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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación númeroNo. de Radicación: AP–170012331000200400637 01 Actor: Humberto López Pineda Demandando: Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. Referencia: Acción Popular Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del dos de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Antes de estudiar el fondo del asunto, debe la Sala resaltar que, en auto del siete de julio de 2005, proferido por el Despacho del Consejero Ponente, se ordenó poner en conocimiento del Alcalde del municipio de Manizales, la nulidad consagrada en el numeral nueve del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones: “En el presente caso, se advierte, en primer lugar, que se ha debido notificar la iniciación de la acción popular al alcalde del Municipio de Manizales, por cuanto este municipio es un tercero con interés para actuar en el trámite del presente proceso, toda vez que podría resultar afectado

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Page 1: Web viewLa Ley 286 de 1996 derogó el citado artículo 179 y fijó, por primera vez, una fecha para la determinación de las fórmulas tarifarias por parte de las comisiones y un cronograma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación númeroNo. de Radicación: AP–170012331000200400637 01

Actor: Humberto López Pineda

Demandando: Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P.

Referencia: Acción Popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del dos de

febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la

demanda.

Antes de estudiar el fondo del asunto, debe la Sala resaltar que, en auto del siete de julio de 2005, proferido por el

Despacho del Consejero Ponente, se ordenó poner en conocimiento del Alcalde del municipio de Manizales, la

nulidad consagrada en el numeral nueve del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las

siguientes consideraciones:

“En el presente caso, se advierte, en primer lugar, que se ha debido notificar la iniciación de la acción popular al

alcalde del Municipio de Manizales, por cuanto este municipio es un tercero con interés para actuar en el trámite del

presente proceso, toda vez que podría resultar afectado con el fallo que se pudiera adoptar como conclusión del

proceso, situación ésta que advirtieron el Ministerio Público en su concepto del 17 de noviembre de 2004 y el mismo

a-quo en la sentencia recurrida (folios 251, cuaderno 1 y 298, cuaderno principal).

“Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que el demandante no sólo cuestionó la legalidad de las tarifas

cobradas por la EMAS, sino que resaltó falencias e irregularidades, que, a su juicio, cometió el municipio de

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Manizales a lo largo del proceso de contratación del servicio público domiciliario de aseo. Argumentó, claramente,

que esta conducta del municipio vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

“El municipio de Manizales no fue citado al proceso, ni ha participado en él, lo cual evidencia el deber del Despacho

de poner en conocimiento del mismo, la existencia de la nulidad, para que tengan oportunidad de alegarla, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

En cumplimiento de la mencionada providencia, la Secretaría de la Sección Tercera surtió la correspondiente

notificación por aviso, el 19 de julio de 2005 (folio 375 del cuaderno principal). Esta notificación se consideró surtida

el 25 de julio siguiente, según informe secretarial visible a folio 402.

El 28 de julio del mismo año, se allegó el pronunciamiento del Alcalde de Manizales respecto del auto que le fue

notificado, sin que la nulidad fuera alegada. Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con el artículo 145

del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso concreto por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de

1998, la Sala observa que la nulidad fue saneada.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 26 de mayo de 2004, el señor Humberto López Pineda interpuso acción popular contra la Empresa Metropolitana

de Aseo S.A. E.S.P. –en adelante, EMAS– con fundamento en los siguientes hechos:

La EMAS se constituyó como empresa privada por escritura pública número 1300 de diciembre de 1994 de la

Notaría Quinta de Manizales, para prestar el servicio de aseo que venía siendo operado por Empresas Públicas de

Manizales. Se esperaba que las tarifas se redujeran, como consecuencia natural de la privatización, pero ocurrió

todo lo contrario.

La EMAS fue más eficiente y productiva que Empresas Públicas de Manizales porque, libre de toda burocracia, entró

a operar sin pasivo prestacional y los costos de personal y mantenimiento fueron menores. Así, este mejoramiento

de la productividad debió haber sido reconocido a los usuarios a manera de reducción de tarifas, lo cual nunca se

hizo, constituyendo tal hecho un abuso de la posición dominante y un desconocimiento del artículo 87 de la Ley 142

de 1994.

De otra parte, el municipio de Manizales no presentó el estudio de costos y tarifas que exige la Ley 142 de 1994, lo

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cual hizo que la EMAS cobrara las mismas tarifas que venía cobrando Empresas Públicas de Manizales, más la

indexación correspondiente. Este estudio de costos, hubiera obligado a EMAS a reducir las tarifas. Además, para

poder aplicar los incrementos, la EMAS debió haber presentado ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y

Saneamiento Básico – CRA, el plan de mejoramiento de la empresa, según lo dispone la resolución 010 de 1994 de

esta misma comisión, trámite que no se surtió.

