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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTEROMagistrado Ponente

SP15944-2016 Radicación n° 46782

(Aprobado Acta No. 346)

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado VÍCTOR JAVIER MARTÍN ROJAS, contra la sentencia de febrero 11 de 2015 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirma el fallo de mayo 16 de 2014 proferido por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a doscientos sesenta y dos (262) meses de prisión en calidad de autor de los delitos de secuestro simple agravado y hurto calificado.

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Casación No. 46782Víctor Javier Martín Rojas

HECHOS

En la decisión de octubre 28 de 2015 mediante la cual se calificó la demanda de casación, la Sala los resumió así:

“El 18 de agosto de 2012 aproximadamente a las 6

p.m., en la transversal 87B con calle 57 sur barrio Danubio Azul de esta ciudad, VÍCTOR JAVIER MARTÍN ROJAS valiéndose de una navaja obligó a Johan Gabriel Balanta Torres a seguirlo hasta un parque, con el pretexto de que era quien había herido a su hermano, lugar en el que le arrebató su celular y luego de deambular por el sector le quitó $20.000 que llevaba consigo. Cuando MARTÍN ROJAS iba a buscar a su hermana para que identificara a Balanta Torres, a quien conminó a permanecer en el sitio porque se hallaba vigilado, una patrulla de la policía nacional que había sido alertada, lo capturó.”

ANTECEDENTES

El 12 de agosto de 2012 en audiencia preliminar el Juez 52 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, legalizó la captura de MARTÍN ROJAS; la Fiscal 323 Seccional formuló imputación por el delito de hurto calificado en concurso con secuestro simple –artículos 239, 240.2, 168 del Código Penal- y solicitó medida precautelativa de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

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El 12 de octubre del mismo año la Fiscalía presentó el escrito de acusación, en el cual agravó el secuestro simple al imputar las circunstancias consagradas en los numerales 2 y 8 del artículo 170. En audiencia ante la Juez 34 Penal del Circuito de esta ciudad, formuló acusación por los delitos imputados.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

En la providencia del 28 de octubre de 2015, la Sala admitió el cargo 2 de la demanda.

Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce la violación de la garantía del non bis in ídem.

Considera que la condena impuesta al acusado por el delito de hurto calificado, impedía imputarle la agravante prevista en el numeral 8° del artículo 170 del Código Penal, según la cual la pena para el delito de secuestro se aumenta “Cuando se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguidos por los autores o partícipes”.

Para el recurrente aun cuando ambas conductas tutelan bienes jurídicos distintos, dicha agravante consagrada para el secuestro simple “coincide y constituye el mismo hecho del apoderamiento de bienes”, propio de la descripción típica del hurto.

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Pide casar la sentencia y ajustar en consecuencia la pena impuesta a MARTÍN ROJAS.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El recurrente.

Expresa que no tiene nada que agregar y se atiene a lo argumentado en la demanda.

2. Los no recurrentes

2.1. La Fiscalía.

Co relación al cargo admitido considera que el mismo debe prosperar por varias razones: i) no hay duda que en este asunto se tipifican los delitos de secuestro simple y hurto calificado por la violencia ejercida sobre la víctima; ii) el primero no ha debido agravarse por la circunstancia prevista en el numeral 8° del artículo 170 del Código Penal, consistente en que se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguida, por la elemental razón que la conducta por la cual fue acusado y juzgado el procesado es la de secuestro simple, y la agravante como está consagrada en el artículo 170 procede para el extorsivo.

El secuestro extorsivo se configura en una de sus modalidades, cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, agravándose

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cuando se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguida.

En el momento en que el autor retuvo a la víctima por un lapso de 20 minutos se configuró el secuestro simple que es un reato contra la libertad individual, y cuando al final le exigió la entrega del dinero y el celular, se consumó el hurto que es un delito contra el patrimonio económico.

Esto significa que todo el acontecer criminal incluida la privación de la libertad y el apoderamiento de los bienes, fue atribuido al procesado, juzgado y condenado por él.

Por tales motivos, la Delegada reconoce la existencia de un concurso de hechos punibles, sin que en lo atinente se le pueda condenar por una agravante no prevista para el secuestro simple.

En estas condiciones la sentencia debe ser casada, para que la condena se haga por el delito de secuestro simple sin la modalidad agravada, haciendo las correcciones punitivas correspondientes.

