrande. Ver: Sección II.

Step

hen

G.

Brey

er

S in embargo, tal actitud puede explicarsefácilmente desde una perspectiva conductual ycognitiva como un resultado del efecto certi-dumbre, la aversión al riesgo y el sesgo por elstatus quo. Las personas veían el proyecto comouna pérdida de su status quo, en lugar de ver unaganancia con cierta probabilidad de daños. Escierto que su estado era precario, pero era el únicoque conocían y, por tanto, un cambio que sig-nificase un riesgo para la agricultura era vistocomo una pérdida. Más aún, debemos considerarque muchos pobladores habían efectuadocuantiosas inversiones de sus recursos y destinadomucho esfuerzo a sus actividades agrícolas,sintiendo orgullo por los resultados101. Entonces,no debería ser sorprendente, teniendo en cuentael efecto de costos hundidos, encontrar quevaloraban más su estado presente, como unacomunidad exclusivamente agrícola, que unposible estado futuro de mayor bienestar.

En relación con lo arriba señalado, debe tambiénconsiderarse que las personas tienen una mayoraversión frente a riesgos desconocidos que ariesgos familiares. En tal sentido, les preocuparámás un riesgo desconocido, como los efectos dela minería, que un riesgo conocido, como los ries-gos para su salud y desarrollo que ya venían en-frentando. Este parece ser un efecto muy presenteen la población de Tambogrande, pues Portugaltambién menciona otros riesgos que al parecerno causaban mucha preocupación en la población,no obstante su gravedad. Estos riesgos eran lacontaminación del agua por agroquímicos, pro-blemas con la disposición de basura, la depre-dación del bosque seco y la contaminación delagua y aire por la planta de aceite de limón102.

Aún más, debemos recordar que usualmente hayuna correlación inversa en la mente de las per-sonas entre los riesgos y los beneficios de unaactividad. En el caso de Tambogrande los riesgoseran vistos como altos y, consecuentemente, laspersonas vieron los beneficios como reducidos osólo favorables para Manhattan103. Hay informa-ción en el estudio de Muradian y otros104 que es

consistente con esta interpretación. Cuando a laspersonas entrevistadas se les preguntó si es queestarían a favor del proyecto si los habitantes delvalle de San Lorenzo fueran accionistas en el mis-mo, la aprobación se incrementó de 7,1 a 14,4%(un incremento de más del 100%), y la oposiciónal proyecto se redujo de 85 a 75,8% (una reduc-ción del 11%). Esto sugiere que cuando los bene-ficios pasaron a primer plano, la oposición alproyecto se redujo y es probable que la percepcióndel riesgo también.

Otro factor conductual que parece haber estadopresente es la polarización de grupos. La oposiciónde la población al proyecto se incrementó con eltiempo y esto pudo deberse a una mayor sensa-ción de los riesgos que el proyecto minero traíaconsigo105. Las personas opuestas al proyecto tu-vieron varias oportunidades en las cuales reunirsee intercambiar ideas, no sólo a través de lasactividades organizadas por el Frente y las demásorganizaciones opuestas al proyecto, sino tam-bién a través de sus propias reuniones familiaresy sociales. Podemos asumir que, debido a queeste era un tema que podía tener un impacto signi-ficativo en sus vidas, debe haber sido uno de losprincipales temas de discusión en las reunionessociales. Adicionalmente, los resultados casiunánimes de la consulta vecinal solidificaron estapolarización y le dieron mayor legitimidad.

Resumiendo lo expuesto, esta sección ha descritoy explicado diversas heurísticas y sesgos quejugaron un rol importante en la oposición de lapoblación al proyecto minero. Como hemosseñalado anteriormente, el presente artículo nose ha enfocado en evaluar la viabilidad delproyecto minero, sino en explicar la oposición almismo desde una perspectiva conductual ycognitiva. El problema en el cual nos hemoscentrado es que las personas hicieron su elecciónsin tomar en cuenta ciertos factores científicosrelevantes, como el Estudio de Impacto Ambiental,y no si es que la elección fue correcta. En suma, elproblema es, a nuestro parecer, que la elección fuehecha a través del Sistema I y no del Sistema II106.

J. O

scar

Tre

lles

101 PORTUGAL MENDOZA, Carlos. Op. cit. p. 13.102 Ibid. p. 39.103 Sólo el cinco por ciento pensaba que los principales beneficiados por el proyecto serían los ciudadanos del valle de San Lorenzo o de

la ciudad de Piura. Ver: MURADIAN, Roldan y otros. Op. cit. p. 784.104 Ver: Sección II.105 El 84% de la población declaró su oposición al proyecto en una encuesta efectuada en el 2000, 85% en una efectuada en agosto de

2001 y 93,95% en la consulta vecinal de junio de 2002.106 Muradian y otros (MURADIAN, Roldan y otros. Op. cit. p. 787) tienen una interpretación distinta. Para ellos la oposición de la

población de Tambogrande al proyecto minero es el resultado de su creencia en que había en el proyecto minero una distribucióninjusta de los beneficios económicos y las cargas ambientales; la alta importancia dada a la autodeterminación; y la desconfianza enManhattan y el gobierno central. 323

324

2. Factores conductuales y cognitivos queexplican el fracaso de los intentos deinformar a la población

Como lo reportan Rousseau y Meloche,Manhattan llevó a cabo infructuosamente variasactividades con el fin de ganar el apoyo de lapoblación, tales como107:

• Construir seis casas modelo durante el otoñodel 2000 para mostrar a las personas el tipode casas en las cuales se les reubicaría;

• Organizar, hacia fines del 2000, sesionesinformativas respecto de la reubicación.Manhattan señala haber llevado a cabo 25talleres informativos con 600 residentes;

• Boletines informativos mensuales preparadospor Manhattan;

• Cartas abiertas del presidente de Manhattana los ciudadanos de Tambogrande, deperiodicidad semanal entre el 27 de enero yel 7 de abril de 2002; y,

• La organización y financiamiento de la visitade algunos de los líderes de Tambogrande–incluyendo al alcalde y al presidente delFrente– a una mina en Chile en la cual laagricultura y la minería coexistían.

Estas actividades fracasaron debido a que no pu-dieron sobrepasar el sesgo de disponibilidad delas personas y cambiar las emociones negativasque sentían respecto a Manhattan y el proyectominero. Tal como Slovic y otros108 explican, no esfácil crear programas informativos efectivos, entreotros factores, debido a que los “mensajes debenconfrontar las preconcepciones (y tal vez concep-ciones erradas) de los escuchas respecto al peligroen cuestión y sus consecuencias”.

Así, como fuera reportado en diversos artículossobre el conflicto de Tambogrande109, la poblaciónno cambió su percepción del riesgo a pesar de losesfuerzos desplegados por Manhattan. El Estudiode Impacto Ambiental fue descartado por lapoblación, el Frente y otras organizaciones antes

de ser completado y difundido, de esta forma sefrustró cualquier posibilidad de cambiar supercepción con una base científica. Esto puedeser visto como una reacción del Sistema I de laspersonas, ocasionada por las razones antesexpuestas. Manhattan trató infructuosamente deenlistar el Sistema II de las personas dentro delanálisis, proporcionando para ello informaciónsobre los riesgos del proyecto y la forma deevitarlos, así como los beneficios que traería.

No obstante lo antes señalado, cabe mencionarque una posible explicación distinta de este casoes que el Sistema II de las personas sí jugó unimportante rol en su decisión, y que simplementehubo un análisis de los hechos distinto al deManhattan. Sin embargo, a nuestro parecer, loshechos del caso no soportan esta explicación, puesla posición de las personas opuestas al proyectoera que nada cambiaría su decisión. Debido a ello,rechazaron el Estudio de Impacto Ambiental antesque éste fuera completado y difundido. Esto esuna indicación de una respuesta viseral típicadel Sistema I, yendo en contra de una expli-cación basada en una decisión razonada delSistema II.

3. Posibles formas de sobrepasar losfactores cognitivos y conductuales

Como hemos señalado, no hay una forma clarade responder a la pregunta sobre cuál era el análisiscosto-beneficio correcto para el proyecto minerode Tambogrande, pero el hecho que la poblaciónde Tambogrande rechazara el proyecto, antes quese hubieran completado los estudios sobre elmismo, sugiere que factores conductuales y cog-nitivos influenciaron dicha decisión.

A fin de contrarrestar dichos factores, y conel objetivo de que las personas pudieran efec-tuar una evaluación más objetiva del pro-yecto, Manhattan y el gobierno pudieron ha-ber efectuado las actividades que aquídescribimos.

Para estos investigadores, la oposición se “encuentra fundada principalmente sobre valores socioculturales, tales como la justicia,confianza, apego a los lazos comunitarios y autodeterminación” (traducción libre). Ellos ven un conflicto entre dos comunidades deexpertos con diferentes sistemas de valor y en su opinión la indignación contra la exposición involuntaria al riesgo podría explicar lasdiferentes percepciones de riesgo entre el público y los técnicos. Ellos también se hacen la pregunta, claramente relevante, sobre lapercepción de cuál de los dos grupos debería ser la que se privilegie en un caso como el presente.La explicación de Muradian y otros carece de un análisis sobre cómo los factores conductuales y cognitivos influenciaron la posición de laspersonas respecto al proyecto minero y, aun más, cómo dichos factores impidieron cualquier posibilidad de un análisis costo-beneficio del problema.

107 ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.108 SLOVIC, Paul y otros. “Facts (...)”. Op. cit. p. 478.109 Véase ROUSSEAU, Stéphanie y François MELOCHE. Loc. cit.; MURADIAN, Roldan y otros. Loc. cit.; PORTUGALMENDOZA, Carlos. Loc.

cit.; ZAPATA RUMICHE, Rolando. Loc. cit.; “Mining a sour vein in Peru”. En: Economist 359. 23 al 29 de junio de 2001. p. 35.

Step

hen

G.

Brey

er

Una primera acción de importancia habría sidoevitar cualquier demora en el Estudio de ImpactoAmbiental, a fin de no incrementar la falta decerteza y las dudas sobre su validez. De habersecompletado y difundido rápidamente este estudio,también se podría haber evitado las cascadas dedisponibilidad que se dieron, pues los pobladoreshubiesen tenido mayor información sobre el tema.

Uno de los principales problemas con la per-cepción de la población de Tambogrande respectodel proyecto minero era que fue visto desde elcomienzo como una pérdida donde los costosestaban presentes en la mente de las personas,pero no los beneficios. Una forma de poner losbeneficios en un primer plano habría sido elcontratar, desde un inicio, a los trabajadores parala construcción y operación de la mina, condicio-nando dicha contratación a la obtención de lasautorizaciones requeridas. Adicionalmente,Manhattan debió presentar, como un beneficiode los recursos generados por la mina, un planconcreto, incluyendo un cronograma de ejecu-ción, para aliviar algunos de los riesgos y proble-mas que el distrito de Tambogrande ya enfrentaba,tales como el de la disposición de la basura y ladepredación del bosque seco. Con dichas accionesse habría ampliado la base de las personas querealizaron su análisis tomando en cuenta tantolos costos cuanto los beneficios del proyecto mi-nero. La existencia de cascadas de disponibilidadhabría, presumiblemente, expandido entre la po-blación la información sobre estos beneficios, pu-diéndose así cambiar la percepción global delproyecto.

Una tercera actividad habría sido el enlistar unaorganización imparcial, y en la cual la poblaciónconfiara, en la evaluación del Estudio de ImpactoAmbiental. Esto teniendo en cuenta que Muradiany otros110 reportan que un importante factor en lapercepción del riesgo de las personas fue la faltade confianza en el gobierno, en Manhattan y enel Estudio de Impacto Ambiental. De esta forma,el incorporar a una organización confiable habríaayudado a contrarrestar dichos factores111.

Anteriormente hemos explicado cómo el SistemaI de las personas jugó un importante rol en su

evaluación del riesgo presentado por el proyectode Tambogrande. Las estrategias arriba descritasintentan superar dicho problema del Sistema I através de técnicas que inciden en el mencionadosistema, tales como hacer que el sesgo de dispo-nibilidad se centre en los beneficios en vez de enlos riesgos.

Adicionalmente a dichas técnicas, Manhattandebió intentar enlistar el Sistema II de las personas,lo que pudo lograrse mostrando la factibilidadde su proyecto como una mina ambientalmentesegura. Formas de alcanzar esto habrían sido elproveer información confiable, tiempo paradiscutirla y la real reducción de los riesgos112.

Sin embargo, es cierto que estas técnicas podríanno haber funcionado en este caso, debido a que,al parecer, el Sistema I de las personas del pueblode Tambogrande se encontraba sumamente invo-lucrado en sus respuestas, por lo que enlistar elSistema II habría sido extremadamente difícil113.

Una técnica adicional que se pudo intentar es eluso del efecto de la polarización grupal.Manhattan pudo presentar en reuniones congrupos reducidos información objetiva sobre elproyecto y luego, con la ayuda de facilitadores,conducir las reuniones de forma tal que secentraran en los beneficios, y no sólo en losriesgos.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

El estudio del conflicto minero de Tambogrande,desde una perspectiva de la economía conductualy la psicología cognitiva, nos ha permitido presen-tar algunas reflexiones sobre cómo ciertas heurís-ticas y sesgos cognitivos influenciaron la perspec-tiva de las personas respecto al proyecto minero.La percepción de los pobladores de Tambograndey su reacción ante el proyecto minero estuvieronfuertemente influenciadas por las heurísticas y ses-gos descritos, correspondientes a un razona-miento del Sistema I. Manhattan trató de superarla reacción de las personas a través de una seriede actividades y acciones que resultaron infruc-tuosas, en parte debido a la desatención a losfactores cognitivos en juego.

J. O

scar

Tre

lles

110 Ver: Tabla 1.111 Debe notarse que Manhattan sí trató de enlistar algunas organizaciones con credibilidad, como la Iglesia, pero sólo para la

negociación. La propuesta aquí efectuada comprende una organización con credibilidad que pudiera evaluar la validez técnica delEstudio de Impacto Ambiental.

112 TANNENBAUM, David. Op. cit. p. 39.113 Se celebraron varias reuniones informativas organizadas por Manhattan, aunque sin éxito. 325

326

Este artículo ha propuesto una serie de solucionesque pudieron intentarse en el caso en cuestiónpara superar la resistencia de la población a ana-lizar la viabilidad del proyecto minero. El objetivode estas soluciones ha sido el contrarrestar oneutralizar algunos de los sesgos y heurísticas queafectaron la percepción de las personas respectodel proyecto minero, y de esta forma enlistar elSistema II de estas personas en su evaluación.Resulta difícil determinar si estas propuestashabrían funcionado en el caso de Tambogrande,aunque es claro que cualquier solución debió

tomar en cuenta los factores que hemosdescrito.

Una nota final es reiterar que este artículo no se hapronunciado sobre quién, entre Manhattan y lospobladores de Tambogrande, tuvo la razón en elconflicto. El artículo únicamente ha intentado expli-car y desarrollar los factores cognitivos y conductua-les que influenciaron la percepción de las personase impidieron que se realizase un análisis objetivodel problema. Sin embargo, no ofrece guía algunasobre cuál habría sido el resultado de dicho análisis.

Step

hen

G.

Brey

er

¿Cuál es el fundamento de las normas anti-elusivas? ¿Es conveniente que un orde-namiento jurídico contenga una normaanti-elusiva de carácter general o más bienvarias de carácter especial? ¿Cuáles son losriesgos implícitos que traen las normas anti-elusivas? ¿Es la norma VIII del CódigoTributario una verdadera norma de esetipo?