En 1998, la EMAS aplicó la primera fórmula tarifaria contenida en la resolución 015 de 1997 de la CRA, con base en

las tarifas de los años 1994 a 1997, las cuales eran excesivamente altas como consecuencia de la burocracia de

Empresas Públicas de Manizales. Esta fórmula arrojó, entonces, tarifas igualmente altas, que nunca tuvieron

ninguna rebaja. Esa política tarifaria resultó contraria a los intereses de los usuarios.

Adicionalmente, el municipio no realizó licitación o invitación pública para contratar el servicio de aseo, como

tampoco celebró un contrato de concesión. Esta situación impidió hacer un análisis de las tarifas que podrían ser

ofrecidas por diferentes empresas para la prestación del servicio de aseo (folios 23 a 35, cuaderno 1).

El actor afirmó que todas estas circunstancias constituyeron una vulneración a los derechos colectivos de los

usuarios y a la moralidad administrativa, y formuló las siguientes pretensiones:

2. Ordenarle a EMAS que entregue a la Tesorería del municipio de Manizales, para luego ser trasladadas al Fondo de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos (Decreto 565 de 1996), el valor que se recupere por concepto de los

porcentajes por aumentos de productividad por eficiencia, que le corresponden a los usuarios desde 1995 y que no

les fueron devueltos en la rebaja de tarifas y que han de ser determinados por un peritaje.

3. Fijar el incentivo legal a favor del demandante, como porcentaje del valor recuperado (folios 35 y 36, cuaderno

1).

La demanda fue admitida el 17 de junio de 2003 cuatroy notificada en debida forma (folios 51 a 53, cuaderno 1).

1. Contestación de la demanda

La EMAS afirmó que el estudio a que hace referencia el demandante fue el mismo que, en 1995, esta empresa

presentó ante las entidades de vigilancia y control, con el fin de demostrar su viabilidad empresarial. No fue

presentado como estudio de costos y tarifas porque éste no es un requisito legal. En todo caso, un estudio de costos

no hubiera conducido a la determinación de tarifas más bajas pues las tarifas que aplicaba Empresas Públicas no

eran suficientes para recuperar los costos del servicio prestado. La EMAS, incluso, ha cobrado tarifas por debajo de

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las “tarifas techo”.

Ninguna disposición legal obligaba a la EMAS a presentar un plan de mejoramiento empresarial ante la CRA para

incrementar las tarifas y, no ha habido ninguna irregularidad en la aplicación de las fórmulas tarifarias contenidas

en las resoluciones expedidas por esta comisión.

El título VI de la Ley 142 de 1994 establece el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, señalando en

su artículo 87, los criterios que deberán enmarcar dicho régimen: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad,

redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. La Ley 142 de 1994 busca imponer un sistema de

precios que propenda por la recuperación de los costos y a la suficiencia financiera.

En el sistema de prestación de servicios públicos, el Estado cumple un papel de garante, regulador y vigilante. En lo

que atañe al sistema tarifario, el Estado, a través de las comisiones de regulación, determina las fórmulas mediante

las cuales las empresas deben establecer las tarifas que son cobradas a los usuarios.

El artículo 179 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen de transición tarifario, advirtiendo que “las normas

sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar

su vigencia esta ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos

atrás. La Ley 286 de 1996 derogó el citado artículo 179 y fijó, por primera vez, una fecha para la determinación de

las fórmulas tarifarias por parte de las comisiones y un cronograma de alcance de las tarifas meta resultantes de la

aplicación de aquéllas, bajo la consideración general de que las tarifas de los servicios públicos tenderían al alza,

debido a la depresión de las mismas, mientras estuvieran de manera exclusiva en manos de entidades públicas.

Para el momento en que la EMAS entró a operar (febrero de 1995) no existían fórmulas tarifarias a aplicar y, por lo

tanto, debía acogerse el esquema legal anterior a la Ley 142 de 1994, en el cual las tarifas eran fijadas

autónomamente por la junta directiva de las entidades descentralizadas que prestaban el servicio, tal como lo

previó el artículo 1º de la resolución 130 de 1992 expedida por el Departamento Nacional de Planeación y la Junta

Nacional de Tarifas de Servicios Públicos.

En 1994, Empresas Públicas de Manizales realizó un estudio a través de su consultor Víctor Julio Beltrán López, con

el fin de establecer la mejor opción empresarial para la prestación del servicio público domiciliario de aseo. Dicho

estudio supuso la aplicación de las tarifas que, a esa fecha, cobraba Empresas Públicas, las cuales estaban

debidamente aprobadas por la Junta Nacional de Tarifas. No es cierto, entonces, que el municipio de Manizales no

hubiese realizado un estudio de costos antes de la constitución de la EMAS.

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La CRA diseñó un sistema regulador que se basa en la determinación de costos y gastos eficientes, que

posteriormente son empleados en las fórmulas a fin de fijar “tarifas techo”. En 2001, la CRA recogió, en la

resolución 151, todas las disposiciones vigentes en las demás resoluciones. En virtud de dicha resolución, la fórmula

contenida en la resolución 15 de 1997, tiene plena aplicación.