2.2. Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, señala que al procesado se le imputaron los delitos de hurto calificado con violencia, arts. 239, 240.1, en concurso con secuestro simple, art. 168, agravado por el

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numeral 8° del art. 170, haber logrado la utilidad, provecho o finalidad perseguidos.

La demanda exige establecer si entre el secuestro simple agravado por la obtención efectiva de la finalidad perseguida y el hurto, existe un concurso aparente, en cuyo caso la imputación de ambas conductas implicaría una violación del principio non bis in ídem.

En este asunto el secuestro simple aparece como delito medio, con el fin de apoderarse de los bienes muebles de la víctima, los que efectivamente le fueron sustraídos, es decir el hurto se consumó.

Como lo señala la sentencia, en el momento actual la jurisprudencia es pacífica en admitir el concurso real entre hurto calificado por la violencia y secuestro, conforme puede establecerse en la decisión de julio 19 de 2006, radicación 23009.

La violencia ejercida tanto para el hurto como para el secuestro, estuvo mediada por la utilización de arma corto punzante para intimidar al sujeto pasivo de la conducta delictiva y las amenazas de muerte expresadas por el autor, de donde efectivamente resultaron conculcados los bienes jurídicos de la libertad personal y el patrimonio económico.

Las causales de agravación consagradas en el artículo 170 del Código Penal, pretenden un plus punitivo para la lesión o el peligro surgido de la forma de ejecución del secuestro; cuando éste acarrea lesiones para otros

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bienes jurídicos además de la libertad. Si tales bienes sufren un daño de tal entidad que configura un delito autónomo, no puede emplearse la misma circunstancia para configurar un nuevo punible y simultáneamente agravar el secuestro, sin con ello violar el principio de doble incriminación.

En concreto la causal de agravación punitiva del numeral 8° del artículo 170, protege el bien jurídico del patrimonio económico, entre otros bienes. Si este ya fue tutelado en virtud de la configuración del hurto, delito fin perseguido con el secuestro, indudablemente se está tomando una misma circunstancia, el apoderamiento de cosa mueble ajena, para imputar respecto de ellas dos punibles: el hurto y la agravante del secuestro.

Por ello, para la Delegada la violación del principio non bis in ídem, surge de la imputación de la causal de agravación del secuestro por la obtención del provecho y simultáneamente del delito de hurto.

Deberá en consecuencia descartarse la circunstancia aludida, dejar incólume la acusación y consecuente condena por el concurso heterogéneo entre hurto calificado por la violencia y secuestro simple, sin ninguna causal específica de agravación para este último.

El Ministerio Público solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proceder a la redosificación punitiva que acarrea la prosperidad del cargo admitido.

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CONSIDERACIONES

El cargo 2 de la demanda, propuesto con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, está llamado a prosperar, en razón a que la condena por el concurso real y efectivo de hurto calificado y secuestro simple agravado por la circunstancia prevista en el numeral 8° del artículo 170 del Código Penal, modificado por el artículo 3° de la Ley 733 de 2002, impuesta a MARTÍN ROJAS viola el principio non bis in ídem.

Para el casacionista, la agravante “Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o partícipes” con el secuestro, está implícita en el delito de hurto calificado. De igual modo expresa que “el secuestro tutela la libertad personal y el patrimonio económico, por lo que es un tipo penal es pluriofensivo”; aclarando que “al obtener la finalidad perseguida por el autor, apoderamiento de los bienes muebles de la víctima, su propósito no era distinto a la intención de hurtar”.

Conforme con él, el motivo de la agravante coincide con el hecho del apoderamiento. Al imputarla, pune la misma situación fáctica dos veces vulnerando la garantía del non bis in ídem. En este asunto para restablecerla debe eliminarse, sancionándose los hechos como secuestro simple y hurto calificado agravado en concurso heterogéneo, cuya admisión conduce a la redosificación de la pena.

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Para el Tribunal, alcanzar el fin propuesto con el plagio no transgrede la citada garantía, ya que en ese caso se trata de un concurso aparente de normas penales, pues el autor lesiona bienes jurídicos distintos: el patrimonio económico y la libertad personal de la víctima.

En consecuencia, el recurrente afirma que la agravante describe la conducta del hurto; el Tribunal indica que se trata de un concurso aparente de tipos penales. Ni lo uno ni lo otro resuelve el problema de forma adecuada, aunque es evidente que la agravación del secuestro simple por la causal deducida en este asunto, viola el principio non bis in ídem conforme lo expresa la censura.

