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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL CDIGO PENAL

FEDERAL. 1. INTRODUCCIN

La expresin Administracin de Justicia se presta a ciertas confusiones ya que la administracin

es una actividad vinculada al poder ejecutivo del Estado, en tanto que la Justicia lo es al poder judicial. En sentido propio no hay ms administracin que la que ejercen los rganos administrativos estatales conforme a las leyes administrativas, ni ms Justicia que la que imparten los tribunales. La expresin aqu empleada aprovecha lo que hay de identidad tcnica en el ejercicio de la funcin pblica, con independencia del rgano de poder del que emane y ante la imposibilidad de considerar por excesivamente reducida la funcin de juzgar como elemento comn. En efecto, una lectura del Art. 225 no soporta semejante restriccin, probablemente no se deba tanto a la imperfeccin del concepto, como a los desordenes que guan al legislador en la compleja labor de ordenacin de los delitos. Ni siquiera es posible el ajuste acudiendo a la clsica divisin tripartita de la Administracin de Justicia, segn que se afecte a una indebida iniciacin del proceso, a una perturbacin en la actividad probatoria o, por ltimo, a la ejecucin de lo juzgado podemos agrupar la totalidad de figuras.

Se entiende, pues, mejor acudiendo a criterios civilistas, de manera que se administra aquello de que no se dispone. La potestad jurisdiccional otorga a los tribunales la competencia de administrar Justicia conforme a la ley, sin que ello signifique que la cualidad de la Justicia le pertenezca. La idea de que solo el servicio de la Justicia merezca proteccin penal especfica dentro del conjunto de los servicios que el Estado presta a la sociedad permite valorar la importancia de la misma frente a otras gestiones tan relevantes como la sanidad, la educacin o la seguridad.

En aquellos pases donde se encuentra consolidado el sistema acusatorio se observa un abanico ms amplio de figuras delictivas que las que incluye el Cdigo Penal Federal, ya que no solo se considera a los servidores pblicos de la justicia como autores sino tambin a las partes del proceso. En el derecho comparado los delitos recogidos bajo este epgrafe son un conjunto de infracciones que guardan relacin a las partes intervinientes en la misma incluyndose figuras como el quebrantamiento de condena, el encubrimiento, el falso testimonio, las denuncias falsas o la omisin del deber de impedir determinados delitos, entre otros. Algunos de estos delitos que guardan con las funciones de la Justicia una relacin tan estrecha o ms que los que han sido agrupados bajo este epgrafe, estn diseminados por los otros ttulos del Cdigo Federal.

El epgrafe Administracin de Justicia aparece en los cdigos penales a comienzos del siglo XX. A pesar del tiempo transcurrido estamos en condiciones de afirmar que cumple, sobretodo, una funcin sistemtica para ayudar a la ordenacin racional de las infracciones y, consiguientemente, no existe un nico bien jurdico independiente que responda a esta idea. La heterogeneidad de figuras, muchas de las cuales son, adems, pluriofensivas, es la mejor prueba de ello. Para ajustar al contenido del Ttulo y a las figuras delictivas que incluye, el bien jurdico de Administracin de Justicia lo deberemos de concebir en trminos tan amplios que resulta ineficaz para cumplir con las funciones interpretativas que se le asigna. No solo debe abarcar la funcin jurisdiccional, en su sentido ms estricto, castigando los excesos prevaricatorios de los rganos judiciales, sino que tambin debe entenderse como proteccin de las resoluciones judiciales, por lo que se incluyen figuras como el quebrantamiento, o presupuestos de la propia actividad jurisdiccional, como el encubrimiento o la tortura. Incluso vemos como el legislador ha incluido figuras que carecen de relacin con la actividad jurisdiccional y se refieren al rgimen general de los servidores del Estado. As sucede con la figura contenida en la fraccin I por el que se castiga conocer negocios para los que los servidores pblicos estn impedidos.

No obstante, encontramos en la ciencia penal intentos de construir un bien jurdico capaz de dar coherencia a estas figuras delictivas, superando la actual impresin de mero conglomerado. En este sentido, podemos apreciar dos corrientes de opinin. De una parte, la de quienes destacan como objeto

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de proteccin el estricto funcionamiento de los rganos jurisdiccionales en un sentido formal. Se tratara, entonces, de reforzar la disciplina procesal en si misma considerada. Si, a pesar de su carcter fragmentario y subsidiario, se emplea la va penal para proteger el servicio pblico de la Administracin de la Justicia es debido a la relevancia de la potestad jurisdiccional y al inters del Estado en las correcciones de las resoluciones, lo que refuerza la confianza de la sociedad en las cualidades de la misma. Difcilmente puede administrarse Justicia si los rganos encargados de ello carecen de autoridad y la autoridad solo puede adquirirse en el marco de un Estado de Derecho a partir del formal respeto de la ley. Bajo este prisma estos delitos aparecen concebidos como delitos de lesin, si bien la lesin se confunde con la infraccin de la norma que regula los procedimientos.

La objecin ms grave que puede hacerse a semejante propuesta es que sita al Derecho penal en una misin de perseguir las meras informalidades en el funcionamiento de los rganos de la Administracin de Justicia, lo que resulta ms propio de la potestad disciplinaria. Por otra parte, semejante propuesta se corresponde con un Derecho penal de autor y no con la responsabilidad por el hecho. El fundamento de la sancin sera la infidelidad del servidor pblico y no la lesin de intereses o valores de la sociedad.

La otra opcin, por la que nos inclinamos, parte de la idea de renunciar a la Administracin de Justicia como bien jurdico independiente, reconocindole solo funciones intrasistemticas. Desde esta perspectiva las figuras delictivas aqu agrupadas son sustancialmente independientes las unas de las otras. Su nico denominador comn es la proteccin de los derechos y las garantas del proceso, si bien por razones de poltica criminal el legislador adelanta las barreras de proteccin y castiga aquellas acciones u omisiones que no respetan las leyes procesales porque ponen en peligro aquellas garantas. Esta propuesta tiene sobre la anterior dos ventajas. La primera, que mantiene anclado el Derecho penal a la funcin de defender bienes o valores, en este caso, los referidos principios y garantas del proceso. La segunda, que convierte estos delitos en delitos de peligro, lo que obliga al rgano, que los juzga, a probar como presupuesto de la responsabilidad penal que la conducta, adems de infringir la ley, puso en peligro aquellas garantas delitos de peligro concreto-.

No se trata de negar que el funcionamiento de la Administracin de Justicia sea imprescindible para la sociedad, en la dimensin que Welzel dio a los bienes jurdicos, e inspira por ello a la criminalizacin de aquellas conductas que atentan contra aspectos de la misma, lo que ocurre es que otras muchas figuras no pueden encontrar la razn de su existencia tan solo en la proteccin de este servicio estatal. Optar por una u otra opcin tiene necesariamente implicaciones en el mbito de las relaciones concursales entre los delitos.

Nos proponemos ordenar este trabajo en dos partes siguiendo la propia estructura de la disciplina del Derecho penal. En la primera de ellas, a modo de parte general, analizaremos las cuestiones de dogmtica penal y punitiva que presentan todos o la mayora de las figuras y, posteriormente, abordaremos el estudio singular de las mismas agrupadas en torno al bien jurdico que comparten. No sin antes, destacar en esta breve introduccin la preocupacin que suscita las actuales polticas criminales centradas de un modo monocorde en criminalizar todas las conductas como nica opcin para atajar los problemas de la sociedad moderna, arrastrando con estas polticas muchas de las garantas del sistema penal y, aun conscientes. De la escasa eficacia de las mismas. Solo habr un cambio cuando se invierta en esfuerzos preventivos. El Derecho penal solo puede asumir una modesta funcin, pero su intervencin a posteriori nunca podr ser la solucin nuclear. La tendencia a convertir el poder judicial en el autntico poder de direccin no solo trata de confundir las cosas desenfocando la solucin de los problemas, sino que sita a la Justicia al borde de ser arrastrada al mismo precipicio del que se le ha encomendado sacarnos. 2. CUESTIONES GENERALES.

2.1. DELITOS ESPECIALES.

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Los delitos contra la Administracin de Justicia son un grupo paradigmtico dentro de los delitos especiales. Todos ellos requieren en el sujeto activo la cualidad de servidor pblico, quedando excluidos como autores los particulares. El Art. 212 mantiene, no obstante, un concepto de servidor pblico que excede de aquellas personas que, por el cargo que ostenta, ejercen funcin pblica, como sucede con los representantes de la judicatura o de la Administracin Pblica Federal. Incluso, dentro de esta categora se incluyen tambin los gestores de las empresas en las que existe representacin estatal, los cuales se encuentran ms prximos a los particulares que a los funcionarios. Ni siquiera las conductas prevaricatorias requieren que el autor ejerza funciones jurisdiccionales, tambin otros operadores de la Justicia, como los secretarios del juzgado puede cometer, ocasionalmente, estos delitos.

Dos tipos de cuestiones se suscitan en torno a los delitos especiales. La primera se refiere a la posibilidad de mantener respecto de ellos el mismo concepto de autor que se emplea en los delitos comunes. La segunda resolver las interrogantes que plantean la participacin de particulares en los delitos especiales.

2.1.1. Los delitos especiales y el concepto de autor.

La ciencia penal se encuentra dividida en torno a la cuestin de si el mismo concepto de autora que es empleado en relacin con la mayora de los delitos puede mantenerse cuando nos encontramos ante los delitos especiales o ante la comisin imprudente. Las tradicionales dificultades para diferenciar entre el autora y participacin se han resuelto en la actualidad acudiendo a la ms verstil de todas las teoras, segn la cual, es autor quien domina el hecho. Tiene su origen en las ideas finalistas en la medida que se trata de indagar quien tiene el dominio final del hecho, lo que inevitablemente vincula la indagacin de la autora con el contenido de la voluntad como cuestin que afecta a la tipicidad. La teora del dominio del hecho, de un atractivo plstico, innegable se ha empleado en la jurisprudencia desde pticas enfrentadas. Para unos, el dominio del hecho debe resolverse conforme a criterios subjetivos, mientras que para otros es un problema objetivo, es decir, control material del devenir de la ejecucin de los elementos tpicos.

