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LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALESDr. Boris Barrios Gonzalez1
RESUMEN. La transición del estado liberal de Derecho (surgido con la
Revolución Francesa de 1789) al Estado Constitucional, Social y Democrático
de Derecho, surgido del constitucionalismo de la segunda posguerra, ha
replanteado el estudio de los derechos sociales.
Ya sea desde la perspectiva de los derechos humanos o del contrato social, los
derechos sociales hoy alcanzan la categoría de derechos fundamentales y se
identifican con los fines del Estado Constitucional de carácter social, por lo que
se encuentran unidos a la idea de las políticas sociales del Estado
contemporáneo.
PALABRAS CLAVES. Derechos fundamentales. Garantías. Políticas sociales.
Principios. Derechos Humanos. Contrato social. Derecho internacional.
Constitución.
1. Conceptualización.
Los derechos sociales son aquellos derechos fundamentales que les
permiten a la persona y el ciudadano desarrollarse en autonomía, igualdad y
libertad; porque le facilitan condiciones económicas y de acceso a bienes
necesarios para una vida digna, y se encuentran estandarizados en el derecho
público internacional y gozan de reconocimiento constitucional.
Los derechos sociales fundamentales se estudian desde la teoría de los
derechos fundamentales y, por tanto, se entienden como una manifestación, por
1 Dr. BORIS BARRIOS GONZÁLEZ.Doctor en Derecho por la Universidad Católica Santa María La Antigua de Panamá. Especialistaen Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derecho, por Facultad de Jurisprudencia,de la Universidad de Pisa, Italia. Especialista en Derechos Fundamentales y GarantiasConstitucionales en el Derecho Penal Y el Derecho Procesal Penal, por la Universidad Castilla-La Mancha, de Toledo, España.Catedrático de Derecho Procesal Penal y Derecho Procesal Constitucional. Profesor Honorariode la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Presidente de la AsociaciónPanameña de Derecho Procesal Constitucional. Correo Electrónico: “[email protected]”
una parte, de los derechos económicos, sociales y culturales, pero, también,
como una parte de los derechos humanos; y aparecieron, primero, de forma
genérica en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y, más
tarde, de manera específica, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) aprobado por las Naciones Unidas (ONU) en
19662.
Los antecedentes de los derechos sociales, desde el punto de vista
del contrato social, a diferencia de los derechos naturales, se identifican con los
derechos reconocidos en el derecho positivo 3 ; no obstante, con las
transformaciones ideológicas que devienen de la segunda posguerra y por virtud
de las declaraciones y pactos internacionales, lo derechos sociales se integran
a la estructura normativa de la constitución y dan forma ideológica al modelo de
Estado social, primero, en las proclamas constituyentes de la Europa Continental
de la segunda posguerra y, más tarde, en el constitucionalismo latinoamericano.
2. Los derechos sociales como manifestación de los derechos humanos.
Desde la perspectiva de los derechos humanos, los derechos sociales
humanizan a los individuos, en sus relaciones y en el entorno en el que se
desarrollan; y es que si bien su contenido principialista estandariza su
fundamentación ideológica como derechos fundamentales; mediante el ejercicio
de las garantías de la igualdad y la libertad es que se hace efectiva la protección
de los derechos sociales; pues la libertad no es posible si es imposible ejercerla
en igualdad por las condiciones materiales de existencia.
Como antecedente de la visión de los derechos sociales como un derecho
humano, en la doctrina, encontramos a Lorenz Von Stein4, para quien el Estado
2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Asamblea General en su resolución2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con elartículo 27.
3 Introduction of the Bill of Rights in congress, 1789 Jun 8, Jul 21, Aug 13, 18-19; Annals 1:424-50, 661-65, 707-17, 757-59, 766.4 Stein estudió filosofía y derecho en las Universidades de Kiel, París y Jena, llegando a serprofesor en la de Kiel (1846-1851), pero su abogacía por la independencia de sunativo Schleswig - a la sazón parte de Dinamarca- ocasionó su expulsión del cargo.En 1840 obtuvo una beca del gobierno prusiano para estudiar los movimientos socialista ycomunista franceses y para secretamente obtener información sobre los grupos clandestinos deexiliados alemanes de París. Fruto de esta investigación fue el libro Socialismo y comunismo de
se sustenta en dos ejes centrales que se deben complementar: la Constitución y
la Administración; y es que mientras, por una parte, la Constitución es el sustento
legal, por otra, la administración se manifiesta en sentido permisivo e
implementadora de lo que hoy se denominan las políticas sociales; y es así que
la libertad y bienestar que la constitución establece en su estructura legal debe
ser implementada, en el nivel práctico, por el brazo administrativo en la forma de
políticas sociales. De allí la idea de una "administración social" que les permita
a los individuos ejercer esos derechos y gozar efectivamente de esas garantías
que la constitución promete.
Bajo esta orientación, para algún sector de la doctrina los derechos
sociales se derivan, directamente, de los derechos humanos, porque son
facultades o derechos inherentes a todo ser humano, por lo tanto anteceden y
prevalecen sobre cualquier otro compromiso, consecuentemente, son derechos
que ninguno puede perder o conceder5.