Según la resolución 15 de 1997, el régimen tarifario imperante, para el servicio público domiciliario de aseo, es el de

libertad regulada, que consiste en que la comisión de regulación respectiva fija los criterios y la metodología con

arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios

máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

Así, la CRA es la entidad que define las condiciones tarifarias de las empresas prestadoras del servicio público de

aseo y las fórmulas para fijar dichas tarifas, las cuales deben ser acatadas por las empresas prestadoras de

servicios públicos. De otra parte, las empresas deben informar, a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, el procedimiento adelantado para la aplicación de las fórmulas tarifarias, a fin de que se vigile la

observancia de la ley.

En el caso de la EMAS, el procedimiento para la aplicación de fórmulas fue remitido a la CRA y a la Superintendencia

de Servicios Públicos, sin que estas entidades objetaran las tarifas resultantes.

En 1997, la CRA expidió la resolución 015, estableciendo un conjunto de fórmulas a través de las cuales las

empresas debían determinar las tarifas meta a cobrar, teniendo en cuenta el rezago tarifario que tenían todas las

empresas de servicios públicos.

El 24 de abril de 1997, el gerente de la EMAS presentó, ante la junta directiva de la empresa, un plan de ajuste

tarifario en cumplimiento de las resoluciones 12, 20, 23 y 25 de 1996 de la CRA, y señaló cuales eran las tarifas que

se podrían aplicar a precios de abril de 1997:

|ESTRATO |TARIFA |

|1 |2.825 |

|2 |3.536 |

|3 |4.923 |

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|4 |6.143 |

|5 |9.966 |

|6 |10.986 |

|Pequeño generador |12.008 |

|Gran generador |14.516 |

El 20 de noviembre de 1997, el gerente de la EMAS presentó, ante la junta directiva de la empresa, un nuevo plan

de ajuste tarifario que arrojó las siguientes tarifas:

|ESTRATO |TARIFA |

|1 |3.215 |

|2 |3.531 |

|3 |4.282 |

|4 |4.716 |

|5 |7.783 |

|6 |8.636 |

|Pequeño generador |9.178 |

|Gran generador |11.472 |

Considerando que las tarifas permitidas resultaban bastante altas en estratos 1 y 2, estableció tarifas mucho más

bajas en estos estratos, de acuerdo con las permisiones de la CRA:

|ESTRATO |TARIFA |

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|1 |1.190 |

|2 |2.782 |

|3 |4.282 |

|4 |4.716 |

|5 |7.783 |

|6 |8.636 |

|Pequeño generador |9.178 |

|Gran generador |11.472 |

A partir de diciembre de 1997, se comenzó a aplicar el plan de transición aprobado, una vez éste fue revisado por la

CRA y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De otra parte, la EMAS ha actualizado sus tarifas de acuerdo con lo autorizado por las resoluciones que para el

efecto ha promulgado la CRA:

|RESOLUCIÓN CRA |PERIODO PARA |TASA DE |

|  |APLICAR LA TASA |ACTUALIZACIÓN |

|09 de 1994 |Enero - diciembre 1995 |1.39% mensual |

|18 de 1995 |Enero - diciembre 1996 |1.32% mensual |

|29 de 1996 |Enero - diciembre 1997 |1.39% mensual |

|32 de 1997 |Enero - diciembre 1998 |1.25% mensual |

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|66 de 1998 |Enero - diciembre 1999 |1.17% mensual |

|114 de 1999 |Enero - diciembre 2000 |0.8% mensual |

|148 de 2000 |Enero - diciembre 2001 |0.64% mensual |

|200 de 2001 |Fija la tasa de |Las tarifas se incrementan |

|  |Actualización |cada vez que se acumule |

|  |del servicio de aseo |un 3% en el IPC |

|Circular 01 de 2002 |Tarifas aplicadas a partir |3.73% |

|  |Del 15 de mayo de 2002 |  |

|Circular 01 de 2003 |Tarifas aplicadas a partir |3.15% |

|  |Del 15 de enero de 2003 |  |

|Circular 02 de 2003 |Tarifas aplicadas a partir |3.37% |

|  |del 15 de abril de 2003 |  |

|Circular 01 de 2004 |Tarifas aplicadas a partir |3.02% |

|  |Del 15 de enero de 2004 |  |

|Circular 02 de 2004 |Tarifas aplicadas a partir |3.1% |

|  |del 15 de abril de 2004 |  |

Finalmente, afirmó que la constitución de la EMAS obedeció a un proceso jurídico diferente al de la licitación pública,

porque en el momento en que fue creada, la ley no establecía este requisito (folios 138 a 153, cuaderno 1).

