07 inconstitucionalidad de la punicion de los delitos

8/4/2019 07 Inconstitucionalidad de La Punicion de Los Delitos

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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano

Rusconi)

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PUNICIN DE LOS DELITOS

IMPRUDENTES EN ACTIVIDADES NO REGLAMENTADAS

Por Ral Caferra

I.- INTRODUCCIN

Un joven argentino, en el afn de concretar un paseo romntico con su recientenovia, decidi invitarla a dar un paseo en bote. Con el fin de tomar una canasta algoalejada de su asiento, y ante el requerimiento de la novia de un refresco que seencontraba en una canasta, decidi pararse y caminar slo dos pasos para satisfacer elreclamo. Desestabilizada la embarcacin, la joven cay al ro y perdi la vida, ahogada.

Un hombre ya maduro pugnaba por encender el fuego en la parrilla de su fincarural, con el objeto de dar inicio a un asado al que haba invitado a sus mejores amigos.Flanqueado por uno de stos, intent acelerar la ignicin de los leos arrojndoles ciertacantidad de un combustible lquido. La sbita propagacin de las llamas tom porsorpresa al acompaante, cuyas prendas tomaron fuego rpidamente, a raz de lo cual

sufri quemaduras de carcter grave.Estos dos casos, si bien hipotticos, constituyen una escasa muestra de los

innumerables supuestos de conductas imprudentes, desarrolladas en el contexto de lasmltiples actividades no reglamentadas por ningn orden normativo. Sin embargo, esde esperarse que recibieran una respuesta punitiva proveniente del sistema judicial,convencidos sus operadores del encuadramiento de tales acciones en los tipos culpososdefinidos, respectivamente, por los arts. 84 y 94 del Cdigo Penal vigente.

Tal conclusin debe ser puesta en duda, pese a su aparente carcterincuestionable, por cuanto ello implica tanto como legitimar constitucionalmente la

definicin de los ilcitos culposos a travs de tipos (necesariamente) abiertos, queprevn un sinnmero de acciones no definidas con exactitud de manera previa al hecho,circunstancia que en mi opinin afecta notoriamente los principios de legalidad yculpabilidad.

La legitimacin que critico se fundara, de tal modo, en la supuesta utilidadsocial de reprimir penalmente de todos modos tales conductas riesgosas, pese a la

pretendida imposibilidad de que el legislador establezca de manera previa y precisalas conductas prohibidas, tal como lo exigira la ms elemental interpretacin de los

principios citados.


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II.- EL LLAMADO DEBER OBJETIVO DE CUIDADO Y SU PROBLEMTICA

FUENTE EN LAS ACTIVIDADES NO REGLADAS

El fundamento de la punicin de los delitos culposos no est dado, como en lostipos dolosos, por la coincidencia del tipo objetivo con el subjetivo, es decir por elconocimiento y voluntad del autor de alcanzar el resultado lesivo para el bien jurdico,sino por la comparacin entre su accin y el deber objetivo de cuidado.

El autor de la conducta imprudente o negligente transgrede, con su puesta enpeligro del bien jurdico, un previo deber jurdico de protegerlo o no generar un riesgoindebido. Puede afirmarse entonces que Por lo menos en los casos de culpa conrepresentacin o culpa consciente, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello

que la norma prohbe: la generacin de un riesgo realizado en el marco de unincumplimiento del deber de cuidado a travs de la violacin de un reglamento, ley o

regulacin particular del escenario de riesgo1.

En tanto la norma jurdica que establece el deber objetivo de cuidado puedeimponer tanto un omitir (abstenerse de realizar una accin riesgosa) cuanto un hacer(desplegar una accin cuidadosa), su inobservancia puede consistir respectivamente enuna accin o una omisin, dando ello lugar a la negligenciay la imprudencia,conocidas formas de realizacin del tipo culposo 2. Sin perjuicio de dichadiferenciacin, puede afirmarse que ambos casos reconocen a la introduccin de unriesgo desaprobado por el orden jurdico como denominador comn 3.

La incriminacin de los delitos imprudentes halla su fundamento poltico-criminal en la necesidad de proteger ms intensamente ciertos bienes jurdicos de grantrascendencia para la vida social, tales como, en primer lugar, la vida (art. 84, CP) y laintegridad personal (art. 94). Sin embargo, contiene nuestro derecho positivo nacionalun catlogo de tipos culposos mucho ms vasto, toda vez que tambin son objeto de estetipo de tutela privilegiada la salud pblica (envenenamiento y contaminacin de aguas ysustancias alimenticias, art. 203), la prevencin del acaecimiento de eventos daosos degrandes proporciones tales como los incendios y dems estragos (art. 189), losdescarrilamientos ferroviarios y naufragios (art. 196) y an la de la tortura (art. 144

quinto). Asimismo, intentan tutelarse por esta va bienes jurdicos de mucho menor

1 Rusconi, Derecho Penal Parte General, ed. Ad-Hoc., Bs. As., 2007, p. 381.

2 En las hiptesis descriptas al comienzo de la presente monografa claramente se describen dos accionesimprudentes, en tanto consisten en sendas puestas en peligro de los respectivos bienes jurdicos (vida, enel primer caso e integridad personal, en el segundo) mediante un actuar positivo. Obviamente, tambin

podran concebirse casos de negligencia (puesta en peligro mediante la omisin de una accin cuidadosa),en similares mbitos riesgosos no reglados, tal como podra ocurrir, por ejemplo, si el ahogamiento de lainfortunada novia pudiera imputarse a la falta de verificacin de su consorte de que el bote no estuvieraagujereado.