Así, por ejemplo, Thomas Paine argumenta, en "Los derechos del
hombre", que el derecho a beneficiarse del esfuerzo común es realmente un
derecho natural de los seres humanos, dado que estos solo pueden vivir en
la Francia contemporánea (Der Socialismus und Communismus des heutigen Frankreichs. EinBeitrag zur Zeitgeschichte) publicado en Leipzig dos años después, y que fue alabadopor Marx y Engels por intentar «exponer el entronque entre la literatura socialista y el desarrolloreal de la sociedad francesa». El libro, que en la actualidad sigue siendo valorado como«seguramente la mejor síntesis del socialismo de la época», tuvo una enorme difusiónespecialmente en los medios intelectuales, aunque muchos obreros también lo leyeron,convirtiéndose gracias a sus numerosas reediciones —en las que se incluyeron referencias alsocialismo en Alemania— en el principal instrumento de conocimiento de las doctrinas socialistay comunista en los Estados alemanes —al tener el aval «oficial» del gobierno prusiano no fueperseguido—.En 1846 Stein publicó su Historia de los Movimientos Sociales Franceses desde 1789 hasta elPresente (1850) en el cual introduce el término Movimiento social al vocabulario académico.Stein entiende un Movimiento Social como, básicamente, una aspiración de sectores sociales(clases) de lograr influencia sobre el Estado, debido a las desigualdades en la economía. Así porejemplo, la aspiración del proletariado a lograr representación en los sistemas de gobierno. Ellibro ha sido traducido al inglés (por ejemplo, Bedminster Press in 1964) pero no totalmente alcastellano.Desde 1855 hasta su retiro en 1885, von Stein fue profesor en la Universidad de Viena. Su trabajoen ese periodo es considerado la base teoretica de la ciencias de la Administración Pública anivel internacional. También es muy influyente en asuntos de finanzas públicas o fiscales.(https://es.wikipedia.org/wiki/Lorenz_von_Stein)5 Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo": “La tradición de los derechos humanos, desdela Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unánime en señalarcomo patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del núcleo esencial de los derechosinherentes a la persona. Tan absurdo resulta imaginar que un hombre aceptara el ser reducidoa la condición de esclavo, y que esta decisión suya fuera tolerada por el Estado, como suponerque una persona puede aceptar un convenio contrario a su dignidad.
sociedad. Al ciudadano "La sociedad nada le otorga. Cada hombre en sociedad
es un propietario, y libra, de derecho, sobre el caudal de ella". (Cap II “de los
derechos civiles”). Paine va tan lejos como a sugerir -entre otras reformas
sociales- un “salario mínimo garantizado” (es decir, incluso para aquellos en
desempleo)6
Por su parte Edmund Burke7 desde sus reflexiones sobre la Revolución
Francesa sostenía que si la sociedad civil se ha creado para el avance del
hombre, todas los avances que ha efectuado llegan a ser su derecho; y en tan
sentido, el Estado es una institución de beneficencia y la ley misma solo es
beneficiosa si actúa conforme a regla que establece que “Lo que sea que un
hombre puede hacer por sí mismo sin causar perjuicio a los demás él tiene
derecho a hacer por sí mismo; y tiene derecho a una porción justa de todo lo que
la sociedad, con todas sus combinaciones de habilidades y fuerzas, puede hacer
en su favor. En esta sociedad todos los hombres tienen iguales derechos”.
Desde este punto de vista, tales derechos serían el equivalente a los
denominados derechos humanos de segunda generación (los derechos
económicos, sociales y culturales), propios de algunas versiones del Estado del
bienestar y del Estado Social de Derecho, que aparece históricamente, como
superación del Estado de Derecho liberal8.
El Derecho a la vivienda aparece recogido en el artículo 25 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Algunas
constituciones nacionales también lo recogen9.
6 Thomas Pain, http://constitucionweb.blogspot.com/2011/07/los-derechos-del-hombre-thomas-paine.html (tomado el 29 de febrero de 2016)7 Burke, Reflexiones sobre la Revolución en Francia. https://goo.gl/WCVzCB (fecha derecuperación, 1 de marzo de 2016).8 "De esta forma, el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de Derecholiberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho ya no se limita solamente a asegurarla vida, la propiedad y la libertad mediante la protección contra el fraude, el hurto, elincumplimiento contractual o los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estadogendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidadgeneral; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en laConstitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vidaeconómica, política, administrativa y cultural de la Nación; y asegurar la vigencia de un ordenjusto (art. 2.° de la C.P.)" en Principio de Estado Social de derecho9 Véase artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
3. Como fundamentados en el contrato social.
El Contrato social, desde J.J. Rousseau10, es una expresión que se utiliza
en la filosofía, la ciencia política y la sociología, mediante la cual se alude a un
acuerdo real o hipotético entre los miembros de un componente social y, en
sentido amplio, para explicar la existencia del Estado en su relación de derechos
y deberes con sus ciudadanos.
Para algunos, los derechos sociales se fundamentan en el contrato social,
que puede o no ser explícito en una Constitución. Por ejemplo, para James
Madison11, un “derecho social” es uno que se adquiere por el mero hecho de la
existencia, implícita o no, de ese contrato12.