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La empresa demandada propuso las siguientes excepciones:

a) Falta de jurisdicción: la EMAS y sus directivos no cumplen funciones administrativas, razón por la cual la

jurisdicción adecuada para el trámite de la acción popular es la civil y no la contenciosa administrativa.

b) Ineptitud de la demanda por error en la definición del derecho colectivo supuestamente vulnerado: la moralidad

administrativa es un derecho que sólo puede ser vulnerado por funcionarios públicos. La EMAS, sus empleados y

directivos son personas de derecho privado a quienes se les aplica dicho régimen.

c) Ineptitud de la demanda debido a la indefinición de los derechos colectivos invocados: el demandante señala

como derechos colectivos vulnerados “el derecho a obtener tarifas justas para el servicio de aseo” y “el derecho a

que los aumentos de productividad esperados, sean distribuidos entre la empresa y los usuarios.” Afirma la parte

demandada que éstos no son derechos colectivos y por lo tanto, no puede pretenderse su protección por la vía de

una acción popular.

d) Improcedencia de la acción popular por falta de definición de la supuesta violación legal cometida por el

demandado: el demandante no señaló la forma en que la EMAS ha violado la normatividad aplicable al servicio

público domiciliario de aseo, e incluso refleja desconocimiento de dicha normatividad.

e) Ineptitud de la demanda por improcedencia de la acción: el demandante acusa a la empresa de no haber

trasladado a los usuarios, a través de una reducción en las tarifas, los incrementos de utilidad obtenidos con el

aumento de la productividad. Esta acusación implica una falta de carácter económico cometida por un empresario

particular, lo que indicaría que la acción procedente sería la de grupo y no la popular (folios 141 a 153, cuaderno 1).

6. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 12 de agosto de 2004, se citó a las

partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 13 de septiembre siguiente. Dado que

las partes no llegaron a ningún acuerdo, la audiencia se declaró fallida (folios 195 y 207 a 211, cuaderno 1).

7. Coadyuvancia

El señor Jorge Ospina Gómez coadyuvó la presente acción popular con base en los argumentos presentados por la

parte actora (folios 219 y 220, cuaderno 1).

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8. Alegatos de conclusión

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 20 de septiembre de 2004, se corrió traslado a las partes

para alegar de conclusión (folios 212, 213, y 230, cuaderno 1).

La parte demandada afirmó que el demandante no desvirtuó la excepción de falta de jurisdicción, no explicó los

motivos por los cuales consideró vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, no precisó el

concepto de los demás derechos colectivos invocados, e imputó a la EMAS, el desconocimiento de normas que sólo

vinculan a entidades estatales, reiterando que la EMAS no es una entidad pública ni ejerce funciones públicas. Con

respecto de las pruebas allegadas, manifestó que ninguna de ellas logró demostrar las alegaciones de la parte

demandante, las cuales no pasaron de ser meras suposiciones y conjeturas. Resaltó que, en las acciones populares,

la carga de la prueba es del demandante por expresa disposición de la Ley 472 de 1998 (folios 231 a 238, cuaderno

1).

La parte actora explicó cómo el alcalde de Manizales, el gerente de Empresas Públicas de Manizales y el gerente de

la EMAS incurrieron en omisiones que vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Hizo una

relación normativa que estimó quebrantada por parte de dichas autoridades al momento de privatizar el servicio

público de aseo. Entre dichas normas cita el Decreto 169 de 1989, la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994 (folios

240 a 246, cuaderno 1).

El Procurador Judicial 29 señaló que la mayoría de los reparos que hace el actor tienen relación directa con

supuestas irregularidades al momento de crear a la EMAS, las cuales radican en cabeza del municipio de Manizales,

el cual no fue vinculado al proceso y, por lo tanto, no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente

a estas acusaciones. Esta circunstancia imposibilita un pronunciamiento de fondo. De otra parte, manifestó que el

actor no explicó los motivos por los cuales considera vulnerados los derechos colectivos, ni aportó elementos de

juicio que permitieran sustentar sus alegaciones. Por las razones esgrimidas, solicitó denegar las pretensiones de la

demanda (folios 248 a 265, cuaderno 1).

9. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del dos de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la

demanda. Afirmó que la fijación de las tarifas de servicios públicos domiciliarios es un asunto eminentemente

administrativo, independientemente de la naturaleza jurídica de la empresa que preste el servicio. En el caso

concreto, la EMAS ejercía función administrativa por lo cual la jurisdicción competente para conocer del caso es la

contenciosa administrativa. Señaló que las imprecisiones conceptuales en que incurre el actor al redactar su

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demanda, no hacen, per se, inepta la demanda, como lo planteó la empresa demandada. Por estas razones

encontró procedente la acción popular, y sobre el fondo del asunto explicó:

Las acusaciones presentadas por el actor no pasaron de ser simples especulaciones, ya que no fueron probadas

dentro del proceso. Sin la existencia de un estudio serio y sólido, no es posible saber si las tarifas cobradas desde

1997 no fueron determinadas conforme a las resoluciones de la CRA. Debido a la ausencia de pruebas, no se

comprobó que la EMAS haya tenido la intención de apartarse de la normatividad aplicable o que su conducta haya

vulnerado los derechos colectivos invocados.

