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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

INFORME TÉCNICO N2 399-2013-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

AUTORIDAD NACIONAL D SERVICIO CIVI L

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FECHA 1 7 MAY 2013 ).i :::,o De MARIANA BALLEN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Asignación Familiar

Referencia Oficio N° 00071-2012-FONDEPES/SG

Fecha Lima, 1 O MAYO 2013

t. Objeto de la Consulta

RECI BID O Firma .. .... ~~···· · ···· ·· ·····

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero - FONDEPES, solicita opinión jurídica sobre pagos por asignación familiar.

ti. Análisis

Sobre la Asignación Familiar 2.1. La Ley Nº 25129 establece que todo trabajador que tiene a su cargo uno o más hijos

menores de 18 años percibe un pago por asignación familiar. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que culmine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad, es decir, 24 años.

2.2. El Decreto Supremo Nº 035-90-TR, que fija los criterios para el pago de la Asignación Familiar, establece que los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso, perciben por dicho concepto un equivalente al diez por ciento (10%) de la Remuneración Mínima Vital vigente en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio.

2.3. El pago por asignación familiar establecido por la Ley tiene el carácter y naturaleza remunerativa, por lo que es abonada por el empleador bajo la misma modalidad con que efectúa el pago de las remuneraciones a sus trabajadores. Este derecho se debe otorgar de manera íntegra no siendo proporcional a los días efectivos de labor. Asimismo, para tener derecho a percibir este beneficio, debe existir un vínculo laboral vigente.

Generación del derecho a percibir asignación familiar 2.4. Se consulta si la obligación del empleador de pagar la asignación familiar surge desde el

momento en que se genera el contrato de trabajo sin que el trabajador le haya comunicado

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que cumple materialmente con los requisitos, ni hubiera expresado voluntad de percibir este beneficio. Al respecto, debemos señalar que el artículo 112 del Decreto Supremo N° 035-90-TR establece que el trabajador se encuentra obligado a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere, por tanto, su derecho a percibir este beneficio se origina a partir del momento en que solicita por escrito al empleador su reconocimiento. Para tal efecto, debe acreditar la documentación correspondiente que confirme la existencia del hijo o hijos que tuviere y que cumplan con los requisitos establecidos legalmente.

Petición formal del reconocimiento de la asignación familiar 2.5. Se consulta si la obligación de pagar asignación familiar surge para el empleador desde el

momento en que el trabajador peticiona formalmente su pago y verifica ante el empleador el cumplimiento de los requisitos e~igidos por la norma pertinente. Al respecto, consideramos que, efectivamente, la obligación del empleador nace con la solicitud de pago de asignación familiar formulada por el trabajador señalando la existencia del hijo o hijos a su cargo a través de la acreditación de documentos probatorios como la partida de nacimiento o DNI del hijo y/o la certificación que acredite su calidad de estudiante. En virtud de ello, el empleador toma conocimiento de la existencia del hijo formalmente.

2.6. No obstante, el empleador también puede advertir esa situación a través de elementos que causen certeza sobre la paternidad o maternidad del trabajador. En ese caso, la formalidad no sería imperiosa para este, al producirse una circunstancia a través de la cual el empleador toma conocimiento de la existencia de un hijo, como por ejemplo, cuando el trabajador solicita el registro del menor como derechohabiente, cuando solicita subsidio por lactancia, o en situaciones similares que le permitan advertir la situación de paternidad de su trabajador, con lo cual el empleador tendría que iniciar el pago por asignación familiar desde ese momento.

No formalización de la solicitud de asignación familiar 2.7. Se consulta sobre las consecuencias que tiene la no formalización de la solicitud por parte

del trabajador y si esto no genera obligación de pago por parte del empleador. Al respecto, debemos señalar que el reconocimiento formal para el pago de la asignación familiar se produce con la presentación de la solicitud al empleador en la cual acredita los requisitos establecidos en él Decreto Supremo Nº 035-90-TR para el goce de dicho beneficio. Sin embargo, la formalidad no debería evitar que el reconocimiento de dicho pago sea anterior a la presentación dicha solicitud, ello en función a las circunstancias señaladas en el punto 2.6. Por lo tanto, la formalidad de la solicitud no debería primar sobre una condición material que ya viene cumpliéndose, y que causa certeza en el empleador sobre la condición de maternidad o paternidad del trabajador(a).

Oportunidad del pago de asignación familiar 2.8. Se consulta si es que existe obligación de pagar asignación familiar correspondiente a

periodos de hace 10 o 15 años, durante los cuales los trabajadores habrían cumplido con los requisitos de ley, no obstante que en la actualidad, cuando el trabajador formula el pedido de pago han dejado de cumplirse tales requisitos. Al respecto, se entiende que

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estamos en el supuesto de una relación laboral vigente, en la cual, el trabajador nunca manifestó su situación de paternidad o maternidad al empleador y, por ende, el empleador entiende que efectivamente se trataría de un trabajador que no t iene hijos.