En las páginas que siguen, el profesor CésarGarcía Novoa nos brinda su opinión acercade las normas anti-elusivas, situándonos enel contexto de su tratamiento en la UniónEuropea y España, para finalmente,aterrizar en el ordenamiento jurídicoperuano y analizar la norma VIII del CódigoTributario.

CLÁUSULA GENERAL ANTI-ELUSIVA Y LA NORMA VIII PERUANA*

Entrevista a César García Novoa**

* La presente entrevista fue realizada por Giorgio Massari, ex-miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS, y por Oscar Súmar, ex-Director de la Comisión de Contenido de THEMIS. Agradecemos al doctor Andrés Valle Billinghurst por habernos facilitado la entrevistaal doctor García Novoa, y al doctor Eduardo Sotelo, por su colaboración en la elaboración de las preguntas.

** Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Santiago de Compostela. Director del Estudio García Novoa.

Entr

evist

a

327

328

1 .1 .1 .1 .1 . Situándonos en contexto, ¿por quéSituándonos en contexto, ¿por quéSituándonos en contexto, ¿por quéSituándonos en contexto, ¿por quéSituándonos en contexto, ¿por quécree usted que surgen o son necesariascree usted que surgen o son necesariascree usted que surgen o son necesariascree usted que surgen o son necesariascree usted que surgen o son necesariaslas normas anti-elusivas?las normas anti-elusivas?las normas anti-elusivas?las normas anti-elusivas?las normas anti-elusivas?

Bueno, las normas anti-elusivas tienen unfundamento constitucional difícil. Partiendo delo que es la elusión; es decir, si aceptamos que laelusión es una forma de evitación del hechoimponible, no evasión, no incumplimiento de laley tributaria, sino evitación del hecho imponible,digamos, no realizando el hecho imponible orealizando otro menos gravado en condicionesabusivas. Así pues, el fundamento no estaría enel derecho del Estado a sancionar las conductasantijurídicas, pues en sentido técnico-jurídico nonos encontramos ante una conducta antijurídica,dado que no hay una violación directa de la norma.Entonces, ¿cuál sería el fundamento?

La jurisprudencia en Europa ha entendido que elfundamento de estas cláusulas en el Derechointerno estaría en la evitación del fraude,entendiendo como evitación del fraude elsustraerse de un volumen teórico que todos,potencialmente, deberíamos aportar a las arcaspúblicas. Claro, un volumen teórico que partiría,no de los hechos imponibles que hemos realizadocada uno de nosotros, sino de éstos, más los quehemos evitado abusivamente. Por lo tanto, por loque puedo comentar, tanto de la jurisprudenciaitaliana, como española, los tribunales consti-tucionales sostienen que los Estados tienenderecho a perseguir la elusión y, por tanto, regularestas cláusulas, porque si no lo hiciesen, aquelloscon acceso a una mayor información o con unasesoramiento más sofisticado podrían evadir eltributo y aquellos contribuyentes con menosinformación tendrían que pagar la diferencia. Esdecir, se estaría justificando el establecimiento decláusulas anti-elusivas en una especie depotencialidad recaudatoria del sistema tributario.El sistema tributario tendría una potencialidadteórica y ésta dependería de los hechos imponiblesque realizamos, pero también de los que evitamosabusivamente. Pero, claro, el gran problema esese: el fundamento constitucional que se acepta,que es el principio de capacidad contributiva, noes tan claro desde mi punto de vista.

La capacidad contributiva está en función de lariqueza que uno manifiesta. Evidentemente, unopuede evitar manifestar esa riqueza de modoabusivo, pero la capacidad económica se mide enfunción a los hechos imponibles realizados.Entonces, hay que ser muy cuidadosos en estepunto. Podemos admitir, casi como unaconvención, no como verdad absoluta, que elEstado tendría derecho a proteger esa supuesta

potencialidad recaudatoria del sistema tributariofrente a vaciamientos abusivos de la misma y; porlo tanto, hacer que los contribuyentes tributenpor los hechos imponibles realmente realizados,pero también por los evitados en condiciones queel ordenamiento no admite.

2 .2 .2 .2 .2 . Dentro de la Unión Europea, ¿cómoDentro de la Unión Europea, ¿cómoDentro de la Unión Europea, ¿cómoDentro de la Unión Europea, ¿cómoDentro de la Unión Europea, ¿cómo hahahahahasido la evolución de las normas anti-sido la evolución de las normas anti-sido la evolución de las normas anti-sido la evolución de las normas anti-sido la evolución de las normas anti-elusivas en el contexto de la integra-elusivas en el contexto de la integra-elusivas en el contexto de la integra-elusivas en el contexto de la integra-elusivas en el contexto de la integra-ción de Europa? ¿Hacia dónde está cam-ción de Europa? ¿Hacia dónde está cam-ción de Europa? ¿Hacia dónde está cam-ción de Europa? ¿Hacia dónde está cam-ción de Europa? ¿Hacia dónde está cam-biando su aplicación por parte de losbiando su aplicación por parte de losbiando su aplicación por parte de losbiando su aplicación por parte de losbiando su aplicación por parte de lost r i buna l e s?t r i buna l e s?t r i buna l e s?t r i buna l e s?t r i buna l e s?

En ese punto, la Constitución europea va a tenermuy poca incidencia. La Constitución europea esuna modificación de los tratados constitutivos dela Unión Europea y es un cambio nominal, másque un cambio en profundidad. Concretamente,en materia tributaria la incidencia es casi nula. Delas grandes reivindicaciones que se están haciendoen el Derecho Tributario europeo, casi ninguna esrecogida por la Constitución europea. Es verdadque se ha incorporado una Carta de derechosfundamentales y hay varios de estos derechos queson bastante “invocables” en vía tributaria, comoel derecho a no declarar contra uno mismo en losprocesos de verificación o la tutela judicial efectiva.Estarán en la Constitución europea cuando seratifique y antes lo estaban en las Cartasconstitucionales de los Estados miembros. No esun avance muy significativo. Es un avance mássemántico que de fondo.

Respondiendo a la segunda pregunta, laaplicación de las cláusulas anti-elusivas presentaun grave problema en Europa y es que se da unagrave tensión entre dos principios: el Derechoeuropeo es un derecho de libertades económicas,donde lo fundamental es que los europeos nosean discriminados en los distintos países y dondese tutelan una serie de libertades fundamentales,como la libre circulación de personas, de capitalesy de servicios, que son la esencia del DerechoComunitario.

La libre circulación de capitales, el l ibreestablecimiento o la l ibre circulación demercaderías es la esencia del derecho comunitario.Entonces, estamos ante un ordenamiento queprevalece sobre los ordenamientos internos de losdistintos Estados y que es un derecho de libertadeseconómicas y, frente a este Derecho, los Estadostienen su sistema tributario. No hay un sistematributario de la Unión Europea. El sistema tributarioes de cada uno de los Estados. Ellos tienenla obligación de recaudar porque prestan serviciosa sus ciudadanos: de sanidad, educación

Step

hen

G.

Brey

er

e infraestructuras y tienen, por tanto, que regularsus sistemas tributarios y sus cláusulas anti-elusión. Es decir, los estados pueden versenecesitados de regular cláusulas anti-elusión ensu ordenamiento interno y ahí se produce uncontraste: el Derecho europeo que privilegia lalibre circulación de capitales prevalece frente alde los Estados miembros, que puede tutelar lapotencialidad recaudatoria del sistema tributariocreando cláusulas anti-elusión y es posible quelas cláusulas anti-elusión, como ha ocurridofrecuentemente, vulneren o menoscaben algunasde esas libertades fundamentales.

En ese contraste, el Tribunal de la Unión Europea,que es el supremo intérprete del DerechoComunitario, ha dicho claramente que prevalecenla libre circulación de capitales, la libertad deestablecimiento, la libertad de circulación demercaderías, frente a las cláusulas anti-elusión, yhemos tenido bastantes casos. Uno de los últimosejemplos es el caso de la sub-capitalización enAlemania, sentencia Lankhorst-Hohorst del año2002, en que el Tribunal de la Unión Europea hadicho que una cláusula especial de sub-capitalización, pensada para evitar la elusióntributaria, debe ceder ante la l ibertad deestablecimiento y; por tanto, si dicha cláusula estávulnerando la libertad de establecimiento, ésteprevalece frente a la cláusula. Por consiguiente,una cláusula anti-elusión no puede discriminara los ciudadanos de otros Estados de laUnión Europea ni vulnerar estas libertadesfundamentales, ni siquiera invocando que elEstado pierde recaudación ni alegando fraude.Estas no son razones de interés general quepermitan limitar la libertad de circulación decapitales, de mercancías o de servicios. Ese es elgran problema: los Estados defendiendo su poderfiscal y su capacidad recaudatoria así como unDerecho Comunitario, aplicado por el Tribunal dela Unión Europea, como es su obligación.

Ese talante económico del Derecho Comunita-rio frente a los principios jurídicos de los siste-mas comunitarios internos, es una cuestión muyinteresante y veremos cómo se resuelve. Desdeluego, la Constitución europea no lo ha resuelto,aunque habían varias propuestas al respecto.

3 .3 .3 .3 .3 . ¿Cómo es la regulación en España a¿Cómo es la regulación en España a¿Cómo es la regulación en España a¿Cómo es la regulación en España a¿Cómo es la regulación en España anivel doméstico? ¿Cómo interpreta la juris-nivel doméstico? ¿Cómo interpreta la juris-nivel doméstico? ¿Cómo interpreta la juris-nivel doméstico? ¿Cómo interpreta la juris-nivel doméstico? ¿Cómo interpreta la juris-prudencia las normas anti-elusión?prudencia las normas anti-elusión?prudencia las normas anti-elusión?prudencia las normas anti-elusión?prudencia las normas anti-elusión?

En España teníamos una cláusula general que erauna cláusula de fraude a la ley y que estaba en elartículo 24 de la Ley General Tributaria, que ha

sido derogada el 1 de julio de 2004, entrando envigor la nueva Ley General Tributaria. Aquella (lanorma derogada) era una norma que no seaplicaba. Curiosamente, era una cláusula generalque en la práctica no se venía aplicando. Era casiun ejemplo de derogación por desuso de unanorma. No es que haya sido derogada ni que lasnormas se deroguen por desuso, pero era unanorma que no se utilizaba.

Las razones de esta falta de utilización eran varias.Fundamentalmente, en primer lugar, porque erauna norma que obligaba a la Administración aprobar el ánimo elusivo y esto es algo que sepuede acreditar por hechos objetivos, pero quemuchas veces es difícil de probar. Por lo menos, esmuy difícil de rebatir al contribuyente que alegano haber intentado eludir el tributo. En segundolugar, es una norma que exigía un procedimientoespecífico dentro de lo que era el procedimientode verificación. Si se detectaba fraude a la ley, habíaque paralizar el procedimiento principal y abrirun procedimiento específico para verificar si seproducía fraude a la ley. Y, en tercer lugar, era unanorma que no permitía sancionar y la Adminis-tración, como es natural, muchas veces tenía laintención de aplicar sanciones. Aquí, simplemente,se aplicaba la norma defraudada. ¿Por qué no seaplicaba el artículo 24? Pues por todas estasrazones y porque había alternativas más sencillas.

La Administración, hasta el año 1995 en quemodifica la ley, ha utilizado la interpretacióneconómica. Es decir, la Ley General Tributaria, hastasu reforma en el año 1995, permitía el recurso ala interpretación económica. Porque, además,era más sencillo interpretar, utilizando la inter-pretación económica, que acudir al expedientedel fraude a la ley que era mucho más complica-do. Cuando, en el año 1995, desaparece la posi-bilidad de interpretar por la vía de la interpre-tación económica, la Administración acude a lavía de la simulación, cuando en muchísimos ca-sos no hay simulación. No había simulación,generalmente, porque en muchos de estossupuestos las operaciones eran absolutamentereales, verdaderas, muchas veces en fraude a laley, pero que no incurrían en supuestos de simu-lación. O sea, la simulación presentaba dos ven-tajas y eran: (i) que se podía aplicar en el propioprocedimiento de verificación; y, (ii) que permitíasancionar.

En efecto, la posibilidad de sancionar un caso desimulación está ligada a la propia existencia deuna falsedad de una constitución artificiosa,pero, curiosamente, la Administración española

Césa

r G

arcí

a N

ovoa

329

330

aplicaba la simulación y no probaba la artificialidadporque muchas veces no la había y; sin embargo,aplicaba sanciones. Esta situación hizo que elfraude a la ley no se aplicase. Los tribunales,obviamente, habían insistido que, primero, no eraposible una interpretación económica y, ensegundo lugar, que sólo había simulación cuandohubiese falsedad, cuando se crease una aparienciapara encubrir una realidad distinta (en lasimulación relativa). En ese sentido, cuando seempieza a trabajar en el nuevo proyecto de laLey General Tributaria, una corriente doctrinalimportante empieza a cuestionar la existencia deuna cláusula de fraude a la ley por diversos motivosde fondo y también porque no se aplicaba. Esdecir, si este artículo no se está aplicando, vamosa modificarlo, vamos a cambiar la estructura de lacláusula anti-elusión, vamos a excluir el requisitode fraude a la ley, que es un requisito procedentedel Derecho privado y vamos a crear una nuevacláusula anti-elusión. Bueno, había un sector quedecía que no debía existir cláusula general y otrosector, que era el mayoritario, que defendía quehabía que modificar el contenido de la cláusula.

El problema con la nueva cláusula, que se llama“cláusula de conflicto en aplicación de la normatributaria”, es que la terminología ya es bastanteinexacta, porque utilizar el término “conflicto”para referirse a la elusión no parece muy adecuado.Lo que pasa es que la elusión invocaba, parala Administración, la posibilidad de sancionar,con lo cual, aparentemente, cambiando ladenominación se cambió un poco ese afánsancionador de la Administración. Esta es unacláusula interesante por su complejidad, pero, almismo tiempo, completa porque prevé un doblepresupuesto. Por un lado, el presupuesto de quese realicen negocios, dice la ley, notoriamente“artificiosos” o “impropios”. Se entiende que“artificiosos” o “impropios” para conseguir elfin pretendido. La palabra “artificiosos” no puedeinterpretarse como “simulados” porque lasimulación está establecida en otro precepto dela Ley General Tributaria, sino como negocios concausa falsa, negocios cuya finalidad no encaja conla causa típica que es propia del negocio. Y, ensegundo lugar, se prevé también la aplicación dela cláusula cuando el negocio carezca de efectosjurídicos o económicos relevantes. Por lo tanto,también se podrá aplicar esta cláusula cuando elnegocio carezca de propósitos comerciales.

Es una cláusula que va a ampliar las posibili-dades para detectar las elusiones. Todo depen-derá también de cómo la vaya interpretandola Administración. Esta cláusula va a tardar enaplicarse por una sencilla razón: las disposiciones

transitorias de la nueva Ley General Tributariaprevén que, cuando el negocio se haya realizadoantes del 1 de julio de 2004, es decir, si laAdministración investiga un negocio realizadoantes de la entrada en vigor de la nueva ley, seseguirá aplicando el fraude a la ley tributaria de laLey General Tributaria de 1963.