10 El contrato social: o los principios del derecho político, más conocido como El contrato social,es un libro escrito por Jean-Jacques Rousseau y publicado en 1762. Es una obra sobre filosofíapolítica y trata principalmente sobre la libertad e igualdad de los hombres bajoun Estado instituido por medio de un contrato social.Se dice que este libro fue uno de los muchos incitadores de la Revolución francesa por sus ideaspolíticas. Bajo la teoría del contrato social se fundamenta buena parte de la filosofía liberal, enespecial el liberalismo clásico por su visión filosófica del individuo como fundamental, que luegodecide vivir en sociedad por lo que necesita del Estado de Derecho que asegure las libertadespara poder convivir. Así también se dice que en este libro se exponen lo que en el futuro seríanlos principios de la filosofía política socialista, en parte por el concepto de la voluntad general.(Véase https://es.wikipedia.org/wiki/El_contrato_social)11 James Madison (16 de marzo de 1751 — 28 de junio de 1836) fue el cuarto presidente delos Estados Unidos de Norteamerica. Abogado, político y uno de los más influyentes de los"Padres fundadores de los Estados Unidos" por su contribución a la redacción de la Constituciónde los Estados Unidos de Norteamerica, a tal punto que es apodado "El Padre de la Constitución".Entre 1787 y 1788 Madison escribió junto con Alexander Hamilton y John Jay una seriede ensayos publicados en distintos periódicos del Estado de Nueva York llamados TheFederalists Papers que ayudaron a la ratificación de la Ley Fundamental y están considerados,al día de hoy, entre los escritos más importantes para la interpretación constitucional. De hecho,Madison fue el autor más prolífico de los tres y escribió los dos capítulos más importantes de laserie, El Federalista n.º 10 y El Federalista n.º 51.Como representante del Congreso trabajó con el presidente George Washington en las tareasde formar el primer gobierno de los Estados Unidos. Además, creó junto con Thomas Jefferson elprimer Partido Republicano (posteriormente conocido como Partido Demócrata-Republicano)que se oponía a las tesis defendidas por el Partido Federalista.Fue Secretario de Estado durante la presidencia de Thomas Jefferson (1801-1809) durante lacual supervisó la compra de Luisiana a Francia en el año 1803.(https://es.wikipedia.org/wiki/James_Madison)12 Esta concepción ha tenido influencia para el desarrollo de un concepto de “patrimonio común”.En las palabras de Mahamoudou Saïd este patrimonio común comprende “la calidad de vida...necesaria para la reproducción de la comunidad ... agrupando un conjunto de objetivos diferentes(de orden material o inmaterial) perseguidos por los diferentes actores que viven en una mismaciudad; está condicionado por la existencia de una necesidad mínima (reconocida por cada uno)de hacer posible la realización de los objetivos de otros; esta necesidad mínima es una condiciónnecesaria para asegurar una reproducción mínima (o ameliorada) de la configuración social y delas condiciones de vida de todos los que cohabitan en un mismo medio. Eso es lo que constituyela esencia del patrimonio”.- citado por Caroline Plançon enNote de lecture de la thèse deMahamoudou Saïd « Dynamique séculaire de sécurisation foncière par une approche spontanée
En general, desde el punto de vista del contractualismo, los derechos que
tal contrato origina (derechos civiles) solo son válidos en la medida en que
benefician a la sociedad y sus miembros. Si ese no es el caso, se renegocia el
contrato —a través de elecciones o cambios a la ley— o, últimamente, se recurre
legítimamente a la insurrección. (Véase John Locke, David Hume, etc.).
En un resumen del libro "Políticas de Bienestar. Un estudio sobre los
derechos sociales" de Martínez de Pisón Cavero13 se lee:
"Los derechos sociales son, para bien o para mal, un signo de nuestro
tiempo. A través de ellos y en su progresiva implantación en las sociedades
occidentales tras la Segunda Guerra Mundial, se fue modificando
paulatinamente la antigua concepción del Estado y de sus funciones, así como,
al mismo tiempo, se intentaba lograr una sociedad más igualitaria, más justa,
más cohesionada. Los derechos sociales aparecen así como una conquista de
las clases más desfavorecidas y como una transacción entre los diferentes
intereses sociales con el objeto de lograr la paz social. De la mano de los
derechos sociales, auspiciados por un desarrollo económico sin precedentes, las
sociedades occidentales vivieron una era de prosperidad y de bienestar
generalizado. Así pues, los derechos sociales transformaron las viejas
concepciones de la sociedad, el Estado y los derechos del hombre. Con el
tiempo, sin embargo, fueron objeto de duras críticas al responsabilizarlos de la
creciente parálisis del Estado ya visible a finales de los 60s y principios de los
70s. En consecuencia, en alguno de estos Estados se procedió a su paulatina
supresión.
En la actualidad, paradójicamente, cuando son visibles los efectos de la
política neoliberal en las sociedades occidentales y en las relaciones
internacionales, parece que han recobrado una cierta vitalidad. Por un lado, por
cuanto los gobernantes de las naciones más desarrolladas (EEUU, Inglaterra,
Francia y, más recientemente, Alemania) que han ido accediendo al poder en los
de “gestión patrimonial” aux Comores en Bulletin de liaison, 26, Sept 2001 (bajo dirección deÉtienne Le Roy (profesor de antropología del derecho, U de París).13 José Mª Martínez de Pisón Cavero: "Políticas de bienestar: un estudio sobre los derechossociales'; https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=170157 (tomado el 29 de febrero de2016)
últimos años el discurso sobre los derechos sociales ha ocupado un puesto
importante en sus programas políticos. Incluso, la tercera vía no es sino una
relectura vacua de la renovación de estos derechos. Al mismo tiempo, no puede
ignorarse la reivindicación de algunos países en vías de desarrollo en aras de la
implantación de políticas relacionadas con los derechos sociales, aunque ello
suponga una revisión de los programas de ajuste estructural para el pago de la
deuda externa. De una forma u otra, parece que los derechos sociales están, de
nuevo, de moda, aunque sea con un traje distinto".
4. Identificación de los derechos sociales.
Identificándolos, los derechos sociales son:
el derecho a un empleo y a un salario,
el derecho a la protección social en casos de necesidad
(jubilación, seguridad social, desempleo, bajas laborales
por enfermedad, maternidad o paternidad, accidentes laborales),
el derecho a la vivienda,
el derecho a la educación,
el derecho a la sanidad,
el derecho a un medio ambiente saludable, al acceso a la cultura y a
todos los ámbitos de la vida pública.
el derecho a la alimentación y la soberanía alimentaria.
