PRONUNCIAMIENTO N° 016-2010/DTN

Entidad: Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (SEAL)

Referencia: Concurso Público Nº 026-2009-SEAL, convocado para la contratación del servicio de “Contrastación de medidores de campo”

1. ANTECEDENTES

Mediante documento COMITÉ ESPECIAL 026-001/2009-SEAL, recibido el 22.12.09, subsa-nado mediante documento COMITÉ ESPECIAL 026-002/2009-SEAL, recibido el 29.12.09, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las ocho (8) observaciones formuladas por el participante MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERALES, así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dis-puesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Regla-mento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

Es el caso que, el participante MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERLAES, mediante documento remitido a este Organismo Supervisor el 31.12.09, cuestiona el acogimiento de su Observación Nº 7 por no permitir la mayor participación de potenciales postores.

De otra parte, cabe señalar que de la revisión de los antecedentes remitidos, se advierte que las Observaciones Nº 8 y 13 presentadas por MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERLAES fueron acogidas por el Comité Especial; por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor sólo se pronunciará respecto de las Observaciones Nº 9, 10, 11, 12, y 14 que no fueron acogidas, así como del cuestionamiento del acogimiento de la Observación Nº 7; sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERLAES

Observaciones Nº 9, 10, 11 y 12: Contra los términos de referencia

Mediante la Observación Nº 9 el participante solicita que en las Bases se definan claramente las responsabilidades de la Entidad como concesionario en el proceso de contrastación de medidores, para lo cual deberá tener en consideración que de conformidad con lo indicado en las Resoluciones Nº 496-2005-MEM/DM y Nº 680-2008-OS/CD las responsabilidades del contrastador y el concesionario son diferenciadas.

Con la Observación Nº 10 el observante cuestiona las obligaciones contenidas en los numerales Nº 11.6, 11.7 y 11.8 de los términos de referencia debido a que están relacionadas con la digitación directa de la información en el Sistema Informático de SEAL lo que contraviene lo dispuesto por la Resolución Nº 496-2005-MEM/DM así como en el Oficio Nº 0279-2006-CTR-INDECOPI, puesto que está prohibido que el contrastador realice actividades que son responsabilidad del concesionario de electricidad.

A través de la Observación Nº 11 el participante manifiesta que no resulta necesario que las se requiera que el contratista cuente con un sistema inalámbrico de datos con una velocidad no menor de 10 Mbps, debido a que, como se indicó en la observación anterior, sería para facilitarle a SEAL la digitación directa del contrastador lo que se encuentra proscrito por la normativa de la materia.

Por último, con la Observación Nº 12 el observante cuestiona que en los términos de referencia se solicite que el contratista deba ser una empresa especializada en contrastación de equipos de medición en campo con autorización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (INDECOPI) para la contrastación de medidores electrónicos monofásicos y trifásicos de clase de precisión 1, debido a que no existen contrastadoras autorizadas por INDECOPI para la contrastación de medidores electrónicos o estáticos de clase 1, dado que falta adecuación o actualización de la Resolución Nº 0065-1999/INDECOPI-CTR.

En esa medida, toda vez que el contrastador no puede efectuar labores a las que no está autorizado, de lo contrario sería pasible de sanción, deberá suprimirse de los términos de referencia que el contratista deba realizar la contrastación de medidores electrónicos.

Pronunciamiento

El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Adicionalmente, el artículo 29º de la Ley, concordado con el artículo 61º del Reglamento, dispone que los Requerimientos Técnicos Mínimos sean las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación.

De lo señalado en los párrafos precedentes se desprende que, si bien constituye facultad de las Entidades determinar, en atención a sus propias necesidades, los requerimientos técnicos mínimos de los servicios que se pretende contratar, estos deben ser acordes con la legislación materia de la convocatoria.

2

En el presente caso, las Bases establecen que el objeto del proceso se encuentra bajo el ámbito de la Resolución de OSINERGMIN Nº 680-2008-OS/CD, motivo por el cual la Entidad al elaborar sus términos de referencia deberá sujetarse a lo dispuesto por dicha norma.