4 .4 .4 .4 .4 . ¿Debe haber una cláusula anti-elusión¿Debe haber una cláusula anti-elusión¿Debe haber una cláusula anti-elusión¿Debe haber una cláusula anti-elusión¿Debe haber una cláusula anti-elusióngeneral o deben haber normas anti-general o deben haber normas anti-general o deben haber normas anti-general o deben haber normas anti-general o deben haber normas anti-elusivas que se refieran a casos concretos?elusivas que se refieran a casos concretos?elusivas que se refieran a casos concretos?elusivas que se refieran a casos concretos?elusivas que se refieran a casos concretos?

Es un debate muy importante. Si me piden miopinión, soy partidario de que haya una cláusulaanti-elusiva general, bien redactada, con la mayorseguridad posible, que no permita una aplicaciónanalógica, que no permita una interpretacióneconómica y que se base, sobre todo, en laausencia de causas y en la existencia de propósi-tos comerciales. Es un buen instrumento paraperseguir la elusión abusiva. Aunque, debo re-saltar, yo no creo que una cláusula general seaimprescindible.

Durante mucho tiempo y en sectores doctri-nales muy importantes, se defendió que unordenamiento debería tener una cláusula gene-ral anti-elusiva y, sino la tenía, entonces el or-denamiento era un ordenamiento imperfecto. Yono creo que eso sea así. Yo creo que hay orde-namientos desarrollados, importantes en materiatributaria, como el italiano, que carecen de unacláusula general. Por tanto, yo entiendo que sonperfectamente admisibles las críticas de esossectores que defienden la inexistencia de una cláu-sula general.

¿Cuáles son los argumentos de aquellos sectoresque defienden que no debería haber una cláusulageneral? El primer argumento es que elordenamiento debe ser técnicamente aceptable yque una cláusula general incentiva una malatécnica legislativa, es decir, el legislador no se va apreocupar de hacer buenas leyes tributarias,sencillamente, porque si las leyes están mal hechasy el particular incurre en abusos o en excesos deinterpretación, siempre dispone de la vía de escapede una cláusula general para corregir los posiblesabusos. Por tanto, no habrá diligencia legislativa.Al legislador le dará igual legislar hechos im-ponibles complementarios, presunciones, ficcio-nes y tipificar correctamente los hechos impo-nibles. Porque, si el hecho imponible está maltipificado y el contribuyente se aprovecha de estamala técnica legislativa e incurre en un supuestode elusión, la Administración contará con unaválvula de escape que será la cláusula general.Entonces, hay quien entiende que este tipo de

Step

hen

G.

Brey

er

cláusula general no incentiva la técnica legislativay que la buena técnica legislativa vendría de lamano de unas leyes bien hechas y completadascon unas cláusulas anti-elusivas de carácterespecial.

Por otro lado, y también es una crítica muygeneralizada y de mayor calado, se suele decir quelas cláusulas generales, por definición, tienen unpresupuesto que tiende a ser excesivamenteamplio. Cuando se habla de fraude a la ley, cuandose habla de abuso de derecho, de abuso de lasformas, de inoponibilidad, de ausencia depropósitos comerciales, ese presupuesto es pordefinición amplio, ambiguo y abre un campo, ouna capacidad o posibilidad a la Administraciónde aplicar estas cláusulas con cierta discre-cionalidad, lo que puede derivar en una mermade la seguridad jurídica del contribuyente, dadoque no tiene un criterio claro a priori para sabercuándo hay fraude a la ley o cuándo hay abuso dederecho. Eso depende de una calificación que sehace a posteriori, una vez que el contribuyente harealizado su acto, hecho o negocio. Es este, quizás,el argumento más profundo y completado conotro que dice que toda cláusula general, en elfondo, lo que tiene es una sustancia analógica, esdecir, de lo que se trata es de aplicar analógica-mente el régimen previsto para un negocio a otronegocio distinto.

De todas formas es evidente que en la disyuntivade elegir una cláusula general o una cláusulaespecial, independientemente de que la mejorsolución sea una cláusula general bien redactada,como les decía antes, y que pueda haber unabuena cláusula general rodeada de una serie decláusulas especiales, yo creo que, en la disyuntiva,es mucho más favorable una cláusula general,antes que dejar la lucha contra la elusión confiadasólo a la existencia de cláusulas especiales.

Ello es así porque, primero, la cláusula especial,como tú bien decías, es para un supuestoespecífico, con lo cual, regulada la cláusulaespecial, los contribuyentes, lo que suelen hacer,es variar el supuesto de hecho para no incurrir enla previsión de dicha cláusula. Es decir, siel ordenamiento cierra una vía de elusiónmediante una cláusula especial, el contribuyentenuevamente agudiza su ingenio para realizar unhecho distinto que no está previsto en ningunacláusula especial y que no podríamos atacar. Esverdad, podríamos decir que el legislador, actoseguido, podría volver a crear una cláusulaespecial sobre ese supuesto que ha ideado elcontribuyente, pero estaríamos convirtiendo lalegislación tributaria en una especie de juego del

ratón y el gato: el contribuyente inventando negociosy el legislador regulando cláusulas especiales. Esogeneraría inestabilidad en el ordenamiento.

En segundo lugar, las cláusulas generales, contodos los defectos que puedan tener, poseen unaventaja: la prueba de su aplicación corresponde ala Administración. Es a la Administración a la quele corresponde probar o acreditar el presupuestode hecho del abuso o del fraude; es decir, lecorresponde la carga de la prueba. Las cláusulasespeciales normalmente se articulan a travésde presunciones y ficciones, con lo cual,sencillamente, no hay prueba. La Administraciónaplica la ley y listo. Muchas veces sin posibilidadde prueba en contra y esas ficciones muchas vecessuponen vulneraciones, tanto de la seguridadjurídica, como de las exigencias de capacidadcontributiva. Por tanto, creo que las cláusulasespeciales deben existir en el ordenamiento enun número aceptable y no excesivo. Pero creo quela solución de la cláusula general es mucho másrazonable; es decir, creo que debe existir unacláusula general, lo cual no implica que no puedanexistir algunas cláusulas especiales en supuestosque estén justificados. Desde luego, con lo queno estoy de acuerdo es con un sistema tributariobasado sólo en cláusulas especiales. Me pareceque son más los perjuicios que las ventajas.

5 .5 .5 .5 .5 . Ligado a eso, ¿el establecimiento deLigado a eso, ¿el establecimiento deLigado a eso, ¿el establecimiento deLigado a eso, ¿el establecimiento deLigado a eso, ¿el establecimiento deuna cláusula general no implicaría enuna cláusula general no implicaría enuna cláusula general no implicaría enuna cláusula general no implicaría enuna cláusula general no implicaría encierto modo tener confianza o apostarcierto modo tener confianza o apostarcierto modo tener confianza o apostarcierto modo tener confianza o apostarcierto modo tener confianza o apostarpor la discrecionalidad de la Adminis-por la discrecionalidad de la Adminis-por la discrecionalidad de la Adminis-por la discrecionalidad de la Adminis-por la discrecionalidad de la Adminis-tración, lo que en un país como el Perú,tración, lo que en un país como el Perú,tración, lo que en un país como el Perú,tración, lo que en un país como el Perú,tración, lo que en un país como el Perú,donde no existe confianza en la labordonde no existe confianza en la labordonde no existe confianza en la labordonde no existe confianza en la labordonde no existe confianza en la laborde la Administración Tde la Administración Tde la Administración Tde la Administración Tde la Administración Tributaria y el Pributaria y el Pributaria y el Pributaria y el Pributaria y el Po-o-o-o-o-der Judicial, podría generar cierta inse-der Judicial, podría generar cierta inse-der Judicial, podría generar cierta inse-der Judicial, podría generar cierta inse-der Judicial, podría generar cierta inse-guridad jurídica? ¿No le parece esteguridad jurídica? ¿No le parece esteguridad jurídica? ¿No le parece esteguridad jurídica? ¿No le parece esteguridad jurídica? ¿No le parece esteun punto en contra para aplicar unaun punto en contra para aplicar unaun punto en contra para aplicar unaun punto en contra para aplicar unaun punto en contra para aplicar unacláusula general?cláusula general?cláusula general?cláusula general?cláusula general?

Sí, ese es uno de los riesgos. Claro, la soluciónsería tanto la eliminación de las cláusulas gene-rales, como las especiales, porque también lascláusulas especiales plantean problemas. Efectiva-mente, la cláusula general conlleva a una discrecio-nalidad, pero la Administración tiene que probarel hecho base. Discrecionalidad no es arbitra-riedad. Que la discrecionalidad se resuelva, muchasveces, en arbitrariedad, es una patología, pero noes lo normal.

La discrecionalidad técnica, que yo creo que eslo que hay aquí, consiste en que la Adminis-tración tiene un margen de decisión porque lapropia indefinición del hecho base no da lu-gar a otra solución y sin entrar ahora en que

Césa

r G

arcí

a N

ovoa

331

332

“discrecionalidad” es un concepto indetermina-do. Eso permite un procedimiento contradictorio,ya que la cláusula general se basa en un pre-supuesto cuya concurrencia debe acreditar laAdministración y, aunque ese presupuestoconlleve un margen volitivo de la misma, permiteque el contribuyente se oponga a la aplicación deesa cláusula general y permite un cierto grado deconfrontación entre el contribuyente y laAdministración. Es verdad que hace falta para elloun sistema ágil de resolución de conflictos quesea independiente.

Si existe un sistema ágil para resolver estosconflictos, como sería un sistema arbitral previstopara la aplicación de las cláusulas generales, siexisten unos tribunales que resuelven estosconflictos en un plazo relativamente corto ymantienen su independencia, yo no veo ningúninconveniente. Hay que tener en cuenta que laalternativa de las cláusulas especiales, aun cuandono sean discrecionales porque el presupuesto esmás pormenorizado en tanto su supuesto esconcreto, va a conllevar la ausencia de con-tradicción. Entonces, independientemente deque yo crea que la solución más equilibrada seala combinación de ambas soluciones, para míentre las dos alternativas, si tenemos que escogerentre un sistema en donde no haya cláusulageneral y sólo hayan cláusulas especiales; y unsistema donde haya una cláusula general y lascláusulas especiales no existan o sean limitadas,me quedo con un sistema donde haya cláusula ge-neral. Pero, obviamente, si se aplica razonable-mente, si hay garantías de que el acto de aplicaciónpueda ser revisado, tanto en vía administrativacomo judicial, y si se garantiza la tutela judicialdel contribuyente.

Si hablamos de introducir una cláusula general,tenemos que hablar de una verdadera cláusulageneral. Yo creo que la Norma VIII no lo es; portanto, los problemas que se plantean en Perú enestos momentos se deben a que se está utilizandouna norma que es de calificación e interpretación,como es la Norma VIII, como si fuera una cláusulageneral, ya que no responde a este carácter. Unacláusula general es una potestad especial paraperseguir la elusión, no es una potestad parainterpretar y calificar leyes o hechos por parte dela Administración, que es una potestad ordinariade la Administración en la aplicación del sistematributario. Efectivamente, la aplicación de unacláusula general puede tener sus ventajas y susdesventajas, pero lo primero que tenemosque exigir es que sea una verdadera cláusulageneral.

6 .6 .6 .6 .6 . Precisamente, en relación a la NormaPrecisamente, en relación a la NormaPrecisamente, en relación a la NormaPrecisamente, en relación a la NormaPrecisamente, en relación a la NormaVIII, ¿Usted cree que incluye el fraudeVIII, ¿Usted cree que incluye el fraudeVIII, ¿Usted cree que incluye el fraudeVIII, ¿Usted cree que incluye el fraudeVIII, ¿Usted cree que incluye el fraudea la ley y la simulación?a la ley y la simulación?a la ley y la simulación?a la ley y la simulación?a la ley y la simulación?

Les doy la perspectiva de un estudioso, que seacerca al tema asépticamente, que es un pocoignorante de todas las circunstancias de tipo socio-económico o político que pudieran derivar en laaprobación de la Norma VIII, de la supuestacláusula anti-elusión peruana y que es unaopinión que puede estar sujeta al contraste conotras.

Yo lo que creo es que estamos ante una norma enla cual se habla de “interpretar” y “calificar”; esdecir, se trata de valorar los hechos imponibles deacuerdo a su verdadera naturaleza. Yo creo que alo que se está refiriendo, sin extenderme muchoen el razonamiento, es a la posibilidad de laAdministración Tributaria de, a la hora deinterpretar las normas o calificar los negociosrealizados por los contribuyentes, entender quelos negocios son lo que realmente son y no loque los contribuyentes dicen que son. Es decir,verificar si los negocios responden a su causatípica, si los fines que se pretenden conseguir conlos negocios responden a su causa típica o, loque es lo mismo, verificar si realmente se estárealizando un contrato de leasing o uno decompra-venta a plazo y eso se determina viendocuáles son los fines perseguidos con el acto ocontrato y verificando si esos fines son los propiosde ese acto o contrato, o de la función económicade ese acto o contrato.

Yo creo que a eso se refiere la norma cuando sehabla de “económica” en la Norma VIII y no a la“interpretación económica”. Por lo tanto, yo creoque la Norma VIII no es una cláusula general anti-elusiva. No atribuye ninguna potestad especialpara perseguir el fraude. Ten en cuenta que losordenamientos donde hay cláusula general lo quehacen es regular estas funciones de calificación einterpretación por un lado y, al mismo tiempo, lacláusula general. Esto porque las facultades deinterpretación y de calificación de la Admi-nistración Tributaria están siempre presentes y;por tanto, conviene regularlas y, al mismo tiem-po, establecer la cláusula general. En el orde-namiento peruano no ocurre eso. La Norma VIIIhabla de “interpretar” y “calificar”. Por tanto, creoque al no ser una norma que realice las funcionesde cláusula general, entiendo que no se puedaaplicar el fraude a la ley.

Respecto a la simulación, yo creo que no es unacláusula de simulación, porque no dice que se

Step

hen

G.

Brey

er

persiga la simulación. ¿Se puede perseguir lasimulación a través de la calificación y lainterpretación? Yo entiendo que sí, pero con dosmatices importantes: primero, sólo hablaríamosaquí de simulación relativa; la simulación absoluta,a mi modo de ver, es un instrumento de evasión,no de simulación. Cuando creamos una aparienciapara encubrir algo que no existe, estamos creandoun instrumento de evasión, no de elusióntributaria. Por ejemplo, crear la apariencia de unaoperación de exportación para recibir el crédito.Hemos creado una artificiosidad, atrás no haynada, pues no existe tal operación de exportación.Esa es una operación de evasión. Eso es san-cionable, pero eso no es una elusión tributaria.Por tanto, la Norma VIII no se podría utilizar paraperseguir la simulación absoluta.

En cuanto a la simulación relativa; es decir, cuandose simula un hecho, acto o negocio, que encubreotro que es el realmente realizado o negociodisimulado, se podría llegar a esa conclusiónmediante un mecanismo de calificación como laNorma VIII. Pero hay que tener en cuenta algomuy importante: cuando hablamos desimulación relativa hay que diferenciar doscosas. La primera es que en los ordenamientosanglosajones se diferencia muy bien qué es lasimulación en la causa o la artificiality o simulaciónpropiamente dicha. La simulación, propiamentedicha, es la que conlleva artificialidad, engaño,creación de una falsedad. Por ejemplo, yo quierosimular una donación, pero me pongo de acuerdocon otra persona y decimos que hay una com-praventa. Firmamos un contrato de compraventa,pero no hay precio, consiguientemente, no hayuna adquisición a título de compraventa, habráuna donación. Hemos creado una falsedad porqueel documento refleja algo que no es verdad. Esosería una artificiality o una simulación con fal-sedad. Yo veo más complicado que se pudieraaplicar la Norma VIII para este tipo de simulación.