Pero en la ciencia penal alemana bajo las propuestas de Roxin se ha terminado imponiendo el criterio de que esta teora no es til para resolver los problemas de autor en los delitos que consisten en la infraccin de una norma de deber. Este es el caso de los delitos contra la Administracin de Justicia, en los que el crculo de posibles autores queda circunscrito a aquellas personas que por distintos motivos tiene un especial deber que se infringe con el delito. La cualidad de servidores pblicos que se requiere en los autores de estos delitos tiene un mayor peso que las que se exigen en el resto de los delitos especiales, hasta el extremo de convertirse en el propio fundamento de la responsabilidad penal.

Esta circunstancia a juicio de quienes defienden esta tesis justifica que en los delitos de esta naturaleza en relacin con la imprudencia, se deban considerar autores a todos aquellos que infringen el deber y esta infraccin est vinculada con la comisin del delito, sin necesidad de que el sujeto haya realizado actos ejecutivos del mismo. Semejante tesis no responde a la estructura lgica de la imputacin objetiva que descansa sobre la ejecucin de todo o parte de los hechos ejecutivos del delito, ni tampoco se ajusta a las normas vigentes ya que, conforme seala el Art. 9 obra culposamente el que produce el resultado tpico

2.1.2. La participacin de los no-servidores pblicos en los delitos contra la Administracin de

Justicia.

En la actualidad la doctrina penal mantiene una posicin pacfica en torno al fundamento de la responsabilidad de los participes de un delito. Abandonadas ya las tesis culpabilsticas, se entiende que la clave esta en que el participe con su contribucin favorece la comisin de aquel. Esta teora nos permite mantener unas bases objetivas para explicar la relacin de accesoriedad que se da entre el autor y el participe. Nada que guarde relacin con el juicio de culpabilidad se transfiere de uno a otro que permanecen unidos exclusivamente por el injusto. El participe contribuye en algo que no le pertenece y esta circunstancia se refleja tanto en la configuracin de su propia tipicidad, como en la determinacin de su responsabilidad penal.

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El problema que se suscita en el tema que nos ocupa es determinar el tratamiento penal que merece el participe extraneus- en quien no concurre la cualidad de servidor pblico, cuando colabora con este en la comisin del delito. Y, a la inversa, como responde el servidor pblico intraneus- cuando es cmplice de un extraneus en la comisin de un delito especial. Dicho de forma resumida se trata de saber si la mayor pena o la propia existencia del delito, debido a las condiciones personales que se exigen, afectan y en que manera a quienes son extraneus.

El CP alemn resuelve la cuestin sealando que la falta de determinadas caractersticas personales, que fundamentan la responsabilidad penal, en el participante (instigadores o cmplices), dar lugar a una pena atenuada, mientras que si dichas condiciones personales agravan la sancin, la atenan o la excluyen solo afectar a aquellos participes en los que concurra (Par. 28). Por su parte, el CP espaol se expresaba en otros trminos. El texto originario no abordaba el tema de forma especfica, sino tan solo en relacin con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, estableciendo que aquellas que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aqullos en quienes concurran (Art. 65). Sin embargo, en el ao 2003 tuvo lugar una reforma que aadi un ltimo prrafo al mencionado precepto que da un giro radical al tema ya que ahora si se admite su incidencia. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario, dice el nuevo texto, no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate.

El CP Federal de Mxico se inclina en su Art. 54, con carcter general, por la no

comunicabilidad, de forma que el aumento o la disminucin de la pena, fundadas en las calidades, en las relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor de un delito, no son aplicables a los dems sujetos que intervinieron en aqul. En el caso del CP Federal tampoco se plantea la cuestin de las cualidades personales que fundamentan la responsabilidad, porque el referido artculo se limita a las que la agravan o atenan. Sin embargo, en referencia a los delitos contra la Administracin la regla parece modificarse porque conforme al art 212 in finis las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate se impondrn a cualquier persona que participe en la perpetracin de alguno de los delitos de este Ttulo. Lo aqu sealado debe interpretarse en relacin con el Art. 54, con el que guarda una relacin de norma especial frente a la regla general. La voluntad del legislador ahora es que en los casos de coautora participar en la perpetracin- del extraneus con el servidor pblico, la pena de aquel venga determinada por la de este, a pesar de que no concurra en el la condicin personal. Fuera del alcance de este precepto quedan aquellos supuestos de delitos especiales no incluidos en los Ttulos dcimo y undcimo, que, a tenor de lo sealado en la regla general del Art. 54, no afecta las causas de naturaleza personal nada mas que a aquellos en quienes concurra, y los supuestos en los que ya no se trata de coautora, sino de participacin conforme a las fracciones VI, VII y VIII del Art. 13.

Un enfoque correcto de los casos de participacin en los delitos contra la Administracin de

Justicia requiere que se distinga entre aquellas condiciones personales que fundamentan la responsabilidad penal, de aquellas otras que tan solo dan lugar a una agravacin. En el primer caso nos encontramos con delitos especiales propios que carecen de un correspondiente delito comn, en tanto que en los delitos especiales impropios existe la posibilidad de castigar por el delito comn a los extraneus en quienes no concurren las cualidades personales. Gran parte de los delitos contra la Administracin de Justicia son delitos especiales propios, lo son todos aquellos en los que la accin tpica se corresponde con un acto reglado del procedimiento, as, por ejemplo, no ordenar la libertad de un procesado (frac. XVI) solo tiene relevancia penal cuando quien omite la orden tiene competencias para ello. Sin embargo, la detencin ilegal de la fraccin X es un delito especial impropio que tiene su correspondiente delito comn para los casos en los que la detencin la ejecuta un particular.

A falta de un correspondiente delito comn en los delitos especiales propios la participacin del extraneus restara impune, si no se contempla como posible su participacin en esta modalidad delictiva. Esta parece la solucin ms correcta por distintas razones. En primer lugar, es coherente con

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la solucin dada para los casos en los que el extraneus es coautor. Por otra parte, es la nica solucin para evitar la impunidad que sera poltico criminalmente injustificada. Por ltimo, es una solucin ajustada a derecho ya que si bien la norma de deber se dirige en primer termino al servidor pblico, es innegable que tambin los particulares asumimos un deber jurdico de respeto a la funcin pblica que nos obliga genricamente a no colaborar con los servidores pblicos en atentados contra la funcin pblica.

En los delitos especiales impropios los particulares que realicen actos ejecutivos de un delito no comprendido en los Ttulos dcimo y undcimo podrn ser castigados por el correspondiente delito comn, mientras que los extraneus, coautor con el intraneus, al igual que en la propuesta anterior, sern castigados como autor del delito especial. Cuando el autor es un particular y el participe un servidor pblico, este ser castigado como participe del delito comn ya que el cdigo no contempla la autora de un particular en un delito especial, si no tan solo la coautora con un intraneus, a pesar de que haya participacin en el mismo un servidor pblico.

2.2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN. ESPECIAL RELEVANCIA DEL CUMPLIMIENTO

DE UN DEBER O DE LA OBEDIENCIA DEBIDA.

A tenor del artculo 15 Cdigo Penal Federal existen dos modalidades de errores con relevancia

penal. El uno, versa sobre algunos de los elementos esenciales que integran el tipo, mientras que, el otro, se refiere a la ilicitud de la conducta, originado este ltimo, bien, porque el sujeto desconozca la existencia de la ley, el alcance de la misma o porque crea que est justificada su conducta. Cada uno de ellos tiene consecuencias muy diversas cuando resulta vencible. Mientras que el primero solo podr castigarse a ttulo de imprudencia cuando lo permita el delito cometido; el otro, asegura siempre su punibilidad, aunque con una pena atenuada.

Ambos errores encuentran en los delitos cometidos por los servidores pblicos, en los que el ncleo del injusto es la infraccin de una norma de deber, una prueba de laboratorio para plantear algunas cuestiones dogmticas de particular relevancia. En concreto, se trata de determinar la naturaleza jurdica de las expresiones la ley les prohba (III), impedimento legal (I) o si procede legalmente (XI) y. consiguientemente, como se resuelve el error bastante frecuente en la praxis- sobre estos elementos. Debemos empezar por distinguirlos de los elementos de valoracin global del hecho, por tal entendemos aquellos elementos que hacen innecesaria valorar la antijuricidad una vez que se verifica su presencia. Como ejemplos de estos elementos trados al tipo, en cambio, podemos citar el tipo de la Fraccin VII (Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a alguien unas ventajas indebidas) o la Fraccin II dentro del delito de abuso de autoridad en la que se castiga a quien ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa legtima o la vejare o la insultare (Art. 215). Porque si en efecto concurriere una causa de justificacin como, por ejemplo, el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber, la violencia que se ejerce sera la debida o tendra una causa legtima. Luego la causa legitima es una expresin sinttica que abarca todos los supuestos en los que un servidor puede constreir la voluntad de un particular.

Estos elementos de valoracin global del hecho plantean dudas sobre el tratamiento que merece el error sobre los mismos. Por un lado, se defiende la tesis de que estos elementos que hacen referencia al ordenamiento jurdico en su conjunto, son, a pesar de ello, elementos del tipo elemento esencial del delito, tal como dice el Cdigo- y, consiguientemente, el error vencible sobre el mismo solo es punible si el delito cometido permite esa forma. La posicin contraria sostiene que estamos ante elementos especiales de la antijuricidad trados por el legislador a la descripcin de los delitos de infraccin del deber porque en ellos las relaciones entre la tipicidad y la antijuricidad se hacen especialmente estrechas, en consecuencia, el error sobre estos elementos debe tratarse como error de prohibicin atenuando la pena cuando es vencible. Las consecuencias son bien diferentes en uno y otro caso, no solo porque la atenuacin de pena que corresponde es diferente, sino, sobretodo, porque concurriendo un

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error de tipo vencible el hecho quedar impune porque dentro del Art. 225 tan solo en una ocasin (Frac. VIII) se prev el castigo de la comisin imprudente.

