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SLAUDO ARBITRAL DE DERECHO
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Oficina de ConCilleCibn y Arbitraje Administrativa
PROCESO ARBITRAL SEGUIDO ENTRE DISTRI CIONE Y
EIRLY GOBIERNO REGIONAL DE U
Hora
Lugar y fecha de expedición
El presente Laudo Arbitral de Derecho se expide en la ciudad de Lima a los
dieciocho días del mes de Diciembre del aæo dós mil siete
Nombre de las partes
Demandante Distribuciones FerroreyEIRLen adelante FERROREY
Demandado Gobierno Regional de HuÆnuco en adelante el GOBIERNO
REGIONAL
Arbitro Unico
Dr Víctor Manuel Belaœnde GonzÆles
t Administración y Secretaría
Dr Franz Kundmüller Caminiti
Jefe de la Oficina de Conciliación
y Arbitraje Administrativo
CONSUCODE
Sede Arbitral Avenida Gregorio Escobado cuadra 7 sn distrito de Jesœs María
provincia y departamento de Lima
1
Ifó
IANTECEDENTES
Con fecha 30 de Diciembre del 2004 GOBIERNO REGIONAL y FERROREY
suscribieron el Contrato N4642004GRHPRpara la adquisición de materiales e
insumos de la obra denominada Construcción Puente Alterno Calicanto en la
ciudad de HuÆnuco
Mediante Resolución N2062007CONSUCODEPREde fecha 16 de abril del
2007 se designa al Arbitro Unico para que resuelva la controversia entre
FERROREY y GOBIERNO REGIONAL en virtud de la Carta Notarial de fecha 16
de febrero del 2006 en la cual la empresa FERROREY solicita el inicio del
procedimiØnto arbitral para solucionarla controversia
Con fecha 09 de mayo del 2007 el Arbitro Unico queda instalado y en el acta de
instalación quedan establecidas las normas legales y las reglas del proceso
arbitral
FERROREY con fecha 23 de mayo de 2007 presenta demanda arbitral contra el
GOBIERNO REGIONAL para que se declare la Nulidad e IneficaciÆ de la
Resolución Gerencia N337EGRHGGR de fecha 25 de octubre del 2005 que
se declare la aprobación legal de la Liquidación Final elaborada por FERROREY e
ingresada al GOBIERNO REGIONAL mediante Carta Notarial N 138
EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de octubre dØl 2005 cuyo monto asciende a la
suma de S 20194109 Doscientos un mil novecientos cuarenta y uno y 09100
Nuevos Soles y solicita se ordene el reconocimiento y pago por daæos y
perjuicios ocasionados a FERROREY daæo emergente lucro cesante daæos
financieros y afectación de imagen empresarial y otros por la suma de S
48453289 Cuatrocientos ochenta y cuatro mil quinientos trentidos y 89100
Nuevos Soles
2
1 i l
Con fecha 22 de junio del 2007 el GOBIERNO REGIONAL contesta la demanda y
plantea excepciones El Arbitro Unico mediante Resolución N 03 de fecha 17 de
julio del 2007 admite la contestación y excepciones con los medios probatorios
presentados
La Audiencia de Saneamiento Procesal Conciliación Fijación de Puntos
Controvertidos y Saneamiento Probatorio se realizó el 04 de setiembre del 2007
Que mediante Acta de Audiencia y Conciliación y Determinación de Puntos
Controvertidos de fecha 04 de setiembre del 2007 se solicitó que se actœe la
exhibición de la solicitud de Conciliación ante la CÆmara de Comercio de HuÆnuco
de FERROREY al GOBIERNO REGIONAL
Mediante Resolución N 08 de fecha 14 de setiembre del 2007 FERROREY
cumplió con el mandato de la Exhibición del documento solicitado
Con fecha 28 de setiembre del 2007 FERROREY y GOBIERNO REGIONAL
presentan sus alegatos escritos y mediante RØsolución N 09 de fecha 01 de
octubre del 2007 se da cuenta de los mismos y se cita Æ las partes a la Audiencia
de Informes Orales
Con fecha 23 de Octubre del 2007 se realiza la audiencia de informe oral
En la audiencia de Informe Oral de fecha 23 de octubre del 2007 se fija el plazo de
20 días hÆbiles para laudar contado desde la notificación a las partes
Durante el desarrollo del proceso arbitral a que se refiere el presente laudo el
Arbitro Unico ha emitido nueve resoluciones que se encuentran en el expediente
arbitral N0562007
3
i
IL DE LA DEMANDA
Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007 FERROREY interpone
demanda arbitral contra el GOBIERNO REGIONAL formulando las siguientes
pretensiones
1 Se declare la NULIDAD E INEFICACIA de la Resolución Gerencia N 337E
GRHGGR de fecha 25 de octubre del 2005 que fuera notificada en la misma
fecha ANEXO 1G emitida por la Gerencia General Regional del GOBIERNO
REGIONAL
2 Se dØclare la APROBACION LEGAL de la Liquidación Final elaborada por
FERROREY e ingresada al GOBIERNO REGIONAL mediante Carta Notarial N
138 EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de octubre del 2005 ANEXÓ 1E en
estricta aplicación del artículo 136 del TUO del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante DS N 013
2001PCM cuyo monto asciende a la suma de S 20194109 Doscientos un
mil novecientos cuarenta y uno y 09100 Nuevos Soles
3 Asimismo FERROREY solicita se ordene el reconocimiento y pago de los
daæos y perjuicios ocasionados a FERROREY daæo emergente lucro cesante
daæos financieros y afectación de imagen empresarial y otros ascendente a la
suma de S 48453289 Cuatrocientos ochenta y cuatro mil quinientos trentidos y
89100 Nuevos Soles
Sustenta la demanda en los siguientes fundamentos de hecho
1 Que GOBIERNO REGIONAL a travØs de su ComitØ Especial de Licitación
Pœblica Nacional llevó a cabo el proceso de Selección N 00012004GRH para la
adquisición de bienes y suministros dando como ganador de la Buena Pró del
Item 05 a FERROREY a fin que provea concreto premezclado puesto en el
4
i r1V
Y
AlmacØn de GOBIERNO REGIONAL para la Obra Construcción Puente Alterno
Calicanto ubicado en el Distrito de Amarilis provincia y región de Huanuco
2 Así mediante Contrato 4642004GRHPRde fecha 30 de diciembre de 2004
ANEXO 1D FERROREY se obligó a proveer concreto premezclado al
GOBIERNO REGIONAL por el monto total de S 57236670 Quinientos setenta
y dos mil trescientos sesenta y seis y 70100 Nuevos Soles para la referida obra
de acuerdo a la cantidad y características que se refieren en la clÆusula primera
del aludido contrato
3 Que una vez dado cabal cumplimiento al contrato en referencia y efectuada la
œltima prestación por parte de mi representada de conformidad con el artículo 139
del TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por DS N 0132001PCM mediante Carta Notarial N 138
EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de octubre del 2005 ANEXO 1E se
presentó al GOBIERNO REGIONAL la Liquidación Final del Contrato ANEXO 1
F estableciØndose un monto de S 24877947 Doscientos cuarenta y ocho mil
setecientos setenta y nueve y 47100 Nuevos Soles a favor de FERROREY la
misma que no fue observada por el GOBIERNO REGIONAL dentro del tØrmino de
ley quedando aprobada automÆticamente por Mandato imperativo de la ley
4 Que en el œltimo día que tenía el GOBIERNO REGIONAL para observar la
Liquidación final del Contrato presentada por FERROREY mediante Carta
Notarial referida en el pÆrrafo precedente esto es el 25 de octubre del 2005
emitió y concomitantemente notificó la Resolución N337E2005GRHGGR
ANEXO 1G aprobando su propia liquidación sin seguir el procedimiento de ley
omitiendo pronunciarse absolutamente sobre nuestra liquidación final tal como
podrÆ observarse textualmente del tenor de dicho acto administrativo adoleciendo
consecuentemente el mismo de nulidad y careciendo de eficacia legal En efecto
al no haberse pronunciado el GOBIERNO REGIONAL sobre el contenido de la
5
tI
r8liquidación final ineluctablemente quedó automÆticamente aprobada la misma por
mandato imperativo de la ley
5 Que no obstante que la Resolución N 337E2005GRHGGR era nula e
ineficaz mi representada procedió a observarla mediante Carta Notarial N 148
EAFFERROREY de fecha 27 de octubre del 2005 ANEXO 1H solicitando la
aprobación automÆtica de la Liquidación final del Contrato presentado esta œltima