¿Qué simulación se podría perseguir por la NormaVIII? Yo creo que la simulación en la causa; esdecir, aquella situación en la que no hay nece-sariamente una falsedad y simplemente hay unasimulación de un acto, hecho o negocio paraperseguir una causa que no es la propia del ac-to, hecho o negocio. Un ejemplo: cuando dospersonas quieren vender un inmueble, pero noquieren realizar un contrato de compraventa,conciertan un contrato de sociedad, uno de ellosaporta el inmueble, otro aporta el dinero, lasociedad a los diez días se disuelve, el que haaportado el dinero se lleva el inmueble, el que haaportado el inmueble se lleva el dinero. Ese es unnegocio de sociedad que no responde a la

finalidad de la sociedad. La finalidad del contratode sociedad es explotar una actividad económicade forma permanente en el tiempo para obtenerun lucro. Por tanto, estamos ante una utilizaciónde un negocio típico para una finalidad que noresponde a su causa típica. Es una simulación enla causa. Probablemente habrá que ir por ahí. Esainterpretación es la que me suscita una lectura dela Norma VIII. En todo caso, lo que yo sí tengoclaro, aunque la cuestión respecto a la simulaciónrelativa sea discutida, es que nunca se podráutilizar para la simulación absoluta y creo quetampoco para el fraude a la ley.

7 .7 .7 .7 .7 . En lo referente a la interpretaciónEn lo referente a la interpretaciónEn lo referente a la interpretaciónEn lo referente a la interpretaciónEn lo referente a la interpretación económica,económica,económica,económica,económica,¿cuáles deben ser las¿cuáles deben ser las¿cuáles deben ser las¿cuáles deben ser las¿cuáles deben ser las facultades que se lefacultades que se lefacultades que se lefacultades que se lefacultades que se leden a la Administración para realizar unaden a la Administración para realizar unaden a la Administración para realizar unaden a la Administración para realizar unaden a la Administración para realizar unainterpretación de la realidad económica yinterpretación de la realidad económica yinterpretación de la realidad económica yinterpretación de la realidad económica yinterpretación de la realidad económica ydesconocer una situación jurídica? ¿Creedesconocer una situación jurídica? ¿Creedesconocer una situación jurídica? ¿Creedesconocer una situación jurídica? ¿Creedesconocer una situación jurídica? ¿Creeusted que, en realidad, la Administraciónusted que, en realidad, la Administraciónusted que, en realidad, la Administraciónusted que, en realidad, la Administraciónusted que, en realidad, la Administraciónpueda ejercer dicha facultad?pueda ejercer dicha facultad?pueda ejercer dicha facultad?pueda ejercer dicha facultad?pueda ejercer dicha facultad?

Yo creo que la interpretación económica nisiquiera es interpretación. La interpretaciónsiempre es jurídica, es un acto jurídico que consisteen desentrañar el sentido de los vocablos uti-lizados por las normas y; por tanto, tiene quehacerse con respeto a las normas jurídicas.

Una interpretación se puede hacer en base a losdistintos criterios de interpretación reconocidospor el Derecho: gramatical, histórico, teleológico,etcétera, pero siempre dentro del marco de lanorma; es decir, respetando lo que la norma dice.Yo puedo entender las palabras de la norma enun sentido extensivo o en un sentido restrictivo,sin entender que la norma dice lo que no dice.Cuando un vocablo utilizado por la norma tienevarios significados, yo puedo optar por aquel queabarca un mayor número de supuestos, perosiempre entendiendo que lo que la normaregula o contiene es ese vocablo y no otras cosasdistintas.

¿Qué ocurre con la interpretación económica? Lainterpretación económica, en la práctica, suponeentender que las leyes fiscales, aunque gravencontratos, hechos o negocios jurídicos, en realidadno quieren gravar eso, lo que quieren gravar sonaspectos económicos. Por tanto, que la ley fis-cal es un espejismo, que lo importante es esasupuesta voluntad del legislador de gravar hechoseconómicos. Cuando el legislador dice que se gravala compraventa, en realidad el legislador quieregravar todos los supuestos en que afluyen bienesa cambio de dinero en el patrimonio de un sujeto.En este caso no sería muy significativo, peropodríamos decir que, cuando se grava el

Césa

r G

arcí

a N

ovoa

333

334

arrendamiento, la interpretación económicasupondría decir que el legislador quiere que todouso a cambio de una cantidad de dinero seagravado. Por tanto, podríamos entender que tantoel leasing como el renting también lo estáncuando el legislador no lo ha dicho expre-samente. Es decir, se trata de suponer, y de supo-ner por la iniciativa de la Administración, que ellegislador ha querido gravar muchas más cosasde las que ha gravado. Porque las formas jurídicaspara los partidarios de la interpretación econó-mica son vestimentas, son cuestiones puramenteexternas y la voluntad real de la ley es gravar efectoseconómicos, es gravar mucho más allá de lo quedice la ley. Es decir, que el legislador es incapazde expresar su voluntad. Cuando grava un de-terminado acto, hecho o negocio, en realidad estáqueriendo gravar muchísimas más cosas. Eso,obviamente, dinamita las exigencias más básicasde legalidad y seguridad jurídica. Es decir, ima-ginemos que existiese un tipo de interpretacióneconómica en el ámbito del Derecho Penal ydijésemos que, cuando el legislador penaliza undeterminado comportamiento, ha querido pena-lizar muchísimos más comportamientos. Seríaauténticamente una barbaridad.

La interpretación económica, más o menos, vienea entender eso y es una interpretación que sejustificó en su momento por una serie de razoneshistóricas (cuando surge en Alemania en los añosveinte, pero que hoy en día no tiene ningunajustificación y es claramente inconstitucional,desde mi punto de vista, por vulnerar la legali-dad y la seguridad jurídica). Sobre todo, esimportante una cosa: hoy en día se sigue hablandode interpretación económica en algunos orde-namientos, pero con un significado comple-tamente distinto al que he dicho, que es el sig-nificado originario. Es decir, se le ha lavado la caraa la interpretación económica, pero se la ha desna-turalizado, ya no es interpretación económica. Hoy,cuando hablamos de interpretación económica,por ejemplo, en Alemania, algunos autores, enrealidad están hablando de interpretación teleo-lógica o finalista; es decir, interpretar de acuerdoa la finalidad de la norma. Eso no es interpretacióneconómica. Esa es admisible, pero en la medidaen que no es interpretación económica. Por lotanto, lo fundamental es que la interpretación seajurídica y entienda que, lo que el legislador haquerido regular en la norma que se interpreta,es el límite máximo de la incidencia de esa nor-ma. Si el legislador quisiera gravar más cosas,las hubiera gravado. Si no las ha gravado es por-que no quiso gravarlas. Es lo que hay que pre-sumir.

8 .8 .8 .8 .8 . En el campo de las normas anti-elusi-En el campo de las normas anti-elusi-En el campo de las normas anti-elusi-En el campo de las normas anti-elusi-En el campo de las normas anti-elusi-vas, ¿considera que debe existir parti-vas, ¿considera que debe existir parti-vas, ¿considera que debe existir parti-vas, ¿considera que debe existir parti-vas, ¿considera que debe existir parti-cipación del Poder Judicial para podercipación del Poder Judicial para podercipación del Poder Judicial para podercipación del Poder Judicial para podercipación del Poder Judicial para poderdesconocer ciertos hechos, entrar al fon-desconocer ciertos hechos, entrar al fon-desconocer ciertos hechos, entrar al fon-desconocer ciertos hechos, entrar al fon-desconocer ciertos hechos, entrar al fon-do del asunto y ver si se ha eludido la nordo del asunto y ver si se ha eludido la nordo del asunto y ver si se ha eludido la nordo del asunto y ver si se ha eludido la nordo del asunto y ver si se ha eludido la nor-----ma vía fraude a la ley o simulación, oma vía fraude a la ley o simulación, oma vía fraude a la ley o simulación, oma vía fraude a la ley o simulación, oma vía fraude a la ley o simulación, osósósósósólo la Administración puede realizarlo la Administración puede realizarlo la Administración puede realizarlo la Administración puede realizarlo la Administración puede realizare s to?e s to?e s to?e s to?e s to?

En los sistemas tributarios que derivan del sistemacontinental; es decir, los que derivan del conceptofrancés de Administración. Ésta tiene pode-res especiales, exorbitantes y con privilegiosde autotutela. Yo creo que en ese marco deconfiguración de la Administración es en el quese encuentran los ordenamientos latinos, pordecirlo de alguna manera (Francia, Italia, España yLatinoamérica), en contraste con los anglosajones.Yo creo que es perfectamente admisible que laAdministración pueda aplicar una cláusula anti-elusión. No tiene por qué ser el Poder Judicial,necesariamente. Obviamente, siempre se debepermitir el acceso a una revisión judicial ante laaplicación de una cláusula anti-elusión. Pero, siadmitimos, como lo hacemos, que la Administraciónpuede, por ejemplo, cobrar su propio créditotributario, ejercitando su auto-tutela ejecutiva ysin necesidad de acudir ante un juez ordinario y sipuede sancionar ella misma comportamientosantijurídicos de los contribuyentes, sin necesi-dad de que lo haga un juez, pues hay que admitirtambién que la Administración puede aplicarperfectamente una cláusula anti-elusión, siemprey cuando exista la garantía de poder acceder a larevisión judicial.

9 .9 .9 .9 .9 . La duda reflejada en la pregunta anteriorLa duda reflejada en la pregunta anteriorLa duda reflejada en la pregunta anteriorLa duda reflejada en la pregunta anteriorLa duda reflejada en la pregunta anteriortambién alude a un tema de procedimientotambién alude a un tema de procedimientotambién alude a un tema de procedimientotambién alude a un tema de procedimientotambién alude a un tema de procedimientoy facultades de la Administración en lay facultades de la Administración en lay facultades de la Administración en lay facultades de la Administración en lay facultades de la Administración en lainvestigación. En efecto, en el Perú muchosinvestigación. En efecto, en el Perú muchosinvestigación. En efecto, en el Perú muchosinvestigación. En efecto, en el Perú muchosinvestigación. En efecto, en el Perú muchoscreen que la Administración, por ejemplo,creen que la Administración, por ejemplo,creen que la Administración, por ejemplo,creen que la Administración, por ejemplo,creen que la Administración, por ejemplo,alalalalal verificar si un determinado negocio estáverificar si un determinado negocio estáverificar si un determinado negocio estáverificar si un determinado negocio estáverificar si un determinado negocio estáincluido en el supuesto de una norma,incluido en el supuesto de una norma,incluido en el supuesto de una norma,incluido en el supuesto de una norma,incluido en el supuesto de una norma,debe pedir algún tipo de informacióndebe pedir algún tipo de informacióndebe pedir algún tipo de informacióndebe pedir algún tipo de informacióndebe pedir algún tipo de informacióncomo la exhibición de los libros contablescomo la exhibición de los libros contablescomo la exhibición de los libros contablescomo la exhibición de los libros contablescomo la exhibición de los libros contablesa las empresas involucradas y que ello sóloa las empresas involucradas y que ello sóloa las empresas involucradas y que ello sóloa las empresas involucradas y que ello sóloa las empresas involucradas y que ello sólolo puede hacer un juez, como una garantíalo puede hacer un juez, como una garantíalo puede hacer un juez, como una garantíalo puede hacer un juez, como una garantíalo puede hacer un juez, como una garantíaa los derechos de los administrados. Ena los derechos de los administrados. Ena los derechos de los administrados. Ena los derechos de los administrados. Ena los derechos de los administrados. Enese sentido, ese sentido, ese sentido, ese sentido, ese sentido, ¿¿¿¿¿las facultades de investilas facultades de investilas facultades de investilas facultades de investilas facultades de investi-----gación para la aplicación de normas anti-gación para la aplicación de normas anti-gación para la aplicación de normas anti-gación para la aplicación de normas anti-gación para la aplicación de normas anti-elusivas elusivas elusivas elusivas elusivas deben competer por ley a ladeben competer por ley a ladeben competer por ley a ladeben competer por ley a ladeben competer por ley a laAdministraciónAdministraciónAdministraciónAdministraciónAdministración o deben dejarse en manos o deben dejarse en manos o deben dejarse en manos o deben dejarse en manos o deben dejarse en manosdel Poder Judicial?del Poder Judicial?del Poder Judicial?del Poder Judicial?del Poder Judicial?

Yo creo que los jueces deben intervenir cuandoesté en juego un derecho fundamental. En el casoque se me plantea, si, para analizar los libros

Step

hen

G.

Brey

er

contables es imprescindible entrar en el domicilioconstitucionalmente protegido de la sociedad–yo creo que se refiere también a las sociedades yno sólo a las personas físicas– pues natural-mente hará falta una autorización del juez, comohace falta una autorización del juez para entraren el domicilio del contribuyente para inves-tigar cualquier aspecto relacionado con el cum-plimiento de sus obligaciones tributarias. El juezdebe intervenir, apoyando a la Administración,siempre y cuando exista una potencial vulneracióna un derecho o libertad fundamental. El merohecho de solicitar libros contables, si esa solicitudes simplemente con el objeto de liquidar el tri-buto, no produce una vulneración a un derechofundamental.

Yo puedo contar lo que ha señalado al respectola jurisprudencia del Tribunal Constitucionalespañol. Ha dicho que la Administración tiene esasfacultades porque son inherentes a la garantíadel deber de contribuir. Si los contribuyentestienen un deber de contribuir, la Administraciónestá obligada a garantizar que todos contribu-yan. Consiguientemente, para ello, debe tenerunas facultades de control del contribuyente, entrelas cuales pueden estar las de analizar docu-mentación, y los libros contables son una docu-mentación mercantil más, con una eficacia limi-tada respecto a terceros, pero con carácterde documentos contables, por lo que la Ad-ministración está en disposición de analizar-los. Otra cosa, repito, es que se haga con ciertasgarantías.

Por ejemplo, en España, con carácter general, loslibros de contabilidad oficial mercantil no puedensalir de la empresa. Es decir, la Administración notiene derecho a exigir que un empresario lleve suslibros de contabilidad, que incluso puedenestar en formato digital, a las oficinas de laAdministración. Nunca se puede exigir eso. Sepuede exigir, por ejemplo, que se lleven facturaso contratos y que el contribuyente tenga quedesplazarse a las oficinas públicas con facturas ocontratos. Lo que no se puede exigir es que selleve a las oficinas públicas libros de contabilidadoficial. Hay algunas garantías importantes, sobretodo por el papel que tiene la contabilidad, peroyo creo que es analizar una prueba documentalmás y no veo mayor inconveniente, porque noveo que haya aquí la posible vulneración de underecho fundamental. Otra cosa es que, paraanalizar estos libros contables, haga falta entraren el domicilio constitucionalmente protegido. Enese caso, hace falta autorización judicial, pero

porque hay una posible vulneración del derechoa la inviolabilidad de domicilio.

1 0 .1 0 .1 0 .1 0 .1 0 . Cambiando de tema, ¿cuál cree que esCambiando de tema, ¿cuál cree que esCambiando de tema, ¿cuál cree que esCambiando de tema, ¿cuál cree que esCambiando de tema, ¿cuál cree que esla relación entre normas anti-elusión,la relación entre normas anti-elusión,la relación entre normas anti-elusión,la relación entre normas anti-elusión,la relación entre normas anti-elusión,seguridad jurídica y legalidad tribu-seguridad jurídica y legalidad tribu-seguridad jurídica y legalidad tribu-seguridad jurídica y legalidad tribu-seguridad jurídica y legalidad tribu-ta r ia?ta r ia?ta r ia?ta r ia?ta r ia?