Distintos son aquellos otros casos en los que se hace una referencia global al ordenamiento jurdico, en los cuales si son imaginables situaciones en las que no pierden su identidad dos niveles de valoracin, uno, de carcter jurdico para comprobar si la actuacin del funcionario se encontraba dentro del marco legal y, el otro, para valorar socialmente la conducta. En estos casos subsiste el error de tipo si se da una falsa representacin de la licitud de la conducta. Imaginemos, por ejemplo, un supuesto en el que el servidor pblico ordena la prisin preventiva de una persona en una causa penal en la que no est interviniendo pero lo dispone por ser la nica va para evitar que los enemigos del detenido puedan ejecutar la venganza mortal que tenan prevista, de manera que mediante la detencin ilcita logra preservar la integridad del detenido. Una equivocada representacin del mbito legal de disponer de la detencin de una persona constituye en estos casos un error de tipo, en tanto que una desmedida valoracin de los riesgos que pueda correr la vida del detenido, ordenando en base a ellos su detencin, sera un caso de error de prohibicin.

Tambin en relacin al expediente del error debe considerarse que los llamados errores de subsuncin, aquellos que se deben a la falta de una concreta valoracin de las situaciones jurdicas resultan irrelevantes cuando los eventuales sujetos de estos delitos son personas con responsabilidad dentro de la Administracin de Justicia. As, por ejemplo, es indiferente que el autor pensara que los hechos solo constituan un ilcito administrativo y no un ilcito penal.

2.3. RELACIONES CONCURSALES

I. Los delitos contra la Administracin de Justicia son, con mucha frecuencia, delitos pluriofensivos, es decir, que para agotar todo lo injusto que hay en determinadas conductas es preciso acudir a mas de una figura delictiva, porque resultan comprometidos mas de un bien jurdico. As sucede con las fracciones VII, que puede concurrir con un delito de daos, con las fracciones IX, X y XIV, que son tambin detenciones ilegales o con las XXIV y XVIII, que pueden ser, en su caso, revelacin de secretos.

Un tratamiento inadecuado de estas figuras lleva, en ocasiones, injustificados privilegios penales para los autores de los delitos especiales, quienes invocan el principio de non bis in dem para eludir la responsabilidad por el delito comn. Esta convencin es importante para abordar el tema de las relaciones concursales entre estas figuras especiales y las correspondientes, figuras comunes, cuando las hubiere.

Aunque no podamos reconducir todas las figuras descritas dentro del Ttulo de los delitos contra la Administracin de Justicia a un bien jurdico nico, no obstante, parece que no debe plantear dudas que el fundamento de todas ellas es la infraccin de distintos deberes que concurren en quien ostenta funciones de servidores pblicos vinculados con el denominador comn de administrar Justicia. La Administracin de Justicia est estrictamente sometida al principio de legalidad y se debe ejercer conforme a las normas que regulan este servicio del Estado. Estas normas sustantivas o procesales deben ser respetadas en inters de la colectividad ya que de ellas depende la vigencia de relevantes principios y garantas de las personas frente a la competencia estatal de administrar Justicia. Garantas como la propia legalidad, la imparcialidad o la proporcionalidad inspiran gran parte del diseo del proceso. Tambin el sistema acusatorio exige que se asegure la presencia de las partes en los momentos mas destacados del proceso y exige respetar los principios de congruencia y coherencia, en virtud de los cuales las decisiones mas relevantes para el proceso tomadas por los rganos jurisdiccionales, cuando as lo establezca la ley, debern ser solicitadas por las partes y acordadas a partir de unas pruebas y una motivacin. Una resolucin judicial contraria a las leyes y, en consecuencia prevaricatoria, lesiona estos principios.

Cuestin distinta es si, adems de lesionar los principios y garantas generales del proceso, tambin terminan poniendo en peligro o lesionando derechos particulares, como la libertad, la propiedad, o la integridad fsica, protegidos, como bienes jurdicos, por el Derecho penal. De ser as, entonces es necesario acudir a las figuras concursales para aplicar las penas correspondientes a las infracciones concurrentes. En algunas de las figuras es incuestionable la necesidad de aplicar el criterio

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de la pluriofensividad. Pinsese, en los casos en que se prolonga la detencin provisional de una persona para los que el Art. 215 A prev expresamente la relacin concursal con el delito de desaparicin forzada de personas. De aplicarse las reglas del concurso de leyes y desplazar una de las figuras, que, en este caso, sera la de la desaparicin forzada de personas, por ser menos especfica que la de los delitos contra la Administracin de Justicia, el servidor pblico se vera privilegiado con una pena de cuatro a diez aos (Art. 225), en vez de cinco a cuarenta (Art. 215 B). II. Prximo a lo anterior se plantea la duda sobre el tratamiento de aquellos casos en los que la conducta del imputado se encuadra en ms de una fraccin. As, por ejemplo, cuando para poder cobrar una gabela al detenido, el autor de los hechos aparenta asumir unas competencias que no le corresponden. En no pocas ocasiones las figuras aparecen en una relacin medial muy estrecha lo que nos inclina a considerar que se produce un solo delito con una pluralidad de acciones. Si tomamos en cuenta que el bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia y que la responsabilidad penal en relacin a otros eventuales daos queda salvaguardada por el concurso de delitos, nos inclinamos por entender que hay una sola accin continuada que se enmarca en el plan del autor y que lesiona a travs de distintas conductas el mismo bien jurdico.

2.4. LAS PENAS Y OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS EN LOS DELITOS CONTRA

LA ADMNISTRACIN DE JUSTICIA.

Todos los delitos recogidos en el Art. 225 estn castigados con pena de prisin, establecindose

una diferencia entre dos grupos (quienes cometan los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII,

VIII, IX, XX, XXIV, XXV y XXVI, se les impondr pena de prisin de tres a ocho aos y de quinientos a

mil quinientos das multa y quienes cometan los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XIII,

XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI y XXXII, se les

impondr pena de prisin de cuatro a diez aos y de mil a dos mil das multa). Esta distincin no

siempre resulta justificada. As, por ejemplo, dentro del grupo de los que tienen prevista una pena mas

grave comprendida entre los cuatro y los diez aos de prisin se encuentra la mera desobediencia de una

orden de un superior, mientras que entre los que tiene una pena menor, comprendida entre los tres y los

ocho aos, se encuentra ordenar la aprehensin de un individuo cuando no procede. A pesar de ser

menor la pena, en este segundo supuesto se encuentra comprometida la libertad ambulatoria de una

persona, mientras que, en el primero, se trata de un mero acto de desobediencia sin necesidad de que

del mismo resulten otras lesiones asociadas. Esta forma de remitir a clausulas generales de punicin

provoca con frecuencia agravios comparativos entre unas y otras figuras delictivas, que necesariamente

debern ser corregidas en la individualizacin de las penas en la sentencia. Junto a la prisin el

condenado es castigado con la pena de multa cuya gravedad tambin vara segn el grupo en el que se

encuentre descrita la conducta castigada.

Tan importante como las penas de prisin son aquellas otras que van aparejadas a ellas. Como es lgico tratndose de funcionarios que han abusado de sus cargos el legislador castiga tambin en todos los casos con la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica. A tenor del propio Art. 225 en todos los delitos previstos en l, adems de las penas de prisin y multa previstas, el servidor pblico ser destituido e inhabilitado de tres a diez aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. No resulta fcil determinar el alcance de los mbitos laborales para los que queda inhabilitado el condenado. La cuestin es si la pena alcanza a todos los mbitos que definen el concepto penal de servidor pblico (Art. 212) o solo a los que ejercen en sentido estricto, funcin pblica, o, por ltimo, aquellos que guardan relacin con la Administracin de justicia. A tenor del Art 225 nos inclinamos por la solucin intermedia, es decir, que la inhabilitacin afecta a los empleos o cargos que lleven consigo el ejercicio de la funcin pblica.

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Aunque no encontramos una referencia expresa a los contenidos de la pena de inhabilitacin, si aparece a lo largo del cdigo diferenciada de la suspensin, lo que nos permite concluir que la inhabilitacin es, a la vez, una pena definitiva y temporal. Definitiva, porque el condenado pierde el empleo o cargo afectado por la pena sin posibilidad de su recuperacin una vez cumplida la condena y, temporal, porque mientras dure la pena no podr volver a presentarse a unas pruebas ni a unos concursos con el objetivo de recuperar la condicin de servidor pblico perdida con la condena.

En aquellos supuestos en los que la conducta del servidor pblico haya ocasionado un perjuicio

concreto directamente derivado de la misma, el Estado asume, solidariamente, la reparacin cuando se

trata de delitos dolosos de sus servidores pblicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones,

y, subsidiariamente, cuando aqullos fueren culposos (Art. 32. Fraccin VII). Nos encontramos una

regulacin coincidente a la que se da en otros pases en la que el Estado se protege frente a la legtima

aspiracin de los perjudicados por la actuacin irregular de sus servidores No encontramos justificado

que la referida indemnizacin del Estado quede circunscrita a los daos originados por los funcionarios

en el ejercicio de sus funciones, especialmente, en los supuestos de personal armado que dispone de las

armas reglamentarias durante las veinticuatro horas del da. Tambin resulta injustificadamente

perjudicial para las vctimas que se establezca una responsabilidad subsidiaria del Estado en los casos de

delitos imprudentes. Con independencia del ttulo de imputacin, lo que solo tiene relevancia en el

mbito de la responsabilidad penal, el compromiso del Estado con la sociedad debe ser el de facilitar al

mximo la justa reparacin o indemnizacin, con independencia de que este pueda posteriormente

repetir contra el servidor pblico infractor. En esta misma lnea tampoco compartimos lo dispuesto en el

Art. 35 conforme al cual el patrimonio del condenado se prorrateara para cubrir la multa y la reparacin

fijadas. La condicin de perjudicado como vctima de un delito merece un tratamiento preferencial. Las

actuales polticas criminales de corte victimolgico as lo vienen exigiendo. Y sorprende, por lo dems,

esta disposicin por el contraste que representa con el inters de la vctima que ha guiado al legislador al

elevar a la naturaleza de pena su reparacin (La reparacin del dao proveniente de delito que deba

ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica.). En este mismo sentido, nos parece que

la actual regulacin al destinar al beneficio de la procuracin e imparticin de Justicia (Art. 40

Cdigo Penal Federal) la aplicacin de los bienes decomisados, cercena la posibilidad de emplear con

funciones reparatorias una de las fuentes de recursos ms importantes que genera el funcionamiento de

la justicia.