mediante Carta Notarial N 138 EAFFERROREY ANEXO 1E por aplicacióndel silencio administrativo positivo previsto como norma de orden pœblico por el
artículo 139 del Reglamento acotado
6 En efecto para que un acto administrativo tenga validez y produzca sus
efectos legales la misma tiene que ser emitida dentro de un procedimiento
regular respetando las normas de procedimiento y ser debidamente notificado lo
que implica que no sólo debe ser notificado el acto administrativo en si mismo
resolución administrativa sino tambiØn y fundamentalmente los informes
acompaæados que le sirven de sustento esto es si es que no se hace referencia
de los mismos en el acto administrativo En el caso concreto el GOBIERNO
REGIONAL sólo notificó a FERROREY la Resolución N337E2005GRHCGR
de fecha 25 de octubre del 2005 ANEXO 1G obviando identificar y
consecuerítemente notificar toda actuación administrativa informes y otros que
pudieran haberla servido de sustento Así dicho acto administrativo no sólo no se
refiere en ningœn extremo a la liquidación final de contrato presentada con fecha
10 de octubre del 2005 mediante Carta Notarial N 138 EAFFERROREY EIRL
sino que concomitantemente no se anexa a la misma informe alguno que le sirva
de sustento lo cual produce ineluctablemente su ineficacia por indebida e
insuficiente notificación
8 Asimismo como consecuencia directa e inmediata el próceder del GOBIERNO
REGIONAL FERROREY ha sido objeto de daæo patrimonial y extramatrimonial
toda vez que para efectivizar los reclamos y peticiones pertinentes se tuvo que
6
r I1
contratar los servicios profesionales de abogados pago por conciliación que se
frustró por inasistencia injustificada del GOBIERNO REGIONAL Asimismo como
consecuencia del desconocimiento de Østa œltima respecto a los montos
adeudados y reclamados FERROREY dejó de percibir ingresos lucro cesante
por imposibilidad de presentarse a nuevas licitaciones Se produjo un grave daæo
financiero toda vez que de haber sido una empresa con altas capacidades
financieras se pasó a las centrales de riesgo por incumplimiento de obligaciones a
consecuencia del desbalance patrimonial que lo produjo el GOBIERNO
REGIONAL A ello hay que agregar el gravísimo daæo a la imagen empresarial
daæo extrapatrimonial resarcible económicamente que se refleja en los estados
financieros
9 Cabe precisar que luego de ejecutada la Carta Fianza de fiel cumplimiento
el GOBIERNO REGIONAL devolvió a FERROREY la suma de S 4675756
Cuarenta y seis mil setecientos cincuenta y siete y 56100 Nuevos Soles por lo
que el monto inicial de la liquidación final debe reducirse en dicho monto
Con respecto a los Fundamentos de Derecho FERROREY expresa lo siguiente
SOBRE ADICIONAL DE INCLUSION DE ADITIVOS IMPERMEABILIZANTES NO
CONTEMPLADOS EN LA OFERTA ECONOMICA SOLCITADOS POR EL
GOBIERNO REGIONAL
FERROREY fundamenta su petitorio basÆndose en los artículos 42 del TUO de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DS N 012
2001PCM y contemplado de igual forma por el actual Reglamento de la referida
Ley aprobado por DS N0832004PCMque expresamente dice
La entidad podrÆ ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales hasta por el quince por ciento de su monto siempre sean
indispensables para alcanzarla finalidad del contrato
7
En el supuesto que resultara indispensable la realización de obras adicionales por
errores en el Expediente TØcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la
suscripción del contrato la Entidad podrÆ decidir autorizarlas
Artículo 135 del TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado aprobado por el DS N0132001PCM expresamente dice
Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa el Titular del
pliego o la MÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
podrÆ disponer la ejecución de prestaciones adicionales
Artículo 125 del TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado la misma que expresamente dice
De observar el contratista despuØs de la suscripción del contrato fallas o
defectos en cualquier especificación bien o servicio que la Entidad le hubiere
proporcionado deberÆ comunicÆrselo a Østa de inmediato
La Entidad evaluarÆ las observaciones formuladas por el contratista y se
pronunciarÆ sobre ellos dentro del plazo de siete 7 días
En caso que las observaciones no fuesen admitidas la Entidad harÆ la
correspondiente comunicación para que el contratista continœe la prestación del
objeto del contrato bajo responsabilidad de la primera respecto a las mencionadas
observaciones
Artículo 126 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la
misma que expresamente dice
En los proyectos estudios informes o similares aprobados por la Entidad Østa
es responsable de las modificaciones que ordene o apruebe o de aquØllas que se
generen debido a la necesidad de la ejecución de la misma
8
SOBRE AMPLIACIONES DE PLAZO N 01 Y N02
FERROREY fundamenta sus fundamentos de derecho en lo basado por el cuarto
pÆrrafo del artículo 42 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado el mismo que expresamente dice
El contratista podrÆ solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante
Asimismo se basa tambiØn en el artículo 136 del TUO del Reglamento de la ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el cual expresamente dice
En los casos establecidos en el cuarto pÆrrafo del artículo 42 de la Ley el
contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo contractual mediante
comunicación debidamente fundamentada la que serÆ presentada dentro de los
quince días 15 siguientes de finalizado el hecho que la motiva
SOBRE LA APROBACION AUTOM`TICA DE LA LIQUIDACION FINAL DEL
CONTRATO
FERROREY fundamenta su petitorio en el numeral 1 del artículo 139 del TUO del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece
expresamente lo siguiente
El contratista presentarÆ a la Entidad la liquidación del contrato dentro de los
quince 15 días siguientes de haberse realizado la œltima prestación La Entidad
deberÆ pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento
dentro de los quince días siguientes de recibida de no hacerlo se tendrÆ por
aprobada la liquidación presentada por el contratista
Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista Øste deberÆ
pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco 5 días de
9
1
vinhaber recibido la observación de no hacerlo se tendrÆ por aprobada la liquidacióncon las observaciones formuladas por la Entidad
RESPECTO A LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS
FERROREY fundamenta su posición en el artículo 1321 del Código Civil el mismo
que expresamente establece lo siguiente
Queda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leve
Del mismo modo FERROREY solicita como consecuencia de la Indemnización
por daæos y perjuicios los siguientes conceptos con sus respectivos montos
indemnizatorios
DAÑO EMERGENTE la suma de S 6453289 Sesenta y cuatro mil quinientostrentidos y 89100 Nuevos Soles
LUCRO CESANTE la suma de S 12000000 Ciento veinte mil y 00100 Nuevos
Soles
DAÑO FINANCIERO la suma de S 8000000 Ochenta mil y 00100 Nuevos
Soles
DAÑO MORAL AFECTACION DE IMAGEN EMPRESARIAL la suma de S
22000000 Doscientos veinte mil y 00100 Nuevos Soles
III DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
10
El GOBIERNO REGIONAL mediante escrito de fecha 22 de junio del 2007
procedió a contestar la demanda planteando las siguientes excepciones que se
detallan a continuación
EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS EN EL
PROCESO ARBITRAL
EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA PRETENSION DE NULIDAD E
INEFICACIA DE LA RESOLUCION GERENCIA GENERAL REGIONAL N 337E
2005GRHGDRDE FECHA 25 DE OCTUBRE DEL 2005