En efecto, la circunstancia prevista en el numeral 8° del artículo 170 del Código Penal, extensiva a las modalidades de secuestro simple y extorsivo descritas en los artículos 168 y 169, sanciona la obtención del propósito perseguido por el autor.

Ahora bien, el hecho punible de secuestro simple tipificado en el artículo 168 del Código Penal se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de

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alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe.

De otro lado, el artículo 170 del Código Penal modificado por el 3° de la Ley 733 de 2002, consagra como causal de agravación para ambas modalidades de secuestro, alcanzar el fin señalado al prever que la pena se aumenta en la proporción indicada para el simple y en la determinada para el extorsivo, cuando se obtiene la utilidad, provecho o finalidad perseguidos por los autores o partícipes.

La Sala en sentencia de mayo 21 de 2009, rad. 31367, en sentido similar frente a la modalidad extorsiva de dicha conducta, expresa que “se consuma cuando el sujeto agente retiene, sustrae, oculta o arrebata una persona con alguno de los propósitos señalados en el tipo penal, puesto que si lo alcanza ya no incide en el resultado -pues éste se concretó en la privación de la libertad con alguno de los señalados fines- sino en el agotamiento de la conducta, con relevancia jurídico penal en la medida en que está consagrada como una circunstancia de agravación punitiva, según lo señalado por el artículo 170-8 de la Ley 599”.

Es evidente que el numeral 8º de la citada disposición, sanciona con distinto rigor punitivo la mayor intensidad del daño causado al bien jurídico objeto de tutela penal, puesto que además de la privación de la libertad de la persona se alcanza efectivamente el fin

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perseguido con el plagio, el cual puede involucrar la lesión de bienes jurídicos diferentes al de la locomoción dado su carácter pluriofensivo, sin que en este caso se esté frente a un concurso de hechos sino al desarrollo del delito, bajo el supuesto de unidad de acción que descarta la hipótesis concursal real de tipos penales.

Con relación a los elementos que configuran la causal es pertinente precisar lo siguiente: el provecho, utilidad o finalidad buscados por el autor o partícipe del delito de secuestro simple, además de ser necesariamente distintas a las perseguidas con la modalidad extorsiva, su contenido en ningún caso puede ser económico o patrimonial porque este fin mutaría su carácter. Dicho de otra manera, cuando el secuestro produzca beneficio económico a su autor, el delito será de naturaleza extorsiva.

Ahora bien, de la configuración típica del delito de hurto establecida en el artículo 240 del Código Penal hace parte el ingrediente subjetivo “propósito de obtener provecho”, cuya intención orienta al que se apodera de la cosa mueble ajena.

Conforme con su descripción típica, el hurto se consuma cuando el autor o partícipe logran sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble ajena para incorporarla a la suya; el rompimiento de esa relación estructura el atentado patrimonial. Si quien se apodera del bien, lo vende y obtiene el provecho aludido por el

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tipo penal, obtiene el propósito perseguido con la conducta furtiva.

Este mayor daño causado al patrimonio económico de la víctima, no está previsto como circunstancia específica de agravación del hurto simple y calificado; a lo sumo, puede ser objeto de ponderación en el proceso de determinación de la pena una vez establecido el cuarto dentro del cual puede moverse el juez, puesto que el artículo 61 del Código Penal dentro de los fundamentos que deben tenerse en cuenta al fijarla, señala el “daño real” causado con el delito.

Aplicado lo dicho, al asunto que ocupa la atención de la Sala se tiene lo siguiente:

1. Con el pretexto de establecer si era él quien había lesionado a su hermano, el acusado abordó a Balanta Torres y valiéndose de una navaja lo obligó a acompañarlo.

2. Durante el recorrido por espacio de siete cuadras hasta un parque aledaño al sitio donde fuera retenido, MARTÍN ROJAS pidió a aquél decir sus nombres verdaderos, identificarse con su cédula y dar a conocer su lugar de residencia con el fin de establecer si había sido el agresor de su hermano, mientras le arrebataba el celular BlackBerry 8520 y $20.000 en dinero efectivo que llevaba consigo.