3. FIGURAS DELICTIVAS.

3.1. PREVARICACIN

3.1.1. TIPO BSICO

Gran parte de las figuras delictivas descritas en las fracciones del Art. 225 guardan relacin con actividades prevaricatorias, lo que justifica que comencemos por este delito el estudio de los delitos contra la Administracin de Justicia y que sean estas conductas las que aparecen ms reiteradamente descritas en este artculo. Bien es cierto que la prevaricacin juega un cierto papel de figura residual o nuclear en este grupo de delitos, de manera que cuando el servidor pblico a travs de una resolucin injusta atenta contra determinadas garantas procesales especficamente tipificadas, aplicaremos esta figura especial desplazando el tipo base de la prevaricacin; sin embargo, cuando no ocurre esto podremos perseguir toda resolucin manifiestamente injusta a travs de esta figura. Dicho en otros trminos en el alma de todas las figuras recogidas en el Art. 225 se da una conducta prevaricatoria.

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De una lectura de las fracciones del Art. 225 las siguientes tienen una base eminentemente prevaricadora: VI, VII, IX, XIII, XVII, XIX, XXIII, XXV y XXVI. Para todas ellas juega el papel de tipo bsico la conducta descrita en la fraccin VI (Dictar, a sabiendas, una resolucin de fondo o una sentencia definitiva que sean ilcitas por violar algn precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolucin de trmite, de fondo o una sentencia definitiva lcita, dentro de los trminos dispuestos en la ley.).

En efecto se trata de una figura nuclear dentro de este grupo de delitos, atenta, en primer lugar, contra el principio de legalidad, la garanta mas relevante que debe acompaar a todas las resoluciones de los rganos de la Administracin de Justicia. Todas las figuras prevaricatorias recogidas en el Art. 225 tienen en comn que suponen una lesin formal de la normas generales que regulan los procedimientos u otras mas especficas como ocasionar daos o privilegios sin concretar (VII), abstenerse de actuar o actuando (IX), no cumplir lo preceptivo en la toma de declaracin del inculpado (XIII), no dictar tiempo auto de detencin (XVII), abrir un proceso contra un aforado (XIX), admitir un depositario (XXIII), nombrar un sindico (XXV) o excarcelar a un detenido (XVI). La prevaricacin puede, eventualmente, lesionar otros bienes jurdicos individuales o colectivos, dando lugar a la comisin, en su caso, de otras figuras delictivas.

Solo cobran relevancia penal las resoluciones dictadas por quien ostenta competencias formales y funcionales para dictar la resolucin injusta. A pesar de que todo servidor pblico puede cometer prevaricacin, los crculos de los autores resultan nuevamente reducidos por esta doble coordenada de competencia formal y funcional. Tendr que ser el servidor que formalmente asuma competencias para dictar la resolucin y deber tambin verificarse que materialmente pudo dictarla. Si lo primero excluye de la autora a quienes no tienen reconocidos por ley dictar competencias de esta naturaleza, es decir, carecen de potestad decisoria, tales como los rganos de asesoramiento o de informacin tcnica, con competencias de informacin; lo segundo, excluye a quienes no se encuentran en activo en el ejercicio de sus funciones. Ni los particulares ni aquellos en quienes no concurra esta doble condicin formal y funcional pueden ser autores de estos delitos, aun cuando realicen actos objetivamente adecuados a los correspondientes tipos. Sin el elemento competencial los hechos o bien carecen de relevancia o sern punibles a travs de otras figuras.

En los casos en los que la resolucin haya sido dictada por rganos colegiados, como por ejemplo, por los magistrados de una sala, debern darse en cada uno de los miembros del mismo las caractersticas tpicas y respondern todos ellos como coautores. No basta que se haya votado a favor de la propuesta del magistrado ponente, es preciso que la adhesin se produzca con conciencia de la ilicitud de la misma. Y, a la inversa, quienes han votado en contra o se han abstenido no asume responsabilidad ninguna.

La responsabilidad penal se complementa con la responsabilidad disciplinaria con la que guarda una relacin de mayor a menor gravedad. En virtud del carcter fragmentario de la primera se reservan a ella los casos mas graves de prevaricacin, debiendo resolverse mediante el concurso de leyes las relaciones entre una y otra, para evitar la infraccin del principio non bis in dem. Aunque no siempre resulta fcil establecer las lneas divisorias, el CP deja claro que solo habr responsabilidad penal cuando el rgano judicial acta a sabiendas de la ilicitud de la resolucin, de forma que, salvo excepciones, cuando no media dolo la responsabilidad ser solo disciplinaria.

Por otra parte, aunque el ncleo de la prevaricacin es la naturaleza injusta de la disposicin, no toda resolucin judicial no ajustada a derecho es prevaricatoria, precisamente la Administracin de Justicia se fundamenta sobre la discrecionalidad judicial en la interpretacin de las normas y, por ello, contempla un sistema de recursos que reconoce implcitamente la posibilidad de errores judiciales que no dan lugar a ningn tipo de responsabilidad. Tan solo lo son aquellas que resultan manifiesta, clara y terminantemente contrarias al ordenamiento jurdico. La revocacin en una segunda instancia de una resolucin no da lugar a responsabilidad penal. Existe prevaricacin cuando comparadas con cualesquiera de las posibles interpretaciones de la norma la que se hizo resulta claramente fuera de lugar por su irracionalidad e incoherencia. La resolucin o la sentencia tienen que ser arbitrarias. Aunque resulta mas fcil de determinar la arbitrariedad cuando el rgano esta preceptivamente obligado

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a tomar una decisin en un sentido, no por ello dejan de ser posibles actos de prevaricacin en casos en los que la ley permite una decisin discrecional.

La desviacin puede estar referida a la norma que se aplica o al procedimiento que se emplea en su aplicacin, como a la valoracin jurdica de un supuesto de hecho, como, finalmente, a la relacin de los mismos, de lo cuales se omiten datos relevante o se falsean, de forma que fuerza a aplicar una norma que de otro modo no correspondera. La fraccin VI se refiere a algunas de ellas (que sean ilcitas por violar algn precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolucin de trmite, de fondo o una sentencia definitiva lcita, dentro de los trminos dispuestos en la ley), sin que deban entenderse mas que como meramente ejemplificativa y, por tanto, no excluyen otras resoluciones de contenido distinto, como, por otra parte, se comprueba en las figuras especificas del resto de las fracciones del Art. 225.

Pero, en todo caso, la injusticia de la resolucin debe medirse con criterios objetivos y no de Justicia material. Lo contrario genera un grave riesgo de seguridad jurdica. Esto no significa que los criterios de Justicia material no puedan ser valorados de ninguna forma dentro de estos delitos. Cuando el rgano judicial dicta una resolucin objetivamente injusta, que puede encontrar explicacin porque haya buscado el objetivo de alcanzar una resolucin conforme a los criterios de Justicia material, los hechos pueden resultar justificados empleando las causas de justificacin, como el estado de necesidad. Tambin deben rechazarse por los mismos motivos, las tesis subjetivas, segn las cuales el fundamento de la prevaricacin se encuentra en la actuacin del juez contra sus ms profundas convicciones de Justicia.

La accin tpica consiste en todos los casos en dictar una resolucin. Una resolucin es un acto judicial, pero no todo acto judicial es una resolucin. Ciertas disposiciones dentro del procedimiento, como pueden ser las providencias, que se ocupan tan solo de su ordenacin lugar, fecha, hora, etc.- no tienen relevancia suficiente como para dar lugar a la responsabilidad penal. Es significativo que junto a la resolucin el tipo se refiera a las sentencias con las que se decide definitivamente un pleito. No se establecen diferencias dentro del delito en atencin a la naturaleza procesal de la disposicin. En el derecho comparado, en cambio, tiende a castigarse ms gravemente aquellas disposiciones prevaricatorias con graves consecuencias para terceros y, dentro de ellas, las sentencias penales. A falta de esa mencin especfica los tribunales deben tener en cuenta que una sentencia manifiestamente injusta, como mxima expresin de las competencias jurisdiccionales, con graves consecuencias recomienda aplicar la pena en sus topes mximos.

Solo se entiende dictada una resolucin cuando la misma se hace con las mnimas formalidades exigidas por el ordenamiento jurdico, si bien puede ser escrita u oral. Sin embargo, no debe ser considerado prevaricacin aquellas disposiciones que carecen de la mnima formalidad. Una simple notificacin oral ordenando una detencin cuando es sabido que debe estar recogida en un documento, que reviste determinadas formalidades v.gr. la identificacin del rgano que lo emite y el de destino, las fechas, etc.-, es una burda infraccin de las ms mnimas garantas, por lo que, ni ampara al funcionario que, en base a la misma, procede a llevar a cabo la detencin, ni debe dar lugar a responsabilidad penal del rgano judicial, sino, en todo caso, a responsabilidad disciplinaria.

Dictar es una actividad positiva que, en principio, excluye las conductas omisivas, razn por la que el legislador menciona expresamente los casos en los que se omite dictar.

Nos encontramos ante delitos de mera actividad o de mera omisin en los que no es preciso esperar nada ms all de la accin para que se llegue a consumar. Conforme a lo que sealamos al comienzo mediante la incorporacin de estos delitos se pretende conceder la mxima fiabilidad a las resoluciones que guardan relacin con la Administracin de Justicia. No es preciso que la resolucin prevaricatoria haya alcanzado la firmeza, ni siquiera que haya producido los efectos jurdicos esperados. La accin tpica y el resultado se producen al mismo tiempo. Esta circunstancia hace difcil de imaginar supuestos de formas imperfectas de ejecucin. Si por causas ajenas al autor p. ej. se perdiera el documento o el secretario no le diera curso- la resolucin no llego a producir efectos, pero si se dicto con las formalidades que exigen las normas, se produce el delito en su forma consumada.