3

Conf. Rusconi, op. cit., p. 382.


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jerarqua, tales como, entre otros, la integridad del patrimonio empresario (quiebraculposa, art. 177); la conservacin de determinados secretos (art. 223), la integridad del

patrimonio pblico frente al peculado (art. 262) y an la conservacin de elementosprobatorios (art. 255).

En tales supuestos, el legislador penal se vale de la incriminacin de la meraintroduccin de un riesgo, mediante una accin negligente o imprudente, que tengacomo resultado la afectacin del bien jurdico de que se trate.

Ahora bien, tal como ha sido expuesto, para que dicha puesta en peligro resulte penalmente tpica, adems de la imputacin del resultado lesivo, es necesario que laconducta riesgosa viole un mandato jurdico previo que imponga observar el mentadodeber objetivo de cuidado 4. En este punto, suele la dogmtica penal hacer hincapi

en la existencia de mltiples actividades riesgosas sin las cuales sera inconcebible lavida moderna 5. Dada su evidente utilidad social, el derecho ha regulado laadministracin del riesgo en tales campos de accin, con la evidente finalidad de

prevenir peligros innecesarios y garantizar de tal modo el normal desarrollo de dichasactividades. Se ha echado mano de tal manera a determinadas normas jurdicas, tantolegales cuanto reglamentarias, encargadas de delimitar un nivel de riesgo consideradoadmisible (y por lo tanto lcito), mbito que fue conceptualizado por la dogmtica penalcomo riesgo permitido. nicamente la elevacin de dicho nivel de riesgo admisible

permitir fundar, a la postre, el eventual juicio de reproche dirigido al autor de laconducta riesgosa, bajo ciertas condiciones y en caso de que el resultado lesivo puedaimputarse al peligro ocasionado.

Frente a tales casos, resulta relativamente sencillo afirmar, por ejemplo ...En sntesis, hoy, entendemos a la imprudencia como la realizacin de un riesgo en el

marco de una violacin de los deberes de cuidado definidos previamente, en la mayorparte de las ocasiones, a los cuales se le puede atribuir normativamente la produccin

de un resultado...(el destacado me pertenece) 6.

La precitada explicacin deja debidamente a salvo el principio de legalidadpenal, en tanto se menciona la necesidad de una norma previa que defina el nivel del

4 Claramente lo expresaba Soler: El delito doloso importa siempre la violacin de un deber primario,de la norma principal; p. ej, en el homicidio, de la norma que prohbe matar. El delito culposo, en cambio,es la violacin de otro deber distinto, que est antes de la norma que prohbe matar, deber por el cual se

prohben otras acciones, distintas de la de matar, por el peligro que ellas entraan genricamente para elbien principal tutelado que, en el caso, es la vida. Son normas de prudencia contenidas generalmenteen las reglamentaciones de polica y en otras ordenaciones que rigen la vida en comn (Eldestacado me pertenece) (Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Bs. As., 1978, T. II, p. 134).

5 Es recurrente, a este respecto, la referencia de la doctrina penal a los supuestos del trnsito automotor, elmanejo de la energa elctrica, los combustibles, los procesos industriales, los riesgos laborales, o las

prcticas mdico-quirrgicas, entre otras actividades que se encuentran profusamente reglamentadas en laactualidad, en la generalidad de los estados modernos.

6 Rusconi, op. cit., p. 381.


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riesgo admisible por el orden jurdico, en el escenario de la respectiva actividad(reglada) de que se trate. Es por ello que, a efectos de determinar la eventual tipicidad

objetiva de la conducta analizada, es preciso partir de la inicial determinacin delreferido deber objetivo de cuidado, toda vez que dicho deber ser definitorio del nivelde riesgo permitido 7. A tales efectos, resulta inexorable recurrir al particular contextonormativo regulatorio de la actividad. Por ltimo, y toda vez que no toda elevacin dedicho nivel de riesgo constituye de por s el tipo objetivo, habr de determinarse si elresultado lesivo puede ser imputado al riesgo ilcito creado por el autor.

Sin embargo, esta explicacin se dificulta notablemente al analizar cualquiersupuesto acaecido en el contexto de actividades no regladas, dado que el mentado deber

jurdico no surge de norma expresa y previa alguna. Por el contrario, debe sersupuesto ex post factopor el intrprete (vgr. casi siempre el juez, al momento de dictar

sentencia). Consiguientemente, el propio nivel del riesgo permitido se encontrarindeterminado hasta ese momento.