5. Lo social desde una concepción jurídica.
Para entender lo social desde una concepción jurídica, y especialmente
desde una concepción de derechos fundamentales, ello implica definir el derecho
desde un positivismo axiológico iusfundamentalista entre el normativismo de
Kelsen14 (mayor influencia del positivismo jurídico entendido como la teoría
jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al
14 KELSEN, Hans. Teoría Pura del derecho. Introducción al problema de las CienciaJurídica. Trad. Gregorio Robles y Félix Sánchez. Madrid (España): Trotta, 2011, p. 41. Y es queKelsen dijo, expresamente que su teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo; unateoría del derecho y no interpretación de normas jurídicas concretas, nacionales ointernacionales.
derecho producido por actos de voluntad del hombre) y el naturalismo jurídico de
Radbruch15 donde la idea del derecho es el valor que aquel hecho o fenómeno
del mundo de la cultura tiende a realizar y, en virtud del cual, adquiere un sentido.
La idea del derecho entendida así es una entidad compleja, pues se
compone de tres valores básicos: la justicia, la seguridad jurídica y la adecuación
a un fin. Estos tres valores básicos o superiores, constitutivos de la idea del
derecho, son los que suelen confrontarse o entrar en conflicto. Es el momento
en que aparece el relativismo, ya que no hay manera racional o científica que
señale la opción correcta, por uno u otro. Esta opción es un asunto de creencia,
de la razón práctica.
6. ¿Por qué los derechos sociales?
La razón de estudiar los derechos sociales desde un positivismo
axiológico obedece al hecho de que los derechos sociales son los más
débilmente reconocidos, los que encuentran una mayor oposición teórica y
práctica y los que mayores dificultades suponen para su exigibilidad, incluso en
su más avanzada versión neoconstitucional.
Así Ricardo García Manrique, en su prólogo a Derechos Sociales y
ponderación afirma que “Todo esto se vuelve problemático cuando aceptamos
que ningún modelo de derechos fundamentales satisface las expectativas que
suscita si no es capaz de otorgar un lugar adecuado a los derechos sociales, es
15 Gustav Radbruch (Lübeck, 1878-Heidelberg, 1950), jurista alemán. A diferencia de la teoríakelseniana, el núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entrederecho positivo y la idea del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríadaconstituida por: justicia, utilidad y seguridad. La fórmula de Radbruch se fundamenta en estatríada.Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida una postura racionalista y relativista,definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la democracia" (Radbruch, G.(1932): Filosofía del Derecho, Prólogo). Ninguna ideología es demostrable ni refutable, y todasmerecen similar respeto.Sin embargo, después de 1945 Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas,como consecuencia de la caída del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes, y lanecesidad de juzgar a los responsables de éstos. Admite entonces la posibilidad de un "Derechosupralegal" o "naturaleza de las cosas" que se impone sobre las leyes abiertamente injustas yarbitrarias. Algunos autores, como Lon Fuller, interpretan esto como un cambio de postura desdeel positivismo al iusnaturalismo; otros, como Erik Wolf, han defendido la esencial continuidad delpensamiento de Radbruch (Radbruch, G.: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo-Perrot, 1962, pp. 8 y ss. (https://es.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruch- Fecha de recuperación,1 de marzo de 2016).
decir, cuando aceptamos que no es posible garantizar niveles equivalentes de
autonomía y bienestar para todos los miembros de la comunidad política sin el
concurso de los derechos sociales”.
Robert Alexy16configura los derechos sociales atribuyéndoles dos rasgos:
a. Son derechos subsidiarios respecto del mercado en el sentido
siguiente: Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del
individuo frente al Estado a algo que –si el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrara en el mercado una oferta suficiente- podría obtenerlo
también de particulares (Teoría, 482).
b. Son derechos mínimos en el sentido de que: Habrá que considerar que
una posición de prestación jurídica está definitivamente garantizada
iusfundamentalmente si:
(1) La exige muy urgentemente el principio de libertad fáctica y
(2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que
incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que
(3) principios materiales opuestos (…) son afectados en una
medida relativamente reducida (…) En todo caso, estas condiciones están
satisfechas en el caso de los derechos sociales mínimos , es decir, por
ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar,
a la formación profesional y a un nivel estándar mínimo de asistencia
médica (Teoría, 495).
Estos dos elementos son característicos de lo que se denomina la
concepción social liberal de los derechos sociales. Se trata de una concepción
según la cual éstos funcionan como mecanismos subsidiarios respecto de la
asignación mercantil de los bienes y los servicios y garantizan sólo un nivel
mínimo de satisfacción de las necesidades.
16 En este entorno histórico nace, el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania), Robert Alexy.Estudiante de derecho y filosofía en Göttingen, recibió el Doctorado en Derecho en 1976 con una tesissobre la Teoría de la Argumentación Jurídica, obteniendo la habilitación en 1984 con el libro Teoría delos Derechos Fundamentales
7. La expansión de los derechos constitucionales.
La historia de los derechos sociales fundamentales en la segunda mitad
del siglo XX es la historia de su expansión. Expansión caracterizada por tres
aspectos íntimamente ligados:
Ubicuidad “Efecto de irradiación” sobre el resto del Ordenamiento
Jurídico. Influencia que va más allá de la relación entre el ciudadano y el
estado. Es el resultado de la ubicuidad de los derechos sociales en el
contexto constitucional.
Proporcionalidad. La aplicación de este principio a los derechos sociales
presupone que los derechos sociales en cuanto constitucionales tienen la
estructura de principios o mandatos de optimización.
Derechos de prestación. Expansión de los derechos constitucionales.