Las normas anti-elusión pueden vulnerar elprincipio de legalidad porque, en el fondo, todasellas consisten en aplicar el tributo a un supues-to en el que no correspondería aplicarlo encondiciones normales. Por tanto, están siempreal filo de la navaja del riesgo de una posibleextralimitación en cuanto al principio de legalidad.Para ello es importante que la norma anti-elusión, siadmitimos que debe existir en un ordenamientotributario, tenga un presupuesto de hecho perfiladopor ley –no podría estarlo mediante normasreglamentarias– de la manera más pormenorizadaposible, de modo que se evite un supuesto de hechoexcesivamente amplio. Las cláusulas anti-elusiónsiempre son una potencial vulneración al principiode reserva de ley y de legalidad. Por eso es muyimportante que se regulen por ley y de la forma máspormenorizada posible.

Y con la seguridad jurídica, lo mismo. Es decir, laseguridad jurídica deriva del conocimiento de lasconsecuencias fiscales que tiene cada individuode sus actos y comportamientos. La norma anti-elusión va a ser un supuesto en el cual yo herealizado el presupuesto de un tributo y me van aaplicar el de otro tributo, porque me van a decirque lo he realizado abusivamente. También haráfalta que exista un presupuesto de hecho defi-nido en la ley de la manera más clara posibley un procedimiento contradictorio en el cual laAdministración tenga la carga de probar que esepresupuesto de hecho se ha dado. Naturalmente,son normas que afectan a la seguridad jurídica y ala legalidad, lo que pasa es que hay que hacer loposible, a través de una correcta técnica jurídica,para que esa incidencia sea la menor posible.

1 1 .1 1 .1 1 .1 1 .1 1 . En relación con el procedimiento adEn relación con el procedimiento adEn relación con el procedimiento adEn relación con el procedimiento adEn relación con el procedimiento ad-----ministrativo tributario en sí mismo, ¿ministrativo tributario en sí mismo, ¿ministrativo tributario en sí mismo, ¿ministrativo tributario en sí mismo, ¿ministrativo tributario en sí mismo, ¿UUUUUstedstedstedstedstedconsidera que puede haber un conflicto siconsidera que puede haber un conflicto siconsidera que puede haber un conflicto siconsidera que puede haber un conflicto siconsidera que puede haber un conflicto sisiempre se le exige alsiempre se le exige alsiempre se le exige alsiempre se le exige alsiempre se le exige al contribuyente secontribuyente secontribuyente secontribuyente secontribuyente se-----guir la vía administrativa previa y no reguir la vía administrativa previa y no reguir la vía administrativa previa y no reguir la vía administrativa previa y no reguir la vía administrativa previa y no re-----currircurrircurrircurrircurrir, en casos de violaciones constitu, en casos de violaciones constitu, en casos de violaciones constitu, en casos de violaciones constitu, en casos de violaciones constitu-----cionales,cionales,cionales,cionales,cionales, porporporporpor ejemplo, directamente al Poderejemplo, directamente al Poderejemplo, directamente al Poderejemplo, directamente al Poderejemplo, directamente al PoderJudicial?Judicial?Judicial?Judicial?Judicial?

Yo creo que, de no permitirlo, hay una vulneraciónal derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho a

Césa

r G

arcí

a N

ovoa

335

336

la tutela judicial efectiva implica el derecho deacceso sin dilaciones a los jueces o, por lo menos,sin más dilaciones que las imprescindibles.Cuando, para recurrir contra un acto de la Admi-nistración, a mi me obligan a agotar una víaprevia, de carácter administrativo, en supuestosen los cuales ese órgano administrativo no escompetente, por ejemplo, cuando yo alego quese está vulnerando la Constitución o cuando yoalego que el reglamento que me aplican es ilegal,creo que se está produciendo un retraso injustificadoen el acceso a la tutela judicial efectiva, un retrasoque carece de cualquier tipo de fundamento A mimodo de ver, en estos casos y con carácter general,la vía administrativa previa tendría que ser opcionalo potestativa para el contribuyente.

¿Qué ventajas tiene la vía administrativa previa?Pues, ventajas potenciales. Puede suponer unaresolución anticipada del conflicto, suele ser másrápida, barata, sencilla para el contribuyente, queno necesariamente implica la contratación de unabogado, porque normalmente se resuelvemediante un recurso muy sencillo, con un escritoque puede elaborar el propio contribuyente.Claro, los que tenemos experiencia prácticasabemos que la vía previa no sirve para resolverlos conflictos porque, en la mayoría de los casos,la Administración no anula un acto que ellapreviamente ha dictado.

En el caso español, hay un volumen altísimo desupuestos en que la Administración no resuelve,de supuestos en que el acceso a la jurisdicciónordinaria se produce vía silencio administrativonegativo. Por lo tanto, en la práctica no estáfuncionando. Podemos decir que es una vía queen teoría es buena, pero que en la práctica se estáconvirtiendo en una dilación injustificada. Yo creoque la solución razonable sería darle carácterpotestativo: el contribuyente que quiera plantearla cuestión ante la vía administrativa, la plantea.Tendría, además, una vía administrativa másdescongestionada porque el carácter obligatoriode la vía administrativa hace que exista un granvolumen de asuntos pendientes. El contribuyenteque no quiere, que pueda acudir directamente ala tutela judicial y ejercitar su derecho a que vea lacausa un juez lo más pronto posible.

1 2 .1 2 .1 2 .1 2 .1 2 . Respecto a la posibil idad de que laRespecto a la posibil idad de que laRespecto a la posibil idad de que laRespecto a la posibil idad de que laRespecto a la posibil idad de que laAdministración trance con el contribu-Administración trance con el contribu-Administración trance con el contribu-Administración trance con el contribu-Administración trance con el contribu-yente respecto al tr ibuto, ¿cómo estáyente respecto al tr ibuto, ¿cómo estáyente respecto al tr ibuto, ¿cómo estáyente respecto al tr ibuto, ¿cómo estáyente respecto al tr ibuto, ¿cómo estáen conflicto esto con el principio de in-en conflicto esto con el principio de in-en conflicto esto con el principio de in-en conflicto esto con el principio de in-en conflicto esto con el principio de in-disponibil idad del tr ibuto?disponibil idad del tr ibuto?disponibil idad del tr ibuto?disponibil idad del tr ibuto?disponibil idad del tr ibuto?

El principio de indisponibilidad del tributo hayque verlo en sus justos términos. Es decir, ¿qué

prohíbe el principio de indisponibilidad deltributo? Prohíbe que la Administración deje decobrar el tributo si no lo autoriza la ley y prohíbeque la Administración redefina el interés tute-lado por la norma, que es un interés general ylo convierta en un interés propio de la Admi-nistración. Es decir, la Administración no se pue-de comportar como un particular que tiene underecho disponible. Nuestros derechos eco-nómicos son disponibles. Nosotros podemosdecidir no cobrarle una deuda a un amigo opodemos decidir no cobrarle a un inquilino deuna casa de nuestra propiedad. Nadie nos obligaa cobrarle porque somos sujetos con intereseseconómicos privados de los cuales podemosdisponer si no perjudicamos a terceros. Por tanto,lo que prohíbe el principio de indisponibilidad esque la Administración Tributaria se comportecomo un acreedor privado porque la Admi-nistración Tributaria no tiene un interés privadopropio, sino que es la gestora de un interés recau-datorio de carácter general o público. Sobre todoen los actuales procedimientos tributarios, dondeexiste una participación alta del contribuyentemediante auto-declaraciones y auto-liquidacio-nes, teniendo que interpretar la norma y calificarlos hechos.

Aparte de que la Administración tiene laobligación de asistir mediante consultas y me-diante información y asistencia vinculante alcontribuyente, para que éste no incurra en errores,es necesario implementar mecanismos paraprevenir el conflicto. Ya no se trata de solucionar-lo, sino de prevenirlo. Y cuando nos encontra-mos con términos como “valor de mercado”,claramente indeterminados, que pueden dar lugara conflicto, ¿por qué no ponerse de acuerdo laAdministración y el contribuyente antes, para queese conflicto nunca llegue a producirse? ¿Sevulnera la indisponibilidad del tributo por el hechode que la Administración se ponga de acuerdocon el contribuyente sobre el significado del valordel mercado en un caso concreto, por ejemplo,cuando el contribuyente va a declarar un impuestopatrimonial sobre una casa? ¿Se vulnera si laAdministración se pone de acuerdo para fijar elvalor de mercado en un caso en que la Admi-nistración cree que es de “seis”, el contribuyente“cuatro” y ambos llegan a un acuerdo para fijar elvalor en “cinco”?

Hay quien dice que la Administración debedefender que vale “seis” y defenderlo hasta elfinal, aunque corra el riesgo de que al cabo deseis u ocho años sin cobrar el tributo le digan quevale cuatro y haya perdido tiempo y dinero. Ahíestamos vulnerando el interés público a la

Step

hen

G.

Brey

er

recaudación. Porque interés recaudatorio noes que la Administración cobre “seis” en todoslos casos, interés recaudatorio es que la Ad-ministración realice, en las mejores condicionesposibles, el crédito tributario, sin vulnerar la ley. Sila Administración se empeña en un proceso queno tiene mucho sentido o que no va a prosperar yacaba cobrando tarde y mal, está vulnerando elinterés recaudatorio que, desde mi punto de vista,se vería mucho más garantizado si se hubieraacordado que ese inmueble vale “cinco”.

No hay, desde mi punto de vista, ninguna vul-neración de la legalidad, siempre y cuando losmecanismos de transacción se prevean en la ley yésta especifique en qué condiciones se puede yen cuáles no se puede transigir en este tipo deasuntos o llegar a acuerdos. Por lo tanto, yo creoque es un instrumento, como en todo, sujeto amatizaciones y a críticas. No es la panacea que vaa solucionar todos los problemas de gestiónadministrativa, pero sí es una vía en la quedebemos pensar, sobre todo porque el carácterdogmático del principio de indisponibilidad o laidea de que el procedimiento administrativosiempre termina con un acto unilateral de laAdministración es algo absolutamente superado.Es decir, los procedimientos administrativos, enotras materias que no son tributarias, terminanfrecuentemente con actos acordados entre laAdministración y el particular. Pensemos en elurbanismo. En la gestión urbanística se producenmuchísimos ejemplos de acuerdos para aplicarcorrectamente la norma entre contribuyente y laAdministración y no ocurre nada. Eso es así des-de hace mucho tiempo y se admite en muchosordenamientos modernos en Derecho comparado;por lo tanto, yo creo que, en ese sentido, aplicaresta solución con moderación me parece unabuena alternativa para prevenir el conflicto.

1 3 .1 3 .1 3 .1 3 .1 3 . ¿Qué nos puede decir acerca de la po-¿Qué nos puede decir acerca de la po-¿Qué nos puede decir acerca de la po-¿Qué nos puede decir acerca de la po-¿Qué nos puede decir acerca de la po-sibi l idad de l levar a arbitraje privadosibil idad de l levar a arbitraje privadosibil idad de l levar a arbitraje privadosibil idad de l levar a arbitraje privadosibil idad de l levar a arbitraje privadoconflictos entre la Administración y losconflictos entre la Administración y losconflictos entre la Administración y losconflictos entre la Administración y losconflictos entre la Administración y loscont r ibuyentes?cont r ibuyentes?cont r ibuyentes?cont r ibuyentes?cont r ibuyentes?

No sería privado, porque, aunque pudiera serllevado a cabo por sujetos privados, sería siempreen un régimen de, digamos, concesión o en unrégimen en el que dichos sujetos estarían ejer-ciendo una función pública. Es decir, el arbitrajesería público en la medida en que estaría previstoen la norma y sería para ejercer una funciónpública, que sería la función pública de arbitra-je, aun cuando pudieran ser particulares, porejemplo, abogados de reconocido prestigio oinstituciones como los colegios de abogados olas asociaciones de tributaristas las que llevasen

los arbitrajes. A mí me parece también una buenasolución y me parece una buena alternativa, sobretodo frente al carácter de la vía administrativaprevia, que es un supuesto en el que quien va aresolver sobre el acto administrativo es el mismoque lo ha dictado: la propia Administración y,por tanto, carece de cualquier atisbo de inde-pendencia. Yo creo que es una buena vía porqueresolvería un tercero imparcial, con unas con-diciones de agilidad e independencia garan-tizadas y resolvería los conflictos que no llegaríana la vía judicial.

Los posibles argumentos en contra, que sonmuchos y muchos de ellos radicales –tengan encuenta que yo tomo el arbitraje como una hi-pótesis de trabajo, no creo que sea una solu-ción a todo, pero que sí se puede plantear comouna hipótesis real– a mí no me convencen.Fundamentalmente, se han barajado dos: elprimero de ellos es que la resolución de conflictos,en última instancia, es privativa de los jueces ytribunales y no podría haber mecanismos arbitralesque pongan en tela de juicio esta situación. No esasí, porque hay una vía administrativa previa enmuchos países y es verdad que el arbitraje, si seprevé, no iba a suplantar a la vía jurisdiccional,se iba a contemplar como una vía alternativa oprevia a la vía jurisdiccional, por lo tanto, no esun argumento. Y el segundo argumento es, nue-vamente, el principio de indisponibilidad.

Si antes hemos dicho que ese principio no se veanulado con relación a la posible previsión demedios de transacción que pueden prevenir elconflicto, yo creo que tampoco se anula, en vía deresolución del conflicto, previendo un mecanismoarbitral. No estaría en tela de juicio, desde mipunto de vista, la legalidad que está detrás delprincipio de indisponibilidad. El principio de indis-ponibilidad tiene fundamento en la legalidad en elsentido de que consiste en decir que la Adminis-tración tiene que cobrar el importe que le manda laley.

Yo creo que no se vulneraría para nada la legalidad,por dos motivos: en primer lugar, porque, eviden-temente, el arbitraje del que hablamos estaríaprevisto en la ley; por tanto, si la propia ley prevéel arbitraje, no habría razón para decir que se estávulnerando la legalidad. En segundo lugar, porquesería un arbitraje de ley, no de equidad, es decir,ese árbitro o esa institución arbitral aplicaría laley. Es verdad que no tiene la capacidad de decisiónde un juez, sus resoluciones no causan estado,pero, evidentemente, aplicaría la misma ley que vaa aplicar un juez. Por tanto, no se entiende por quése puede estar vulnerando la legalidad con un

Césa

r G

arcí

a N

ovoa

337

338

mecanismo arbitral. Habría que garantizar que nohubiese recursos por razones de fondo contra elmismo y se debería garantizar la ejecución del lau-do y que la maquinaria del Estado estuviera encondiciones de garantizar que esos laudos se van aejecutar. Pero si se garantiza eso, yo creo que es unavía a tomar en consideración.