Ahora bien, el participante cuestiona, entre otros, que: “…LA CONTRATISTA será responsable del registro de información en el sistema informático, referente a los trabajos realizados y todo lo contenido en los formatos de campo. // a) SEAL efectuará la revisión de la información registrada en el sistema informático y validará los trabajos realizados. b) SEAL pondrá especial cuidado en detectar errores de registro de información; y sancionará al contratista por los errores que se cometan, mediante la aplicación de las penalidades que correspondan aplicar. // a) SEAL sólo aceptará para el pago por los trabajos realizados; aquellos que cuenten con su conformidad. b) Una vez validada la información por parte de SEAL, LA CONTRATISTA quedará habilitada para presentar la valorización por los trabajos realizados y para presentar la factura correspondiente…”; debido a que ellas no forman parte del servicio de contrastación.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 9.2º de la mencionada Resolución indica que “…el Contrastador no podrá realizar labores que sean responsabilidad del Concesionario…”, con lo cual ninguna de las prestaciones indicada en los términos de referencia, por su naturaleza, deben ser responsabilidad del concesionario.

En el presente caso, ni el Comité Especial ni el observante han evidenciado expresamente que los numerales 11.6, 11.7 y 11.8 de los términos de referencia forme parte de las obligaciones del contrastador o del concesionario respectivamente.

De otra parte, respecto del requerimiento referido a que debe suprimirse de los términos de referencia la contrastación de medidores electrónicos monofásicos y trifásicos de clase de precisión 1, debido a que no existe ninguna empresa inscrita en INDECOPI que realice está actividad, cabe precisar que el artículo 5.2 de la Resolución de OSINERMIN Nº 680-2008-OS/CD señala que “Debido a la ausencia de entidades contrastadoras acreditadas para el contraste de medidores estáticos (electrónicos), la contrastación de dichos medidores se podrá realizar por medio de las entidades acreditadas para contrastar medidores electromecánicos, siempre que los equipos patrones a utilizar sean electrónicos y de una precisión mayor que los medidores a evaluar, y cuenten con la certificación vigente del INDECOPI”. (el subrayado es agregado).

Sobre el particular, de la lectura de la referida norma se advierte que estaría estableciendo la posibilidad de que las empresas puedan hacer contrastación de medidores electrónicos sin contar con la autorización del INDECOPI, siempre que hayan sido acreditados por dicho organismo para contrastar medidores electromecánicos.

Por los argumentos expuestos, considerando además que es posible que empresas que no tienen autorización para realizar contrastación de medidores eléctricos pueden efectuar el trabajo, y en tanto la definición de la totalidad del requerimiento constituye exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las observaciones formuladas.

Sin perjuicio de ello, toda vez que los requisitos mínimos deben cumplir con la normativa objeto de la convocatoria, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del

3

Estado (SEACE), junto con la integración de Bases, un informe técnico en el que se sustente, en atención a la normativa vigente, lo siguiente: i) que las obligaciones contenidas en los numerales 11.6, 11.7 y 11.8 de los términos de referencia, por su naturaleza, no corresponden al concesionario. Asimismo, deberá precisarse las obligaciones del concesionario. ii) que la contrastación de medidores eléctricos puede ser efectuada por aquellas empresas acreditadas para contrastar medidores electromecánicos, ello en coordinación con INDECOPI y Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), y iii) la razonabilidad en relación con la ejecución del servicio de requerir que el contratista cuente con un sistema inalámbrico de datos con una velocidad no menor de 10 Mbps.

En caso no se pueda sustentar la legalidad del requerimiento, deberá, reformularse los términos de referencia, y, por ende, deberá efectuarse una revisión al valor referencial.

Por otra parte, resulta necesario que la Entidad verifique si de acuerdo al normativa de la materia el proveedor debe contar con alguna inscripción o autorización para la ejecución del contrato, en cuyo caso, deberá solicitarse la acreditación de dicha inscripción o autorización como parte de los documentos obligatorios que contienen la propuesta técnica.

Observación Nº 14: Contra los factores de evaluación referidos al objeto de la convocatoria

El observante cuestiona los factores referidos al objeto de la convocatoria, debido a que asignan puntaje por la realización de labores que son de absoluta responsabilidad del concesionario conforme lo indicado en las Resoluciones Nº 496-2005-MEM/DM y Nº 680-2008-OS/CD, con lo cual no resulta válido asignar puntaje por la realización de actividades que no forman parte del proceso de contrastación.