El contenido de los derechos constitucionales se ha expandido más allá y por
encima de los derechos liberales clásicos. El objeto de los derechos liberales
clásicos consiste en una acción negativa u omisión estatal y a ello se han
sumado los derechos a la acción positiva del Estado. Los derechos de
defensa tradicionales se han visto complementados por derechos de
prestación.
Esta expansión, al menos en lo que se refiere a la acción positiva del
Estado, y en la estructura del modelo de Estado constitucional y social se ha
convertido en proyecto del Estado influenciado por instrumentos internacionales
como la Carta de la ONU, la Declaración de Derechos de 1948, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Soociales y Culturales, ámbos de 1966, y la Convención
Americana de los derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José).
No obstante, esta expansión no ha estado exenta de objeciones o críticas.
Todas ellas tienen en común un exceso de constitucionalización. En este sentido,
Wolfgang Böckenförde afirma que, de este modo, la constitución deja de ser un
mero marco para el proceso democrático de formación de voluntades para
convertirse en el fundamento de la comunidad.
Una constitución como fundamento de la comunidad ya contiene todo el
ordenamiento jurídico de tal modo que el proceso político democrático se ve
reducido a la mera puesta en práctica de lo que ya ha sido decidido por la
constitución. El cumplimiento de este cometido es supervisado por el Tribunal
Constitucional que ostenta todo el poder real. Sin embargo, dar por verdadera
esta afirmación es tanto como afirmar que todas y cada una de las normas y
decisiones jurídicas están contenidas en la constitución y que, por tanto, la
legislación parlamentaria habría perdido, totalmente y de modo definitivo, su
autonomía y competencia, cuestión del todo incompatible con la democracia
parlamentaria.
8. El concepto de derecho a la acción positiva del Estado.
La posguerra supuso un punto de inflexión en la historia del
constitucionalismo europeo continental pasando de una actitud negativa del
Estado en cuanto a la protección de derechos donde se abstenía de interferir en
los ámbitos que protegen (vida, libertad, propiedad) a un concepto de “derecho
a la acción positiva del estado” donde éste debe hacer algo. Se trata de los
derechos a prestación entendidos como derechos constitucionales que ostenta
su titular frente al Estado, es decir, que éste le protege frente a terceros. El
abanico de los mismos es tan amplio que abarca desde el homicidio o la calumnia
hasta la protección ante los peligros asociados al uso pacífico de la energía
nuclear.
La principal fuente de problemas con que se encuentran los derechos de
protección es que la protección de una parte significa la interferencia de otra.
Esta dialéctica de protección e interferencia da lugar a la siguiente
observación: sólo puede haber una solución correcta si ambos derechos, el de
protección y el de defensa, han de ser optimizados de acuerdo con las normas
de proporcionalidad. Esta única solución correcta sería algo así como un punto
ideal y supremo.
¿Qué podemos hacer al respecto? A priori, podríamos pensar en 3 tipos
de soluciones posibles:
La primera de ellas sería abandonar los derechos a protección. No
obstante, existen poderosas razones para no hacerlo. Pensemos, por
ejemplo, que el estado aboliera la responsabilidad penal por homicidio.
La segunda sería renunciar a la proporcionalidad y con ello a la
optimización. Los partidarios de protección tienden a sustituir la
proporcionalidad por la idea de un nivel mínimo de protección. Pero,
¿cómo establecer ese nivel mínimo? Si debe hacerse sin
proporcionalidad, no existen criterios racionales. Si debe hacerse con
proporcionalidad, la segunda solución no sería la segunda solución sino
la tercera.
Y la tercera y última sería buscar un punto intermedio mediante la
combinación de derechos a protección y proporcionalidad que sea
compatible con la idea de un marco que deje lugar para la autonomía de
la legislación parlamentaria.
9. Alternatividad de los derechos de protección.
La estructura de los derechos de protección se contrapone en un aspecto
fundamental a la de los derechos de defensa. Los derechos de defensa son
prohibiciones de destruir, de perjudicar, etc. Los derechos de protección son
mandatos de proteger, de apoyar, etc. Cuando existe una prohibición de destruir
o perjudicar algo, entonces está prohibido cualquier acto de destrucción o de
perjuicio. En cambio, cuando hay un mandato de proteger o apoyar algo no
cualquier acto de protección o apoyo es exigido. Por ejemplo: la prohibición de
matar implica, al menos a priori, la prohibición de cualquier acto de matar; por el
contrario, el mandato de rescate no implica el mandato de llevar a cabo todos los
actos de rescate posibles (podemos rescatar a un hombre que se ha caído al
agua, nadando hasta él, o lanzándole un flotador o incluso enviando un equipo
de rescate pero no se requieren simultáneamente los tres actos. Por tanto, los
derechos de protección tienen una estructura alternativa o disyuntiva frente a los
derechos de defensa que tienen una estructura conjuntiva. De este modo, la
acción anticonstitucional del Estado tiene un equivalente definitivo que consiste
en el “no hacer” de esa acción anticonstitucional. Todas las diferencias
estructurales entre derechos de defensa y a protección derivan de esta
distinción.
10. Violación de un derecho de defensa.
Dentro del principio de proporcionalidad debemos tener en cuenta dos
subprincipios: El de adecuación y el de necesidad.
El primero de ellos, el principio de adecuación, supone que la medida o
medidas adoptadas que infrinjan un derecho constitucional deben promover un
derecho objetivo para el que han sido adoptados, así, si un medio o medida
adoptado con la finalidad de promover un derecho de protección no es adecuado
para la consecución de dicho fin o conculca un derecho de defensa, será
desproporcionado y, a la postre, inconstitucional.
Por su parte, el principio de necesidad supone que entre dos medios
igualmente idóneos para promover un derecho a protección, debe elegirse el que
menos interfiera con el derecho de defensa.