Hay figuras en el Derecho español que tienen untrasfondo arbitral clarísimo. En el derecho espa-ñol existe una figura que es la tasación pericialcontradictoria, donde se contempla un pro-cedimiento arbitral. Consiste en que, si hay dis-crepancia sobre el valor de un inmueble, la Ad-

ministración nombra a un técnico para determi-nar cuánto vale ese inmueble y el particular nom-bra a otro técnico para determinar cuánto vale elinmueble. Si no logran llegar a un acuerdo, senombra a un tercero independiente, cuya decisiónes la que determina el verdadero valor a efectosfiscales. Ese tercero es un árbitro, aunque no sele llame así. Por tanto, ya está funcionando y estáfuncionando muy bien. Entonces, yo no veoningún inconveniente con que exista una instan-cia arbitral. Además, mi comunicación por escritoa las jornadas del Instituto Latinoamericano deDerecho Tributario en Quito, el año pasado, ha sidomuy clara acerca de este tema.

Step

hen

G.

Brey

er

En la siguiente entrevista, el profesorRichard Epstein no sólo analiza la aplicacióndel modelo liberal a la economía peruana,sino que también señala que el liberalismodebe permitir un mejor desarrollo personalsobre la base de la autonomía privada enla libertad de asociación o en el marco deun contexto laboral.

SOBRE LA ECONOMÍA Y LEGISLACIÓN PERUANA

Entrevista a Richard A. Epstein* **

* Profesor James Parker Hall de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.* * La entrevista fue realizada en Chicago, Estados Unidos, por Inés Vega, ex Directora de la Comisión de Marketing de THEMIS, en Julio

de 2007, sobre la base de preguntas elaboradas por la Comisión de Contenido de THEMIS. 339

Entr

evist

a

340

1. El Perú, como la mayoría de los paísesen vías de desarrollo, aún tiene un largocamino que recorrer, pues actualmentesufre de serios problemas internos y tieneuna economía joven e inestable. En estecontexto, el modelo liberal parece seruna solución que ha sido aplicada en granmedida por los últimos gobiernos. Contodo esto en mente, ¿cree que el modeloliberal como usted lo propone podríafuncionar?

Bueno, la primera pregunta que hacen estárelacionada con la interrogante de si el Perú, comootros países subdesarrollados económicamente,puede sobrevivir adoptando alguna forma delmodelo liberal.

Cabe resaltar que existe gran ambigüedad sobreel significado de la palabra “liberal” y consideroque sólo una vez analizado este término se puededar una respuesta apropiada. El clásico punto devista del siglo XIX adecuó sus creencias de maneraque la definición de lo liberal estuvo dirigida aincrementar las oportunidades que la gentetendría para realizar transacciones voluntarias,otorgándoles control absoluto sobre la propiedadque ellos habrían adquirido por primera posesión,compra o regalo. Considero que, bajo aquelsistema, si podías mantener al gobierno lo sufi-cientemente pequeño como para que no se apro-piara de aquello que quiere regular, aun lidiandocon un país subdesarrollado, el país avanzarárápidamente gracias al impulso del comercio.

Una característica clave de esto es que la genteque carezca de educación avanzada o sofisticacióntécnica sepa que puede contratar dichos servicios,suministrados por individuos que no necesaria-mente trabajen o vivan en el Perú.

Así como en los mercados no importa lanacionalidad, el sexo, la religión; sino que importamás el rendimiento del individuo; de la mismamanera a los gobiernos nacionales les interesanlos límites a dicho sistema. Entonces, esteelemento del libre comercio se convierte en unade las características claves del liberalismo exitoso.Si eliminas esto, lo que haces es restringirlas potenciales ganancias que traería el comercioy, en mi opinión, trabajarías en contra deldesarrollo.

La economía liberal moderna es aquella queenfatiza no sólo la importancia del intercambio,sino también la de contar con una red de seguri-dad mínima y garantizar que ciertas clases detransacciones no sean arbitrarias, y que por ende

protejan a los trabajadores de la explotación delos empleadores, a los consumidores de laexplotación de los productores, etcétera. No esposible afirmar categóricamente que todas y cadauna de estas intervenciones fracasarían, peropienso que es posible decir que la mayoría deellas no tendrá éxito, al menos en el largo plazo.Es muy difícil ayudar a la gente restringiendo susop-ciones. Una de las cosas que deberían entendersobre el Perú es que los estadounidenses a quienesles preocupa la competencia de las importacionesperuanas o de otras naciones latinoamericanasexigen que éstas sigan los estándares laborales yambientales que se exigen también en losEstados Unidos. Ellos no piden eso para elbeneficio de dichas naciones, sino para su propiobeneficio.

Entonces, deberían respetarse estos estándaresmínimos y formas de protección, tales como lasrestricciones a los derechos de propiedad y libreintercambio, pues aún cuando su “no respeto”tenga detrás a una administración correcta, la tasade desarrollo no sería alta. Más allá de eso, locierto es que dichos estándares no serán ad-ministrados de manera perfecta; cada sistema legalnecesita cierto grado de discreción por parte desu población, pero la discreción no es sólo fuentede sabiduría, sino también de abuso. En efecto,“la discreción adicional” que a muchos sistemasde apoyo público podría consumir más recursosde los que lograría crear.

Por ello, optaría por ser un poco pesimista conrespecto a lo mencionado; considero que hay algoque debe ser dicho al tratar de equiparar la riquezaen países donde todo tipo de fuerzas perversashan permitido a unos pocos privilegiados obtenerganar una fortuna desproporcionada; sin em-bargo, es muy difícil saber cómo se hace esto sindestruir la maquinaria productiva de una nación.Ciertamente, yo los instaría a seguir adelante; queel Perú no siga las políticas de Estados Unidos,pero que busque, en efecto, mantener unaeconomía más abierta y clásica.

2. En su libro “Reglas Simples para unMundo Complejo”, usted señala que esposible encausar el desarrollo de los paí-ses en base a algunos principios simples,todos ellos basados en la libertad eco-nómica. Las recomendaciones del BancoMundial para el desarrollo de AméricaLatina contienen postulados similares;éstos fueron adoptados por algunospaíses de la región, que, sin embargo,no han logrado salir del subdesarrollo.¿A qué factor atribuye tal fenómeno?

Step

hen

G.

Brey

er

¿Considera que la falla está dada por lamala aplicación de tales recomenda-ciones o es que la realidad lationoame-ricana no es un campo fértil para éstas?

La pregunta es sobre si los remedios desarrolladosen mi libro podrían, en efecto, funcionar no sóloen los Estados Unidos, sino también en lugarescomo Perú y otras naciones en desarrollo. Estánen lo correcto al señalar que el Banco Mundial,que es en sí mismo una institución ecléctica, hasugerido constantemente que la liberación deeconomías internas es bienvenida. Entonces, ¿porqué fracasa? Considero que la respuesta a lasegunda pregunta es realmente la misma que a laprimera, por lo que esto no requiere de muchaelaboración. Lo que típicamente sucede es quehay un compromiso estético para con la libe-ralización en el sentido clásico, que es negadopor miles de pequeñas regulaciones, monopoliosestatales, administración legal corrupta e institu-ciones similares.

Es extremadamente difícil mantener la coherenciaen un programa como éste, dado que la genteque pierde en mercados abiertos frecuentementeserá gente con influencia política; no creo que elproblema sea si el modelo funciona o no, creoque lo más difícil y singular sobre el modelo clásicoliberal es tener la oportunidad de aplicarlo en lapráctica. Se requiere un compromiso nacionalcolectivo e intelectual realmente fuerte, cosaextremadamente difícil de conseguir. Es suficien-temente difícil conseguirlo cuando estás escri-biendo sobre una página en blanco, por lo que esinclusive más difícil lograrlo cuando resulta queel sistema ha estado operando sobre la base deesperanzas infundadas.

Mi perspectiva es intentar evadir, en la medidade lo posible, todos los esfuerzos por intentarrectificar errores pasados creando errores a futuro;considero que uno intenta moverse lo más rápidoposible hacia mercados abiertos, pero essumamente difícil lograrlo. Señalar la manera dehacerlo por medio de un libro no va a resolver losproblemas de implementación. Alcanzar estasmetas requiere, en gran medida, conocimientode la situación local; sería ingenuo que cualquieraque estuviese fuera del país pensara que puedeindicar la manera en que este cambio debe llevarsea cabo.

3. Usted ha inducido la idea generalizadade que la regulación administrativa delambiente podría llegar a ser una formade expropiar sin compensar. ¿Es posibleque la autonomía privada sea capaz de

controlar la pluralidad de ámbitos de losque se ocupa hoy el Derecho Público?

Esta pregunta toma en cuenta la opinión quetengamos sobre la interacción entre la regulaciónambiental y la protección de la propiedad priva-da, así como cuánto de esta regulación deberíapertenecer al Derecho privado y cuánto al Derechopúblico. Es una pregunta extremadamente difícil,pero empecemos evaluando el Derecho privado,ya que éste esencialmente da una interpretaciónmucho más correcta de cómo opera el sistema.

La perspectiva tradicional ha sido la siguiente: sialguien desea invadir tu espacio con molestiascausadas por contaminación y situacionessimilares, tienes la potestad de interponer unademanda para que se detenga y poder obtener lacompensación por los daños causados. La intui-ción básica es la siguiente: tienes dos vecinos, siambos pudieran contaminar, sus tierras valdríanmenos del valor que tendrían en un régimendonde ninguno de los dos pudiese contaminar.Así, el remedio de la responsabilidad extracon-tractual, cuya implementación es costosa, incre-menta el valor de la propiedad porque la libertadde acción de la persona que está libre de contami-nación es, en efecto, más valiosa para él que losimpedimentos de contaminación para la personasobre la que se imponen.

Al ingresar a la esfera pública, es necesariomantener este modelo en mente y evitar expandirlos usos del poder del Estado más allá de aquellospara los que son apropiados en las disputasprivadas.

Así, se deben implementar mecanismos de refuerzocuando los niveles de contaminación a nivel indi-vidual son lo suficientemente bajos como paraque ningún individuo esté preparado para deman-dar por un daño que es compartido por muchosotros, y existen múltiples mecanismos que puedenser usados para esto. Uno de ellos es, por ejemplo,usar el modelo de class action para subsumir casosindividuales y poder demandar a los defensores.Esto podría funcionar si existiese una sola fuentede individuos contaminantes, pero no funcionarási se busca rectificar el problema de contaminaciónpor automóviles en una ciudad como Lima, dondemillones de personas contaminan a millones depersonas.

En este nivel se debería crear una regulación directasobre los tubos de escape; la dificultad en estecaso es el diseño institucional, cuya base es medirla emisión de polución para luego gravar a loscontribuyentes con una porción de éste. Esto es

Rich

ard

A.

Epst

ein

341

342

difícil de lograr a nivel individual, pero creo quepuede tomarse como ejemplo el modelo japonés:los niveles de contaminación en automóvilesincrementan mucho a medida que pasa el tiempode vida de éstos; así, el tributo deberá estar sujetoa los años de uso e incrementar en gran medidadespués de tres o cuatro años. En un país mássofisticado, con suerte, algunas formas decontaminación podrán monitorearse directamentey, si se lograra instalar un aparato que dijera “estoes cuanta contaminación está emitiendo este autoa tal hora de tal día; grávenlo por ello”. Piensoque esta tecnología llegaría a este país, o al menosa Estados Unidos, en alrededor de cinco o diezaños, y creo que uno podría esperar que seaexportada a otros lugares.

Todo lo que he dicho está dirigido a entenderque, al trasladarse de la regulación privada a lapública, se debe evitar trasladar también aquelloque no es apropiado para la regulación ambientalsin compensación. Así, si una persona no es capazde decirle a su vecino “no puedes construir en tucasa porque vas a bloquear mi vista”, no deberíapoder acudir a la tabla de zonificación y alcanzarese resultado sin compensación alguna. Y, si seestá seguro de que la sustancia imperativa de lasnormas es la misma en el área privada y en elsector público, entonces varios empresariospolíticos carecerán de incentivo para intervenir enel sector público y conseguir, sin contraprestaciónalguna, una serie de derechos que en el mercadoprivado tendrían que comprar.

4. Las leyes antidiscriminatorias parecen serparte de la base del mundo política-mente correcto en el que vivimos, sobre-todo en los Estados Unidos. No obstante,su opinión respecto de éstas es que nosirven más que para contribuir a la destruc-ción de la libertad económica. ¿No creeque sin estas normas imperativas segui-ríamos viviendo en medio de la segrega-ción y, por consiguiente, en una economíadominada por un grupo selecto?

El problema aquí es la pregunta descriptiva quetrasciende a la interrogante: qué ocurriría con elmundo si, en efecto, elimináramos las leyesantidiscriminatorias. La predicción de algunaspersonas es que viviríamos en el núcleo de lasegregación, una economía donde los gruposprivilegiados dominarían el sistema por completo.Yo no creo en ello, y considero que una de lascosas que deberíamos saber desde el comienzoes que incluso hoy, con las leyes antidiscrimi-natorias vigentes, muchas empresas implementanacciones positivas altamente agresivas no

requeridas por estas leyes con el fin de seleccionarpersonas de varias minorías.

Frecuentemente me impresionan las declaracionesde empresarios que afirman de manera simple“bueno, ¿consideran que preferimos hombres deraza blanca?; quizá lo hagamos, pero dado queellos son el 30% de la mano de obra y necesitamoscontratar 5000 personas anualmente, no haymanera en que podamos satisfacer a todas estasminorías. Por esto tenemos que buscar personascapacitadas en todos lados, siendo uno de loscriterios que intentamos satisfacer en las firmasprivadas, el contratar personas de diverso origen”.

Debo decir que esto me ha sucedido muchas vecesen mi propia vida. Trabajo con estudiantesfrecuentemente, usualmente en grupos de cincoo seis personas, y rara vez tengo un grupohomogéneo de hombres, mujeres o ciudadanosestadounidenses. Con esto quiero decir que casisiempre en los grupos hay una persona de origenasiático o latinoamericano.

Así que creo que la generación joven, de la que,lamentablemente, ahora me separan cerca de 40años, se siente mucho más cómoda con este tipode interacción; creo también que la interacciónsocial se desarrollará en este mismo sentido, demanera muy positiva. Así que, no obstante meencuentro un poco desesperanzado respecto delas futuras políticas de relaciones interétnicas,relaciones con inmigrantes o relaciones entregéneros, confío en la gente y en que las genera-ciones sucedáneas tienen una alta sensibilidadrespecto de estos temas, por lo que busco que seincremente la cooperación. Recuerdo un día enque, conversando con una prestigiosa catedrática–una mujer veinte años menor que yo– sobre untema relacionado con cuestiones raciales y degénero, ella me comentó que sí había sufridodiscriminación; le pregunté cuándo, y ella res-pondió: “comenzó cuando empecé a enseñar,hace 23 ó 24 años”; a lo que respondí, “bueno, elmundo ha cambiado desde entonces y una de lasrazones por las que va mantenerse así es que ahoratú eres una catedrática respetada y famosa queno va a tolerar ese tipo de actitudes”. Eso sucedióen tiempos prehistóricos, cuando empecé aenseñar, en 1968.

5. A partir de lo que usted menciona, ¿pue-de decirse que la eliminación de dichasleyes antidiscriminatorias será benefi-ciosa en el aspecto laboral?

Esta interrogante se relaciona con mi perspectivasobre el empleo, mercados laborales, mercados

Step

hen

G.