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Adems la prevaricacin ha de ser a sabiendas, de esta forma quedan excluidas las resoluciones negligentes e, incluso, aquellas en las que solo se aprecia un dolo eventual cuando el imputado tuvo dudas razonables sobre la inJusticia de su resolucin. Esta exigencia se extiende tambin al resto de las figuras especficas del Art. 225. El aspecto subjetivo sirve como elemento de diferenciacin entre el ilcito penal y el administrativo. A sabiendas quiere decir que el autor tena una intencin deliberada y una conciencia plena de la ilegalidad de su resolucin. Los dos elementos del dolo: el cognitivo y el volitivo debern estar siempre presentes para aplicar esta figura.

A tenor del Art. 52 el juez determinar la pena dentro de los lmites sealados por la ley considerando la gravedad del ilcito y, mas concretamente, la naturaleza de la accin y el dao que haya ocasionado o podido ocasionar, trado estos criterios al mbito de los delitos de prevaricacin parece lgico que en la determinacin de las penas el rgano judicial tenga en cuenta la naturaleza del proceso en el que se dict la resolucin, los contenidos de la misma y el grado de ejecucin alcanzado. Una sentencia condenatoria injusta en un proceso penal merecer una mayor responsabilidad que una mera resolucin en un procedimiento civil o laboral.

3.1.2. TIPOS ESPECFICOS.

Conforme a la ordenacin de las conductas delictivas recogidas bajo el epgrafe de Administracin

de Justicia, que proponemos, adems del tipo bsico el Art. 225 regula otras ocho figuras afines a las conductas prevaricatorias. La utilidad de estas referencias expresas es cuestionable ya que no comporta riesgos de que se pudieran generar lagunas de impunidad porque la figura bsica abraza a todas ellas, especialmente, cuando no se hacen referencias a conductas regladas y, por otra parte, tampoco se han previsto penas diferentes con respecto a aquellas. Segn el orden de aparicin de las mismas, son las siguientes:

VII.- Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a alguien una

ventaja indebidos. A diferencia del resto de las figuras se convierte aqu la prevaricacin en un

delito de resultado que consiste en causar perjuicio econmico o privilegios injustificados que se

elevan a elementos objetivos del mismo. Nos inclinamos por entender dentro del concepto de

daos los estrictamente patrimoniales ya que, en todo caso, deben ser daos directamente

ocasionados por la resolucin prevaricatoria y no es imaginable que esta pueda provocar

lesiones a las personas de forma directa. Los privilegios son indebidos, no en si mismos, sino

por la forma de obtenerlos, a travs de una decisin ilcita de un rgano de la Administracin de

justicia. La razn de que se haya tipificado un delito de resultado puede encontrarse en que a

diferencia del tipo base la conducta consiste en actos u omisiones que carecen de formalidades,

si bien deben de circunscribirse al ejercicio de las competencias del servidor pblico. No

estamos ante actos contrarios al cargo, los cuales requieren siempre de una mnima

formalizacin, sino actos contrarios a los deberes del cargo. A falta de una indicacin expresa

debe acudirse a las reglas de los concursos de delitos para castigar los daos que se hayan

originado con la conducta delictiva. En caso de que solo se provocarn privilegios los mismos

han sido tenidos en cuenta en el desvalor de la prevaricacin en tanto que los privilegios

injustificados atentan contra el principio de imparcialidad de los rganos de Justicia.

IX.- Abstenerse injustificadamente de hacer la consignacin que corresponda de una persona

que se encuentre detenida a su disposicin como probable responsable de algn delito, cuando

sta sea procedente conforme a la Constitucin y a las leyes de la materia, en los casos en que

la ley les imponga esa obligacin; o ejercitar la accin penal cuando no preceda denuncia,

acusacin o querella. Se refiere aqu el CP a dos supuestos que guardan relacin entre si en el

plano subjetivo y objetivo; en lo subjetivo, porque se trata de dos acciones procesales que ejerce

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el Ministerio Pblico, en lo objetivo, porque ambas se sitan en el inicio del proceso penal. No es

preciso en ninguno de los dos casos que se hayan producido daos a otros bienes jurdicos para

que lleguen a consumarse los delitos. En el primer caso, la autoridad competente no ha hecho la

correspondiente consignacin o formulacin de imputacin inicial y, en el segundo, ha ejercido

la accin penal sin que concurra la preceptiva condicin objetiva de procedibilidad, pero ni la

consignacin, ni el ejercicio de la accin penal permiten presumir la condena del imputado. En

el supuesto de la consignacin la dilacin debe ser injustificada, fuera de los supuestos

expresamente recogidos en la ley en los que est prevista la dilacin en la evacuacin de este

trmite (Art. 131 Cdigo Federal de Procedimientos Penales). En relacin con el indebido

ejercicio de la accin penal el delito queda circunscrito a los supuestos en que se ejerce la accin

sin que preceda la acusacin o querella, si, por el contrario, se ejerce sin concurrir algunas de las

circunstancias del Art. 137 Cdigo Federal de Procedimientos Penales no habr responsabilidad

penal, al menos, por esta figura delictiva.

XIII.- No tomar al inculpado su declaracin preparatoria dentro de las cuarenta y ocho

horas siguientes a su consignacin sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la

naturaleza y causa de la imputacin o el delito que se le atribuye. Como en el caso precedente

y subsiguiente describe el legislador actos reglados, mientras que en la redaccin del tipo bsico

se dice sin mas concrecin dictar resolucin, aqu se seala la toma de la declaracin

preparatoria, cuya relevancia en el proceso es diferente en la medida que dependiente de ellos

estn los derechos de los justiciables. Esta diferencia determina, consiguientemente, distintos

grados de responsabilidad penal y de pena. Tambin aqu se incluyen dos supuestos de distinto

alcance que se encuentra dentro del procedimiento en una relacin secuencial con las conductas

descritas en los tipos anteriores. En el primero de ellos se castiga a la autoridad que no toma la

declaracin preparatoria, de la cual no solo depende la ubicacin jurdica del declarante en el

futuro proceso, si llegara a formularse, sino que, en no pocos casos, esta declaracin es un

presupuesto del auto de formal prisin cuando de lo actuado aparezca acreditada la presunta

responsabilidad del acusado por un delito que tenga sealado sancin privativa de libertad (Art.

161 Cdigo Federal de Procedimientos Penales). Se trata de una conducta planteada en trminos

omisivos que se complementa con el segundo delito que consiste en tomar la declaracin

incumpliendo formalidades esenciales que lo convierten en nulo con un resultado que puede ser

de igual o aun peores consecuencias que los derivados de no cumplir con el trmite de la

declaracin. Cuando esta se realiza sin cumplir con los requisitos que la invalidan puede

prolongarse la situacin de detenido de una persona que no lo merece o puede dilatarse unos

procedimientos que dificultan la instruccin y obtencin de pruebas. Se observa aqu el empleo

de un concepto material de injusto. De nuevo se equiparan dos conductas cuya gravedad no es la

misma de cara a salvaguardar los derechos de la persona imputada, ya que en el primero de

ellos el autor omite la toma de declaracin que resulta una condicin ineludible.

XVII.- No dictar auto de formal prisin o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y

dos horas siguientes a que lo pongan a su disposicin, a no ser que el inculpado haya

solicitado ampliacin del plazo, caso en el cual se estar al nuevo plazo. El auto puede ser en

un sentido o en otro, decretando la libertad o la detencin. Se trata de un acto procesal reglado

que circunscribe la autora solo a quienes tienen competencia para dictarlo. La omisin de este

momento procesal puede no afectar a la libertad ambulatoria del imputado pero igualmente

significa una grave perturbacin del procedimiento que pone en peligro sus garantas y su

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fiabilidad. Nos encontramos ante un supuesto de obstruccin al normal funcionamiento de la

Justicia agravado por la circunstancia de que dicha anomala puede afecta al derecho a la

libertad de quien se encuentra privado de ella. Si la presencia del sujeto pasivo en la prisin

fuera ilegal no procede aplicar esta figura, sino aquellas otras en las que el acto prevaricatorio

est lesionando la libertad de una persona. La diferencia entre esta figura y las que establecen o

prolongan la detencin ilegal radica en que la que aqu estamos analizando no eleva a elemento

del tipo objetivo esta circunstancia y por ello no tiene que ser abarcado por el dolo. Estamos

ante un delito de mera omisin, cuya autora esta restringida, ya que si no se dicta el

correspondiente auto el delito queda consumado. En determinadas circunstancias en las que el

rgano que debe dictar el auto de formal prisin inicia una conducta que permite prever, por su

incompatibilidad con la anterior- que no va a cumplir con la obligacin de dictar el autor, sera

posible iniciar las diligencias sin necesidad de esperar que se agoten los plazos.

XIX.- Abrir un proceso penal contra un servidor pblico, con fuero, sin habrsele retirado

ste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley El fundamento objetivo y no personal de

la responsabilidad penal no se encuentra reido con la existencia de personas revestidas de la

condicin de aforados. Por el contrario, si en determinadas circunstancias el derecho establece

unas garantas de orden procesal para imputar a determinadas personas, no es sino una

decisin coherente con el objetivo de asegurar que dichas personas podrn ejercer su profesin

con absoluta independencia y vinculados solo a las leyes. No se trata de establecer status

privilegiados para los servidores pblicos, sino proteger las funciones orgnicas que desarrollan

determinadas personas en beneficio de la Administracin de Justicia, por este motivo el

legislador ha considerado con acierto que vulnerar las garantas de los fueros es ante todo un

atentado a los principios de la Administracin de Justicia. Enfocado desde esta ptica es

oportuno que se castigue a quienes, burlando las garantas de los fueros, debilitan al servidor

pblico en el ejercicio de su cargo. El delito exige para su consumacin que llegue a abrirse un

proceso penal, quedando al margen del tipo otros procedimientos en otros rdenes

jurisdiccionales civil, administrativo-. Por abrir un proceso penal debe entenderse algo mas

que las iniciales diligencias de la polica, las cuales no sern irrelevantes, sino que pueden

castigarse como tentativa; sin embargo, la apertura es un acto judicial a instancias del ejercicio

de la accin penal por el Ministerio Pblico por medio del cual el Tribunal ante el cual se

ejercite la accin penal, radicar de inmediato el asunto, sin ms trmite le abrir expediente

en el que resolver lo que legalmente corresponda y practicar sin demora alguna, todas las

diligencias procedentes que promuevan las partes (Art. 142 Cdigo Federal de Procedimientos

Penales).