De otra parte, explicó que no puede el juez de la acción popular pronunciarse sobre la eventual ilegalidad en que

haya incurrido el municipio de Manizales en el proceso de privatización del servicio de aseo, ya que esto sólo es

procedente mediante una acción ordinaria (folios 270 a 299, cuaderno principal)

10. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido el 10 de marzo

de 2005 y admitido el 25 de mayo del mismo año (folios 321 y 328, cuaderno principal).

En la sustentación del recurso,, la parte demandante reiteró la posición adoptada a lo largo del trámite de la

primera instancia. Precisó que varias disposiciones de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 196 de 1989, fueron

vulneradas, tanto en el proceso de constitución de la EMAS, como en aquel que se llevó a cabo con el fin de

determinar las tarifas que dicha empresa cobraría por el servicio público de aseo.

Reiteró que el Alcalde de Manizales incumplió su obligación de abrir una licitación pública para contratar la nueva

empresa prestadora del servicio en cuestión y que dicha omisión impidió que se contratara con una empresa que

ofreciera tarifas justas para los usuarios. Esta situación, a su juicio, fue también contraria a las normas de la Ley 80

de 1993 que regula el proceso de la licitación. Insistió en que todas estas acciones y omisiones constituyeron una

violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa (folios 307 a 319, cuaderno principal).

11. Trámite en segunda instancia

En auto del 25 de mayo de 2005, se corrió traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual las partes

reiteraron sus argumentos y el Ministerio Público guardó silencio (folios 341 a 357, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

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Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472

de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de

la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo

primero del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado

conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la

protección de la moralidad administrativa.

En el asunto bajo estudio, el actor pretende el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa y de los

derechos que él denomina “derecho a obtener tarifas justas para el servicio de aseo” y el “derecho a que los

aumentos de productividad esperados sean distribuidos entre la empresa y los usuarios”; derechos que estima

vulnerados porque, a su juicio, el municipio de Manizales actuó de manera irregular e ilegal en la constitución de la

EMAS, y porque esta empresa, desde su constitución, ha cobrado tarifas demasiado altas por el servicio público

domiciliario de aseo. Estas dos circunstancias serán estudiadas separadamente.

Para resolver el asunto de fondo, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre los derechos colectivos y su

protección a través de las acciones populares. En segundo lugar, y a la luz de la normatividad aplicable al caso, la

Sala analizará el material probatorio que obra en el proceso, con el fin de determinar la responsabilidad de los

demandados, en caso de demostrarse que existe una vulneración de los derechos colectivos invocados.

12. Generalidades sobre los derechos colectivos

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas

por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos

resultan amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos

actúan en desarrollo de funciones administrativas.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998,

son características de las acciones populares, las siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o

amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

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c) Se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los

derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de estas acciones son todos aquellos definidos como tales en la

Constitución PolíticaNacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia,

como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular,

por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las

autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

Lo anterior supone que la finalidad de esta acción es, como ya se precisó, la protección de los derechos colectivos

que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares[1];

entonces, su procedencia requiere que, de los hechos alegados en la demanda, pueda, al menos, deducirse una

amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su

titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que

integran una comunidad[2].

Entonces, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar

a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción;

de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública

cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que “este requisito supone

que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u

omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no

conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión”[3].

Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y

probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la

demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir

dicha amenaza o vulneración.

13. El caso concreto

En primer lugar, la Sala estudiará las irregularidades en que, según el demandante, incurrió el municipio de

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Manizales respecto del proceso de constitución de la EMAS. En segundo lugar, analizará si las tarifas cobradas por

dicha empresa se adecuaron o no a la normatividad que regula la materia.

3.1 Constitución de la EMAS

Desde 1962 hasta diciembre de 1994, en el municipio de Manizales, el servicio público domiciliario de aseo era

prestado por un establecimiento público autónomo, denominado Empresas Públicas de Manizales, el cual fue creado

mediante el acuerdo municipal número cuatro del 10 de febrero de 1962. Dicho acuerdo señalaba:

“Artículo 1. Organízase un establecimiento público autónomo encargado de la dirección, administración y prestación

de los servicios municipales de acueducto, aeropuerto, alcantarillado, aseo (...) y los demás servicios que previa

aceptación o recomendación de la junta, le asigne el Concejo, al cual se adscribe, como patrimonio propio e

independiente, todos los bienes e instalaciones afectados por el municipio de Manizales al funcionamiento de dichos

servicios, las nuevas instalaciones y futuras ampliaciones. El establecimiento se denominará Empresas Públicas de

Manizales.”