De acuerdo con las premisas anteriores, Robert Alexy formula la que
denomina “Ley de la ponderación”, que se basa en la idea de que cuanto mayor
es el grado de no satisfacción de un principio, tanto más importante es satisfacer
el otro. Así, en el “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales” nos
encontramos con su descripción completa en la llamada “Fórmula del peso”17.
Desde un punto de vista, técnico-jurídico, ésta es la pieza fundamental de su
teoría y de la misma hace uso el Tribunal Constitucional alemán para resolver
los conflictos entre derechos fundamentales.
La “Fórmula del peso” consiste en ilustrar la estructura de la ponderación con la
ayuda de un modelo matemático. Este modelo matemático se concreta en la
fórmula siguiente:
17 ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. De Carlos BernalPulido y Presentación de Francisco Rubio Llorente; Madrid (España): Centro de Estudios, 2004,p. 67
ijj
iiiji RWI
RWIW
,
Donde Wi,j representa el peso concreto del principio Pi, es decir, el peso
Pi en las circunstancias del asunto a decidir, en relación con Pj, el principio en
colisión. Ii representa la intensidad de la interferencia con Pi por parte de la
medida M. Ij representa la intensidad de los efectos negativos que la omisión de
la interferencia con Pi tendría para el principio en colisión Pj. Wi son los pesos
abstractos de Pi y Pj.
Su importancia es tanta que podemos afirmar que la teoría funciona en la
medida en que la ponderación funciona. Así, un ejemplo típico es el del caso
Titanic al que Alexy se refiere para ponderar el ejercicio de la libertad de
expresión de un sujeto al colisionar con el derecho al honor de otro cuando
ambos derechos no pueden ser llevados a su máxima expresión al mismo
tiempo.
Ponderar consiste, pues, en contrastar dos derechos que se oponen entre
sí a fin de determinar en qué medida uno debe prevalecer sobre el otro. El
resultado de la ponderación es el derecho definitivo que sólo se posee en la
medida en que el acto de ponderar ha sido llevado a cabo y en la medida
determinada por ésta.
La ponderación, entendida de este modo, “es la técnica apropiada para la
aplicación de normas constitucionales no sólo cuando reconocen derechos sino
también cuando establecen competencias normativas, como la competencia del
legislador para ordenar las relaciones sociales” (Ricardo García Manrique,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2004).
El caso Titanic refleja el paradigma de una decisión en un supuesto de colisión
entre un derecho de defensa frente a un derecho de protección (derecho de
libertad de expresión versus derecho al honor) donde una revista satírica de gran
difusión, Titanic, describió a un oficial de reserva parapléjico, en un primer
momento, como “asesino nato” y, en una edición posterior, como un “lisiado”. El
Tribunal Regional Superior de Apelación de Düsseldorf condenó a la revista a
12,000 marcos alemanes en concepto de daños. La revista Titanic presentó
queja constitucional. El Tribunal emprendió una ponderación individualizada
donde Pi era la libertad de expresión, Pj era el derecho al honor. Para ello se
exponen enfrentadas dos lecturas sobre la intensidad de interferencia con dichos
derechos. En este punto la intensidad (I) debe expresarse por medio de
proposiciones que puedan fundamentarse y/o refutarse mediante la
argumentación y para ello la proposición ha de ser inteligible.
Alexy sostiene que es posible atribuir, de forma metafórica, un valor numérico a
las variables de la importancia y del peso abstracto de los principios, mediante
una escala compuesta por los tres niveles siguientes:
leve 2°, es decir, 1 ;
medio 2¹, es decir, 2 ; y
grave o severa 2², es decir, 4 .
En contraste, a la seguridad de las apreciaciones empíricas puede
dársele una expresión cuantitativa de la siguiente forma:
cierto 2°, es decir, 1 ;
plausible 2¯¹, es decir, ½; y
no evidentemente falso 2¯ ², es decir, ¼.
En la sentencia de este caso el Tribunal consideró la intensidad de la
interferencia Ii con la libertad de expresión Pi como grave o seria mediante la
imposición de daños de 12,000 marcos alemanes (M). Esto es proporcional si
únicamente la importancia concreta concedida a la exigencia de protección del
derecho al honor del oficial es igual de elevada. En este caso el tribunal
consideró Pj de forma distinta en el caso de llamarlo “lisiado” y en el caso de
llamarlo “asesino nato”. En el primer caso consideró moderada, incluso leve, la
intensidad y en el segundo “lisiado” fue considerada grave o seria y, por tanto, la
sentencia fue proporcional.
La cuestión radica en saber si una medida de protección viola un derecho
de defensa y esto se averigua del modo siguiente: hay que preguntarse si
mediante la adopción de la medida M la intensidad de la interferencia con el
derecho de defensa (Ii) es superior a la que sería la intensidad de interferencia
con el derecho de protección (Ij) de no adoptarse la medida –M.
11. Violación de un derecho de protección.
Las cosas se complican al analizar los supuestos en sentido contrario, es
decir, al preguntarse si se viola un derecho a protección al denegarle totalmente
protección o al no darle protección suficiente. El ejemplo paradigmático en este
punto es el aborto.
A tal fin establecemos 4 medios alternativos de protección relativos a los
3 primeros meses de embarazo:
M1, es una prohibición estricta que sólo admite el aborto en caso de que
la vida de la madre esté en peligro.
M2, prohibición débil que admite el aborto por motivos sociales.
M3, abandona el sistema de prohibición y sólo exige asesoramiento que,
no obstante, está ligado a la posibilidad de concesión de ayuda financiera.