Se opera de tal manera una inversin del razonamiento seguido respecto de lasactividades regladas: verificado el resultado lesivo y establecido que el mismo no fueocasionado dolosamente, se establece el carcter riesgoso de la accin que le dio origeny, recin entonces, se intenta fundamentar la respuesta punitiva mediante laintegracin judicial del tipo culposo, acudiendo entonces a fuentes extra-reglamentarias que justifiquen la decisin adoptada.

III.- LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE DEFINIR EL DEBER DE CUIDADO Y

EL PARADIGMA DEL HOMBRE PRUDENTE

Gran parte de la doctrina nacional afirma que, a la hora de establecer tipospenales culposos, no existe para el legislador penal otra alternativa que la previsin detipos penales abiertos. Se funda tal afirmacin en la supuesta imposibilidad deestablecer la totalidad de los mbitos riesgosos en que podra tener lugar la afectacindel bien jurdico, como as tambin seran innumerables las maneras en que podraviolarse el deber de cuidado. Surge entonces, segn esta teora, la necesidad de que el

intrprete complete o cierre el tipo culposo, mediante la bsqueda de la norma decuidado que habra sido infringida por el autor8.

Es esta la postura de Eugenio R. Zaffaroni y la casi totalidad de la doctrinanacional, que alude en forma recurrente a la pretendida imposibilidad de otra tcnicalegislativa. Es menester reconocer, sin embargo, que el propio Zaffaroni advierte las

7 Conf. Rusconi, op. cit., p. 382.

8 Conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar (Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2 edicin, Bs. As., 2002,

p. 549 y ss.).


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posibles consecuencias de dicha, en tanto los tipos abiertos permiten franquear el pasode mayor poder punitivo que los cerrados9.

En lo que respecta a las actividades no regladas, ante la ausencia de normasprevias y expresas que determinen el deber objetivo de cuidado y en la necesidad decerrar el tipo , es de preverse la notable agravacin de la problemtica descripta, alverificarse la franca posibilidad de que se suscite una inusitada extensin de la respuesta

punitiva. En efecto, tal como fuera expuesto, las necesidades de justificar su decisin deseguro impulsarn al intrprete a completar el tipo culposo descripto de maneraabierta, mediante el recurso a parmetros sumamente indeterminados (e imposibles decontrolar) tales como la clsica referencia al paradigma del hombre prudente, la

pretendida infraccin a reglas de conducta, normas de convivencia, normas deprudencia que rigen la vida comn10, o similares apelaciones a pretendidas normas

consuetudinarias de dudoso valor y conocimiento generalizado.

Fcil es advertir que los referidos criterios conducen, ante la ausencia dereglamentaciones que permitan objetivar el supuesto deber de cuidado infringido, auna virtual responsabilidad objetiva del autor, en aquellos supuestos en que el resultadolesivo pudiera imputarse a su accin y el hecho no pudiera ser reprochado a ttulodoloso.

Las derivaciones de semejante imprecisin ya causaban la alarma de JaimeMalamud Goti, quien varias dcadas atrs sealaba que la generacin deresponsabilidades penales a ttulo culposo, a partir de la inobservancia de pretendidasreglas de cuidado originadas en costumbres y usos sociales, importa tanto como unmandato genrico de respetar las costumbres. Propone en consecuencia, a efectos deno lesionar el principio de culpabilidad, limitar la exigencia de cuidado mediante

parmetros subjetivos , tales como la necesaria demostracin del conocimiento del

9 Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 550.

10

Ver Malamud Goti, (La estructura penal de la culpa, Ed. Cooperadora de Derecho y CienciasSociales, Bs. As., 1976, p. 77/78), con cita de Quintano Ripolls y Sebastin Soler. La solucin parece nohaberse alterado pese al paso de las dcadas, coincidiendo con lo expuesto Andrs J. DAlessio y MauroA. Divitto (Cdigo Penal y Normas Complementarias Parte Especial, Dir. Baign-Zaffaroni, Ed.Hammurabi, Bs. As., 2007, T. II, p. 49) En las actividades reglamentadas o legisladas (como eltrnsito, la medicina, la prctica de deportes, etc.), las infracciones normativas son indicios de la

violacin del deber de cuidado, mientras que en las restantes ocasiones como se seal- es necesario

acudir a pautas sociales de prudencia para cerrar el tipo . Es fcil concluir, que la citadarecomendacin importa tanto como reconocer que en estos casos estamos, sin dudas, ante tipos penalesabiertos, dada la absoluta imprecisin y generalidad de las referidas pautas sociales de prudencia.Parece evidente que esta referencia importa tanto como evadir la solucin del verdadero problemadogmtico suscitado en este mbito: la absoluta imprecisin del supuesto deber de cuidado y de qumodo conocer con certeza el contenido y alcance de dichas pautas, a fin de no lesionar severamente los

principios de legalidad y culpabilidad.


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riesgo por parte del autor y el pronstico que ste pudiera realizar acerca de la

posibilidad del dao 11.

