CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SEGUNDA SALA CIVIL

EXPEDIENTE N: 02669-2013-0-1401-JR-CI-01DEMANDANTE: GAMONAL DE LVAREZ YDA FILOMENADEMANDADO: PAITAN CAHUA CORINA EDUVIGESMATERIA

: DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIOPROCEDENCIA: PRIMER JUZGADO CIVIL DE ICAJUEZ

: DR. CHRISTIAN LINARES MOLINA

SENTENCIA DE VISTA

RESOLUCIN N 12Ica, catorce de octubre del dos mil catorce.VISTOS; Observndose las formalidades establecidas en el artculo 131 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, odo el informe oral del abogado de la parte demandada; interviene como Juez Superior Ponente la seora Rosa Jurez Ticona; y,CONSIDERANDO:PRIMERO.- Del acto procesal materia de apelacin.- En el caso de autos es materia de apelacin:

a) La sentencia contenida en la resolucin nmero ocho de fecha 30 de julio del 2014, que corre de fojas 105 a 110, mediante la cual se resuelve declarar FUNDADA la demanda de fojas 16/20 interpuesta por YDA FILOMENA GAMONAL DE LVAREZ contra CORINA EDUVIGES PAITAN CAHUA sobre Desalojo por Ocupante Precario, en consecuencia ORDENO que la demandada desocupe y restituya el inmueble sito en el Centro Poblado Santiago Manzana O Lote 10 Sector III, del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, a la demandante dentro del plazo de SEIS DAS.b) La resolucin nmero cinco de fecha 07 de julio del 2014, que corre de fojas 84 a 85, mediante la cual se resuelve declarar INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante de fojas 54/60 y declarar SANEADO el proceso y la existencia de una relacin jurdica procesal vlida entre las partes. SEGUNDO.- De la apelacin.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. TERCERO.- De la pretensin impugnatoria.-

3.1. Con respecto a la resolucin nmero cinco.- El apoderado de la demandada mediante su recurso de apelacin que corre de fojas 99 a 103 seala que:

a) Existe un error de hecho en la resolucin cuestionada cuando se sostiene, que la demandante tiene legitimidad para ser considerada como demandante, por ser, segn la copia literal de Sucesin Intestada de Lucila Ormeo Palomino de Gamonal, segn resulta de la Escritura Pblica de Compraventa, la propietaria del inmueble materia de litis, y dicen que existe error, debido a que entre el inmueble que detalla la Escritura Pblica de Compraventa, con que pretende acreditar la propiedad, se refiere a un terreno de 770 m2, mientras que en el petitorio de la demanda, solicita la restitucin de un predio de 303.13 m2, no existiendo identidad alguna de las reas, debido a que claramente se puede apreciar que son dos inmuebles totalmente distintos.

b) Por otra parte en la Escritura Pblica de Compraventa, con la que pretende sustentar la propiedad del predio materia de litis, no se indica las medidas perimtricas ni las colindancias, remitindose simplemente a otro documentos privado, que tampoco la actora ha acreditado y en estas condiciones, por ms que la demandante pruebe que es heredera de la compradora, cuyo nombre aparece en la citada Escritura Pblica, de ninguna manera puede acreditar sea la propietaria del predio materia de litis, entonces carece de legitimidad para obrar, por lo que la excepcin propuesta debi de ser declarada fundada.3.2. Con respecto a la sentencia.- El apoderado de la demandada, mediante su recurso de apelacin que corre de fojas 113 a 117 seala que:

a) Existe error de hecho y derecho en la sentencia cuestionada, cuando en el Primer considerando de la sentencia se expresa: Que, en el caso de autos, la solicitante ha acreditado tener inters y legitimidad para obrar con la inscripcin de la Sucesin Intestada, de fojas 06 donde aparece como heredera de doa Lucia Emiliana Ormeo Palomino, titular del testimonio de compra venta del inmueble materia de litis. Decimos que existe error de hecho y derecho en esta consideracin, debido a que, conforme a los argumentos de la contestacin de la demanda y que contiene la contradiccin, la parte emplazada nunca ha cuestionado la calidad de heredera de la demandante en relacin a su madre, sino muy por el contrario ha cuestionado que el Ttulo de Propiedad Testimonio de Compra Venta con que pretende sustentar su derecho de propiedad la demandante NO CORRESPONDE AL BIEN QUE PRETENDE DESALOJAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO LA ACTORA NO HA ACREDITADO LA CALIDAD DE PROPIETARIA DEL PREDIO QUE RECLAMA.b) Asimismo el A quo en el Noveno considerando de la sentencia cuestionada y con la finalidad de forzar un criterio que justifique declarar fundada la demanda de desalojo y encontrar una argumentacin sobre el derecho no probado de propiedad de la actora sobre el predio materia de litis, expresa:c) Que, de conformidad con lo previsto por el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil pueden demandar: el propietario (), y todo aquel que () considere tener derecho a la restitucin de un predio; y dicen que es un criterio forzado por que la demanda sobre desalojo por ocupante precario que postula la actora se sustente en un supuesto DERECHO DE PROPIEDAD sobre el bien materia de litis, y siendo as, el tema de la controversia debe de centrarse primeramente en establecer si la actora prueba el derecho de propiedad sobre el bien materia de litis y en segundo lugar luego de establecido la procedencia del primero, si la demandada tiene o no un ttulo que justifique la posesin sobre el bien, es por ello que siendo el sustento de la pretensin de la actora su derecho de propiedad sobre el predio, no tiene porque el A quo agregar como sustentacin de la pretensin de la actora la calidad de y todo aquel () considere tener derecho a la restitucin de un predio porque esta calidad del artculo 586 del CPC la ha reservado para aquel demandante, que sin invocar la propiedad, invoque la restitucin del predio bajo la condicin cualquiera menos de las indicadas expresamente por ley.CUARTO: De la prueba.- la prueba es la actividad procesal realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. Para ello, la carga de la prueba implica reglas indirectas de conducta para las partes, que les indican cules son los hechos que a cada una de ellas le interesa probar para que se acojan sus pretensiones, como lo requiere el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil.

QUINTO.- De la posesin precaria.- De acuerdo a lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. As, existe posesin precaria cuando se trata de una posesin sin derecho o de mala fe, esto es, cuando hay ausencia de ttulo o el ttulo que se tena feneci.Una persona tendr la condicin de precario cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.

SEXTO.- Del desalojo por ocupacin precaria.- Entendida la nocin de un poseedor precario, debemos sealar que mediante la accin de desalojo se persigue la restitucin del bien inmueble (de naturaleza rstica o urbana debidamente determinado e individualizado) fundado en un ttulo posesorio, la misma que esta conferida al propietario respecto a quien carece de ttulo posesorio o si el que tuvo ha fenecido. De conformidad con lo previsto por el Art. 585 del Cdigo Procesal Civil, la restitucin de un predio se tramita con arreglo al dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este subcaptulo. De conformidad con lo previsto por el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, pueden demandar el desalojo el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artculo 598 del precitado Cdigo Adjetivo, considere tener derecho a la restitucin de un predio

Ahora bien conforme lo seala el Cuarto Pleno Casatorio Civil se debe de interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por restitucin del bien se debe entender como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdigo Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. Siendo as ahora el propietario o quien tenga derecho a la posesin podr interponer la demanda de desalojo por ocupacin precaria, a fin de que se le restituya o devuelva la posesin del inmueble sublitis. Asimismo el Cuarto Pleno Casatorio Civil establece como Cuarta Regla: Establecer, conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimacin para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tambin, el administrados y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva se debe comprender dentro de esta situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena feneci. SPTIMO.- Del anlisis del caso.-

7.1. Con respecto a la resolucin nmero veintids.- Se advierte de autos que mediante escrito que corre de fojas 54 a 60 la demandada propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante; sealando que la demandante carece de legitimidad para obrar porque no es la titular del derecho que reclama en la demanda, esto es la propiedad del predio que la demandada viene ocupando a Ttulo de Propietaria, consistente en el inmueble del Centro Poblado de Santiago, Sector III, Manzana O Lote N 10 del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, de un rea de 303.13 m2; precisa tambin que la demandante para reclamar el desalojo y entrega del predio materia de litis y pretender acreditar la propiedad y dominio, acompaa una copia del Testimonio de la Escritura Pblica de Compra Venta de fecha 03 de enero de 1964, otorgada por Geiselda Palomino Hernndez a favor de Lucila Ormeo Palomino de Gamonal; sin embargo en la escritura con que pretende sustentar su propiedad la actora solo se refiere a la venta de acciones y derechos de un 50% esto es una cuota ideal, pero no est determinando que parte fsica o material ha adquirido, por lo que la accionante no puede pretender identificar de manera arbitraria dicha compra con el lote de terreno Centro Poblado de Santiago, Sector III, Manzana O Lote N 10 del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, de un rea de 303.13 m2.

Ante tal hecho la demandante, al absolver la excepcin formulada por la demandada, mediante escrito que corre de fojas 68 a 71 seala que conforme a la clusula segunda del instrumento de compra venta, establece que es materia de compra venta el 50% de un rea de 770 m2, indicando sus medidas y medidas perimtricas, Por el Norte con el bien de Dorila Mendoza, por el Sur con el lote de Virgilio Ormeo por el Este con propiedad de los herederos de Eustaquio Hernndez y por el Oeste con la carretera panamericana, mide de norte y sur 70 metros lineales y por el Este a Oeste 11 metros lineales, lo que hace un rea de 385 metros cuadrados, posteriormente a mrito de que las propiedades del distrito de Santiago, no se encontraban saneadas COFOPRI ICA se apersona a dicho distrito y es as que procede a sanear las propiedad, correspondindole a su propiedad del lote del Centro Poblado de Santiago, Sector III, Manzana O Lote N 10 del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica un rea de 303.10 metros cuadrados.