EXCEPCION DE INCOMPETENCIA POR RAZON DE MATERIA
El GOBIERNO REGIONAL en su contestación de demanda de fecha 22 de Junio
del 2007 solicita se declare infundada la demanda interpuesta por FERROREY
planteando los siguientes fundamentos de hecho que a continuación se detallan
DE LA INCONSISTENCIA DE LA PRETENSION DE NULIDAD E INEFICACIA
PLANTEADA EN LA DEMANDA ARBITRAL
FERROREY funda su pretensión de nulidad e ineficacia de la Resolución
Gerencia Regional N337E2005GRHGDRde fecha 25 de octubre del 2005
en que para que un acto administrativo tenga validez y produzca sus efectos
legales la misma tiene que ser emitida dentro de un procedimiento regular
respetando las normas de procedimiento y ser debidamente notificado lo que
implica que no solo debe ser notificado el acto administrativo en si mismo
resolución administrativa sino tambiØn y fundamentalmente los informes yo
acompaæados que le sirven de sustento
En efecto de la argumentación antes seæalada se puede extraer
fundamentalmente 02 puntos centrales
11
s
El supuesto procedimiento administrativo irregular en el que se habría dictado la
Resolución Gerencia General Regional N337E2005GRHGDRde fecha 25 de
octubre del 2005
La supuesta notificación defectuosa de la Resolución Gerencia General RegionalN337E2005GRHGDRde fecha 25 de octubre del 2005
Sobre el primer punto cabe resaltar que el GOBIERNO REGIONAL firmó con
FERROREY el contrato para la adquisición de materiales de construcción e
insumos N4642004GRHPRde fecha 30 de diciembre del 2004 cuyo objØto es
la adquisición de concreto premezclado puestos en el almacØn del Gobierno
Regional para la obra Construcción Puente Alterno Calicanto de la Región
Huanuco de acuerdo a las características que en la clÆusula primera del mismo
contrato se seæalan y por un monto de S 57236670 Quinientos setenta y dos
mil trescientos sesenta y seis y 70100 Nuevos Soles
En la etapa de construcción del contrato para la adquisición de materiales de
construcción e insumos N4642004GRHPRde fecha 30 de diciembre del 2004
FERROREY ha realizado una entrega real de concreto premezclado al que se
había obligado por un valor que ascendía a la suma de S 56671870
Quinientos sesenta y seis mil setecientos dieciocho y 70100 Nuevos Soles
monto que ha sido pagado por el GOBIERNO REGIONAL oportunamente y en su
integridad conforme el mismo FERROREY lo reconoce expresamente en la
demanda arbitral
Asimismo se llegó a determinar la existencia de un saldo a favor de la empresa
actora contratista de S 4845820 Cuarenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y
ocho y 20100 Nuevos Soles correspondiente al saldo de las valorizaciones
impagas por el GOBIERNO REGIONAL así como un saldo a cargo de la empresa
FERROREY ascendente a la suma de S 5893731 Cincuenta y ocho mil
novecientos trentisiete y 31100 Nuevos Soles correspondiente alos materiales
12
3combustible y maquinaria proporcionada a la empresa actora no amortizadas por
lo que realizÆndose las deducciones de ambos saldos arroja la suma de S
1047911 Diez mil cuatrocientos setenta y nueve y 11100 Nuevos Soles a
favor del GOBIERNO REGIONAL
La Gerencia Regional de Infraestructura del GOBIERNO REGIONAL teniendo en
consideración las quaestio facti antes seæaladas elabora la Liquidación final del
Contrato para la Adquisición de Materiales de Construcción e InsumosN464
2004GRHPRde fecha 30 de diciembre del 2004 y al mismo tiempo solicita a la
Gerencia General Regional dicte el acto administrativo que apruebe dicha
liquidación final
La Gerencia General Regional del GOBIERNO REGIONAL frente a la petición de
la Gerencia Regional de Infraestructura relativa a la aprobación de la Liquidación
Final del Contrato para la Adquisición de Materiales de Construcción e Insumos N
4642004GRHPRde fecha 30 de diciembre del 2004 dicta la Resolución
Gerencia General Regional N337E2005 de fecha 25 de octubre del 2005 que
aprueba la referida la Liquidación Final cuya ejecución presupuestal de acuerdo al
contrato autorizado asciende a la suma de S 56671870 Quinientos sesenta y
seis mil setecientos dieciocho y 70100 Nuevos Soles con saldo a favor del
GOBIERNO REGIONAL de S 1047911 Diez mil cuatrocientos setenta y nueve
y 11100 Nuevos Soles asimismo dispone que la Dirección Regional de
Administración ejecute las acciones administrativas correspondientes sobre la
Carta Fianza de FERROREY para recuperar el saldo a favor del GOBIERNO
REGIONAL por el monto de S 1047911 Diez mil cuatrocientos setenta y nueve
y 11100 Nuevos Soles
Las afirmaciones fÆcticas seæaladas conduce a sostener que el GOBIERNO
REGIONAL para dictar la resolución administrativa reseæada en el acÆpite
anterior ha cumplido estrictamente el debido procedimiento administrativo
seæalado por la Ley de Coætrataciones y Adquisiciones del Estado por las Normas
13
n88TØcnicas de Control relativas de Liquidación de Contratos de Adquisición de
Bienes y por el Reglamento dØ Organización y Funciones del GOBIERNO
REGIONAL y por lo tanto cumple el requisito relativo al procedimiento regular
previsto por el artículo 3 inciso 5 de la Ley 27444 Ley de Procedimiento
Administrativo General lo que como es evidente enerva los hechos alegados por
la empresa actora sobre el supuesto procedimiento administrativo irregular en el
que se habría dictado la resolución administrativa que aprueba la liquidación final
del contrato para la adquisición de materiales de construcción Ø insumos N 464
2004GRHPRde fecha 30 de diciembre del 2004
Sobre el segundo puríto cabe recordar que la notificación entendida como aquella
comunicación a travØs del cual se pone en conocimiento de los administrados los
actos administrativos que se dicten dentro del procedimiento administrativo
constituye una condición indispensable para que una resolución administrativÆ
produzca sus efectos jurídicos y una garantía de los derechos de los
administrados dentro de un procedimiento administrativo tiene que realizarse a
travØs de las formas establecidas por la ley En el caso concreto de la demanda
arbitral como la misma FERROREY lo reconoce en forma expresa el GOBIERNO
REGIONAL ha notificado la resolución Gerencia General Regional N 337E2005
de fecha 25 de octubre del 2005 en la misma de su emisión por lo tanto se ha
cumplido plenamente dicha condición para que la indicada resolución
administrativa produzca sus efectos jurídicos con lo que se enerva la consistencia
de la argumentación de FERROREY sobre la notificación defectuosa de la
Resolución Gerencia Regional N 337E2005 de fecha 25 de octubre del 2005
La Resolución Gerencia Regional N337E2005 cumple los requisitos de validez
por las siguientes razones
Ha sido emitida por el Gerente de la Gerencia General Regional del GOBIERNO
REGIONAL en ejercicio de sus atribuciones previstas por el Reglamento de
Organización yFunciones ROF del GOBIERNO REGIONAL
14
f
3Con ella se aprueba la Liquidación Final de la Obra Construcción Puente Alterno
Calicanto en cumplimiento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y de las Normas TØcnicas de Control relativas a la Liquidación de
Contratos de Adquisición de Bienes
Satisface el interØs general de la colectividad de la Región Huanuco al aprobar la
Liquidación Final de la Obra que beneficia a todos los integrantes de la misma
Se funda en la Liquidación Final realizada por la Gerencia Regional de
Infraestructura dentro del Æmbito de sus atribuciones y en las normas sobre la
materia contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo
tanto se encuentra justificada tanto fÆctica como jurídicamente
El artículo 139 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado seæala que la Entidad se pronunciarÆ respecto de la liquidación del
contratista dentro del tØrmino de 15 días norma que ha sido cumplida