La invocacin del paradigma del hombre prudente es otro de los recursostradicionalmente empleados para intentar suplir la falta de reglamentacin del deber decuidado. Es tradicional la concepcin segn la cual los contornos de dicho deber han dedeterminarse por aquella actitud frente al riesgo que habra adoptado un hombrecuidadoso en la situacin concreta 12. Dicho paradigma se traduce en una imagenabstracta, mediante la cual se pretende sealar la conducta diligente que debiobservar el autor de la accin riesgosa 13. Si bien en la actualidad continarecurrindose a dicha imagen an en el mbito de las actividades regladas, nutriendo suabstracto contenido con dichas reglamentaciones particulares, termina convirtindose enuna cscara vaca en lo que a actividades no regladas se refiere.

En este mbito, las limitaciones del empleo de tal figura pueden reconocerse asimple vista: ms all de su alto grado de abstraccin y generalidad, lo cual en s mismoconstituye un problema ante la disparidad de posibles escenarios riesgosos, nosencontramos al menos frente a tres problemas prcticamente insolubles:

1) Su contenido concreto, en lo referente a la actividad concreta de que se trate,slo puede ser determinado por un intrprete, quien habr de sealar el/losdeber/es que segn su particular criterio debieron observarse en el casoconcreto. Dicha construccin resultar inevitablemente teida por sus

particulares conocimientos -y an prejuicios- respecto del concreto mbitoriesgoso y la accin realizada, resultando por ende por dems opinables susconclusiones y lo que es an peor, variables segn quien sea el encargado deacometer la tarea de construirel deber de cuidado supuestamente emanado del

paradigma 14.

11 Malamud Goti, La Estructura Penal de la Culpa, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs.As., 1976, p. 76 y 79.

12 Conf. Malamud Goti, quien cita en su apoyo a Hans Welzel: El deber de cuidado es sin embargogeneralizador segn lo cual, lo que un hombre consciente y cuidadoso realiza en la situacin del autor es

lo que debe requerirse, por cierto a cada uno de igual manera (La Estructura Penal de la Culpa, Ed.

Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 69).13 La superacin del paradigma del hombre prudente a partir de postular que Hoy se trata de definirms precisamente a tantos hombres prudentes como especficos mbitos de regulacin reglamentaria

encontremos (Rusconi, Derecho Penal Parte General, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2007, p. 385), noresuelve la problemtica de la que se da cuenta en la presente monografa, dado que evidentemente seorienta al tratamiento de situaciones regladas.

14 No resulta aventurado pronosticar que intrpretes avezados en las actividades descriptas en loshipotticos ejemplos descriptos al inicio (en su caso, las actividades nuticas o las propias de un asadorcriollo) arribarn de seguro a muy distintas conclusiones respecto del riesgo permitido en cada caso,como as tambin lo harn segn sus distintas actitudes personales frente al particular riesgo suscitado,verificndose una inocultable situacin de inseguridad jurdica, traducida en franca incertidumbre para la

suerte del justiciable.


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2) La mencionada construccin del deber de cuidado por el intrprete, sernecesariamente posterior al hecho.

3) Ante la multiplicidad de mbitos riesgosos no reglamentados, la referidaconstruccin estar casi siempre determinada por la necesidad de resolver uncaso concreto sometido a juzgamiento, con lo cual ser el juez quien endefinitiva ser el encargado de definir el deber de cuidado pretendidamenteinobservado, situacin que vuelve an ms grave su indefinicin 15.

Ante las evidentes limitaciones del paradigma del hombre prudente, han sidocontinuos los intentos por superarlo, suplantndolo por modelos alternativos, que sinembargo acaban por apelar a similares figuras paradigmticas como por ejemplo, la

persona consciente y cuidadosa 16-, o la ya referida recurrencia a las normasconsuetudinarias, bajo sus diversas denominaciones.

La dificultad de identificar un patrn general sustitutivo del tradicional criteriodel hombre prudente o sus sucedneos-, conduce en muchos casos a posturas

peligrosamente cercanas a considerar que toda conducta riesgosa seguida de unresultado lesivo, en este tipo de actividades, resulta penalmente tpica. Esta conclusinresulta inaceptable, en tanto importa la lisa y llana inversin del postulado general que

prescribe la impunidad de toda conducta no prohibida penalmente (arts. 18 y 19, CN) 17.

15

Pinsese la nada descabellada situacin de acaecimiento de un suceso en el cual haya sido afectada unagran cantidad de vctimas, con la consabida repercusin meditica que es de esperarse en tales casos y lamuy probable afectacin consiguiente del nimo del juez. Resulta indudable que es ste el peor de losescenarios para definir, justamente en tal situacin, el deber de cuidado que debi ser idealmenteobservado por el hombre cuidadoso.