XXIII.- Admitir o nombrar un depositario o entregar a ste los bienes secuestrados, sin el

cumplimiento de los requisitos legales correspondientes. Se entiende que esta figura se aplica

tan solo a los nombramientos en el seno del proceso penal. El nombramiento de los depositarios

corresponde al Ministerio Fiscal o al rgano judicial (Art. 182 D Cdigo Federal de

Procedimientos Penales). Se equiparan dos supuestos cuyo injusto no es equivalente. Entregar

los bienes a una persona que no puede ser depositario de los mismos constituye un peligro para

los bienes depositados, en tanto que admitir o nombrar un depositario sin cumplir los requisitos

puede convertirse en una ilegalidad formal cuya persecucin corresponde al rgimen

disciplinario. Es cierto que en ninguno de los dos supuestos es preciso que los bienes sufran

menoscabo, pero cuando se transfiere la posesin de los mismos estamos reconociendo un

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supuesto de peligro concreto. En virtud del principio de ltima ratio parece recomendable no

solo que los requisitos incumplidos sean graves hasta el extremo de declarar nulo el

nombramiento, sino que con el mismo se haya puesto en peligro los bienes objetos del depsito,

por lo que ambos supuestos vendran a coincidir en sus contenidos.

XXV.- Nombrar sndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea

deudor, pariente o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario

relacin de parentesco, estrecha amistad o est ligada con l por negocios de inters comn. A

pesar de que el nombramiento de un sndico puede tener un mayor riesgo para el patrimonio

ajeno, en la medida que asume la responsabilidad de gestionar los bienes durante el periodo de

liquidacin de una persona jurdica, asumiendo, incluso, ciertas competencias dispositivas, que,

por el contrario, no tiene el depositario, el tipo penal resulta bastante mas restringido que el

anterior, limitndose a castigar a quienes nombran interesadamente a una persona buscando su

propio inters o no respetando el rgimen de incompatibilidades.

XXVI.- Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas

que estn recluidas. La posibilidad de que una persona pueda verse libre, fuera de los casos

permitidos por la ley, est al alcance de distintos cargos que pueden ser ajenos a la

Administracin de Justicia. Este delito puede cometerlo tanto el rgano judicial que ordena la

puesta en libertad, como el custodio que incumpliendo con su deber desatiende al preso y este lo

aprovecha para fugarse. Nos encontramos ante una figura de bilateralidad por naturaleza, si

bien la otra parte, es decir, el privado de libertad solo ser responsable cuando concurren los

requisitos del delito de quebrantamiento (Al preso que se fugue no se le aplicar sancin

alguna, sino cuando obre de concierto con otro u otros presos y se fugue alguno de ellos o

ejerciere violencia en las personas, en cuyo caso la pena aplicable ser de seis meses a tres

aos de prisin Art. 154).

3.2. DETENCIONES. (X, XI, XIV, XVI, XX, XXVII y XXX.)

Hasta un total de siete fracciones del Art. 225 guardan relacin con el delito de detenciones ilegales cometido por funcionarios pblicos y, en este caso, en la sede de la Administracin de Justicia. Todas ellas tienen, por tanto, en comn que se trata de disposiciones que afectan a la libertad ambulatoria de la persona ilegalmente detenida. Ahora bien, las divergencias surge en las modalidades de conducta a travs de las cuales se logra que el sujeto pierda el derecho a ejercer la libertad de desplazarse de un lugar a otro. En ocasiones se castiga a quien ordena o no pone diligencia, mientras que, en otras, el tipo se refiere directamente al acto material de privar de la libertad a una persona.

De todos los tipos recogidos en el Art. 225 es probablemente en esta ocasin en la que se castigan conductas tan prximas unas a las otras que resulta difcil que no se produzcan solapamientos en su aplicacin y los consiguientes problemas de seguridad jurdica. El legislador se ha interesado tanto en proteger la libertad personal que no ha tenido inconveniente en describir conductas muy similares con el objetivo de evitar que pudieran producirse lagunas de impunidad. No obstante, contrasta la casustica exhaustiva en la descripcin de las conductas tpicas con la escasa atencin que se ha prestado a la situacin en la que se puede encontrar el sujeto pasivo. Una y otra vez se refiere el Cdigo al detenido, procesado o inculpado, es decir, a quien aun no ha sido condenado, o bien, sencillamente, no especifica su condicin procesal individuo-; pero no se refiere a los casos de los condenados en los que se prolonga la pena privativa de libertad que se ha cumplido y, a pesar de ello, no se obtiene la excarcelacin.

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En esta ocasin no puede sealarse como tipo bsico alguna de las figuras de este grupo ya que el legislador describe diversas formas de autora, o bien, de autora mediata en torno al objetivo de privar de libertad. As pues, empezaremos por lo que hay de comn en todas ellas. Como consecuencia de algunas de las conductas descritas el sujeto pasivo resulta encerrado, detenido o retenido. Encerrar en este contexto significa introducir a una persona en un establecimiento pblico previsto para estos menesteres. De manera que si el encierro se lleva a cabo fuera de la red de estos establecimientos nos encontraramos ante otras figuras delictivas como pueden ser la desaparicin de personas (Art. 215 y ss). Tampoco puede considerarse encierro aquellos casos en los que el sujeto queda privado de libertad como consecuencia de ser narcotizado. Detener resulta ms complejo de determinar. Nos encontramos con dos acepciones posibles. La primera se corresponde con el significado literal de la expresin, segn el cual detener es impedir mediante su sujecin a alguien que pueda ejercer su libertad ambulatoria, por ejemplo, atndola a un rbol. Otra posible acepcin del trmino es la que procede del derecho, segn esta, detener consiste en el acto de aprehender a una persona y ponerla a disposicin de las autoridades ministeriales competentes (Art. 3 Cdigo Procesal Federal). Esta ltima nos parece que encaja mejor en las figuras recogidas en el Art. 225, en la medida que, no solo se castiga a quien aprehende a una persona fuera de los casos permitidos por la ley, sino tambin a quien no la lleva en presencia de la autoridad correspondiente (as en la fraccin XX se castiga no poner al detenido a disposicin del juez), pero. sobretodo, porque nos encontramos dentro de un conjunto de delitos cometidos contra la Administracin de Justicia por personas que actan como servidores de la misma y no como particulares. Para el CP adquiere la misma gravedad aprehender a una persona, como hacerlo, sin proceder en los plazos legales a ponerlo a disposicin de la autoridad competente. Conforme a esta acepcin no constituye objeto de responsabilidad penal los actos de meras retenciones momentneas de personas. En esto se diferencia de la figura comn de detenciones ilegales cometidas por un particular, en los que la conducta se consuma con el acto de la aprehensin. Los actos de retenciones, incluso, cuando no estn dentro de los supuestos contemplados por la ley deben de ser objeto de sancin disciplinaria y no de responsabilidad penal. Tampoco son objeto de castigo a travs de estas figuras aquellos casos en los que la detencin se hace en el marco de relaciones entre particulares, sin pretender, por parte del sujeto activo, abusar del ejercicio de su cargo dentro de la Administracin de Justicia o revestir los hechos de apariencia de legalidad, abusando del derecho y de las competencias legales que tenga atribuido.

Se trata de unas figuras que solo se castigan en su forma dolosa, si bien son imaginables casos en los que solo concurre dolo eventual cuando el servidor procede a la detencin de una persona sin verificar la identidad del detenido, asumiendo el riesgo de que pudiera ser alguien distinto de aquella sobre quien pesa la orden de detencin o cuando se ordena la detencin de un enfermo mental sin verificar que el mismo es criminalmente peligroso. Ahora bien, si el servidor pblico dicta con dolo una resolucin manifiestamente injusta, de la que se deriva la detencin de un particular, no prevista ni previsible por aquel, aun cuando no pueda castigarse la detencin si se podr responsabilizar del delito de prevaricacin.

Son tambin frecuentes los casos en los que se produce una autora mediata, debido a que la autoridad competente ordena una detencin ilegal a las fuerzas de seguridad. Siempre que la orden sea funcional y formalmente correcta los policas que proceden a cumplirla y detener a la personas estn amparados por el cumplimiento de un deber y la autoridad que dict la orden responde en autora mediata. De las misma manera el propio rgano judicial puede ser instrumentalizado fraudulentamente para dictar un auto de prisin en un caso de denuncia falsa (estafa procesal).

Con frecuencia la comisin de este delito involucra a mas de un servidor pblico, ya que las rdenes de detencin las materializan distintos cargos, por lo que si no se les pudiera castigar por cualquiera de las figuras que estamos analizando, al menos, respondern de abuso de autoridad aquellos que estando encargados de cualquier establecimiento destinado a la ejecucin de las sanciones privativas de libertad, de instituciones de readaptacin social o de custodia y rehabilitacin de menores y de reclusorios preventivos o administrativos que, sin los requisitos legales, reciban como presa,

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detenida, arrestada o interna a una persona o la mantenga privada de su libertad, sin dar parte del hecho a la autoridad correspondiente (Art. 215 Frac. VI). En este caso nos encontramos tambin con dos conductas tpicas la una, de carcter omisivo, y, la otra, de comisin activa- que les viene dada una situacin previa de detencin ilegal que no han provocado ellos, pero que la van a prorrogar, pero en ambas debe mediar el conocimiento de la ilegalidad de la detencin, ya que no estn recogidos en el artculo 60 entre los delitos que permiten la imputacin culposa, y la infraccin de un deber de evitar dicha ilegalidad, lo que lo convierte en delitos especiales. Si hubiera acuerdo previo entre ambos servidores quien dicta la orden y quien la ejecuta-, se entiende que hay un concurso de leyes que debe resolverse a favor de la pena ms elevada que ser la del delito contra la Administracin de Justicia.