estrictamente por el GOBIERNO REGIONAL a travØs de la Resolución Gerencia
Regional N 337E2005 de fecha 25 de octubre del 2005 con lo que queda
plenamente establecido la disconformidad del GOBIERNO REGIONAL con la
liquidación efectuada por FERROREY por lo tanto bajo ningœn punto de vista se
puede afirmar que el GOBIERNO REGIONAL no haya observado la liquidación de
FERROREY o que haya demostrado su conformidad
Por el contrario FERROREY al tomar conocimiento de la liquidación final del
Contrato practicado por el GOBIERNO REGIONAL dando cumplimiento a lo
dispuesto en el inciso 1 del artículo 139 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado con fecha 25 de octubre del 2005
cursa la Carta Notarial N148EAFFERROREY EIRL de fecha 27 de octubre del
2005 observando la indicada Liquidación Final en todos sus extremos por lo que
si fuera como manifiesta FERROREY que el GOBIERNO REGIONAL no habría
observado su liquidación final entonces cómo se explica que FERROREY por
conducto notarial haya observado el pronunciamiento final del GOBIERNO
15
30REGIONAL merced a la Carta Notarial N148EAFFERROREY EIRL de fecha 27
de octubre del 2005
DE LA INCONSISTENCIA DE LA PRETENSION DE APROBACION LEGAL DE
LA LIQUIDACION FINAL PRACTICADA POR FERROREY PRESENTADA
MEDIANTE CARTA NOTARIAL N 138 EAFFERROREY EIRL DE FECHA 10 DE
OCTUBRE DEL 2005 CUYO MONTO ASCIENDE A S 20194109
DOSCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS CUARENTIUNO Y 09100 NUEVOS
SOLES
FERROREY pretende la aprobación legal de la liquidación final elaborada por ellos
mismos y contenida en la Carta Notarial N138EAFFERROREY EIRL
Sobre este respecto mediante Contrato para Adquisición de Materiales de
Construcción e Insumos N 464GRHPR de fecha 30 de diciembre del 2004
FERROREY se obliga a proveer concreto premezclado al GOBIERNO REGIONAL
por el monto de S 57236670 Quinientos setenta y dos mil trescientos sesenta
y seis y 70100 Nuevos Soles
Luego de haberse realizado la œltima prestación y tal como lo establece el artículo
139 del DS N 0132001PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado la parte demandante mediante Carta Notarial N 138
EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de octubre del 2005 presenta su liquidación
final del contrato estableciendo el monto de S 24877947 Doscientos cuarenta
y ocho mil setecientos setenta y nueve y 47100 Nuevos Soles
Mediante la Carta Notarial N148EAFFERROREY EIRL de fecha 27 de octubre
del 2005 FERROREY no acoge el pronunciamiento realizado por el GOBIERNO
REGIONAL razón por la cual dentro del plazo de 05 días establecido en el artículo
139 del DS N 0132001PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y
16
3Adquisiciones del Estado solicita el sometimiento de esta controversia a
conciliación y posteriormente a arbitraje
FERROREY con la pretensión de aprobación de la liquidación elaborada por ella
misma pretende que se apruebe los montos establecidos en ella por los
conceptos de concreto premezclado adicional por inclusión de aditivos
impermeabilizantes no contemplados en la oferta económica adicional en el factor
cemento por cambio de diseæo y ampliación de plazos N 01 y 02 montos que no
reflejan la realidad de los hechos o que no deben ser incluidos en la liquidación del
contrato en tanto que estas conforme a las Bases Administrativas de Licitación
Pœblica que dio origen al contrato se precisan las características o
especificaciones de los bienes a proveerse y por razones eminentemente tØcnicas
los rubros cuya aprobación pretenden constituyen parte de la oferta económica
así en el primer caso se encuentra
CONCRETO PREMEZCLADO De acuerdo al abastecimiento efectuado por
FERROREY se tiene 227604 m3 de concreto premezclado segœn los metrados
por cada tipo de concreto que se detallan en cada valorización presentada y
aprobada que haciendo la liquidación asciende al monto de S 56671804
Quinientos sesenta y seis mil setecientos dieciocho y 04100 Nuevos Soles
Existen montos que no deben ser incluidos en la liquidación encontramos
ADICIONAL POR ADITIVO IMPERMEABILIZANTE El argumento de
FERROREY que dicho insumo no ha estado contemplado en la oferta económica
es contrario a la realidad por cuanto Østa ha sido establecido en las bases de la
licitación la misma que ha sido ratificada en la absolución de consultas efectuada
por el GOBIERNO REGIONAL a los postores en el sentido de que dichos aditivos
forman parte de la propuesta económica presentada por los mismos en el
presente caso por FERROREY es por cuya razón que no se ha dictado resolución
alguna de reconocimiento al respecto de acuerdo como lo prescribe el artículo
17
4Jr32135 del DS N 0132001PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado razón por la cual el GOBIERNO REGIONAL no estÆ
obligado a pagar el moæto que se reclama por este concepto
ADICIONAL EN EL FACTOR CEMENTO POR CAMBIO DE DISEÑO El
argumento de la parte demandante de haber utilizado mayor cemento para cada
tipó de concreto no estÆ ajustado a la realidad siendo el contrato celebrado por
monto fijo y en ningœn momento FERROREY efectœo reclamo alguno tanto mas
que para el anÆlisis de los costos con los cuales se realizó la licitación en ella se
detalla la cantidad de bolsas de cemento para cada tipo de concreto y no se utilizó
mas allÆ de lo detallado en todo caso acogiendo tal argumento a FERROREY se
le tendría que descontar por el cemento no utilizado por cada metro cœbico de
concreto premezclado Æbastecido
RECONOCIMIENTO DE GASTOS GENERALES POR AMPLIACION DE PLAZOS
N 01 Y 02 TambiØn este monto no se debe incluir en la liquidación del contrató
siendo el objeto del contrato celebrado con FERROREY la adquisición de
concreto premØzclado de acuerdo a la cantidad y costo fijo por metro cœbico y por
cada tipo de concreto premezclado no se ha pactado gastos generalesdiscriminados para calcular los gastos diarios a reconocer por cuaæto el objeto del
contrato no lo permite tanto mÆs que no existe resolución administrativa que ló
reconozca
En suma segœn el Contrato N4642004GRHPRde fecha 30 de diciembre dØl
2004 contrato para la adqœisición de materiales de coæstrucción e insumos el
monto establecido asciende a S 57236670 Quinientos setenta y dos mil
trescientos sesenta y seis y 70100 Nuevos Soles monto fijo segϾ lo establecido
en la licitación para el contrato que de acuerdo a las prestaciones realmente
realizadas por FERROREY se tiene el monto de S 56671870 QuinieætossesentÆ y seis mil setecientos dieciócho y 70100 Nuevos Soles por 227604
metros cœbicos de concreto premezclado y que de acuerdo al rubro 11 y 12 de la
liquidación procesada se determina un saldo a favor de la parte demandante de
S 4845820 Cuarenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho y 20100
18
9NuevosSoles correspondiente al saldo de valorizaciones impagas por el
GOBIERNO REGIONAL y que de acuerdo al rubro 21 y 22 de la liquidación
procesada se determina un sÆldo a cargo de FERROREY de S 5893731
Cincuenta y ocho mil novecientos treinta y siete y 31100 Nuevos Soles
correspondiente a los materiales combustible y maquinaria proporcionada a
FERROREY los mismos que hasta la fecha de la liquidación no han sido
amortizados de lo que haciendo las deducciones correspondientes se establece
un saldo a favor del GOBIERNO REGIONAL de S 1047911 Diez mil
cuatrocientos setenta y nueve y 11100 Nuevos Soles monto ha sido cancelado
por FERROREY vía ejecución de la Carta Fianza
DE LA INCONSISTENCIA DE LA PRETENSION DE RECONOCIMIENTO Y
PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS ASCENDENTE A LA SUMA DE S
48453289 CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS
TREINTA Y DOS Y 89100 NUEVOS SOLES POR DAÑO EMERGENTE
LUCRO CESANTE DAÑO FINANCIERO AFECTACION DE IMAGEN