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3. Una vez lo despojara de sus bienes, el acusado exigió al agredido permanecer en el sector hasta cuando regresara con su hermana encargada de identificarlo, advirtiéndole que no podía moverse de ahí porque se hallaba vigilado. Al advertir la presencia de la Policía Nacional, enterada por ciudadanos sobre el atraco que se estaba ejecutando en el parque, trató de huir, siendo capturado junto con los bienes que le había quitado a Balanta Torres.

4. En esas precisas circunstancias, la privación del derecho de locomoción se ofrece como el medio del cual se vale el acusado para identificar a Balanta Torres.

Contrariamente lo entendieron los juzgadores: el a quo, a pesar del recuento hecho en la sentencia, considera que el secuestro simple es agravado por el numeral 8° del artículo 170 del Código Penal, debido a que el agente activo lo consumó “con el fin de realizar el hurto”; y el Tribunal, señala que “el estudio en conjunto de las pruebas no deja duda que la finalidad del acusado siempre fue la de vulnerar el patrimonio económico de la víctima y bajo tal conclusión resultaba absolutamente innecesaria la retención”.

5. En este asunto, MARTÍN ROJAS retuvo a la víctima para supuestamente identificarla y luego despojarla de sus bienes, sin demandar exigencia alguna por su liberación.

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En las circunstancias relatadas, resulta dudoso afirmar que consiguió la finalidad propuesta con la retención de Balanta Torres, si su propósito real era el de establecer la identidad de la persona agresora de su hermano, fin al cual no hacen ninguna referencia las instancias por considerar que su intención estaba dirigida a apropiarse de los bienes que aquél llevaba consigo.

Repárese que al no estar convencido de la identidad, el acusado se dirigió a buscar a la hermana que supuestamente lo podía reconocer, siendo sorprendido en ese momento por las autoridades que habían sido informadas de la situación presentada en el parque entre dos sujetos.

Conforme con ellas resultaba improcedente agravar el secuestro simple con fundamento en esa finalidad. Pero además erraron, al considerar que con la consumación del hurto MARTÍN ROJAS obtuvo la finalidad perseguida con el delito.

En las anteriores circunstancias el delito de hurto se erige en conducta punible autónoma que concurre con él; en este sentido, el atentado patrimonial no puede ser sustento para agravar el secuestro simple conforme al numeral 8° del artículo 170 del Código Penal y al mismo tiempo para deducir el concurso material de hechos punibles, so pena de vulnerar el principio non bis in ídem como en efecto ocurrió.

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Establecida la violación de la garantía, la censura debe prosperar. Como consecuencia, se impone redosificar la pena respetando los criterios del a quo en su determinación.

En la sentencia, al secuestro simple se le toma como delito base en razón a que establece la pena más grave, cuyo mínimo está determinado en ciento noventa (192) meses, de acuerdo con el artículo 168 del Código Penal, modificado por el 1° de la Ley 733 de 2002, en concordancia con el aumento determinado en el 14 de la Ley 890 de 2004.

Dicho monto no será modificado ante la improcedencia de la causal de agravación deducida en el juicio y en ausencia de circunstancias genéricas de ese tenor, que aconsejen para efectos de la determinación de la pena ubicarse en un cuarto distinto al mínimo del ámbito de movilidad punitiva definido por el a quo, por la concurrencia únicamente de atenuantes.

Dado el concurso real de hechos punibles, en el fallo de primer grado se dispuso aumentar la pena en seis (6) meses por el delito de hurto calificado concurrente, quantum que por hallarse dentro de los límites fijados por el artículo 31 del Código Penal para esa clase de ese evento, se mantendrá inalterable.

En las condiciones anteriores, se impondrá al acusado MARTÍN ROJAS la pena definitiva de ciento

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noventa y ocho (198) meses de prisión y no la prevista en la sentencia que se casa.

La pena pecuniaria no se rectificará, porque el monto inicialmente señalado en ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el mínimo consagrado para el delito de secuestro simple.

Se entiende correlativamente con lo expresado por el a quo, que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impondrá por el mismo término previsto para la privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. Casar el fallo de febrero 11 de 2015 del Tribunal Superior de Bogotá con sustento en la demanda a nombre de VÍCTOR JAVIER MARTÍN ROJAS.

2. Fijarle a MARTÍN ROJAS la pena de ciento noventa y ocho (198) meses de prisión, y por el mismo término la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en lugar de las señaladas

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en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova GarcíaSecretaria

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