Brey

er

de empleo y la aplicación de leyes antidiscrimi-natorias; he manifestado, me parece que por unperiodo muy largo, que considero que en losmercados competitivos las leyes antidiscri-minatorias establecen barreras de ingreso almercado que perjudican a muchos de los indi-viduos a los que se supone que deberían ayudar.Nosotros sabemos que, principalmente respectode la ley de los minusválidos y discapacitados, elporcentaje actual de empleo de discapacitadosen Estados Unidos es probablemente menor al de1990, dado que las normas inicialmente diseñadaspara proteger a la gente del despido funcionancomo barreras en la contratación. Considero queel rechazo a estas normas tendría una enormeventaja para todos a nivel global. Al mismo tiempo,no tengo ninguna razón particular para pensarque deberían existir restricciones a los arreglosque voluntariamente hubieran realizado las em-presas antes que estas normas fuesen publicadas.

Creo que existiría un gran esfuerzo para contratara personas capaces pero con limitaciones físicas,siempre que se les asegure a las empresas lalibertad de definir hasta dónde desean compro-meterse y cuándo quieren ponerle fin a dichocompromiso. Pienso que esta misma situación sepresenta con respecto a criterios raciales y degénero, aunque se hace menos evidente en estosrubros dado que, al estar en constante cambio,existe hoy en el mercado una mayor toleranciacon respecto a ello que en el tiempo en que yoempecé a hablar del tema. Así, considero quemucho de esto es generado por la interacciónentre personas, actividad en la que aprendemosdel resto y que, de no darse, no podríamos apre-ciar, debido a la distancia entre los grupos sociales.

En efecto, los mercados abiertos promueven lacooperación y la clave para lograrlo, la cual es per-mitir que esto suceda gradualmente si es que estafuera la única manera en que puede darse. Porejemplo, existen algunas empresas altamentetolerantes y otras muy prejuiciosas. Así, debepermitirse que las tolerantes empiecen a contratarpara que luego las intolerantes entiendan quedeben cambiar su perspectiva y poco a pocoaprendan mediante la imitación. Creo que la gentedebe confiar lo suficiente en sus habilidades ypersuadir con el ejemplo, sin necesidad de coac-cionar a quienes no están de acuerdo con ellos.

En general, la mejor forma de abordar este temaes la siguiente: en un mercado competitivo no sebuscará pensar en leyes antidiscriminatorias; porel contrario, si se tratara de un mercado altamenteregulado, entonces podrá hacerse necesaria lanormativa antidiscriminatoria porque, de otramanera, no habría forma de lidiar con la realidadde que estos mercados no pueden corregirse, puesel ingreso a ellos es casi nulo.

6. En Estados Unidos se vive una confron-tación entre los conservadores, que bus-can una enmienda sobre el matrimoniofamiliar, y los liberales, que buscan la im-plementación de la resolución en el casoGoodridge v. Department of HealthI. To-mando en consideración lo anterior, ¿cuáles su postura respecto a los matrimoniosentre homosexuales?

Esta es una cuestión muy complicada en EstadosUnidos porque el rechazo tiende a ser muy fuertecuando se menciona la palabra “matrimonio”. Lagente se muestra un poco más tolerante cuandose habla de “unión civil”. Yo en realidad soy másabierto que la mayoría, sin importar el términoque utilices para definir al matrimonio homo-sexual. Ello es así porque creo que el principio delibertad de asociación es aplicable también almatrimonio y a cualquier cuestión moral.

Entonces, la primera pregunta debería ser por quéel Estado regula el matrimonio, incluyendo elmatrimonio tradicional. Desde hace cientos deaños la gente se casa y nunca se le pidió al Estadoque otorgue una licencia para hacerlo, porque noexistían las facilidades para ello, tal como hoyen día. Pero aún así la gente se casaba, existían ce-remonias religiosas, etcétera, al igual que hoy.

Actualmente, las iglesias intentan ser competiti-vas; si alguien quiere formar la Iglesia CatólicaHomosexual, entonces dejémoslo hacerlo, y si esapersona es excomulgada, entonces él podrácambiar el nombre a su iglesia y regular sus propiasuniones. Así, lo que creo es que debemos buscarreducir el poder del Estado sobre esta cuestión ydejar a la gente decidir qué camino tomar. Si unaorganización no quiere admitir a la gente que tienediferentes creencias religiosas o prácticas distintas,ellos tienen todo el derecho de excluirlos, pues el

Rich

ard

A.

Epst

ein

343I Decisión del Tribunal Supremo de Massachussets, del año 2003, que concluyó que negar el derecho al matrimonio a las parejas del

mismo sexo violaba la Constitución de Massachusetts.

344

principio de la libertad de asociación permite tantola inclusión como la exclusión.

Lamentablemente, las actitudes respecto al temason en muchos casos arcaicas; hay muchasuspicacia en torno a las uniones homosexualesy por ello no falta gente que intente eli-minarlas.

Existen muchas normas antidiscriminatorias queprohíben discriminar a una persona en el ámbitolaboral por su orientación sexual. No obstante,en el caso de los matrimonios homosexuales –yesto es lo que le digo a las parejas gay–, existeuna cuestión que debe tomarse en cuenta: elEstado posee el monopolio de las “licencias paracasarse”, por lo que uno debe acudir ante éstepara hacerlo, siendo muy fácil que ellos no lopermitan y te veas desamparado. En el caso delsector laboral, por el contrario, no existe unmonopolio, ya que hay cientos de miles de patrones,y el hecho de que uno no quiera contratarteno quiere decir que nadie más lo hará. Laintervención del Estado en el caso de losmatrimonios, por tanto, no debería estar dirigidaa la aprobación popular del matrimonio homo-sexual, sino a la tolerancia hacia éste. Por ello, laúltima cosa que debe hacerse es imponer por lafuerza la no-discriminación, ya que ello conllevaráa que la gente que no acepta que le impongan elrespeto por los matrimonios homosexuales sevuelque contra la ley y busque la manera dequebrarla para evitar de una u otra forma dichasuniones.

Creo, además, que ésta es una cuestióngeneracional. La gente de veinte o treinta años esmucho más tolerante que la gente de mi edad,que está en sus sesentas. Además, mucha genteque tiene hijos homosexuales se ha dado cuentade que, después de todo, no es el fin del mundo.Aún así, no creo que la gente que discrepa con elmatrimonio homosexual se rinda fácilmente; creomás bien que las batallas legales serán arduas ydesagradables.

7. Un gran número de autores represen-tativos del Civil Law sostienen que lafrontera entre la responsabilidad civilextracontractual y la responsabilidad ci-vil contractual es cada vez más estre-cha. Incluso sostienen que en muchoscasos resulta sumamente difícil distinguirsi se está ante un supuesto de respon-sabilidad contractual o extracontractual,lo que a veces causa confusiones en losjueces al momento de resolver, gene-rando un problema de predictibilidad en

el sistema. En base a ello, sostienen quedebería existir un único sistema deresponsabilidad civil que resulte aplicablepara ambos tipos de responsabilidad. ¿Esposible unificar ambos sistemas? Si ellono fuera posible, ¿cómo se podría solucio-nar el inconveniente planteado?

Esta pregunta se relaciona con el problema de siexiste diferencia entre la confianza generada porla responsabilidad contractual y la extra-contractual y si no estaríamos mejor de rendirnosante la ambigüedad y unificar el sistema para quelidiase con ambas. Definitivamente no concuerdocon esto, pero sí estoy de acuerdo con la quejadescriptiva, al afirmar que esa situación se da, yno para bien. La forma en que yo diría que lossistemas se organizan es que la labor de laresponsabilidad extracontractual es prevenir laagresión entre individuos y la externalización deldaño, incluso por accidente (siendo el dañodefinido como en el caso del perjuicio, es decir,relacionado con el uso de la fuerza y del engaño).En este punto, si hablamos de extraños, no habríayuxtaposición con el contrato, pues éste es unacuerdo consensual.

Pero, ¿podrían ser consensuales los acuerdos deresponsabilidad extracontractual? La respuestaes afirmativa; si alguna vez dañas a un individuocon su consentimiento, dejaría de ser una relaciónajena para convertirse en una cooperativa; elconsentimiento se puede conseguir por variasrazones: una operación, peleas como el boxeo,etcétera. Considero que una vez que alguiendecide permitir que otras personas, dentro de lostérminos del contrato, lo dañen, el sistemacontractual debería imperar. He mantenido estaopinión desde hace mucho tiempo.

En 1976 escribí un artículo titulado “Medicalmalpractice, the case for contract” y el argumentobásico era que, al fijarse en el sistema, son losdoctores y pacientes quienes se reúnen, y parecelógico permitir que ellos decidan cómo disponerdel riesgo de la mala praxis entre ellos mismos.Además, afirmaba que el problema para el con-trato de mala praxis era que legislativamente sehabía decidido tratarlo como si fuera una relaciónextracontractual, sumándole una serie de prin-cipios no negociables que finalmente resultan sermuy ineficientes. Existe gran libertad en lo querespecta a los medios de prueba por daños demala praxis y daños médicos en general, éstosson muy altos y los estándares de cuidado suelenser rechazados en favor de otros. Para cuando seevalúa la situación completa, cada elemento estáligeramente descuadrado y luego sólo queda

Step

hen

G.

Brey

er

ajustar los sueldos o precios pagados, buscandocubrir los costos involucrados. Las personas estánobligadas por las tarifas y no pueden pagar losservicios, así que finalmente nos encontramos conque el esfuerzo dedicado a plantear los términosque regulan la mala praxis médica nos dirigenhacia una crisis en el acceso al servicio y la posibili-dad de costearlo. Creo que la única manera delograr esto es regresar a un sistema exhaustivo deDerecho de contratos.

Las personas generalmente ignoran esto. Así, yocreo que hay dos tipos de ignorantes. Aquellosque puede que no sepan cómo lidiar con unproblema médico pero que, por otro lado, estánconcientes de que lo ignoran y exigirán ciertasformas de protección contra su propia ignorancia(como contratar representantes, para lo queacudirán a su sindicato –si es que tienen uno– o asu empleador para exigir que negocien planes desalud por ellos), o exigirán en privado queconcedan el mismo plan que hubiera recibido elmejor cliente; exigiendo así provisiones antidis-criminatorias. A esto aplican normas muy firmes,eso es lo que hacen los estándares contractuales.Así, entiendo que en el comportamiento delmercado actual rara vez se opta por formascontractuales; esto es porque poco se obtiene deexperimentar con ellos pues cada contratoadoptado es nulo, contrario a políticas públicas osujeto a pago de daños y perjuicios, por lo que lareacción adecuada sería alejarse de ellos para que,repentinamente, surjan nuevamente. Consideroque la mejor opción es exactamente la contraria;tal como en los casos de contaminación, queremosnormas legales firmes que no permitan que laspersonas se dañen entre sí por beneficio propio,pero cuando se trata de cooperación, en realidadbuscamos que el Estado mantenga su distancia.

8. En materia de Responsabilidad CivilExtracontractual, usted ha señalado quelos límites físicos no siempre son sufi-cientes para cubrir todas las situacionesrelevantes en las que la reparación delos perjuicios individuales se use parapromover un estándar general de bienes-tar social. ¿Cómo se introducen, enton-ces, las reglas de la costumbre y la prohi-bición de testimonios falsos por extrañospara este fin?

Cuando uno habla de daño a partir de una nociónliberal, parece ser suficiente detenerse en losdaños físicos, los que son sinónimo del uso de lafuerza física. En realidad, la verdadera definiciónde la postura liberal estándar deja en claro queesa concepción es errada. ¿Por qué? Porque el

otro término comúnmente usado es el del fraude,y el fraude implica esencialmente alguna clase deinteracción verbal donde una persona le declaraalgo falso a otra, quien confía en dicha declaracióny termina perjudicándose.

La razón por la que a las personas les interesacometer fraude es, en ciertos casos, desarmar a laotra persona, de manera que ésta recurra al usode la fuerza; en otros, convencer a alguien paraque venda sus bienes a la mitad de su valor,persuadiéndolo de que no son tan valiosos comose creyó o, de lo contrario, convencer a uncomprador de que un bien vale diez veces su costoreal. Así, el fraude se convierte en enemigo delintercambio voluntario.

Ahora, el caso específico que usted plantea es eldel testimonio falso. Esto no se refiere a lainteracción de dos personas; el testimonio falsoes un subgénero de la difamación, lo que enpaíses civilistas y angloamericanos es siempre unjuicio de tres personas. Es una situación en que Adice algo a B que perjudica el bienestar de C. Elasunto es que al decirle a una persona quealguien no es lo que parece ser, decide evitarla.Esto se traduce en una pérdida económica seria,dado que tiene como resultado la ruptura detransacciones voluntarias, por lo que podemosafirmar que el testimonio falso, por ejemplo, enun contexto extrajudicial, incentivaría a lasempresas a evitar contratar con sujetos respetablespara temas que eluden proveedores prestigiosos.

Es altamente negativo y, por supuesto, en unsistema judicial los riesgos son aun más altos dadoque la consecuencia del testimonio falso puedeser, fácilmente, prisión de por vida, por lo que eldaño tiene que lidiar con el lado fraudulento demanera sistemática. Tenemos un gran cuerpo denormas diseñado para hacerlo, y no existe nadaque diga que, ya que la fuerza es terrible, mentirestá bien; y la diferencia entre la mentira y la fuerzaes que con la fuerza normalmente alguien tieneque atacar a otro, mientras que para mentir demanera efectiva se tiene que engañar a alguien,de tal forma que siempre tienen la oportunidadde darse cuenta solos, lo que no es suficiente.Claro está que la gente debe ser cuidadosa y nodejarse engañar, pero si lo hacen, deberíanconseguir protección legal también.

Finalmente, el concepto clave, y expongo estocomo una situación concluyente; siempre quehablo de sistema liberal clásico, lo que encuentroson personas que asumen cosas respecto de suoperación con ciertas características, una de ellases que describen un mundo totalmente extraño

Rich

ard

A.

Epst

ein

345

346

para ellos, en el que nadie quisiera vivir; lasegunda, es que creen que gente como yo estállena de persuasión liberal, cuando en realidadno creemos en ninguna. El sistema es mucho máscomplicado de lo que crean con esas carac-terizaciones, pero no tan complicado como paracolapsar. Por ejemplo, habrán preguntas difícilessobre cómo organizar el sistema de impuestos, o

la red de industrias, no quiero negar eso; perohay vastas áreas donde puedes conseguir sim-plificar las cosas con una mayor producción, loque demuestra que un modelo con libertad con-tractual funciona mejor que otro modelo de regu-lación gubernamental. En las dos direcciones: esmás barato, fácil de entender y al mismo tiempomás productivo.

Step

hen

G.

Brey

erSEGUNDA EDICIÓN DE LOS DISCOS COMPACTOSDE THEMIS-REVISTA DE DERECHO: EDICIONES 49, 50 Y 51

Ante el éxito obtenido, THEMIS lanzó al mercado la segunda edición de los discoscompactos con las ediciones 49 (Contratos), 50 (Responsabilidad Civil) y 51 (Teoría Generaldel Derecho), llamadas a “llenar” el espacio ocasionado por la rápida venta de susejemplares impresos.

Los archivos de las revistas están colgados tanto en un formato de “revistas completas”(tal como fueron impresas), como “artículo por artículo”, de modo que se facilite suacceso.

Con esta iniciativa (que es la continuación de una carrera por la “digitalización” de losproductos de THEMIS) queremos rendirle un homenaje a todos los autores, colaboradorese involucrados en la edición de las revistas impresas, esperando que su trabajo sea aúnmás conocido y apreciado por nuestros lectores.

Los discos compactos estarán a la venta en el local de THEMIS en la PUCP.