EMPRESARIAL
El artículo 139 del Reglamento prescribe que la Entidad deberÆ pronunciarse
respecto de la liquidación del contratista y notificar su pronunciamiento dentro de
los QUINCE DIAS siguientes de recibida de manera que estando ante una norma
imperativa el GOBIERNO REGIONAL no hizo sino acatarla ejerciendo su derecho
de PRONUNCIAMIENTO por los fundamentos de hecho y derecho que la
contienen y que fuera debidamente notificado al Contratista conforme se tiene
acreditado quedando plenamente establecido la disconformidad del GOBIERNO
REGIONAL con la liquidación efectuada por FERROREY de manera que el citado
pronunciamiento implica la OBSERVACION desvirtuÆndose de este modo el
argumento de la demandante cuando afirma que el GOBIERNO REGIONAL NO
OBSERVO la liquidación o que se dio su CONFOMIDAD ademÆs la parte actora
en ejercicio de su derecho contenido en el tercer parÆgrafo del artículo 139 del
Reglamento nos remitió la Carta Notarial N148EAFFERROREY EIRL de 27 de
19
r
f
octubre del 2005 de donde se desprende que no acoge las consideraciones
formuladas por la Entidad procediendo a observarla en todos sus extremos
ejerciendo en rigor lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 139 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de manera que habiendo
procedido de dicha forma no ha hecho sino asumir el pronunciamiento como
observación
En efecto conforme a lo establecido en el segundo parÆgrafo del propio artículo
139 del Reglamento observando los plazos legales correspondientes FERROREY
procedió a solicitar el sometimiento de la controversia a CONCILIACION ante la
CÆmara de Comercio de la localidad conforme a las reglas contenidas en el
artículo 185 del indicado Reglamento la misma que no logró concretarse por
razones obvias de manera que para los fines legales consiguientes deberÆ
entenderse como una CONCILIACION SIN ACUERDOen consecuencia estando
al tercer parÆgrafo del artículo antes indicado las partes deben someter la
controversia a un ARBITRAJE a efectos de pronunciamiento definitivo sobre las
diferencias no resueltas dentro del PLAZO de 15días siguientes de la suscripción
del Acta plazo que dicho sea de pasó constituye una Caducidad lo que en efecto
hizo el Contratista en pleno uso de su derecho sin embargo considerado el Acta
de Conciliación N 0252005 gue data del 23 de noviembre de 2005 y la
presentación de la demanda arbitral sub materia de fecha 24 de mayo dØl 2007 el
plazo previsto en la ley ha vencido en exceso de modo que todas las pretensiones
contenidas en su escrito de dØmanda para la vía arbitral se halla incurso en la
causal de CADUCIDAD previsto en el artículo 185 in fine del Reglamento
El acto administrativo contenido en la Resolución Gerencia Regional N 337E
2005GRHGGRde fecha 25 de octubre del 2005 que FERROREY atribuye cómo
hecho generador del daæo ha sido emitida dentro del plazo establecido en el
numeral 1 del artículo 139 del Reglamento que taxativamente prescribe
20
33El contratista presentarÆ a la Entidad la liquidación del contrato dentro de los 15
días siguientes de haberse realizado la œltima prestación La entidad deberÆ
pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro
de los 15 días siguientes de recibida de no hacerlo se tendrÆ por aprobada la
liquidación presentada por el contratista
Es de conocimiento que la responsabilidad civil constituye una tØcnica de tutela
civil de los derechos u otras situaciones jurídicas que tienen por finalidad imponeral responsable la obligación de reparar los daæos que Øste ha ocasionado donde
el Æmbito obligacional el incumplimiento viene a ser la inexistencia o inexacta
ejecución de la prestación debida y se distingue principalmente en incumplimiento
total prestación no realizada y cumplimiento inexacto prestación cuantitativa o
cualitativamente inexacta en ese orden debe tenerse en consideración la
verificación de sus elementos constitutivos denominados tambiØn estructura del
ilícito que vienen a ser siguiendo las ideas del ALPA los elementos constitutivos
de responsabilidad como segmento estructural y son i La ilicitud o antijuricidadvale decir la constatación que el daæo causado no estÆ permitido por el
ordenamiento jurídico ii los factores de atribución o sea el supuesto justificantede la atribución de responsabilidad del sujeto iii el nexo causal concebido como
la vinculación entre el evento lesivo y el daæo producido y que en el presente
resulta de aplicación la teoría de la causa próxima iv el daæo que comprende las
consecuencias negativas derivada de la lesión de un interØs jurídico tutelado
Sobre gastos de servicios profesionales de abogados para los fines de reclamos
peticiones pertinentes y el pago por conciliación Daæo emergente
Prima facie en virtud de la norma legal contenida en el artículo 1321 del Código
Civil queda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leve en cuanto a la
indemnización el citado dispositivo establece que El resarcimiento por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial tardío o defectuoso
21
comprende tanto el daæo emergente como el lucro cesante en cuantó sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución En ese sentido para la
existencia de la responsabilidad gbligacionÆl se requiere i que se verifique la
inejecución de una obligación o su cumplimiento parcial tardío o defectuoso ii
dicha inejecución o cumplimiento parciÆl tardío o defectuoso cause un daæo
inmediato y directo al acreedor de la obligación y iii exista un factor de atribución
de responsabilidad al deudor dolo culpa o culpa leve inexcusable y para que el
daæo emergente y el lucro cesante e inclusive el daæo moral sean susceptibles de
resarcimiento deben ser consecuencia directa o inmediata del incumplimiento del
deudor es decir a efectos de establecer la responsabilidad civil obligacional debe
existir nexo de caœsalidad
AdemÆs conforme se tiene establecido para el Æmbito arbitral salvo se establezca
en el convenio situación que no ocurre en el presente caso conforme se advierte
del Contrato N 464GRHPR cada parte asœme sus propios costos lo quØresulta de aplicación extensiva a la conciliación considerando a Øste como un
preludio al procedimiento arbitral
Frente a los supuestos gastos derivados con motivo de haber promovido una
conciliÆción ante la CÆmara de Comercio de la localidad tampoco resulta
imparable por cuanto la eventuÆlidad de someter la controversiÆ a una
Conciliación se halla prevista en el artículo 185 del RØglamento de Contrataciónes
y Adquisiciohes del Estado es mÆs se encuentra establecida en la dØcima
segunda clÆusula del Contrato N4642004GRHPRsuscrito por FERROREY dØ
manera que al estar establecida Øn el negocio jurídico y en la norma legal
correspondiente el ejercicio de dicho mecanismo no genera daæo alguno
susceptible dØ indemnización
FERROREY pretende imputar al GOBIERNO REGIONAL la indemnización por
lucro cesante al sostener que su representada dejó de percibir ingresos
ascendentes a la suma de S 12000000 debido Æ la imposibilidad de presentarse
22
a nuevas licitaciones AI respecto resulta oportuno indicar que el lucro cesante
deviene a partir del daæo generado como consecuencia del incumplimiento de una
relación obligacional o por acto ilícito y que la parte actora al asumir el primer
supuesto se circunscribe en el Æmbito de la responsabilidad contractual de manera
que a los fines de la pretensión debe tenerse establecido que el aludido sub tipo
lucro cesante se configura por el no incremento en el patrimonio del daæado
debido al incumplimiento del contrato es decir conforme a la doctrina modems
constituye la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el daæado En el
caso sub materia la parte actora confunde la tutela de la responsabilidad civil