Ms rigurosa, aun, resulta la Fraccin VII del mismo artculo, ya que aplica las mismas penas al servidor pblico que teniendo conocimiento de una privacin ilegal de la libertad no la denunciase inmediatamente a la autoridad competente o no la haga cesar, tambin inmediatamente, con independencia que tuviere o no atribuidas competencias en relacin a dicha detencin. Equiparando la responsabilidad de los servidores con o sin atribuciones sobre el acto de la detencin se ignora un elemento nuclear que determina la gravedad del injusto en los delitos cometidos por los funcionarios y que es la infraccin de las normas de deber. Como ya hemos sealado nos inclinamos por aplicar las reglas del concurso de delitos entre estas figuras y el correspondiente delito comn de detenciones ilegales. Para que ello sea posible es preciso delimitar todas estas figuras con los siguientes criterios. En primer lugar, la condicin de servidor pblico del autor y, en segundo lugar, la infraccin de una norma de deber especfica. De esta manera se garantiza que el autor ha lesionado las garantas que revisten los actos de la Administracin de Justicia. No distingue el legislador las detenciones ordenadas por las servidores pblicos al margen de cualquier cobertura legal, de aquellas otras en las que la detencin se produce como consecuencia de una interpretacin abusiva de la ley. En aquellos pases en los que si hace esta distincin se castiga con una pena menor estos supuestos.

Los seis casos del Art. 225 se refiere a detenciones que se originan en procesos ya abiertos o que deben estarlo, as, por ejemplo, en la fraccin X se produce durante la averiguacin previa y, en la fraccin XI el sujeto ha sido legalmente detenido y el delito se comete cuando el interesado demanda justificadamente la libertad y no se concede o, por ltimo, en la fraccin XVI se trata, igualmente, de una demora en la aplicacin de la ley.

3.3. USURPACIN DE FUNCIONES E INCOMPATIBILIDADES. (I, II, III, IV y XXII).

Hemos recogido bajo la rbrica de delitos de usurpacin de funciones e incompatibilidades de

los servidores pblicos de la Administracin de Justicia las fracciones comprendidas entre la I y la IV y la XXII. En todos los casos nos encontramos ante delitos de mera actividad en los que para alcanzar la consumacin basta con realizar la correspondiente accin tpica, sin que de ella tenga que esperarse un resultado. Estn planteadas de esta forma porque son todas las figuras delitos de peligro, en los que la consumacin se produce aun cuando la accin u omisin no haya ocasionado un dao al principio de imparcialidad y objetividad que rige en los rganos de la Administracin de Justicia.

Las actividades prohibidas pueden ser pblicas o privadas, tal como se desprende de la fraccin II, lo determinante para que surja la responsabilidad penal es que dichas actividades estn relacionadas con las funciones del servidor pblico incriminado. Si, por el contrario, se trata de gestiones ajenas a la Administracin de Justicia, aun cuando puedan resultar incompatibles con la funcin pblica en trminos generales, pero no pongan en riesgo los principios de imparcialidad y objetividad, no debe acudirse a estas figuras, ni tampoco al CP, sino al correspondiente rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos, manteniendo de esta forma una progresividad en la gravedad de la conducta que se refleja tambin en la mayor gravedad del orden sancionatorio aplicado. En concreto se recogen los siguientes supuestos:

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Conocer de negocios prohibidos o abstenerse de conocer aquellos que les corresponda (I). En el

primer caso, se trata de una conducta activa por medio de la cual el imputado se involucra en un

asunto. No es tan importante determinar que conducta debe realizar, como tener en cuenta que

debe de ser de tal intensidad que haga perder la confianza en la imparcialidad del ejercicio de la

funcin pblica. Estamos, pues, ante un delito de peligro abstracto que no requiere comprobar

que en efecto las garantas de la funcin pblica han sido puestas en peligro. Abstenerse de

conocer aquello que le corresponda no es otra cosa que prevaricar por omisin y ya lo hemos

visto descrito en la fraccin VII, si bien en esta ltima requiere que dichas omisiones lleguen a

producir un dao material.

Desempear otro empleo pblico o privado prohibido por ley (II). No es necesario que el

inculpado llegue a tomar formalmente posesin del nuevo cargo incompatible con el que ya

ostenta, tan solo es preciso con que desempee actividades propios del mismo. Conforme al

principio de lesividad al sistema penal le interesa sobretodo evitar la lesin de los bienes

jurdicos y, en consecuencia, castiga aquellas conductas que representan una lesin o una puesta

en peligro relevante. Una vez mas encontramos la diferencia entre la toma de posesin del

cargo, sin llegar a ejercerlo objeto de sancin disciplinaria- y el desempeo material del

mismo, que entra en el mbito de la responsabilidad penal. Para dotar de coherencia el texto

debe quedar circunscrita esta figura al desempeo de cargos que guardan relacin con la

Administracin de Justicia.

Litigar por si o por interpsita persona, cuando la ley les prohba el ejercicio de su profesin. La

accin tpica de litigar debe emplearse en su sentido normativo procesal para evitar llevar la

responsabilidad penal a la participacin como mero asesor o negociador en un conflicto entre

partes. Litigar es ejercer la asistencia letrada de una parte en un procedimiento de

Administracin de Justicia. Comporta la ejecucin de actos reglados dentro del procedimiento.

Es indiferente, en cambio, que se trate de un procedimiento penal o civil o de cualquier otra

naturaleza. La persona en favor de quien se litiga no es el sujeto pasivo de este delito, ya que no

es preciso que, a causa del litigio indebido, se origine indefensin u otro tipo de perjuicio. Como

en casi todos los supuestos, es la propia Administracin de Justicia la que resulta cuestionada

cuando uno de sus servidores realiza actividades que pueden presumir que pierda su

objetividad e imparcialidad en el desempeo de su cargo. Mucho mas inconcreta aparece la

segunda actividad que consiste en litigar a travs de una persona interpuesta, para evitar un

desbordamiento de la responsabilidad penal conviene interpretar el precepto restrictivamente y

considerar, por una parte, que la persona interpuesta litiga en el mismo procedimiento en el que

interviene como servidor pblico el imputado y, por otra, que se encuentra en un supuesto

prximo a la figura de la autora mediata con relacin al imputado, en el cual tendra el papel de

autor mediato.

Dirigir o aconsejar a personas que ante ellos litiguen (IV). Se trata de un supuesto muy prximo

al anterior y, en gran parte, solapado con el mismo, por lo que su presencia aqu, lejos de servir,

se presta a confundir y a forzar llevar la responsabilidad penal a mbitos de escasa importancia.

Es necesario contar con el principio de adecuacin social como criterio que perimetra la

tipicidad de este supuesto para dejar al margen del mismo los casos de escasa significacin de

cara a proteger la Administracin de Justicia. Tngase en cuenta que parte de las competencias

que asigna la ley a los rganos de la Administracin de Justicia consisten precisamente, en

orientar y aconsejar a las partes intervinientes en el mismo. La actividad de dirigir o aconsejar

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ser delictiva cuando la misma se haga en beneficio del imputado, de terceras personas o con un

objetivo ilcito y no para asegurar que el procedimiento alcance los objetivos establecidos por las

leyes procesales.

Rematar, en favor de ellos mismos, por s o por interpsita persona, los bienes objeto de un

remate en cuyo juicio hubieren intervenido. Remate es un procedimiento regulado en el Cap.

VII del Tt. III del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, por medio del cual se procede a la

venta de bienes incautados para el pago de deudas reconocidas en el procedimiento

correspondiente. La frecuencia con la que se producen en estos actos de remate corruptelas

para obtener beneficio econmico justifica que el legislador haya tipificado expresamente

conductas que pueden incluirse sin dificultad en algunas otras de las figuras afines. Los

servidores pblicos no podrn participar en los remates en el ejercicio de sus cargos, si bien, lo

podran hacer como particulares en otros distintos, salvo que haya una disposicin que declare

la incompatibilidad. Es indiferente que la participacin en el remate se haga en inters propio o

de terceros ya que la participacin est prohibida cuando se hace en remates en cuyo juicio se

hubiere intervenido. No se trata de un delito pluriobjetivo de contenido patrimonial a pesar de

que, eventualmente, puede causar perjuicios a terceros licitadores, sino que sigue siendo el

inters por garantizar la imparcialidad de los rganos de Justicia el nico que justifica la

responsabilidad penal, no es necesario que haya llegado a buen fin las actividades del remate,

logrando adquirir el bien embargado.

3.4. CONCUSIN. (XV).

En esta fraccin se recoge aquella actividad consistente en imponer algn tipo de contribucin por el

ejercicio de la funcin pblica. A tenor del Artculo 218, en el que encontramos una definicin genrica del delito de concusin, lo cometen los servidores pblicos que, con el carcter de tal y a ttulo de impuesto o contribucin, recargo, renta, rdito, salario o emolumento, exijan, por s o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la sealada por la Ley. Trado al marco del artculo 225 se introduce como nota especfica que la gabela o contribucin se establece como un carcelaje impuesto a quienes se encuentran privados de libertad. Si en condiciones normales es reprobable este comportamiento, cuando se aprovecha del prevalimiento que se ejerce sobre quien se encuentra privado de libertad, resulta aun ms recriminable por lo que, con acierto, no solo se castiga sino que est incluido dentro de los casos ms graves que merecen una mayor pena. Aunque esta imposicin proceder por lo comn de aquellos servidores que tienen competencias sobre la privacin de libertad que sufre el sujeto pasivo, no tiene que ser necesariamente as. Aprovechando la ignorancia de este cualquier otro puede tambin tratar de imponer alguna contribucin indebida.