Pronunciamiento

Al respecto, el artículo 43º del Reglamento establece que las Bases deberán fijar los factores, puntajes y criterios que se aplicarán para la determinación de la mejor propuesta. Asimismo, señala que el Comité Especial es el encargado de fijar los factores de evaluación técnicos , los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos factores solo podrán calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo exigido.

Bajo tales consideraciones, los factores de evaluación no pueden asignar puntaje a aquellas actividades que, en atención a la normativa de la materia, deben ser ejecutadas obligatoriamente por las Entidades.

Es el caso que, en virtud de la facultad otorgada por la normativa de contrataciones del Estado, el Comité Especial reguló en sus Bases dos factores de evaluación: i) Del reporte en tiempo real de medidores defectuosos, y ii) Presentación de fotografía para casos especiales.

Ahora bien, toda vez que es de exclusiva competencia y responsabilidad del Comité Especial fijar los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, deberá registrarse en el SEACE, junto con la integración de Bases, un

4

informe técnico en el que sustente la razonabilidad de los factores de evaluación, evidenciando, que estos no forman parte de las obligaciones asignadas por la normativa de la materia a la Entidad concesionaria.

Cuestionamiento único: Contra el factor “Experiencia del postor”

El observante cuestiona el acogimiento de su Observación Nº 7 puesto que la reducción del monto máximo dispuesto por el Comité Especial para evaluar la experiencia, no contribuye a propiciar la mayor participación de potenciales postores; en esa medida, solicita que se reduzca el monto acumulado para asignar el máximo puntaje.

Pronunciamiento

Conforme se indico al absolver la observación Nº 14 es facultad del Comité Especial fijar los factores de evaluación técnicos. Por su parte, el artículo 45º del Reglamento establece algunos parámetros que deben tomar en consideración los Comités Especiales al momento de elaborar los factores referidos a la experiencia del postor, los cuales se encuentran referidos a la antigüedad de los documentos (ocho años) y al monto máximo (cinco veces el valor referencial) sobre el que debe calificarse la experiencia.

De la revisión de los rangos de calificación regulados por el Comité Especial para el cuestionado factor de evaluación se advierte que no superan los criterios de tiempo y monto establecidos por la normativa de contratación pública; motivo por el cual este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, el Comité Especial, en atención a lo dispuesto por el artículo 12º del Reglamento, deberá revisar la información contenida en el estudio de mercado a fin de verificar si el presente factor responde a la realidad del mercado nacional.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.

3.1. Modificación del calendario del proceso de selección

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), a tenor del artículo 24º del Reglamento.

Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del

5

Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

3.2. Factores de evaluación

En la medida que los factores de evaluación referidos a la experiencia del postor y los profesionales propuestos deben ser acreditados fehacientemente, deberá suprimirse de la documentación de presentación facultativa del numeral 2.5 de las Bases, la presentación de declaraciones juradas.

3.3. Modificaciones a los requisitos mínimos

Al absolver las observaciones presentadas por los participantes, se advierte que el Comité Especial ha efectuado una serie de modificaciones a los requisitos mínimos. Al respecto, cabe señalar que el Comité Especial carece de competencia para autorizar, de manera independiente, la modificación de dichos requisitos, por cuanto su determinación corresponde al área de dónde provienen los requerimientos.

En esa medida, el Comité Especial deberá verificar, bajo responsabilidad, que las mencionadas modificaciones cuentan con la autorización del área usuaria.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº 9, 10, 11, 12, y 14, así como el cuestionamiento único formulados por el participante MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERLAES, contra las Bases del Concurso Público Nº 026-2009-SEAL, convocado para la contratación del servicio de “Contrastación de medidores de campo”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.

4.2. NO PRONUNCIARSE respecto de las Observaciones Nº 8 y 13 formuladas por el participante MALCOM S.A. CONTRATISTAS GENERLAES, contra las Bases del Concurso Público Nº 026-2009-SEAL, convocado para la contratación del servicio de “Contrastación de medidores de campo”, por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento.

4.3. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

4.4. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.

6

4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.

4.6. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

Jesús María, 14 de enero de 2010

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGURENDirector Técnico Normativo

MVL/.

7