consagrada en el artículo 1321 y siguientes de nuestro ordenamiento civil con el
procedimiento de ejecución de contratos regulado por DS 0132001PCM
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la creencia del
incumplimiento de contrato pretende atribuirnos el pago del supuesto daæo por
lucro cesante sin considerar que las incidencias originadas para la emisión de la
Resolución Gerencia General Regional N337E2005GRHGGRde fecha 25 de
octubre del 2005 responden a las atribuciones propias del procedimiento de
ejecución de contratos regulada en el artículo 139 del Reglamento de modo que
dicha actuación no constituye bÆjo ningœn punto de vista incumplimiento de
contrato por no constituir causal de incumplimiento mÆxime si las causales de
incumplimiento de contrato se encuentran debidamente establecidas tanto en las
clÆusulas del contrato N4642004GRHPRcomo en los artículos 142 y 143 del
Reglamento donde la actuación del GOBIERNO REGIONAL no se encuentra
incurso en ninguna de dichas causales
Respecto del supuesto daæo financiero
FERROREY afirmó que fue una empresa con altas capacidades financieras y al
haber pasado a las centrales de riesgo por incumplimiento de obligaciones se
produjo el referido daæo En cuanto a dicho item debe considerar debe
desestimarse in limine por que conforme al sistema binario acogida por nuestro
sistema de responsabilidad civil la responsabilidad obligacional se justifica sobre
23
f8el principio de tipicidad y que siendo así el artículo 1321 del Código Civil lo
establece
En cuanto al daæo moral daæo a la imagen empresarial
El daæo moral en las personas jurídicas se manifiesta en la afectación a la imagen
empresarial y en el caso concreto como consecuencia directa de la inejecución de
obligaciones de la entidad donde refiere que hasta la fecha se ha visto afectada
su imagen empresarial toda vez que la controvØrsia surgida fue materia de un sin
nœmero de publicaciones en los diarios locales muchos de ellos perjudiciales para
su representada aæadiendo que los ahorristas que eran parte de su empresa
vieron afectados sus ahorros causÆndoles graves perjuicios indicando que el
dinero que manejaba el Ærea de ahorro y crØdito fue utilizado para cubrir las
prestaciones adicionales no previstas en el contrato y los mayores gastos
generales producidos por las ampliaciones de plazos no reconocidos por la
entidad En ese contexto el daæo moral por la supuesta afectación de imagen
empresarial que pretende la demandante no resulta amparable aœn en el
supuesto negado no existe la relación causalidad entre la conducta y su resultado
por cuanto el GOBIERNO REGIONAL en ningœn momento ha realizado
afirmaciones o publicaciones en los diarios sean local o nacional con la finalidad
de generar daæo no patrimonial que atente contra su buena imagen empresarial de
FERROREY En cuanto a la afectación de sus ahorristas tampoco existe ningunarelación de causalidad porque el GOBIERNO REGIONAL no mantiene ningunarelación jurídica con dichos ahorristas y que el hecho de haber utilizado dichos
ahorros para cubrir las prestaciones adicionales no previstas en el contrato y los
mayores gastos generales producidos por las ampliaciones de plazos no
reconocidos resulta inimputable a la entidad al no existir la causación adecuada
en la atribución del resultado daæoso
IV DE LAS EXCEPCIONES
24
nt
óVISTOS
1 Que el GOBIERNO REGIONAL plantea Excepción de Caducidad de las
pretensiones planteadas en el proceso arbitral excepción de caducidad de la
pretensión de nulidad e ineficacia de la Resolución Gerencia General Regional N
337E2005GRHGR de fecha 25 de octubre del 2005 y excepción de
incompetencia por razón de materia
2 Que en aplicación de la regla 18 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral
las excepciones planteadas por el GOBIERNO REGIONAL fueron deducidas
oportunamente por lo que resulta necesario pronunciarse sobre las mismas en
virtud a lo resuelto mediante Resolución N 06 de fecha 04 de setiembre del 2007
contenida en el punto N 1 de la Audiencia de Saneamiento Procesal
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio del 04
de Setiembre del 2007
3 Que para efectos de resolver las excepciones presentadas se observarÆ los
principios y procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil peruano y
atendiendo a lo dispuesto en la regla N 7 de la mencionada Acta de Instalación
del Tribunal Arbitral
4 Que las excepciones planteadas se encuentran debidamente fundamentadas
asimismo se ofrecen los medios probatorios que sustentan las mismas por loqueresulta pertinente analizar el fondo del asunto para determinar su procedencia
Y CONSIDERANDO
1 Que las excepciones son institutos procesales mediante los cuales las partes
pueden oponerse a la pretensión de una de ellas cuestionado el aspecto formal o
de fondo del proceso persiguiendo anular la acción iniciada y que deben hacerse
valer en la etapa procesal que corresponde y en la forma establecida por ley
25
r
tj
2 Que en cuanto a la Excepción de Caducidad de las pretensiones planteadas en
el proceso arbitral el GOBIERNO REGIONAL sostiene que cœmplio con observar
la liquidación presentada por FERROREY en cumplimiento de lo establecido por el
Art 43 de la Ley de Contrataciones y `dquisiciones con el Estado y el Art 139 de
su Reglamento asimismo seæala que en respuesta a su observación FERROREY
remitØ la Carta Notarial N148EAFFÉRROREY EIRL de fecha 27 de octubre del
2005 por lo tanto se entendía que observaba el pronunciamiento del GOBIERNO
REGIONAL Asimismo seæala que FERROREY solicitó Conciliación ante la
CÆmara de Comercio de Huanuco donde no se llegó a ningœn acuerdo
conciliatorio en consecuencia Øn aplicación del Art 185 del Reglamento en el
plazo de 15 días debió solicitarse el Arbitraje hecho que segœn sostiene el
GOBIERNO REGIONAL no se produjo pues el Acta de Conciliación N 0252005
es de fecha 23 de Noviembre del 2005 y la demanda arbitral es de fecha 24 dØ
Mayo del 2007 porloque ha operado la caducidad en calidad de medios
probatorios eI GOBIERNO REGIONAL adjunta documentación en donde prueba la
realización de la mencioæada cónciliación en las fØchas referidas
3 En su descargo FERROREY seæala que la observación realizada por el
GOBIERNO REGIONAL de su ˝iquidación no cumple con los requisitos formales
de validez que contempla la ley específicamente el Art 139 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado por otró lado seæala que dØntro del
tØrmino deley procedióa solicitar la cónciliación correspondiente sin qœe se halla
producido acuerdo alguno por lo que dentro del tØrmino de ley sometió la
controversia Æ un próceso arbitral así lo demuestra en los anexos adjuntos a su
escrito de fecha 07 de setiembre del 2007 en donde prueba la realización de la
conciliación a lo que se deberÆ sumar a lo manifestado en su escrito donde
absuelve traslado de las excepciones en donde seæala que se dio inicio a un
procesó arbitral con fecha de acta de instalación 16 de fØbrero del 2005 Arbitro
Uæico Dr Rafael Torres Morales el mismoque no prosperó debido al incremento
de honorarios arbitrales que no fueron cubiertos por las partes siendo impugnado
26
8
el archivamiento de dicho proceso arbitral es así que habiendo sido declarado
infundado dicho pedido y atendiendo a que no existía pronunciamiento sobre el
fondo del asunto mediante Laudo Arbitral es que se procede a tramitar un nuevo
proceso arbitral que es materia de autos
4 Que atendiendo a los considerandos anteriormente expuestos este Tribunal
Unipersonal considera que lo referente al tema de si se produjo o no la
observación o no del GOBIERNO REGIONAL de la liquidación de FERROREY se
efectuó conforme a las normas legales pertinentes constituye un punto