16 Tal la propuesta de Gonzalo Ra en Cdigo Penal y normas complementarias, Baign-Zaffaroni, op.cit., T. III, p. 543: una infinidad de actividades riesgosas y permitidas no se encuentran nimnimamente reglamentadas, de modo que sobre ellas se carece de indicios. () Para poder determinar

cundo un riesgo es permitido y cundo no, depender de cmo la sociedad se defina a s misma, y esa

autodefinicin ser parte de la configuracin que el Derecho ha de preservar.(...)Para ello se recurrenecesariamente a los patrones sociales de prudencia, tradicionalmente llenados con criterios civilistas

tales como el buen padre de familia, los que, en la actualidad, tienden a ser definitivamente desterrados

por ser difcilmente demarcables, encontrndose tan slo en el imaginario individual, pero no colectivo.Se atacaba tal criterio aduciendo, no sin razn, que no poda eliminar la visin subjetiva de quien lo

empleaba, amn de la imposible tarea de controlar el alcance dado en el caso concreto (...) Sobre stas

corresponde utilizar como un ulterior medio auxiliar para la determinacin del peligro no permitido la

figura del baremo o modelo diferenciado. Se pregunta cmo se habra comportado en la situacin

concreta una persona consciente y cuidadosa, perteneciente al sector del trfico del sujeto y si la

actuacin del sujeto activo se mantiene dentro del marco establecido como figura baremo, no concurre

una creacin de peligro que supere el riesgo permitido (...) En sntesis no hay un hombre prudente, sino

tantos hombres prudentes como especficos mbitos de actuacin existan... (el destacado me pertenece).

17 Es sta la conclusin que puede extraerse del razonamiento que expresa el autor citado en la notaanterior: Ms all de ello, pareciera ser que no hay mayores diferencias entre la discutida figura delbuen padre de familia y el baremo objetivo. Lo cierto es que es el nico medio interpretativo del deber de

cuidado para actividades no reglamentadas. No habiendo otra tcnica legislativa posible, puesto que esms que ilusorio regular una casustica de toda actividad social riesgosa, con sus parmetros permitidos,


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Se advierte de tal modo que la traslacin automtica (y acrtica) del

razonamiento elaborado para mbitos reglados a aquellas actividades no regladas tornapasibles de eventual sancin penal las ms dismiles actividades humanas, con lo cualresulta extendido el horizonte punitivo hasta lmites tan insospechados como difusos.

IV.- EL FIN PREVENTIVO DEL DERECHO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE

LEGALIDAD Y CULPABILIDAD PENAL

El punto de partida del principio de legalidad est dado, sin lugar a dudas, por ladeslegitimacin de la respuesta punitiva en aquellos supuestos no contemplados en una

ley escrita, sancionada formalmente de manera previa al hecho motivo de juzgamiento,la que debe prever dicha conducta de manera escrita y precisa 18.

Este principio general del derecho penal, que constituye uno de los pilaresideolgicos de los estados nacionales surgidos bajo el influjo de la revolucin francesade fines del siglo XVIII, puede ser reconocido como una de las conquistasfundamentales de la modernidad y contina representando uno de los principalesresguardos frente a la arbitrariedad estatal en la aplicacin del poder penal.

Resulta ms que oportuno sealar, en el mbito de la particular problemticaabordada en el presente, que una de sus elementales consecuencias prcticas es la

ilegitimidad de fundar la sancin penal en los llamados usos y costumbres19

, comoas tambin en los precedentes jurisprudenciales o cualquier otra forma no escrita decreacin de deberes jurdicos de los cuales pudiera derivarse una consecuencia punitiva.

En este sentido, no slo deber considerarse constitucionalmente ilegtima laaplicacin del tipo penal creado por una ley a conductas cometidas con anterioridad,sino tambin la ms elemental proscripcin del dictado fallos judiciales constitutivos dela ilegalidad, mediante los cuales pudiera imponerse una sancin penal, por considerar

debe considerrsela vlida, amn de complementarla con el deber de informacin y abstencin de la

conducta riesgosa, y si ello no es posible, abstenerse de realizar la conducta (el destacado mepertenece) (Cdigo Penal y normas complementarias. Baign-Zaffaroni-Terragni, T. 3, p. 543/544)

18 Consagrado en el art. 18 de la CN Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso, es complementado por el postulado general de permisincontenido en el art. 19 CN Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley,ni privado de lo que ella no prohbe . En igual sentido, reforzando tales mandatos, diversos instrumentosinternacionales consagratorios de los derechos humanos esenciales, incorporados al texto constitucional

por el art. 75 inc. 22, como por ejemplo, el art. 9 de la Convencin Americana de los DerechosHumanos.

19 Distinta sera la conclusin para el derecho civil, al tiempo de fundar eventuales responsabilidadesresarcitorias, conforme el principio general del art. 18 del Cdigo Civil, verdadero principio general de

dicha rama jurdica.


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transgredido un mandato o prohibicin no contenido en una ley penal anterior al hechomotivo de juzgamiento.

El relevamiento de los distintos intentos de justificacin de fuentesalternativas para el establecimiento del deber de cuidado 20, nos coloca frente a esteltimo aspecto de la violacin del principio de legalidad. Con la evidente motivacin deaplicar una sancin penal -fundada en discutibles razones poltico-criminales de carcter

preventivo, se intenta utilizar la coercin estatal para sancionar conductas noprohibidas expresamente, por la va de la creacin jurisdiccional del deber decuidado pretendidamente transgredido, por la va de la pretendida integracin deltipo culposo abierto.