M4, permite el aborto libre en los 3 primeros meses del embarazo.
De ello surge la siguiente interacción, teniendo en cuenta todos los
elementos:
Esto parece una serie de empates, es decir, que todas las medidas son
igualmente proporcionales y, por tanto, igualmente constitucionales. No obstante
del análisis de la sentencia del caso Titanic ha demostrado la relevancia de otro
elemento: el impacto que tiene la omisión de la medida de protección (-M).
M1 y M4 según los valores asignados son desproporcionados dado que el
primero de ellos es demasiado y el segundo es demasiado poco, lo cual
demostraría que ambas prohibiciones son elementos de proporcionalidad y no
normas independientes, según Robert Alexy. M3 logra el grado de protección
m porque incluye no sólo asesoramiento sino también ayuda financiera. Según
la concepción de Alexy, el principio de la capacidad financiera del Estado excluye
la noción de que cualquier violación de los derechos constitucionales que, en
principio, podría evitarse con medios financieros, deba evitarse de esta forma.
Este principio, como principio sustantivo, puede justificar que no se adopte un
medio que interfiera de manera menos intensiva si el medio que interfiere de
manera más intensiva produce costes considerablemente inferiores. Por esta
razón, M2 y M3 suponen empates en el mismo nivel y, por tanto, el legislador
tiene discrecionalidad para elegir entre una medida (M2 ) u otra ( M3 ).
12. Discrecionalidad.
La discusión del aborto ha demostrado que la idea de los derechos a
protección no excluye toda discrecionalidad por parte del poder legislativo, tal
como sostiene la objeción del punto más alto. La cuestión es hasta qué punto
puede esto generalizarse. Para ello, echaremos un vistazo a algunos elementos
de la teoría de la discrecionalidad.
Existen dos tipos de discrecionalidad legislativa:
1. Discrecionalidad sustancial o estructural: consiste en todo aquello que las
normas constitucionales ni ordenan ni prohíben. Menos problemática que la
epistémica porque el que el poder legislativo goce de libertad allí donde la
constitución no contemple obligaciones relevantes no precisa justificación
alguna.
2. Discrecionalidad epistémica: consiste en la competencia del poder
legislativo para determinar, en casos de incertidumbre, lo que ordenan o
prohíben las normas constitucionales y lo que dejan libre. El alcance de esta
competencia o poder equivale al alcance de la correspondiente falta de
competencia del tribunal constitucional.
Con el fin de responder al reproche del exceso de constitucionalización,
basta con analizar la discrecionalidad sustantiva. Existen 3 tipos de
discrecionalidad sustantiva:
1. Discrecionalidad para la selección de medios. Está directamente
relacionada con los derechos constitucionales sólo en el caso de los derechos a
la acción positiva del estado. Deriva de su estructura alternativa.
2. Discrecionalidad para la fijación de fines. Está clara cuando lo que están
en juego son las restricciones a los derechos de defensa. Muchas disposiciones
relativas a derechos de defensa contienen una autorización al poder legislativo
para limitar su disfrute. Dicha autorización otorga al poder legislativo el poder
constitucional para decidir por sí mismo si y sobre la base de qué objetivos y
políticas desea restringir el disfrute del derecho
Todo esto tiene relevancia porque los derechos de protección prohíben
taxativamente al poder legislativo pasar por debajo del nivel en que comienza la
desproporción. Por encima de dicho nivel, los derechos a protección, como
principios, siguen exigiendo que se otorgue más protección. No obstante, debido
al derecho de defensa en colisión, esta exigencia como tal puede no ser lo
suficientemente fuerte. En ese caso, el derecho a protección es relevante pero
no determinante. Es en este punto cuando entra en juego la autorización al poder
legislativo para limitar los derechos constitucionales con objeto de promover
objetivos y políticas. El derecho a protección, como tal, no queda a disposición
del poder legislativo pero la discrecionalidad para la fijación de fines incluye
discrecionalidad con respecto al grado en que debe promoverse un objetivo y
esto es aplicable igualmente a los derechos de protección. El poder legislativo
puede, no sólo adoptar una política que favorezca los derechos a protección sino
también optar por favorecer los derechos de defensa, todo ello dentro de los
límites de la proporcionalidad.
Un ejemplo de ello es la resolución del Tribunal Constitucional Federal
alemán de 1998 en relación con la protección frente a los despidos. Se planteo
si las empresas con menos de 5 trabajadores podían quedar exentas de las
estrictas disposiciones sobre despidos de la legislación laboral, con lo que los
empleados de dichas empresas que fueran despedidos sólo disfrutarían de la
relativamente débil protección general del derecho privado. Aquí había 2
derechos en colisión: el libre ejercicio de la profesión de los empresarios
garantizado por el artículo 12 de la constitución y el deber protector del estado
para con los empleados (igual art. 12). El TC Federal exigió la optimización de
ambos y garantizó al poder legislativo una “amplia libertad de creación de
normas” abarcando no sólo valoraciones empíricas sino también la evaluación
de la variedad de intereses o, dicho de otro modo, la ponderación de exigencias
enfrentadas y la determinación de su necesidad de protección.
En este punto la decisión es un tanto confusa y puede interpretarse de
dos modos:
Como la garantía de la discrecionalidad epistémica normativa.
Como la concesión de discrecionalidad para la fijación de fines. Nos
interesa esta segunda interpretación , un caso de discrecionalidad para
la fijación de fines se expresa en esta decisión de la forma más clara en
el momento en que el tribunal justifica la constitucionalidad de la decisión
del poder legislativo contra los intereses de los empleados con el
argumento de que los intereses empresariales eran considerados por el
poder legislativo como especialmente dignos de protección, lo que
equivale a reconocer su competencia para dirimir la cuestión, es decir, su
discrecionalidad.