controvertido a resolver siendo una cuestión de fondo y no de forma por lo que no
puede ser el sustento para amparar la excepción planteada Adicionalmente a ello
se ha verificado que FERROREY atendiendo a lo establecido en la clÆusula
dØcimo segundo del contrato materia de controversia se sometió la misma a
Conciliación Extrajudicial y posteriormente a arbitraje el mismo que se inició de
acuerdo a las formalidades establecidas en la ley de la materia sin que se
produjera en el mismo laudo arbitral de derecho que se pronuncie sobre el fondo
del asunto por lo que se solicitó nuevamente el inicio de un nuevo proceso arbitral
en donde se nombró al Arbitro Unico que conoce del presente proceso por tales
consideraciones no se presentan los elementos necesarios para amparar la
presente excepción de caducidad
5 Que respecto a la excepción de caducidad de la pretensión de nulidad e
ineficacia de la Resolución Gerencia Genera Regional N337E2005GRHGde
fecha 25 de octubre del 2005 el GOBIERNO REGIONAL aduce que se ha vencido
en exceso el plazo de caducidad para impugnar dicha Resolución conforme a la
normatividad que sobre Derecho Administrativo corresponde puesto que dichas
normas regulan los plazos para impugnar actos administrativos Vencidos dichos
plazos una Resolución Administrativa no puede ser revisable a petición de parte y
por lo tanto estando conserítida no puede ser impugnada ni en vía judicial ni en
vía arbitral si es que no se ha agotado la vía administrativa en sede administrativa
27
así lo seæala en extenso el GOBIERNO REGIONAL en el punto 22 en su escrito
de excepciones
6 AI respecto FERROREY seæala que no es necesario hacer ejercicio de los
medios impugnatorios previstos en la ley 2744 Ley del Procedimiento
Administrativo General puesto que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado no prevee esa situación sino por el contrario y en concordancia con lo
prescrito en el contrato materia de controversia seæala que cualquiercuestionamiento referido al cumplimiento del mismo se someterÆ a conciliación
extrajudicial y posterior arbitraje de ser el caso
7 En este orden de ideas y atendiendo a lo manifestado en los considerandos que
resolvieron la excepción anterior respecto de la petición de arbitraje y el fondo del
asunto a resolver considera pertinente pronunciarse sobre la validez o no de la
mencionada Resolución en consecuencia debe desestimarse la presente
excepción
8 Respecto a la excepción de incompetencia pór razón de materia el GOBIÉRNO
REGIONAL nuevamente aduce que la Resolución Gerencia N 337E2005 ha
quedado firme y consentida en razón de que la revisión de la legalidad de la
declaración emanada del GOBIERNO REGIONAL sobre derechos e intereses solo
puede ser impugnada ante el Poder Judicial en la vía de proceso contencioso
administrativo y no en la vía arbitral al respecto cabe mencionar que se pretendenuevamente que no se revise el fondo del asunto De acuerdo a lo manifestado en
los considerandos que resuelven lÆs 2 excepciones anteriores este Arbitro Unico
es plenamente competente para pronunciarse sobre la validez eficacia o nulidad
de la mencionada Resolución mÆs aün si tenemos en consideración qœe las
partes se han sometido al procedimiento arbitral conforme a las normas
establecidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y la LeyGeneral de Arbitraje por lo tanto debe declararse infundada la presente
excepción
28
ir
Por la documentación que obra en autos y los considerandos que contienen los
fundamentos de hecho y derecho expuestos que anteceden
ESTE ARBITRO UNICO RESUELVE
Declarar INFUNDADAS las Excepciones de Caducidad de las pretensiones
planteadas en el proceso arbitral de Caducidad de la pretensión de nulidad e
ineficacia de la Resolución Gerencia General Regional N337E2005GRHGDR
y de Incompetencia por razón de materia deducidas por el GOBIERNO
REGIONAL y en consecuencia declarar SANEADO el presente proceso arbitral
V CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE
Corresponde a la cuestión sometida a arbitraje los puntos controvertidos
precisados en el Acta de la Audiencia de Saneamiento Procesal ConciliaciónFijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio de fecha 04 de
setiembre del 2007 que se transcribØn a continuación
1 Determinar si corresponde declarar la nulidad e ineficacia de la Resolución
Gerencia N337EGRHGGR de fecha 25 de octubre del 2005 emitida por la
Gerencia General Regional del Gobierno Regional de HuÆnuco
2 Determinar si corresponde declarar la aprobación legal de la LiquidaciónFinal elaborada por la demandante y presentada al Gobierno Regional de
Huanuco mediante Carta Notarial N 138 EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de
octubre del 2005 cuyo monto asciende a la suma de S 20194109 Doscientosun mil novecientos cuarenta y uno y 09100 Nuevos Soles
3 Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de Huanuco el
reconocimiento y pago de los daæos y perjuicios ocasionados a la demandante
cuyo monto asciende a S 48453289 Cuatrocientos ochenta y cuatro mil
quinientos treinta y dos y 89100 Nuevos Soles
29
f
VI CONSIDERANDOS VALORIZACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
En cuanto al primer punto controvertido
1 Que FERROREY solicitó si corresponde declarar la nulidad e ineficacia de la
Resolución Gerencia N 337EGRHGGR de fecha 25 de octubre del 2005
emitida por la Gerencia General Regional del Gobierno Regional de HuÆnuco
2 Que para resolver el presente punto controvertido este ARBITRO UNICO
expresa que serÆ necesario primero analizar la forma antes de entrar al fondo del
punto controvertido es decir analizar si las partes respetaron el procedimiento
legalmente establecido para la liquidación del contrato para posteriormente de
ser el caso proceder a analizar el fondo del asunto
3 Que al respecto del Art 139 del Reglamento de la Ley dØ Contrataciones y
Adquisiciones del Estado seæala en su inciso primero quØ el Contratista deberÆ
presentar a la Entidad la liquidación del contrato dentro de los 15 días siguientesde realizada la œltima prestación que mediante Carta Notarial N 138
EAFFERROREYEIRL de fecha 10 de octubre del 2005 FERROREY presentó su
liquidación final del Contrato así lo prueba mediante los documentos anexos como
1Fdesu escrito de demanda
4 Que en este orden de ideas el citado Art 139 a su vez seæala que la Entidad
deberÆ pronunciarse dentro de los 15 días siguientes de recibidas respectode
dicha liquidación pues de no hacerlo se tendrÆ por aprobada la liquidación del
Contratista
30
rt1BS
5 Que mediante Oficio N564E2005GRHPRSGHde fecha 25 de octubre del
2005 GOBIERNO REGIONAL procede a notificar a FERROREY de la Resolución
Gerencial General Regional N337E2005GRHGGR
6 Que en la mencionada Resolución Gerencial el GOBIERNO REGIONAL
resuelve aprobar la liquidación final del contrato N 4642004GRHPR por la
adquisición de materiales de construcción e insumos para la ejecución de la obra
Construcción Puente Alterno Calicanto asimismo dispone que la Dirección
Regional de Administración ejecute las acciones sobre la Carta Fianza de la
empresa Distribuciones Ferrorey EIRL para recuperar el saldo a favor del
GOBIERNO REGIONAL por el monto de S 1047911 Diez mil cuatrocientos
setenta y nueve y 11100 Nuevos Soles
7 Que como puede apreciarse del mencionado documento que se encuentra en
autos signado como Anexo 1G de la contestación de la demanda que en el
contenido de la misma no se ha realizado referencia u observación alguna a la
liquidación presentada por FERROREY descrita líneÆs arriba sino por el contrario
se limita en su parte considerativa a seæalar y calcular los montos de la nueva
liquidación
8 Que en base a las consideraciones expuestas este ARBITRO UNICO