“Artículo 2. El establecimiento así organizado será una persona jurídica de derecho público, dotada de autonomía y

encargada de la prestación de los servicios públicos para los cuales se organiza, de acuerdo con las regulaciones

que establezcan las leyes y sus estatutos (...)” (folio 43, cuaderno 1).

El seis de diciembre de 1994, mediante escritura pública número 1300 de la Notaría Quinta de Manizales, se

constituyó la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. (EMAS) como sociedad de economía mixta, con 49% de su

capital accionario en cabeza de Empresas Públicas de Manizales y el 51% restante, en cabeza del sector privado.

En este punto, es pertinente señalar que, en referencia a la naturaleza de las empresas de servicios públicos y al

régimen jurídico que les es aplicable, la Ley 142 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la

prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

“PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no

deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial

del estado.

“Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus

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presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las

entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga

directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir

modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido

aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

“PARÁGRAFO 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir

reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

“(...).

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la

Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las

empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de

todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas

del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin

atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho

que se ejerce. (Resaltado fuera de texto)

“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos

organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la

entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la

ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”

Sobre este mismo punto, el Consejo de Estado explicó:

“Conforme disponen los artículos 19.15 y 32 de la ley 142 de 1994, la constitución y los actos de las empresas

prestadoras de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de

todas las personas que sean socias de ellas, en lo que no regule de modo especial la ley de servicios públicos, se

rigen por las reglas del derecho privado. Por tanto, el régimen aplicable a la transformación de las entidades

descentralizadas en sociedades por acciones es el de derecho privado, y específicamente el previsto en el Código

de Comercio para las sociedades anónimas. La aplicación de las reglas de derecho privado a las empresas en que

las entidades públicas sean parte, se produce sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del

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capital social, ni a la naturaleza del acto o actividad que realicen.”[4]

De lo anterior es posible concluir que, habiéndose constituido la EMAS como una empresa de servicios públicos, los

actos por ella realizados, incluido el de constitución, se regían por el derecho privado. No es entonces de recibo el

argumento del demandante, según el cual, el municipio de Manizales debió haber creado esta nueva empresa a

través de una licitación o invitación pública, conforme a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. La ley y la

jurisprudencia son claras en establecer que en estos casos, el régimen jurídico aplicable es el derecho privado.

Debe señalarse, además, que la prestación del servicio público domiciliario de aseo, para el que fue creada la EMAS,

no estaba a cargo del municipio de manera directa, sino del establecimiento público Empresas Públicas de

Manizales, ente éste que luego participó como socio accionista minoritario en la nueva empresa. Este hecho es un

argumento adicional que permite demostrar que el municipio de Manizales no tenía obligación alguna de abrir una

licitación pública para contratar la prestación del servicio en mención, puesto que no lo prestaba directamente.

Lo anterior significa que el municipio de Manizales, que no participó en la negociación o, al menos, tal circunstancia

no está acreditada en el proceso, no incumplió ninguna obligación legal. Respecto de la alegada violación al derecho

colectivo a la moralidad administrativa, encuentra la Sala que ésta no fue de manera alguna acreditada.

14. Tarifas cobradas por la EMAS

El segundo de los problemas jurídicos planteados por el demandante, como ya se ha mencionado anteriormente,

surge del hecho de que las tarifas que comenzó a cobrar la EMAS desde su constitución, fueron, a su juicio,

demasiado altas, y que éstas debieron haberse reducido como consecuencia del proceso de privatización y de la

mayor eficiencia de la nueva empresa prestadora del servicio.

Sobre este punto, obran en el expediente las siguientes pruebas:

- Copia simple del oficio del 17 de enero de 2002 enviado por la EMAS al demandante en el que le explica varios

puntos, entre ellos:

• Las tarifas cobradas por la EMAS son el resultado de la implementación de las fórmulas tarifarias determinadas en

su momento por la CRA, hoy contenidas en la resolución 151 de 2000.

• Las tarifas fueron remitidas a la CRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ambas

entidades las avalaron.

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• Hasta 1997 las tarifas aplicadas por la EMAS eran las mismas que aplicaba Empresas Públicas de Manizales en

1994, sólo que indexadas.

• La conformación de la EMAS se llevó a cabo con plena observancia de todos los requisitos legales. Empresas

Públicas de Manizales (hoy INFIMANIZALES) recibió el 49% de las acciones de la nueva empresa de aseo, más el

derecho a recibir, durante 20 años, el 7% del valor de la facturación (folios 7 a 9, cuaderno 1).

- Copia simple de cuatro facturas del servicio de aseo correspondientes a diciembre de 1994 y, marzo, septiembre y

diciembre de 1995 (folio 10 a 13, cuaderno 1).