3. Discrecionalidad para la ponderación. Este tipo de discrecionalidad
sustantiva es la recogida en el ejemplo del aborto que hemos visto
13. Reflexiones sobre la teoría de Robert Alexy.
Respecto de la ponderación, se nos presentan múltiples interrogantes de
distinta índole:
1. Respecto de su racionalidad. De ahí que ante la misma surjan preguntas como
las siguientes: ¿Se trata de una técnica racional?¿Hay estándares objetivos para
medir la corrección de las ponderaciones?
2. Respecto de su identidad: ¿Es la ponderación sustancialmente distinta de la
subsunción o sólo es diferente el aspecto con el que se nos presenta?
3. Respecto de su conveniencia: ¿Es la mejor técnica para la aplicación de
principios o puede haber otras técnicas que mejoren el resultado? ¿Estamos,
con esta técnica, disolviendo el derecho en la moral ?
Todas estas preguntas ayudarían a resolver la pregunta de si es posible
una interpretación unitaria, coherente y completa de los derechos fundamentales
insertos en las constituciones europeo-continentales y si la ponderación es una
vía posible y recomendable para tal interpretación y posterior aplicación.
A este respecto el profesor Juan José Moreso entiende que hay 3 defectos
que afectan a la racionalidad. El primero es que no disponemos de una escala
de ordenación abstracta de los derechos a ponderar; el segundo es que no
sabemos cómo medir la gravedad o la importancia de las interferencias en los
derechos; y el tercero es el carácter individual de la ponderación que supone la
no aplicación de su resultado a otro caso distinto de aquél para el que fue
realizada. Así, el resultado es que no podemos “ni prever lo que los órganos de
aplicación del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios
constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni menos aún someter
a crítica racional y articulada sus decisiones “ (José Juan Moreso, Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2004). Moreso propone una técnica de
especificación de los derechos que, a cambio de sacrificar su alcance (que se
mantiene intacto en el modelo de Alexy), mantenga su fuerza (que en el modelo
de Alexy se pierde). De este modo, lo que intenta es mantener la capacidad del
derecho para guiar el comportamiento, comportamiento que está en peligro
cuando asumimos la técnica de la ponderación tal como Alexy la configura.
Para Juan Antonio García Amado, la técnica de la ponderación no difiere
en gran medida de la subsunción entendida como técnica de aplicación de
normas. Ello supondría una manera de encubrir las elecciones interpretativas
que constituyen las verdaderas razones que determinan las decisiones
judiciales.
En el ámbito de América Latina, Carlos Bernal Pulido sostiene: “Que los
ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como
señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la
subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo
anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación.
La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones
que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en
sentido contrario.”
Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados
de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse,
se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga
un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la
solución para el caso concreto.(…) La ponderación es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto
para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “.
Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado
de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso,
Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala
triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de
sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no
recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando
existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del
peso.
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe
un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen
los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El
peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a
consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del
intérprete.
En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional, el
caso Magaly Medina resulta interesante: en un proceso penal de habeas corpus
se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y
Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de
necesidad (a fin de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la
conducta o norma objeto de acción constitucional), y finalmente un examen
denominado de proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderación al confrontarse
dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad frente al derecho a la
información, prevaleciendo el primero.
A grandes rasgos, la ponderación aún espera mayor desarrollo
jurisprudencial. La crítica a esta técnica, de igual forma, denota fuerza en la
medida que desvirtúa que haya derechos prevalentes, cuando el principio de
unidad de la Constitución supone un plano de igualdad para todos los derechos
fundamentales. No obstante ello, la ponderación constituye un referente de
importancia para nuestro ordenamiento y al mismo tiempo, una guía
metodológica para el esclarecimiento de las controversias difíciles.
Conclusiones
El juicio de ponderación supone un cambio de concepción dentro de la
teoría constitucional dominante y dentro de la propia práctica
constitucional al introducir un modelo matemático que hace más justa y
racional la decisión a tomar. Los conflictos de principios ya no pueden
seguir siendo resueltos por los jueces mediante el silogismo racionalista
propio de la primera mitad del siglo pasado.
El juicio de ponderación se introducirse en la práctica bajo el
entendimiento que los derechos no son ilimitados ni absolutos, y que la
forma de solucionar las tensiones entre ellos no es la misma que se
predica comúnmente respecto a las reglas.
Los casos de tensión entre derechos fundamentales son casos difíciles,
cuya resolución supone una alta dosis de discreción judicial.
Aún cuando la discreción suponga la ausencia de una respuesta jurídica
unívoca para la resolución de un determinado supuesto, la ponderación
se sujeta a estándares de racionalidad y justicia a la luz de los cuales se
aprecian y sopesan las consecuencias de la elección y supone un notable
esfuerzo de racionalización en la interpretación constitucional de los
derechos sociales.
No se puede ponderar sin interpretar. Así, en la formulación de los
principios aparecen expresiones de significado abierto o impreciso cuya
utilización requiere de una labor de interpretación como, por ejemplo,
cuando decimos que una medida es severa, leve o grave.
El empleo del juicio de ponderación presupone una visión abierta y
pluralista que no conoce de jerarquías o absolutismos en el catálogo de
bienes, valores y derechos constitucionales. Sólo de esta forma se puede
dimensionar correctamente la finalidad de la ponderación, que no es la
imposición o la sublimación de uno de los principios en concurrencia, sino
la armonización de aquéllos mediante el menor grado de lesión o
afectación posibles. La pluralidad de los principios y la ausencia de una
jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre
su articulación, sino una prudencia en su ponderación.
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