Sobre la legitimatio ad causam, la doctrina sostiene que () nadie puede en nombre propio, accionar o demandar o ser demandado a contradecir en juicio sino por una relacin de la cual se atribuya, o se le atribuya a l, la subjetividad activa o pasiva, siendo as condicin necesaria y suficiente para que competa la legitimacin, la subjetividad no de la relacin, sino de la pretensin. Dado ello, por infundada o an temeraria que sea la afirmacin del Actor de la subjetividad activa propia (y pasiva del demandado) de la relacin deducida en juicio, ello no induce carencia de legitimacin, sino la falta de fundamento de la demanda. (Matheus Lpez, Carlos Alberto. Determinacin Jurdica de las partes a partir de la Legitimacin para obrar. En: El Litisconsorcio Necesario. En Temas de Derecho Procesal Civil. Academia de la Magistratura. Lima- Per. 2000. Pg.78-79).

Por su parte, el procesalista espaol Juan Montero Aroca, seala que para formular pretensin, o para que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente en la afirmacin de la titularidad del derecho sujetivo material y en la imputacin de la obligacin. La legitimacin, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligacin que es el tema de fondo que se debatir en el proceso y se resolver en la sentencia, sino que ha de quedar reducida a las afirmaciones que realiza el actor. (Juan Montero Aroca. Personalidad y Legitimacin, en Excepciones procesales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Pg. 18, Junio 1994).

En el caso de autos segn lo sealado por el Cuarto Pleno Casatorio Civil y de conformidad con lo seala en el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, el sujeto que goza de legitimacin para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tambin, el administrados y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por tanto si la demandante alega ser la propietaria del bien inmueble materia de litis amparndose en la escritura pblica de compra venta de fojas 10 a 13, no existe motivo para que se seala que la demandante no tiene legitimidad para obrar; en todo caso ya al emitirse un pronunciamiento de fondo se deber determinar si efectivamente la demandante acredita o no la propiedad respecto del bien inmueble materia de litis. Por lo que siendo as la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante debe ser desestimada, en consecuencia la venida en grado debe ser confirmada.

7.2. Con respecto a la sentencia.- Del escrito que corre de fojas 16 a 20 y se advierte que Yda Filomena Gamonal de lvarez interpone demanda de desalojo por ocupante precario a efectos de que se le restituya la posesin del inmueble de su propiedad ubicado en el Centro Poblado Santiago Manzana O Lote 10 Sector III, del distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, con un rea de 303 m2, cuyos linderos son los siguientes: POR EL FRENTE. Con la Avenida Santiago en Lnea recta de 4.62 ml. POR LA DERECHA: Con lotes 11 y 17 en lnea recta de 65.77 ml. POR LA IZQUIERDA: Con lote N 9 en lnea recta de 65.77 ml. POR EL FONDO: con la calle santa mara en lnea recta de 4.6 ml, permetro 140.70 ml; inmueble que viene siendo ocupada por la demandada sin que cuente con ningn ttulo de ninguna naturaleza.

Sustenta su pretensin sealando que en vida su occisa madre Lucila Ormeo Palomino de Gamonal Gamonal, adquiere la propiedad por compra venta efectuada con fecha 03 de enero de 1974, de su anterior propietaria Griselda Palomino Hernndez Viuda de Ormeo, la cual transfiere el 50% del bien de su propiedad, y que a la fecha cofopri Ica ha efectuado el saneamiento legal de la propiedad con los siguientes lmites: con un rea de 303 m2, POR EL FRENTE. Con la Avenida Santiago en Lnea recta de 4.62 ml. POR LA DERECHA: Con lotes 11 y 17 en lnea recta de 65.77 ml. POR LA IZQUIERDA: Con lote N 9 en lnea recta de 65.77 ml. POR EL FONDO: con la calle santa mara en lnea recta de 4.6 ml, permetro 140.70 ml.