- Original del oficio del 26 de marzo de 2004, enviado por INFIMANIZALEZ al demandante, con el que se remite el

“cuadro resumen de los dividendos recibidos” de la EMAS hasta 2003 (folios 20 y 21, cuaderno 1)

- Original del oficio del 19 de abril de 2004, mediante el que INFIMANIZALES informa al demandante que “Infi-

Manizales ha recibido de la (...) EMAS, por concepto de retribución del 7%, la suma de $4.258.827.555 desde la

fecha de constitución de dicha entidad hasta el 31 de marzo de 2004” (folio 22, cuaderno 1).

- Copia simple de la resolución 130 del dos de julio de 1992, del Departamento Nacional de Planeación “por la cual

se someten las tarifas del servicio de aseo al régimen de libertad regulada y se determina la metodología y criterio

para el efecto.” El artículo primero de la resolución dispone:

“A partir de la vigencia de la presente resolución y de acuerdo con las disposiciones, las del servicio de aseo serán

fijadas autónomamente, dentro del régimen de libertad regulada, por las juntas directivas de las entidades

descentralizadas que presten el servicio, o por el alcalde del municipio o distrito cuando el servicio sea prestado por

la administración central” (folio 59, cuaderno 1).

- Copia simple del Acuerdo 018 del 23 de noviembre de 1992 por medio del cual, la Junta Directiva de Empresas

Públicas de Manizales, en uso de las facultades conferidas por la resolución 130 de 1992 del Departamento Nacional

de Planeación, adopta las tarifas para el servicio de aseo en el municipio (folio 63, cuaderno 1).

- Copia simple del Acuerdo 004 del nueve de febrero de 1993, por medio del cual, la Junta Directiva de Empresas

Públicas de Manizales establece para 1993, como tasa de actualización de las tarifas residenciales y no

residenciales del servicio de aseo, el 1.84% mensual (folios 61 y 62, cuaderno 1).

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- Copia simple de la resolución 15 de 1997 de la CRA, por la cual “se establecen las metodologías de cálculo de las

tarifas máximas con arreglo a las cuales las entidades tarifarias locales deben determinar las tarifas de prestación

del servicio ordinario de aseo” (folios 66 a 79, cuaderno 1).

- Copia simple de las comunicaciones del 20 de noviembre de 1997 dirigidas a la Superintendencia de Servicios

Públicos y a la CRA, por parte del representante legal de la EMAS, por medio de la cual envía se envía el plan de

ajuste tarifario diseñado por la empresa y aprobado por su junta directiva (folios 80 a 104, cuaderno 1).

- Copia simple del oficio del 24 de febrero de 1998, mediante el cual el representante legal de la EMAS informa a la

Superintendencia de Servicios Públicos lo siguiente:

“1. La empresa nació a partir de un detallado estudio financiero elaborado con el fin de determinar la viabilidad de

la entidad. Dicho estudio comprendía un análisis detenido de los costos en los que se incurriría, análisis que

posteriormente se ha ampliado y se mantiene actualizado. Con el mismo, así como con la información requerida por

la resolución No. 15 de 1997, emanada de la CRA, se elaboró el estudio tarifario, con base en el cual se diseñó un

plan de ajustes que fue debidamente aprobado por la junta directiva de la entidad, en reunión realizada el 20 de

noviembre de 1997, tal como consta en el acta No. 042; dicho plan fue además informado a la Comisión de

Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos (...)” (folio 115, cuaderno 1).

- Copia simple de la comunicación enviada el 12 de mayo de 1998 por el Superintendente Delegado para acueducto,

alcantarillado y aseo, al gerente de la EMAS. En dicha comunicación se señala:

“He recibido en mi despacho la comunicación en referencia, a través de la cual nos remite el estudio de costos del

servicio de aseo para la ciudad de Manizales.

“Sobre el particular, le comento que revisamos su documentación a la luz de la resolución No. 15 de 1997, por la

cual se establece la metodología de cálculo de las tarifas máximas para los entes prestadores del servicio ordinario

de aseo, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y hemos encontrado

ajustados los cálculos a la metodología. Sin embargo, es necesario que remitan la siguiente información:

• El número de usuarios clasificados como grandes productores.

• Las tarifas aplicadas mes por mes de 1997 y 1998 en pesos corrientes, indicando claramente la clasificación de los

usuarios no residenciales.

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• Fecha a partir de la cual empiezan a aplicar la nueva estructura tarifaria.

• Copia de la comunicación a la CRA informando la nueva estructura tarifaria” (folio 120, cuaderno 1).

- Obran también en copia simple, las respuestas a la anterior solicitud (folios 121 a 124, cuaderno 1).

- Original de la certificación suscrita el seis de octubre de 2004 por el gerente, el director administrativo y el revisor

fiscal de la EMAS en la que se informan las utilidades generadas por la empresa, las regalías canceladas a Empresas

Públicas de Manizales e INFIMANIZALES y las tarifas aplicadas desde 1995 hasta la fecha de la certificación (folios 4

a 18, cuaderno 2).