Sin embargo, tal como ha sido anteriormente expresado, la exigencia de la

garanta constitucional emanada del principio de legalidad no se satisface nicamentecon la necesidad de una ley anterior al hecho. Por el contrario, tambin se exige que la

prohibicin o mandato conminado con una consecuencia punitiva haya sido creadoporun determinado rgano: nicamente el Congreso de la Nacin se encuentra habilitado

para emitirla (art. 75, CN). Por lo dems, la norma penal debe estar redactada en formaprecisa, de modo tal que su contenido y los alcances del mandato o prohibicinresultante puedan ser conocidos de modo exacto por sus destinatarios, librndolos detoda posible incertidumbre acerca de la conducta prohibida o mandada por la ley penal.

La primera de estas previsiones constituye una resguardo frente a la aplicacinde eventuales tipos penales en blanco, la segunda contra los denominados tipos

penales abiertosy la posible aplicacin extensiva o analgica de la norma penal asupuestos no contemplados estrictamente por la descripcin penal tpica.

Nos encontramos ante un tipo penal en blanco en aquellos casos en que steremite, a efectos de completar su contenido, a otras normas de carcter no penal,dictadas por la propia legislatura, o an por autoridades administrativas. El posiblecuestionamiento constitucional podra verificarse en aquel caso en que la autoridadencargada de completar el mandato fuera otra distinta del Congreso Nacional 21. Porsu parte, puede afirmarse que existe un tipo penal abierto cuando ste no contieneuna descripcin precisa de la conducta mandada o prohibida por la norma penal.

Conforme lo seala Eugenio R. Zaffaroni 22, junto a gran parte de la doctrinanacional, es sta ltima la situacin suscitada respecto de la totalidad de los tipos

20 Ver supra, apartado III.

21 Tal el caso, por ejemplo, de la remisin efectuada por la ley 23.737 a efectos de determinar el contenidodel trmino estupefacientes, supuesto en el cual se difiere la enumeracin de tales sustancias al listadoque al efecto elabore la autoridad administrativa. Asimismo, la contenida en el art. 189 bis del CP, la cualremite a similar enumeracin, en lo que respecta a la definicin de las armas de fuego y suclasificacin.

22

Zaffaroni-Alagia-Slokar, Tratado de Derecho Penal Parte General, p. 549/550.


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culposos, sin que por ello resulte vulnerado el principio de legalidad: Los tiposculposos son tipos abiertos, es decir, necesitados de la bsqueda de una noma de

cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de meraarbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formas enque la realizacin de una accin puede violar un deber de cuidado y crear un peligro.

Es claro que los tipos abiertos corren el riesgo de franquear el paso de mayor poder punitivo que los tipos cerrados, pero en los tipos culposos esta estructura tpica es

inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa (el destacado corresponde ala obra original).

En igual sentido, seala Donna que: se sanciona cualquier conducta quecausa un determinado resultado lesivo , siempre que el resultado sea previsible y laconducta viole un deber de cuidado de modo determinante para la produccin del

resultado () Tambin Jeschek sostiene que el hecho de que el tipo de los delitosimprudentes haya de completarse mediante valoraciones judiciales adicionales no

implica una vulneracin al mandato de determinacin debido a que la concrecin delos deberes de diligencia sometidos a un desarrollo continuo no es imaginable sino

por va de la prctica forense23 (el destacado me pertenece).

Partiendo de equiparar las actividades regladas con las no regladas, la lneaargumental que se critica concluye defendiendo la concrecin de los deberes dediligencia mediante su determinacin judicial posterior al hecho, desdibujndoseseveramente los principios de legalidad y culpabilidad, con alto riesgo de que al decirde Zaffaroni- resulte de tal suerte franqueado el paso de mayor poder punitivo. Ello,

por las razones oportunamente sealadas respecto de la bsqueda de fuentesalternativas para la determinacinjudicialdel deber objetivo de cuidado 24.

Se advierte asimismo la paralela violacin del principio de culpabilidad:resultando en estos casos el pretendido deber de cuidado de una integracin normativa

posterior al hecho, nacida en la subjetividad del juzgador, mal pudo ser tenida en cuentapor el autor al momento de escoger su curso de accin.

nicamente mediante un forzado razonamiento podra concebirse la posibilidaddel autor de motivarse en el mandato contenido en el deber de cuidado, en lugar de

llevar adelante la conducta riesgosa. Puede verse en este terreno una nueva violacin delprincipio de culpabilidad, concebido ste como la garanta que impide la aplicacin dela sancin penal en aquellas hiptesis en que el autor no haya tenido la posibilidad deelegir libremente la realizacin de la conducta adecuada a derecho(poder en lugar deello).