Por otro lado la demandada al contestar la demanda, mediante escrito que corre de fojas 54 a 60 contradiciendo la demanda seala que la demandante no es la titular del derecho que reclama en la demanda, esto es la propiedad del predio que la demandada viene ocupando a Ttulo de Propietaria, consistente en el inmueble de Centro Poblado de Santiago, Sector III, Manzana O Lote N 10 del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, de un rea de 303.13 m2; precisa tambin que en la escritura pblica con que pretende sustentar su propiedad la actora solo se refiere a la venta de acciones y derechos en un 50% esto es una cuota ideal, pero no est determinado que parte fsica o material ha adquirido; del mismo modo hace ver que en auto la demandante no ha presentado documento pblico de fecha cierta, que acredite o pruebe que sea la propietaria de este inmueble y solo ha presentado un testimonio de compra venta de derechos y acciones, de un predio no identificado.Sobre el tema se debe de sealar que El artculo 911 del Cdigo Civil, establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupacin pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin ttulo o cuando el que tena ha fenecido. El ttulo a que se refiere la segunda condicin copulativa es el que emana de un acto jurdico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesin precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con ttulo que justifique la posesin, entendindose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que detenta el ocupante.

Siendo as, se debe de verificar si en el presente caso se encuentran los presupuestos antes sealados, a fin de poder amparar o no la demanda.

a.- Del ttulo de propiedad del accionante.- En el caso de autos se advierte que la demandante pretende acreditar su propiedad respecto del bien inmueble materia de litis con la escritura pblica de compra venta que corre de fojas 10 a 17; y con la copia literal de anotacin de demanda de sucesin intestada de su seora madre Lucila Emiliana Ormeo Palomino que corre a fojas 05; sin embargo si bien es cierto con la copia literal antes sealada se acredita que la demandante es la nica heredera de su madre Lucila Emiliana Ormeo Palomino; pero con la escritura pblica de compra venta no se acredita la condicin de propietaria de la demandante; por cuanto del contenido de la misma; ms concretamente de las clusulas primera y segunda de dicha escritura se advierte que la seora Griselda Palomino le vendi a la mam de la demandante el 50% del un solar ubicado en el distrito de Santiago, con un rea de 770 m2, pero se advierte que el bien inmueble materia de controversia es un inmueble que tiene un rea de 303.10 m2, conforme se puede apreciar del plano de localizacin que corre a fojas 07 y de la memoria descriptiva de fojas 08; por tanto se podra sealar que no se trata del mismo inmueble, es decir no se encuentra acreditado en autos que el bien inmueble que se pretende restituir sea el mismo inmueble que fue comprado por la madre de la demandante.

Por otro lado es necesario sealar que si bien la demandante en su escrito de demanda ha sealado que COFOPRI ICA, con posterioridad a la compra venta efectu el saneamiento del bien inmueble materia de controversia estableciendo que el rea total del mismo es 303.10 m2; sin embargo en autos no ha adjuntado ningn documento que acredite que se haya efectuado tal saneamiento a efectos de acreditar que ese sea el motivo por el cual el metraje sealado en la escritura pblica de compra venta sea diferente al real metraje del inmueble que se pretende restituir. Por ende se puede determinar que la demandante no ha acreditado la propiedad respecto al bien inmueble materia de controversia; ms an si se colige que lo linderos y las colindancias que figuran en la escritura de compraventa no son los mismos a los linderos del bien inmueble materia de controversia, los cuales han sido debidamente sealados por la demandante en su escrito de demanda y en la Memoria Descriptiva de fojas 08.

Por lo que siendo as habindose determinado que la demandante no ha acreditado en autos que es propietaria del bien inmueble materia de controversia; en consecuencia carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a la calidad de precaria de la demandada. En consecuencia la demanda debe ser desestimada, sin embargo se deja a salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer en otra vas ms lata. Por tanto la venida en grado debe ser revocada y se debe de declarar infundada la demanda.

POR TALES CONSIDERACIONES

1.- CONFIRMARON la resolucin nmero cinco de fecha 07 de julio del 2014, que corre de fojas 84 a 85, mediante la cual se resuelve declarar INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante de fojas 54/60 y declarar SANEADO el proceso y la existencia de una relacin jurdica procesal vlida entre las partes. 2.- REVOCARON la sentencia contenida en la resolucin nmero ocho de fecha 30 de julio del 2014, que corre de fojas 105 a 110, mediante la cual se resuelve declarar FUNDADA la demanda de fojas 16/20 interpuesta por YDA FILOMENA GAMONAL DE LVAREZ contra CORINA EDUVIGES PAITAN CAHUA sobre Desalojo por Ocupante Precario, en consecuencia ORDENO que la demandada desocupe y restituya el inmueble sito en el Centro Poblado Santiago Manzana O Lote 10 Sector III, del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Ica, a la demandante dentro del plazo de SEIS DAS. REFORMNDOLA DECLARARON INFUNDADA LA DEMANDA; dejando a salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer en otra vas ms lata. S.S.

JUREZ TICONA

GUTIRREZ REMN

DEL CARPIO MUOZ

Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo IV, Buenos Aires, 1977,Ed. Abelot Perrot, p. 331

Artculo 196 del CPC.- Carga de la prueba.-

Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

Cas. N 417-2009- Ica, Publicada el 30.06.10