- Oficio del tres de febrero de 2005, en el que el gerente de la EMAS informa de las transferencias realizadas,

primero a Empresas Públicas de Manizales y luego al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de

Manizales INFIMANIZALES, por concepto del pago de las regalías acordadas estatutariamente en la escritura pública

número 1300 del seis de diciembre de 1994. Dichos pagos se han efectuado desde 1995 hasta 2004 (folio 300,

cuaderno principal).

- Oficio del seis de octubre de 2004 mediante al cual se remite información relacionada con las utilidades generadas

por EMAS, las regalías canceladas a Empresas Públicas de Manizales y las tarifas aplicadas desde 1995 hasta el

momento de la comunicación (folios 1 a 18, cuaderno 2).

De todas las pruebas relacionadas, no existe ninguna que permita demostrar lo que asevera el demandante. Debe

recordarse que en acciones populares es el actor quien tiene la carga de la prueba.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades:

“...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier

violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario,

como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de

protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo

vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no

hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de

violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados

por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la

prueba.

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“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los

derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”[5]

Adicionalmente, la Sala estima pertinente analizar la normatividad aplicable en materia de tarifas, con el fin de

establecer si, como lo afirma el demandante, el simple hecho de privatizar una empresa de servicios públicos,

genera para ésta la obligación de reducir sus tarifas o si los aumentos en eficiencia y productividad generan en

dicha empresa la obligación de reducir las tarifas en favor de los usuarios.

En materia del servicio público domiciliario de aseo, las tarifas son determinadas por la Comisión de Regulación de

Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), las cuales deben atender los criterios que define el artículo 87 de la Ley

142 de 1994:

“ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los

criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y

transparencia.

“87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que

serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos

sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal

como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los

costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes

de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las

tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la

demanda por éste.

“87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario

que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales.

El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y

que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

“87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán

medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos

y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los

servicios que cubran sus necesidades básicas.

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“87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y

gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el

patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector

de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor

calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

“87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su

comprensión, aplicación y control.

“87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las

partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.

“87.7. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse

en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta

la suficiencia financiera.

“87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del

servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se

considerará como un cambio en la tarifa.

“87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán

hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los

usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad

que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del

subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.

 

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la

financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá

ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición

por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios

establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta ley. Tanto éstas como aquellas deberán

ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición

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dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando

se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias

podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga.

 

“PARÁGRAFO 2o. Para circunstancias o regímenes distintos a los establecidos en el parágrafo anterior, podrán

existir metodologías tarifarias definidas por las comisiones respectivas. Para tal efecto, se tomarán en cuenta todas

las disposiciones relativas a la materia que contiene esta ley.”

De la lectura del artículo anterior no es posible deducir de manera alguna que la constitución de una nueva empresa

de servicios pública privada implica la reducción de las tarifas que ésta cobra a los usuarios.

De conformidad con los criterios antes señalados, las fórmulas tarifarias debe tener en cuenta, por ejemplo, los

aumentos de productividad y éstos deben ser distribuidos entre la empresa y los usuarios. Sin embargo, debe

resaltarse que al proceso no se allegó ninguna prueba que permita establecer que las fórmulas tarifarias que ha

aplicado la EMAS, no incluyen dentro de sus múltiples factores, los aumentos de la productividad.

Llegar a una conclusión de este tipo requeriría un análisis profundo, a partir de un material probatorio que no existe

en este proceso, de las fórmulas tarifarias que ha aplicado la EMAS, las cuales, por demás, no pudieron haber sido

fijadas arbitrariamente, pues éstas debieron haber sido revisadas por las autoridades pertinentes.

De lo anterior se concluye que en el proceso no se acreditaron los hechos que plantea la parte actora en su

demanda, como tampoco se demostró que las personas jurídicas demandadas, por su acción u omisión, hayan

vulnerado o amenazado derechos colectivos. Con fundamento en todas las razones anteriormente expuestas, la

Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

Seguidamente, dDebe ahora la Sala determinar si el departamento todavía tiene el derecho de iniciar dicha acción.

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del dos de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

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SEGUNDO.- EXHORTAR al Departamento del Cauca para que dentro del término señalado por el numeral 11 del

artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, inicie contra el ingeniero Elías Rodríguez Morales, la acción

ejecutiva contenida en esa misma disposición, a fin de recuperar la suma pagada al señor Baudillo Torres, en

cumplimiento del fallo del 24 de septiembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

PAM

-----------------------

[1]El artículo 9 de la Ley 472 de 1998 prevé: “Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las

autoridades públicas o de lo particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos colectivos”.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-001 de 2000.

[3]Ibídem.

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del cinco de agosto de 1999.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-1499 de 2005; véase también: Consejo de Estado, Sección Tercera,

exp. AP-2817 de 2005.