23 Donna (Derecho Penal, Parte Especial, T. I, p. 106), con cita de Zaffaroni.

24 Ver al respecto lo dicho oportunamente (supra, apartado III La supuesta imposibilidad de definir el

deber de cuidado en actividades no regladas y el paradigma del hombre prudente , p. 4/7).


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Ms all de la posible relacin de esta afectacin del principio con la

problemtica de la culpa inconsciente 25, se advierte en este caso un problema previo,

puesto que en aquellos supuestos se trata del desconocimiento de parte del autor delcarcter riesgoso de su accin, an cuando conociera el contenido del deber de cuidado.Siendo el conocimiento cabal de la prohibicin o mandato penal, junto a la posibilidadde motivarse en ellos, el antecedente lgico de la culpabilidad y no existiendo en estoscasos previo mandato de cuidado, no podra jams el autor de la accin ser reprochado

por la generacin del riesgo.

En efecto, an cuando se verificara el conocimiento de la naturaleza riesgosa desu accin, nunca podra existir la posibilidad del conocimiento de la prohibicin derealizarla, toda vez que la existencia previa de la prohibicin es un antecedente lgico ynecesario (adems de obvio) de su conocimiento. Por ende, aunque el resultado lesivo

pudiera imputarse a la accin riesgosa, el principio de culpabilidad impedira elreproche penal de su autor, ya que ste no tuvo posibilidad alguna de motivarse en el(inexistente) deber de cuidado.

Todo ello, puesto que si partimos de sostener que la idea central del principiode culpabilidad se relaciona () con la capacidad del sujeto para establecer una

relacin de comunicacin motivacin con la norma26, mal podra establecerse dicha

relacin comunicacional con una norma inexistente al momento del hecho. Es sta, endefinitiva, la razn de la exigencia de una ley previa, estricta y escrita (principio deestricta legalidad), que defina el contenido del deber de cuidado, como antecedenteineludible de la posible sancin punitiva de los supuestos analizados.

Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles que pudieran derivarsepara el autor de la conducta imprudente o negligente -aspecto que excede el objeto delpresente-, debe afirmarse que, a la luz de los principios de legalidad y culpabilidad, lasolucin no puede ser otra que su atipicidad penal. En efecto, en el entendimiento deque el deber de cuidado impone una restriccin a la libertad, por la va de un mandatoo prohibicin conminados con una sancin penal y que tal limitacin debe provenirindefectiblemente de una ley previa por imperio de los arts. 18 y 19, CN- 27, ante la

25 Conf. Rusconi, aunque al referirse al exclusivo mbito de la discusin suscitada alrededor de los

supuestos de culpa inconsciente (op. cit., p. 392). No por casualidad, la solucin propuesta porMalamud Goti (La Estructura Penal de la Culpa, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As.,1976, p. 76) remite en definitiva al conocimiento del riesgo por parte del autor y a su pronstico acercade la posibilidad de acaecimiento del dao: Slo puede exigirse cuidado a quien ejecuta algo en raznde lo cual, segn sus propios conocimientos , puede derivarse una lesin a un bien jurdico. Quien no

sospecha que existen personas donde prueba la velocidad de su automvil no es destinatario de un deber

de ser cuidadoso respecto de la vida de terceros.

26 Rusconi, op. cit., p. 392.

27 Problemtica distinta, que tambin merece ser discutida, es la posible afectacin del principio delegalidad penal en actividades regladas en las que la fuente del deber de cuidado no sea el Congreso

Nacional (nico facultado para crear normas penales), como por ejemplo las administraciones nacional,

provinciales o municipales, o an instituciones no estatales, como por ejemplo, las asociacionesprofesionales.


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ausencia de dicha norma la conclusin no puede ser otra que la atipicidad penal de laconducta riesgosa.

V.- A MODO DE CONCLUSIN

La ya comentada solucin propuesta en su oportunidad por Jaime MalamudGoti28, quien propone determinar en estos casos el posible conocimiento del riesgo por

parte del autor (y la eventual representacin de la posibilidad del dao) para resolver ladifusa frontera entre el riesgo permitido y el no permitido, alude indudablemente a ladiferenciacin entre culpa consciente y culpa inconsciente. Se reactualiza de talmodo, en el mbito de las actividades no reglamentadas, el posible debate acerca de lavalidez constitucional de la punibilidad de la mencionada en ltimo trmino.

En consecuencia, en caso de seguirse esta tesis y por aplicacin del principio indubio pro reo, habr de concluirse que la accin riesgosa en estos casos resulta

penalmente atpica, ms all del resultado lesivo que pudiera derivarse de ella, enaquellas hiptesis en que no pudiera acreditarse con suficiente grado de certeza que elautorconoca la naturaleza riesgosa de su actuar.