considera que no se ha cumplido cabalmente con el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado mÆs aœn si tenemos en consideración
que dicha Resolución fue notificada sin contener ningœn anexo que detalle o
sustente la liquidación aprobada por el contrario la liquidación efectuada por el
Contratista contiene el detalle paso por paso del procedimiento seguido para el
cÆlculo de la misma
9 A mayor abundamiento es preciso referimos a la Ley de Procedimiento
Administrativo General específicamente el Art 03 del mencionado cuerpo legal
31
que se refiere a los requisitos de validez de los actos administrativos que
determinan los efectos jurídicos de los mismos específicamente para el caso
materia de autos cuyos numerales 02 y 05 del mencionado Artículo Asimismo es
preciso hacer referencia al numeral 02 del Artículo 10 de la referida Ley que
prescribe las causales de nulidad del acto administrativo en lo referido a los
requisitos de validez del mismo
10 En consecuencia de acuerdo a los fundamentos expresados la liquidación
presentada por FERROREY habría quedado consentida ante la no observación
con las formalidades de ley del GOBIERNO REGIONAL por lo que carece de
objeto entrar al anÆlisis del fondo del asunto es decir a los rubros que sustentan
la liquidación
En cuanto al segundo punto controvertido
1 Correspondiente adeclarar si procede o no la aprobación legal de la liquidación
final elaborada por FERROREY y notificada al GOBIERNO REGIONAL mediante
carta notarial N138EAFFERROREYEIRL de fecha 10 de octubre del 2005
2 Que en base a las consideraciones expuestas precedentes ha quedado
consentida al haber cumplido las formalidades establecidas en la ley de la materia
En cuanto al tercer punto controvertido
1 En lo que respecta a declarar si corresponde ordenar al GOBIERNO
REGIONAL el pago de los daæos y perjuicios ocasionados a FERROREY por el
monto de S 484 53289
32
1
vtJV
2 AI respecto es necesario mencionar que FERROREY solicita daæo emergente
por la suma de S 6453289 lucro cesante por la suma de S 12000000 daæo
financiero por la suma de S 8000000 y daæo moral por la suma de S
22000000
3 Para derminar si corresponde declarar procedente los conceptos de
indemnización por daæos y perjuicios seæalados líneas arriba debemos
determinar si de acuerdo a la doctrina que desarrolla el sistema de
responsabilidad civil para que se configure la pretensión indemnizatoria Østa se
encuentra plenamente comprobada tanto por el hecho que generó el daæo como
por el monto que corresponde al perjuicio económico que se le ocasionó al
contratista
4 Que el concepto de daæo emergente implica el empobrecimiento del contenido
económico actual del sujeto y que puede generarse tanto por la destrucción
deterioro privación del uso y goce etc de bienes existentes en el patrimonio al
momento del evento daæoso como por los gastos que en razón de ese evento la
víctima ha debido realizar
5 En ese sentido el patrimonio perjudicado a la contratista al momento de la
manifestación del daæo no se encuentra debidamente acreditado puesto que en el
escrito de demanda en donde se sustenta este punto FERROREY se limita a
mencionar los gastos de representación legal y procesales los cuales son
comunes dentro del ejercicio de defensa que debe efectuar cualquier persona sea
natural o jurídica siendo parte del pronunciamiento del juzgador si procede o no el
pago del reconocimiento de las costas y costos del proceso Por otro lado el monto
no se encuentra debidamente acreditado en cuanto al criterio de su cÆlculo por lo
que no procedería su amparo
33
n
h
6 Si bien es ciØrto dentro del desarrollo del proceso eventualmente podría
presumirse que existió daæó emergente el mismo no ha sido debidamente
invocado sustentado y probado conforme Æ las estipulaciones que sobre la
materiÆ ampliÆmentØ se encuentran desÆrrollados en la doctrina referente al
dØrecho de daæos
7 Que respecto al lucro cesÆnte y daæo financiero FERROREY confunde los
conceptos y los separa cuando en realidad del anÆlisis del caso materia de autos
se trata de un mismo concepto provocado a la contratista pues tal como el˝Æ
misma lo define que con el actuar del GOBIERNO REGIONAL se vio obligada a
asumir los costos de las ampliaciónes de plazó y los costos financieros quØelloimplicaba mas aœn si tenemós en cuenta quØ de los considerarídos precedentesse ha verificÆdo que lÆ liquidación de FERROREY quedo consentida asi lo
demuestran la comparación de sus estados financieros que adjunta comorecÆudó
y forman parte del expediente asimismo en relación al tema financiero se
encuentra evidenciÆdo que FERROREY se vio afectado al ocasionÆrsele el cese
de un beneficio económico concreto hecho que se evidencia Æœn mas con lÆJ
ejecución de una cÆrta fiÆnza que realizó la entidad al momento de emitir su
liquidación final
8 Erí Øfecto la conducta de la demandada que prodœjo el daæo es decir el
incumplimiento delÆs prØstaciónesasucargó trajo como consecuencia el lucro
cesante mØncionadó lo que indudablemente se traduce en un gravØ perjuicio
patrimónial
9 Sin embargo el Id Quod Interest valoración del interØs subjetivo afectÆdo
hace valuable económicamente al daæo a travØs de una prueba razonÆble y
establece el quantum de la indØmnización que hace efectiva la función
satisfactoria del sistema de responsabilidad civil
34
I10 Si bien es cierto el criterio de la valoración del interØs de la demandante en
este tipo de daæo lo calcula en forma separada como lucro cesante y daæo
financiero este Arbitro Unico considera que debe ampararse bajo el primer
concepto el total del monto pretendido por ló que le reconoce un daæó por este
concepto resarcible en la suma de S 20000000 Nuevos Soles
11 Por otro lado FERROREY solicita daæo moral el cual esta basado en hechos
subjetivos y que no pueden plenamente definirse mas que en la esfera patrimonialde la empresa afectada o de sus socios y puesto que la demandante a lo largo del
proceso y de las pruebas aportadas no ha probado la valoración económica de la
r indemnización por este concepto y atendiendo al principio de que quien aduce
daæo debe probarlo y cuantificarlo este tribunal unipersonal considera que no
resulta amparable su pretensión en este extremo
VI LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
En mØrito a la documentación que obra en autos y de los considerandos
expuestos que anteceden que contienen los fundamentos de hecho y derecho
este Tribunal Arbitral resuelve
AI Primer Punto Controvertido Declarar FUNDADA la primera pretensión
principal demandada y en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución
Gerencia N337EGRHGGRde fecha 25 de octubre del 2005 emitida por la
Gerencia General Regional del Gobierno Regional de HuÆnuco
AI Segundo Punto Controvertido Declarar FUNDADA la segunda pretensión
principal yen consecuencia declarar la aprobación de la Liquidación Final
elaborada por la demandante y presentada al Gobierno Regional de Huanuco
mediante Carta Notarial N 138 EAFFERROREY EIRL de fecha 10 de octubre del
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J
2005 cuyo monto asciende a la suma de S 20194109 Doscientos un mil
novecientos cuarenta y uno y 09100 Nuevos Soles
AI Tercer Punto Controvertido Declarar FUNDADA EN PARTE la tercera
pretensión principal demandada y en consecuencia el reconocimiento y pago de
los daæos y perjuicios ocasionados a la demandante por el monto de S
20000000 Doscientos mil y 00100 Nuevos Soles por lucro cesante siendo
infundado en los demÆs extremos
VICTOR MANUEL BELAUND GO LES
`rbitro
AjEr0
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Jefe de la Oficina de Conciliación
y Arbitraje Administrativo
CONSUCODE
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