INCORPORACIÓN DE GUIDO CALABRESI AL COMITÉ CONSULTIVO

Es un orgullo para nosotros poder anunciar la incorporación del profesor Guido Calabresi,ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos, a nuestroComité Consultivo. Su colaboración nos permitirá continuar lo que siempre procuramos:brindarles artículos de excelente calidad a nuestros lectores.

HOMENAJE AL DOCTOR JORGE AVENDAÑO

Queremos dedicarle la presente edición a nuestro profesor, el doctor Jorge AvendañoValdez, por su 50 aniversario como docente en nuestra facultad.

Para él, nuestra mayor admiración, respeto y agradecimiento, pues no sólo es importanteen la historia de la PUCP como uno de los profesores con mayor trayectoria y cariño pornuestra casa de estudios, sino que también fue uno de los impulsadores de la creación laAsociación Civil THEMIS, allá por el año 1965. Por ello, THEMIS le estará eternamenteagradecida.

Miembros inactivos de la Asociación Civil THEMIS

Luis Abramovich Ackerman • Carmen María Accinelli Obando • Luis Enrique Adrianzén Trint • ÚrsulaAfán Castillo • Edgar Aguirre Ramos • César Antonio Alcorta Suero • Jimena Aliaga Gamarra • JuanCarlos Alvarado Ortiz • José Daniel Amado Vargas • Marisa Amado Vargas • Kathy Ames Valdivieso •Bruno Amiel Rodríguez-Carpi • Andrés Avelino Aramburu Piaggio • Carlos Arata Delgado • AgnesArbaiza Mejía • César Arbe Saldaña • Luis Arbulú Alva • Gabriela Arbulú León-Prado • FernandoArias-Stella Casillo • Arturo Arróspide Villarán • Carolina Awapara Penalillo • Álvaro Ayllón Bondy •Cecilia Azerrad Urrutia • Inés Baca De la Piedra • Fabiola Baquerizo Micheline • Jorge GonzaloBarrionuevo Alba • Ana Cristina Barrionuevo Luna • Manuel Barrios Arbulú • Sebastián BasombríoDughi • Ariana Bassino Balta • Jack Batievsky Sapck • Andrés Bayly Letts • Carmen Luisa Bedoya •Francisca Benavides Roose • Ximena Benavides Reverditto • Ursula Ben-Hammou Novoa • LicyBenzaquén Gonzalo • Fernando Berckemeyer Olaechea • Gonzalo Bernal Neunmann • Maria CeciliaBlume Cillóniz • Iván Blume Moore • Gonzalo Bonifaz Tweddle • Lorena Borgo Hannach • BeatrízBoza Dibós • Guillermo Bracamonte Hinostroza • Elizabeth Briones Gómez • Patricia Brocos Duda •Alfredo Bullard Gonzales • Daniel Cabrera Morgan • Franco Marco Caccia Arana • Augusto CáceresVega • Fernando Cáceres Freyre • Franklin Cáceres Freyre • Héctor Calero Ramirez • Analía CalmellDel Solar Del Río • Javier Calmell Del Solar Monasi • Cecilia Cánepa Olaechea • Fernando CantuariasSalaverry • Christian Armando Carvajal Valenzuela • Diego Carrión Alvarez-Calderón • Carlos CasaboneStoehssel • Patricia Casaverde Rodríguez • Renzo Castagnino Abásolo • Fernando Castañeda Melgar •Alejandra Castañeda Andrade • José Ignacio Castro Otero • Evelyn Castro Ramos • AugustoFrancisco Cauti Barrantes • Mariana Cazorla Quiñones • Jackeline Chappuis Cardich • Vanesa ChávarryMeza • Liz Chirinos Cuadros • Javier Chocano Portillo • Ursula Collimboy Sayan • Lorena Cook Llosa •Marcel Cordero Cabrera • Nicolás Cornejo Gerner • Rita Cornejo Lanao • Carlos Cornejo Vargas •Juan Carlos Crisanto Vargas • Pablo Cueto Saco • Vera Czichowsky Hinterseer • Jorge DajesFleishman • Joanna Dawson Pendavis • Luis De Bernardis Llosa • Javier De BelaundeDe Cárdenas • Federico De Cárdenas Romero • Fernando De la Flor Koechlin • Javier De la VegaGomez • Milagros De Pomar Saettone • Eduardo De Rivero Santana • Fernando Del MastroPuccio • Álvaro Del Valle Roeder • Mariana Delgado Zeppilli • Miguel Denegri Portela • MargaritaDíaz Picasso • Nathalie Díaz Silva • Gisella Domecq Garcés • Paul Duclós Parodi • Augusto DurandPalacios • Jaime Escribens Olaechea • Juan Antonio Egüez Toledo • Inés Elías Dupuy • Ricardo ElíasPuelles • Walter Esquivel Valera • Enrique Felices Saavedra • Enrique Ferrand Rubini • ArturoFerrari Carrasco • Cristina Ferraro Delgado • Verónica Ferrero Díaz • Pamela Ferro Cornejo • DanielFlores Consiglieri • Rodrigo Flores Benavides • Laura Francia Acuña • José Enrique Frías Amat yLeón • Nicolás Galindo García • Patricia Gallegos Quesquén • Giuseppe Galluccio Tonder • EdgardoGamarra Bellido • Carlos Garatea Yori • Domingo García Belaúnde • Juan García-MontufarSarmiento • José Luis Gargurevich Valdez • Bruno Giusti Díaz • Carlos Glave Mavila • Andrés Gómezde la Torre Barrera • Enrique Gómez Ossio • Corina Gonzales Barrón • Daniel Gonzales La Rosa •Gianina Gotuzzo Oliva • José Bernardo Goyburu Vassallo • Carlos Granda Bullón • Agustín GrándezMariño • Melissa Guevara Paredes • Nydia Guevara Villavicencio • Mauricio Gustín De Olarte • JuanCarlos Gutiérrez Azabache • Carlos Hamman García-Belaunde • José Juan Haro Seijas • Allan HenningsMarianyi • Mariella del Carmen Hernández Valencia • Fernando Hesse Alfageme • Zoila HornaZegarra • Mario Huapaya Nava • Eduardo Hurtado Arrieta • Fernando Hurtado de Mendoza • UrsulaIndacochea Prevost • Patricia Inga Falcón • Gianfranco Iparraguirre Romero • Rosario IsasiMorales • José Alfredo Jiménez García • Baldo Kresalja Rosello • Rúzika Kresalja Santos • Antonio

Kujlevan Pagador • Diego La Rosa Gonzáles del Riego • Sheila La Serna Jordán • Juan MiguelLabarthe Ferreyros • Felix Labrín Mendoza • Rafael Lanfranco Gallofré • Fernando Lanfranco Garrido-Lecca • Anthony Laub Benavides • Elsa Marina Lazarte • Denise Ledgard Antunez de Mayolo •Nicolás Lerner Von Mallinckrodt • Eliana Gisella Lesem • Julián Li Díaz • Alejandro Lira Peschiera •Isabel Lira Miró Quezada • Beatriz Llanos Cabanillas • Mónica Llosa Gastañeta • Gustavo López-Ameri Cáceres • Julia Loret de Mola Cáceres • Lucia Luna Negrón • Rosa Isabel Luna VictoriaJammaers • Robero Mac Lean Martins • Alejandro Manayalle Chirinos • Mercedes Martínez Meza •Juan José Martínez Ortíz • Úrsula Martínez García • Giuseppe Marzullo Carranza • Verónica MasedaBeaumont • Paola Massa Belaunde • Giorgio Massari Figali • Juan Carlos Mejía Cornejo • MartínMejorada Chauca • Jorge Melo Vega • Patricia Mendoza Franco • Guillermo Miranda Benavides •Mirella Miranda Nique • Fernando Molina Rey de Castro • Rosa María Montero Musso • Juan FranciscoMonteverde Vargas • Oscar Montezuma Panez • Elva Morán Rodríguez • Pablo Mori Bregante •Vasco Mujica Roggero • Italo Muñoz Bazan • Milagros Muñoz Bazan • Jaime Mur Campoverde •Mariana Negri Mendiola • Manuel Noya Sarmiento • Raúl Ñato Zevallos • Cecilia O´NeillDe la Fuente • Lucía Olavarria Salinas • Pilar Olavide Galdós • Antonio Olórtegui Marky • BernandoOrtega Malatesta • Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea • Andrés Osterling Letts • Giselle PachecoGuillén • Valentín Paniagua Jara • Susana Paniagua Jara • Fernando Pardo Segovia • Cesar AugustoParodi • Mario Pasco Lizarraga • Enrique Pasquel Rodríguez • Carlos Alberto Patrón Salinas • JuanManuel Pazos Aurich • José Pedraza Newton • Eduardo Peláez Santillán • Fernando Peña Neves •Diego Pérez Terry • Luz María Pérez-Garland Gamio • Mariela Pérez-Costa Piscoya • AlejandroPeschiera Bonifaz • Renato Piazzón Falcone • Noé Fernando Nicolás Piérola Castro • Antonio PinillaCisneros • Pilar Pizarro Bustamante • Alfredo Polo Gálvez • Vladimir Popov • Andrea PortaroPancorvo • Jose Miguel Porto Urrutia • Diego Portocarrero Koechlin • Patricia Pow-Sang Tejada •Rafael Prado Bringas • Luis Guillermo Puelles Olivera • Rafael Puiggros Aramburú • Maria TeresaQuiñones Alayza • Carmen Luz Quiróz Romero • Pedro Ramírez Pequeño • Roxana Ramírez Ráez •Christian Ramirez-Gastón Durán • Alberto Rebaza Torres • Aldo Reggiardo Denegri • Cristina ReyMontes • Claudia Cristina Reyes Juscamaita • Viviana Ritchie Martínez • André Robilliard Escobal •Marco Patricio Rodríguez Terry • Victor Rodríguez Macedo • Carlos Rojas Klauer • Miguel AngelRonceros Neciosup • Juan José Ruda Santolaria • Angela Ruiz de Somocurcio Cornejo • Silvia RuizSandoval • Rosario Saco Oliva • Rafael Salazar Gamarra • Michelle Salcedo Teullet • Liliana SaloméResurrección • Rocío Saux Valdez • Christian Schroeder Romero • Michel Seiner Pellny • KarenSheppard Castillo • Hugo Hernando Sifuentes Domenack • Cynthya Siles Estabridis • Juliana SilvaCabrera • Gerardo Solís Vissher • Sara Sotelo Aguilar • Eduardo José Sotelo Castañeda • ErnestoSoto Chavéz • Gilda Spallarosa Lecca • Brenda Sparrow Alcázar • Patrick Stennig Lavalle • LuisStucchi Díaz • Oscar Súmar Albújar • Rossana Pilar Taquia Gutierrez • Luciana Tataje Villalobos •Martín Tayro Cuba • Jaime Thorne León • María del Pilar Torres • Josefina Townsend Seoane •Augusto Townsend Klinge • Jorge Trelles Castro-Mendívil • Oscar Trelles De Belaunde • GladisTriveño Chan Jan • Mariella Nathalia Trujillo Würtella • Manuel Ugarte Maggiolo • Rafael UrbinaFletcher • Alejandra Uribe del Águila • Jessica Valdivia Amayo • Eduardo Valdizán Sala • Cristina VanZuiden Pancorvo • Luis Ernesto Vargas Loaysa • Nelly Vásquez Jiménez • Delia Vásquez Llerena •Robinson Vásquez Montes • Miguel Vega Alvear • Fernando Vega Sánchez • Inés Vega Franco •Jorge Vega Velasco • Claudia Velarde Arnaez • Jorge Velarde Arnaez • Luis Miguel Velarde Saffer •Pedro Vera Ortiz • Verónica Vergaray Bejar • Inti Vidal Felip • Diego Villanueva Contardo • CarmenMaría Villarán Ascenzo • María Teresa Vizcarra Alarcón • Percy Wilman Arriarán • Bruno ZanoloMaggiolo • Verónica Zavala Lombardi • Ximena Zavala Lombardi • Gonzalo Alonso ZegarraMulanovich • Juan Carlos Zegarra Vilchez • Carlos Zelada Acuña • Fiorella Zúñiga Dede •

THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho THEMIS-Revista de Derecho agradece de forma especial a los miembros que dedicarongran parte de su vida universitaria al trabajo de nuestra institución. A todos ellos, que seretiran junto con la presente edición, les deseamos lo mejor de la vida.

Patricia Casaverde Rodríguez, Evelyn Castro Ramos, Mariana Delgado Zeppilli, NicolásGalindo García, Carlos Glave Mavila, Agustín Grández Mariño, Giuseppe MarzulloCarranza, Juan Francisco Monteverde Vargas, Pablo César Mori Bregante, Eduardo PeláezSantillán, Carlos Rojas Klauer, Rocío Saux Valdez, Alejandra Uribe del Águila, Pedro MarioVera Ortiz, Bruno Zanolo Maggiolo

COMISIÓN DE CONTENIDO

La comisión de Contenido a cargo de la presente edición de THEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de Derechoestuvo conformada por: Mario Fernando Drago Alfaro (Director), Costanza Borea Rieckhof,Carlos Cotera Solano, María José Higueras Chicot, Monica Nuñez Salas, y Bruno ZanoloMaggiolo.

AGRADECIMIENTOS

THEMIS-Revista de Derecho agradece a todas las personas e instituciones que de una uotra manera colaboraron con nosotros, y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible lapublicación del presente número, en particular a:

Horst Ehmke, Marcial Rubio, Néstor Pedro Sagüés, César Landa, Francisco Eguiguren,Bruce Ackerman, Robert D. Cooter, Juan Monroy Gálvez, Úrsula Indacochea Prevost,Javier Adrián Coripuna, Jorge León Vásquez, Luis Castillo Córdova, Pedro Grández Castro,Giovanni Priori Posada, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Christian Donayre Montesinos,Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Fernando Zuzunaga del Pino, Sergio Vega LeónCabrera, Manfred Weiss, Jorge Danós Ordóñez, Dino Carlos Caro Coria, Oscar SúmarAlbújar, Julio Guadalupe Báscones, Gustavo Rodríguez García, J. Oscar Trelles, FrançoisVallaeys, César García Novoa, Richard A. Epstein, Gorki Gonzales, Elvira Méndez, , EdgarCarpio, Giorgio Massari, Eduardo Sotelo, Andrés Valle, Carlos Blancas, Liliana Salomé.

Centro de Resolución de Conflictos de la PUCP; Top Technologies; Maestría en DesarrolloAmbiental de la PUCP; Grimaldo & Lazo Abogados; Estudio Barreda Moller; EstudioMonroy Abogados; Estudio Jurídico Ato del Avellanal; Notaría Ortiz de Zevallos; LowePerú; Pizarro Botto & Escobar Abogados; IDEA - PUCP; Notaría PAINO; Instituto deDefensa Legal; Estudio Grau; SUMMATEC; Rebaza, Alcázar & De las Casas AbogadosFinancieros; Croci & Silva Abogados Penalistas; VAINSA; Maestría en DerechoConstitucional de la PUCP; Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna Victoria Abogados;Estudio Ghersi Abogados; Payet Rey Cauvi Abogados; Miranda & Amado Abogados;Notaría Murguía; Servicios Gráficos Mystic Roose; Banco de Crédito del Perú; Zuzunaga& Assereto Abogados; Mayo Draft FCB Perú; Estudio Olaechea; Estudio EchecoparAbogados; Tramarsa; PQ - Arquitectos; Notaría Vela - Velásquez; Benites, Forno & UgazAbogados.