Por su parte, la tesis de Alberto Binder, orientada a circunscribir la vaguedad detrminos tales como imprudencia, negligencia o inobservancia de reglamentosa la actividad concreta de que se trate, propone precisar legislativamente la conductatpica en cada tipo culposo en especial29. Sin embargo, tal afirmacinextremadamente general requerira mayores explicaciones, toda vez que no se aclaradebidamente si dichas precisiones deberan atender cada actividad especfica, tareaindudablemente colosal e inabarcable y, en tal caso, cul sera la solucin para aquellasno previstas; o si, por el contrario, bastara con una frmula algo ms precisa que lostrminos imprudencia, negligencia , etc., aunque de carcter no menos general,caso en el cual estimo se verificara, si bien bajo renovados trminos, similar

problemtica a la abordada en la presente monografa.

Por mi parte, y an siendo consciente de que el tema requerira mayor desarrollodada su indudable trascendencia prctica, estimo se reproduce en este mbito similar

polmica a la suscitada respecto de la punibilidad de los supuestos de culpainconsciente. El verdadero significado del principio de culpabilidad debe marcar elrumbo de la bsqueda de la solucin dogmtica pretendida, del mismo modo que en eldebate referido. No obstante, en este caso tambin ha de considerarse la clara afectacindel principio de legalidad, toda vez que resulta inaceptable justificar a tenor de dicho

principio la integracin judicial del deber de cuidado, con posterioridad al hechomotivo de juzgamiento y segn la alquimia judicial de recurrir a incomprobables

28 Ver supra, pgina 5 y 10 (cita N 25).

29

Ver Binder, Introduccin al Derecho Penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 153.


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pautas sociales de convivencia, o normas de prudencia que rigen la vida comn,determinacin siempre dominada por la subjetividad, imposible de ser controlada por

las partes en el proceso y que, por ello mismo, abre la puerta a posibles arbitrariedades.

Tambin en igual sentido que en los casos de culpa inconsciente, consideroque la verdadera discusin consiste en determinar hasta qu punto puederesponsabilizarse al autor de haber generado un riesgo prohibido que desconoca, sloque en aquel caso la ignorancia radica en el carcter riesgoso de la accin (anconocindose prohibida la generacin de dicho riesgo), mientras que en el presentesupuesto lo desconocido es la prohibicin misma del riesgo, dada la posteriorintegracin judicial a que se hiciera referencia.

En el marco de una actividad no reglamentada, si bien la conducta imprudente o

negligente a la que pudiera imputarse un resultado lesivo puede ser considerada ilcitadesde los parmetros del Derecho Civil (arg. art. 1109, Cdigo Civil) y generar laconsecuente obligacin resarcitoria; mal puede trasmutarse dicho razonamiento alcampo punitivo, dominado por los principios de legalidad y culpabilidad.

El ltimo de los principios mencionados impide responsabilizar penalmente a unsujeto que no ha tenidoposibilidad de actuar conforme a derecho, vale decir de respetarla prohibicin de la norma penal, o en su caso, cumplir el mandato emanado de ella. Talcomo fuera reiteradamente expuesto, mal puede exigirse a los justiciables la observanciade una norma que no se conoce, o peor an cuyo conocimiento era imposible porqueera inexistente al momento del hecho.

La circunstancia de que la norma penal que tipifica la conducta culposanecesariamente deba ser complementada por otra, de carcter no penal, que define eldeber de cuidado (y, en su faz inversa el nivel de riesgo permitido) no puede alterarla conclusin expuesta: en ausencia de normas expresas, previas y precisas que definanel nivel de riesgo permitido, los principios constitucionales analizados impidenconsiderar penalmente prohibido lo no previsto.

Se trata, simplemente, de definir el mbito de lo prohibido y lo permitido: enaquel caso en que la actividad se encuentre reglada y el deber de cuidado emanara de

dicha reglamentacin, deber considerarse penalmente obligatorio observar elmandato que define el deber de cuidado y consecuentemente prohibida la elevacindel nivel de riesgo permitido, pudiendo responsabilizarse al autor en aquella hiptesisen que el resultado pueda imputarse a dicha conducta riesgosa.

Por el contrario, en los supuestos de actividades no regladas, la norma penal quedefine la responsabilidad culposa no est completa y no puede ser completada porel intrprete ex post facto, puesto que ello importara violar el principio de legalidad yculpabilidad. Es por lo expuesto que considero que la atipicidad penal de la conductariesgosa es en estos casos la nica solucin constitucionalmente admisible en el mbito

penal, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades resarcitorias.


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Lo contrario importara la pretensin, claramente inconstitucional y de muy

dudoso xito, de solucionar y an intentar prevenir conflictos suscitados en mbitos

riesgosos mediante el uso de la herramienta punitiva, promoviendo de tal modo unaindebida extensin del poder punitivo estatal.

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15/16

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ZAFFARONI Eugenio R. ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro,Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2003.

NDICE

I.- Introduccin 1

II.- El llamado deber objetivo de cuidado y su problemtica fuente en las actividades

no regladas 2


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III.- La supuesta imposibilidad de definir el deber de cuidado y el paradigma del

hombre prudente 4

IV.- El fin preventivo del derecho penal y los principios de legalidad y culpabilidad

penal

V.- A modo de conclusin 11

VI.- Bibliografa 14

07 inconstitucionalidad de la punicion de los delitos

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