2.9. Adicionalmente, es necesario señalar que una vez variadas las condiciones materiales que configuran el pago del beneficio cesará el pago del mismo. Por lo tanto, el trabajador ya no podrá ser beneficiado con el pago de la asignación familiar cuando su hijo ya no cumpla con las condiciones señaladas por la Ley.

2.10. Es importante considerar la oportunidad para el pago de la asignación familiar tomando en cuenta la finalidad u objetivo que este beneficio comporta: el de mejorar la situación remunerativa de los trabajadores que tienen a su cargo hijos menores de 18 años o que, ya no contando con esa edad, se encuentran cursando estudios superiores o universitarios hasta un límite temporal de 6 años (máximo hasta los 24 años). Al respecto, debemos señalar que dichos requisitos constituyen condiciones temporales exigidas por la Ley y supeditan al trabajador a manifestarlas al empleador de forma oportuna (directa o indirectamente), es decir, antes de que el hijo pierda las cond iciones exigidas. De ese modo, el pago del beneficio solo se reconoce hasta el momento en que el hijo pierde las condiciones señaladas por la Ley.

2.11. Sin embargo, es necesario hacer hincapié en la existencia de otros elementos (como los señalados en el punto 2.6) que otorgan certeza al empleador sobre la condición de paternidad o maternidad del trabajador, permit iéndole reconocer el beneficio aun cuando no se haya realizado una petición formal del pago del beneficio. En ese caso, no sería comprensible que, a pesar de la existencia de dichos elementos, el empleador aduzca que nunca tomó conocimiento de la condición de paternidad o maternidad del trabajador.

2.12. Lo señalado en los puntos anteriores se fundamenta en la naturaleza remunerativa de la asignación familiar, así como lo señalado en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 035-90-TR, que establece que la asignación familiar debe ser pagada por el empleador bajo la misma modalidad con que efectúa el pago de las remuneraciones a los trabajadores.

Obligación de pago de asignación familiar luego de concluida la relación laboral 2.13. Se consultó acerca de la subsistencia de la obligación de pago de asignación familiar luego

de concluida la relación laboral por los periodos en los cuales el trabajador cumplió con los requisitos establecidos en la normatividad. Al respecto, debemos señalar que para que el trabajador goce de este derecho, debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos Sº y 6º del Decreto Supremo Nº 035-90-TR. Uno de ellos es tener un vínculo laboral vigente con la entidad empleadora, así como haber realizado la solicitud de pago de dicho beneficio a su empleador.

2.14. En caso el trabajador hubiera cumplido los requisitos para gozar de este beneficio y la entidad empleadora no los hubiese pagado, correspondería un reconocimiento de pago de remuneraciones devengadas que no fueron pagadas en su momento en favor del

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trabajador. Ello debido a su carácter y naturaleza remunerativa reconocida por el artículo 3!! del Decreto Supremo N!! 035-90-TR.

111. Conclusiones

3.1. La asignación familiar es un concepto remunerativo equivalente al diez por ciento (10%) de la Remuneración Mínima Vital vigente en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio. La percibe todo trabajador que tenga a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En caso de que el hijo cumpla la mayoría de edad, se requiere que este se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, extendiéndose este beneficio hasta que culminen dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad, es decir, 24 años.

3.2. El derecho del trabajador a percibir este beneficio se origina a partir del momento en que se acredita el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para su percepción, y su reconocimiento surge, bien cuando al momento de la firma del contrato el trabajador ya detenta la condición de paternidad, o bien, cuando existan elementos que le permitan al empleador tomar conocimiento de tal situación. Así, el trabajador deberá confirmar con la documentación correspondiente la existencia del hijo o hijos que tuviere a su cargo y que se encuentren cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley.

3.3. En cuanto a la oportunidad del pago de la asignación familiar, esta debe ser pagada por el empleador bajo la misma modalidad con que efectúa el pago de las remuneraciones a los trabajadores. Asimismo, son requisitos previos tener vínculo laboral vigente y haber realizado la solicitud de pago de dicho beneficio al empleador.

3.4. En caso el trabajador hubiera cumplido con los requisitos para gozar de este beneficio y la entidad empleadora no los hubiese pagado, correspondería un reconocimiento de pago de remuneraciones devengadas.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el correspondiente proyecto de oficio .

... MAR.i.A.W.:.8A:LteN··r. ................. . Gerente de PolltJcas de ~~LADA

Servido Clvfl s " del AUTORIDAD NACl~L Dfl. SERVICIO CIVIL.

M BT /aepv/gamdf rr - Asignación familiar - FONOEPES

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