La fraccin XV se refiere tan solo a los supuestos de detenidos o internos, es decir, preventivos o penados, si bien se especifica que es irrelevante el lugar en el que se encuentren recluidos. Tratndose de delitos contra la Administracin de Justicia son los supuestos mas frecuentes, pero no son los nicos. Tambin se encuentran en situaciones parecidas los menores o los que sufren detenciones administrativas; por esta razn, nos inclinamos por una acepcin ms amplia de ambas expresiones, de forma que permita incluir en ellas todos aquellos casos en los que una persona puede ser legalmente privada de libertad.

El supuesto viene circunscrito a la imposicin de cargas por el hecho de estar privado de libertad. Se trata de un mbito considerablemente mas reducido del tipo bsico (Art. 218) de la concusin, incluso, dentro de los actos procesales son imaginables supuestos en los que el rgano judicial o el Ministerio

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Fiscal podra imponer cargas fiscales indebidas a los justiciables por determinados servicios que no encuadrable en esta figura, sino en el tipo bsico.

Es evidente que la privacin de libertad debe ser legal, pues, de lo contrario, nos encontraramos, adems, ante un supuesto de detenciones ilegales con el que guarda una relacin concursal. De manera que en los casos en los que se est cobrando una gabela por mantener a un sujeto detenido, tan solo se aplicar en una ocasin el Art. 225, pero adems se impondrn las penas correspondientes por el delito de detenciones ilegales.

Es indiferente que la contribucin se haya pretendido imponer a una o a varias personas, puesto que el bien jurdico no es el patrimonio de los afectados, sino la Administracin. No hay, entonces, pluralidad delictiva, sino un solo delito cuando el servidor pblico ha logrado que un nmero indeterminado de detenidos dependientes de su juzgado abone regularmente en concepto de contribucin unas cantidades.

Tambin pueden resultar problemticas las relaciones concursales entre la concusin y los comportamientos fraudulentos, en muchas ocasiones el autor del delito tratar de hacer pasar como legal el pretendido canon que impone al detenido. Sin el engao previo por medio del que el funcionario convence a este para que abone la cantidad acordada en concepto de detencin, la concusin no podra alcanzarse, por lo que nos inclinamos a favor del concurso de leyes y, en consecuencia, el injusto de la concusin absorbe el de las conductas fraudulentas dirigidas a lograr e el engao de la vctima.

El objeto del delito es la gabela o contribucin que el funcionario impone al detenido o condenado. A los ojos del legislador resulta irrelevante si el motivo del pago es el simple hecho de contribuir a los gastos de la detencin en trminos generales o para cubrir un determinado servicio, por ejemplo, acceder a unos cursos que se ofertan de modo gratuitos. Aunque la expresin contribucin se presta a confusin con las figuras del cohecho, para su correcta diferenciacin nos parece conveniente exigir en todo caso que el objetivo de la misma sea el acceso a un servicio legal. Todo lo que signifique el abono por parte de una persona de un favor que promete el funcionario en el ejercicio de su cargo entra en el mbito del cohecho, reservndose esta figura para los gravmenes, es decir, para cuando no se da esa relacin concreta entre la cantidad que se entrega y el servicio legal o ilegal- que se presta. La distincin con el cohecho ser en ocasiones sutil y algunos autores ven innecesario que se castigue especficamente la concusin, ya que estos casos pueden encajar en el cohecho o la estafa. Sin embargo, la diferencia existe porque en el cohecho el sujeto pasivo sabe que est abonando una cantidad ilcita a cambio de un servicio, mientras que en la concusin ignora esa circunstancia debido a que se reviste de legalidad como contraprestacin a un servicio lcito, algo que no necesariamente ocurre en el cohecho. A nuestro juicio hay, sin embargo, en las exacciones ilegales, adems, un riesgo para terceras personas que no se contempla en el cohecho. En este caso, el resto de los privados de libertad asumen un riesgo de que se haga extensivo tambin a ellos el gravamen.

Ni la accin de imponer, ni la Administracin de Justicia, como bien jurdico protegido requieren que la contribucin llegue a materializarse con el pago. Una cosa es imponer y otra es cobrar. Es mas, el gravamen puede imponerse directa o indirectamente, por ejemplo, a travs del personal del centro. Se trata de un delito de lesin porque la imagen de un servidor pblico imponiendo condiciones econmicas donde no corresponden est radicalmente reida con la legalidad de las funciones del Estado. Ahora bien, si el imputado llegara a cobrar las gabelas deber de soportar adems la responsabilidad por el correspondiente delito contra el patrimonio individual, entre tanto, si por sujeto pasivo entendemos el titular del bien jurdico protegido, el nico sujeto pasivo de esta figura es la propia Administracin de Justicia. Delitos semejantes han servido para que dentro de la ciencia penal moderna se establezcan diferencias entre consumacin y agotamiento cuyo incidencia mas destacada en la praxis es que eleva a la categora de participes y no meros encubridores a quienes lo hacen en el periodo comprendido entre la consumacin y el agotamiento.

3.5. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA. (VIII, XXXI y XXXII)

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Encontramos dentro del Art. 225 tres figuras que tienen en comn la obstruccin por el servidor pblico del funcionamiento de la Administracin de Justicia. La primera de ellas puede considerarse una figura bsica en la que se castiga a quien retarda o entorpece maliciosamente o por negligencia la Administracin de Justicia (VIII); en cambio, las otras dos aparecen con respecto a esta como tipos mas especficos, en la medida que tienen como objeto la modificacin del material probatorio, en la primera de ellas, alterndolo, destruyndolo, perdindolo o perturbando ilcitamente el lugar de los hechos, los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso o los instrumentos, objetos o productos del delito (XXXI) o bien, en la segunda, desviando u obstaculizando la investigacin del hecho delictuoso de que se trate o favoreciendo que el inculpado se sustraiga a la accin de la Justicia (XXXII). Esta ltima puede plantear problemas concursales con el encubrimiento ya que la desviacin de la Justicia se hace con el objetivo de favorecer la ocultacin de un delito o de un autor. La conductas pueden ser activas cuando el imputado, por ejemplo, trata de presionar a los testigos o peritos para que se pronuncien faltando a la verdad o cuando se introducen obstculos procesales carentes de justificacin, pero tambin, es posible que aparezca en sus formas omisivas, provocando con la falta de actividad debida un retardo malicioso o imprudente de la Administracin de Justicia.

Las tres figuras son delitos de resultado que permiten imaginar formas imperfectas de ejecucin. En el que consideramos el tipo bsico la accin debe originar un retardo o entorpecimiento de la

Administracin de Justicia. El alcance del delito va a estar condicionado por el contenido que se de a la expresin Administracin de Justicia. Ciertamente que administrar Justicia no solo recoge los momentos del procedimiento, sino tambin todo aquello que est dentro de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. As entendido nos obligara a incluir en esta figura todas aquellas conductas que incidan sobre el normal desenvolvimiento de la ejecucin de las sentencias. Esta amplia interpretacin vendra a plantear problemas concursales con los delitos de quebrantamiento de condena, entre otros, por esta razn nos inclinamos mas por un contenido restrictivo que incluya solo aquellos actos del procedimiento directamente orientados a juzgar.

Siguiendo con la figura bsica, el resultado es lograr un retardo o entorpecimiento. Retrasar es impedir que algo se realice dentro del tiempo previsto, mientras que entorpecer tiene una dimensin mas ambiciosa, como consecuencia de una actividad de entorpecimiento, no solo se puede lograr retrasar el proceso, sino tambin hacerlo mas difcil, tener que invertir mas recursos personales o materiales para que el procedimiento pueda seguir su curso. En ambos casos se estn poniendo obstculos a un funcionamiento gil y seguro de la Justicia, sin dilaciones indebidas. Sin embargo, el simple hecho de que la evacuacin de un trmite se haga fuera de los plazos previstos por el procedimiento no puede ser suficiente para apreciar esta figura. La motivacin y valoracin jurdica del retraso a pesar de ser elementos ajenos al mismo, son determinantes para valorarlo. Cuando se trata de un retraso intencionado a travs del que se aspira a un objetivo legal v.gr. buscar pruebas de cargo, cuando las que ya se han practicado resultan insuficientes para probar los hechos enjuiciados-, el aspecto cronolgico del mismo pierde cierta relevancia. En este sentido la expresin maliciosa puede dar a entender que solo es relevante el retraso que tiene como objetivo finalidades ilcitas. As se ha entendido, por ejemplo, en Espaa, donde el legislador describe expresamente lo que a estos efectos debe entenderse por retraso, indicando que el mismo ha de perseguir un fin ilcito (art 449). El comportamiento malicioso implica intencin y conciencia de la antijuricidad.

Aunque por la redaccin del tipo lo convierte en un delito de mera actividad en el que no ha de esperarse resultado alguno para considerarlo consumado, mas all del propio retraso, en consideracin al carcter fragmentario del Derecho penal y de ltima ratio es preciso que el retraso adquiera una determinada gravedad, aunque no es necesario que llegue a demostrarse que se han ocasionado perjuicios a terceros, y, sobretodo, debe prestarse especial atencin a la imputacin objetiva de dicho resultado, de forma que las maquinaciones indebidas del servidor pblico generan un riesgo carente de cobertura jurdica que ha de realizarse en el resultado tpico. No dndose esa relacin de antijuricidad entre la conducta indebida y el retraso no podr imputarse el mismo al funcionario de Justicia.

Se desentiende el legislador tanto del modo comisivo, como del tipo de causa en la que se produce el retardo o la obstruccin. Ambas cuestiones nos parecen relevantes para valorar la gravedad del injusto

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y, consiguientemente, la determinacin de la pena. No es igual lograr la ralentizacin de la Justicia mediante el ejercicio de la violencia o la intimidacin, o coaccionando a una persona, que hacerlo mediante comportamientos que solo alcanzan a ser abusos de derecho o fraude de ley. Tampoco puede ignorarse si la causa en la que se ocasiona esa obstruccin es una causa penal que mantiene en prisin preventiva a una o varias personas o pertenece a otra jurisdiccin.

Expresiones como maliciosa se interpretan generalmente como indicativas de que tan solo se contempla la comisin con dolo directo, en el caso